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A. Introducción.
1. Derecho de familia.
Es lógico señalar, primero, qué se entiende por Derecho de familia, y se entiende
por tal, el conjunto de normas que regulan las relaciones personales, como patrimoniales,
de quienes integran un grupo familiar, tanto entre sí, como respecto de terceros.
El Derecho de familia regula relaciones de orden personal, por ejemplo, en el
matrimonio se regulan los derechos y deberes que los cónyuges tienen entre sí, y también
regula las relaciones personales que pueden trabarse entre padre e hijo, como la potestad
paterna, la relación directa y regular, etc. También regula relaciones de orden patrimonial,
en este sentido es posible encontrar, por ejemplo, todas las normas que regulan los
regímenes matrimoniales, también aquellas que reglamentan relaciones patrimoniales
paterno filiales, como son las normas que gobiernan la patria potestad, las que establecen
los derechos que tiene el padre o la madre de administrar los bienes del hijo, de usar y
gozar de ellos (usufructo legal del padre de familia).
Las materias mencionadas no sólo se regulan en cuanto relaciones entre los
miembros de la familia, sino también respecto de terceros, como por ejemplo, las normas
que regulan la sociedad conyugal.
El Derecho de familia no regula ni pretende regular todas las relaciones
patrimoniales o personales que tengan los miembros de un grupo familiar, ya que
reglamenta sólo aquellas que tienen una relevancia jurídica (que cada vez son más), por
ejemplo, lo que ha ocurrido en materia de violencia intrafamiliar.
Como lo que regula el Derecho de familia son relaciones patrimoniales y personales
de quienes integran el grupo familiar, es importante determinar qué se entiende por familia.
Pese a que el legislador ya en la CPR utiliza dicho término, no existe en el ordenamiento
jurídico chileno ninguna definición legal de familia, o, siendo más preciso, ninguna
definición susceptible de aplicarse en términos generales, ya que examinando el CC,
concretamente el art. 815, disposición que se encuentra dentro de la reglamentación del
derecho real de uso y habitación, se puede encontrar un concepto de familia, concepto que
no está exento de críticas.
Art. 815. El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
L a f a m i l i a c o m p r e n d e a l c ó n y u g e y l o s h i j o s ; tanto los que existen al momento de la
constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni
haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y
las personas a quienes éstos deben alimentos.
En esta disposición el legislador claramente intenta una definición, pero ésta tiene
dos carencias: en primer lugar, es claramente un concepto anacrónico, de acuerdo a lo que
hoy se entiende por familia; y en segundo lugar, es claro, dada la ubicación de la
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disposición legal, que es un artículo destinado a ser aplicado únicamente en el contexto del
derecho real de uso y habitación.
La situación de la legislación chilena, que carece de un concepto legal de familia, no
es un escenario asilado, ya que si se examina el derecho comparado, es posible comprobar
que dichos ordenamientos también han tratado de evitar una definición de familia, y la
justificación de esta situación no parece ser otra de que la noción de la familia es una
realidad cambiante, ya que lo que hace 150 años atrás se consideraba como familia, difiere
de lo que se entiende hoy por ella.
La noción de familia ha variado con el correr del tiempo, y ha variado en el sentido
de partir con un modelo único de familia, a la existencia en la actualidad de varios tipos o
clases de familia1.
Probablemente una de las mayores variaciones de la noción de familia, se produjo
con la dictación de la ley 19.585 que es la denominada ley de filiación. Si se examina la
jurisprudencia anterior a esta ley, es posible comprobar que en la mayoría de los fallos se
establecía una relación necesaria entre la familia y el matrimonio, dando entender con ello
que la base de la familia era el matrimonio; pero a partir de la dictación de la ley 19.585 los
fallos dieron ha entender que esta relación no era necesaria, ya que el concepto de familia
era posible ser aplicado a un grupo humano que tenía por base una unión de hecho, o
incluso, basado en la existencia de un padre o una madre (denominadas familias
monoparentales).
Este giro hoy está reconocido legalmente en el art. 1 de la Ley de Matrimonio Civil
(LMC), cuando el legislador señala que el matrimonio es la base principal de la familia, por
lo tanto, no es la base única. Con ello, ha quedado claro que nuestro legislador reconoce
tanto la existencia de familias matrimoniales, como no matrimoniales.
Art. 1. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base p r i n c i p a l de la familia.
La presente ley regula los requisitos para contraer matrimonio, la forma de su celebración, la separación de
los cónyuges, la declaración de nulidad matrimonial, la disolución del vínculo y los medios para remediar o
paliar las rupturas entre los cónyuges y sus efectos.
Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos, se regirán por las
disposiciones respectivas del Código Civil.
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Hoy sería más valido hablar de Derecho de las familias, ya que no existe un único tipo de familia
2
La doctrina de manera uniforme suele definir el parentesco como la relación de familia que existe entre dos
personas. En función de lo que dispone el legislador en los arts. 27 y siguientes, es posible afirmar que existen
dos clases de parentesco: el parentesco por consanguinidad y por afinidad. El p a r e n t e s c o p o r
c o n s a n g u i n i d a d , es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra, o de un mismo
progenitor, en cualquiera de sus grados, por ejemplo, el padre con el hijo o los hermanos; la característica de
este parentesco está dada porque se base en vínculos de sangre. El p a r e n t e s c o p o r a f i n i d a d es el que
existe entre una persona que está o ha estado casada, y los consanguíneos de su marido o mujer; en este caso
el parentesco se base estrictamente en lo que propone el legislador, y no existen vínculos de sangre de por
medio. Por tanto, los cónyuges no son parientes, y en segundo lugar, la terminación del matrimonio no
extingue el parentesco por afinidad, porque la ley señala que está o ha estado con casada”. Respecto del
matrimonio nulo, se plantea el problema de si produce o no término del parentesco; la regla general, es que el
matrimonio nulo sea putativo, y siendo putativo el parentesco por afinidad no se va extinguir con la
declaración de nulidad del matrimonio, sólo se va a extinguir cuando el matrimonio sea simplemente nulo,
situación que corresponde a la excepción.
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adopción o uniones estables durante un periodo de tiempo. Esta definición está en
consonancia con el art. 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.
Art. 5. Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la
integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de
convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral
hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los
padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el
cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.
Por último, los factores que se utilizan para determinar el parentesco son dos: la l í n e a , que es la serie de
parientes que descienden unos de otros o de un tronco común, la cual puede ser de dos maneras: recta
(parientes que descienden unos de otros, por ejemplo, un padre y su hijo) o colateral (parientes que
descienden de un tronco común, por ejemplo, los hermanos); y en segundo lugar, está el grado, que es la
distancia que hay entre dos parientes, la cual se mira por el número de generaciones que existe entre dos
personas (por ejemplo, dos primos hermanos están en cuarto grado de consanguinidad en línea colateral).
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El término cohabitación tiene una connotación sexual, por ende, es una redundancia la expresión
cohabitación sexual.
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Este elemento hoy en día se encuentra en revisión, sin tener una decisión zanjada en el tema, basta para ello
observar los proyectos de ley presentados al Congreso que pretenden regular ciertos aspectos, principalmente
de orden patrimonial, de las relaciones entre personas del mismo sexo.
3
sentido, la doctrina y la jurisprudencia utilizan distintos elementos para efectos de
medir cuándo una relación es estable, y uno de los elementos más importantes dice
relación con la duración de la relación (tiempo); otros consideran la intención real
de las partes; otros los hijos en común, etc. Pero sin duda el elemento más
importante es la duración de la relación.
iii. La ausencia de las formalidades propias de un matrimonio. Hay que tener presente
que existe concubinato, no obstante, uno o ambos cónyuges estén casados.
Art. 210. El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse
legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción, esta
sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin
emplazamiento de aquél.
En cuanto a los efectos entre los concubinos , es necesario distinguir entre los
efectos personales y patrimoniales. En relación a los efectos del plano personal, hay que
precisar que se está apuntando a los derechos y deberes que pueden generarse entre los
concubinos, derechos y deberes que en el caso de las relaciones matrimoniales son:
fidelidad, socorro, auxilio, etc.; a este respecto la doctrina se pronuncia de manera negativa,
ya que sostiene que no es posible afirmar que entre los concubinos existen derechos y
deberes de índole personal, es decir, se excluye la aplicación del estatuto de derechos y
deberes del matrimonio a estas relaciones. Sin embargo, esto no implica que determinadas
conductas por ocurrir entre concubinos y no entre cónyuges, queden sin sanción, por
ejemplo, un concubino sí podría actuar como legitimado para demandar en el contexto de la
Ley de Violencia Intrafamiliar (como una infracción al respeto mutuo).
En lo tocante a los efectos de orden patrimonial, existen distintos tópicos que han
sido tratados por la doctrina en esta materia:
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i. En primer lugar, hay un tema que dice relación con el destino de los bienes
adquiridos por los concubinos durante la vigencia del concubinato5. Es claro que en
el contexto de una relación no matrimonial, producto de la vida en común, es
posible que los concubinos incrementen su patrimonio, por tanto ¿el concubino
tienen derecho a participar en el incremento patrimonial del otro? La doctrina y la
jurisprudencia han ideado diversas fórmulas con el objeto de dar una solución
equitativa a este problema, con el fin de permitir que el concubino tenga derecho a
participar del incremento patrimonial experimentado por el otro.
Algunas de las fórmulas a las cuales se ha recurrido, es a la figura de la sociedad de
hecho, o a la comunidad cuasicontractual (art. 2304), y también en algunos fallos se
ha reconocido al concubino el derecho de participación basado en el principio del
enriquecimiento injustificado.
Art. 2304. La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna
de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una
especie de cuasicontrato.
Estos problemas casi siempre se presentan con la muerte de uno de los concubinos,
y casi todos los fallos se han prenunciado a propósito de un conflicto de sucesión, es
decir, estos problemas se presentan en los casos en que existe un cónyuge
sobreviviente e hijos, sobretodo considerando que el concubino no es un asignatario
forzoso.6
ii. Otro punto polémico, relacionado con el anterior, se refiere al problema del destino
de los bienes en el caso de que uno de los concubinos que fallece hubiere estado
casado bajo régimen de sociedad conyugal. Hay quienes han estimado que en esta
hipótesis no cabría distribuir los bienes entre los concubinos, porque debe optarse
por proteger los intereses de la sociedad conyugal7.
5
Si dos personas se encuentran casadas, el destino de los bienes depende del régimen matrimonial en el que
están casados.
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Existen distintos fallos en esta materia, y un primer fallo es el de la CS de fecha 6 de abril de 1994 que señala
que existiendo una relación de convivencia permanente entre un hombre y una mujer, y adquirido un bien
raíz en esa época, que les permitió vivir juntos y bajo el mismo techo, se produce entre ellos una comunidad
de bienes, detentando cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes, idéntico al de los
socios en el haber social. Los jueces que así lo resuelven aplican correctamente el artículo 2304 del Código
Civil. La circunstancia de encontrarse inscrito un bien raíz a nombre de la conviviente, no indica que sea
dueña exclusiva; por el contrario, el hecho de haberse formado una comunidad de bienes de acuerdo con lo
que dispone el artículo 2304 del Código Civil, los bienes adquiridos por ella a su nombre, pertenecen a la
comunidad habida con su conviviente, la que debe liquidarse. Por su parte, la CA de Santiago, con fecha 23 de
diciembre de 1996 señaló que el haber existido un concubinato de más de 20 años entre dos personas, es
ineficaz para dar por sentado que los bienes que aparecen integrando el patrimonio de una, hayan
pertenecido a una comunidad entre ambos.
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En este sentido hay pocos fallos que aplican esta idea, como Grez con Álvarez del año 2005 substanciado en
la Corte Suprema, el cual estableció que había una preeminencia de normas de la sociedad conyugal por sobre
el concubinato. Esto es discutible, de hecho, podría estimarse como arbitrario, ya que al término de la
sociedad conyugal corresponde al comunero la mitad y no la totalidad del patrimonio de la sociedad conyugal.
En la sentencia se señala: en nuestro Derecho, la generalidad de las normas legales que rigen el matrimonio
y la sociedad conyugal son de orden público, sin que esté permitido a los particulares prescindir de ellas y
establecer otras prescripciones diversas y conducir sus actos como si aquellas no existieran, pues hay un
interés social en la regulación de las materias que aquellas normas contemplan sea una sola regla para
todos los individuos, de modo uniforme o imperativo. De allí entonces que la sociedad conyugal reviste un
5
iii. También dentro del tema de la destinación de los bienes al término del concubinato,
otro tópico complejo dice relación con la situación de los bienes raíces adquiridos
por alguno de los concubinos durante la vigencia del concubinato. Los bienes raíces
poseen un sistema registral en donde se establece el nombre del dueño del bien, por
ende, es válido preguntar si ¿es posible decretar la existencia de una comunidad
respecto de un inmueble inscrito a favor de una sola persona? Respecto de esto se
ha señalado, en base a la jurisprudencia, que es posible sostener que tanto los bienes
muebles como los inmuebles pueden formar parte del patrimonio universal que los
concubinos tienen en común, sin embargo, se podría decir que la existencia del
sistema registral no permite ignorar la inscripción, pero los tribunales han señalado
lo contrario, es decir, han dicho que la existencia de un registro no obsta para
entender que ese bien forma parte de la comunidad formada por los concubinos8.
iv. Otro tema, que es importante, dice relación con la legitimación activa reconocida al
concubino o concubina para actuar con el carácter de víctima por repercusión o
rebote (aquella que sufre un daño como consecuencia de un daño experimentado por
la víctima directa). Hoy la tendencia más generalizada es aceptar la circunstancia de
que el concubino puede actuar con el carácter de víctima por rebote, acreditando la
certidumbre del daño y su interés.9
v. Otro punto dice relación con los derechos sucesorios respecto del concubino o
concubina, es decir ¿el concubino tiene o no la facultad de reclamar derechos
hereditarios a su favor producto de la sucesión del otro concubino? El concubino no
tiene el carácter de heredero abintestato, ni de legitimario del causante, es decir, se
efectúa la repartición de los bienes hasta llegar al Fisco, y no se considera al
concubino (a menos que el concubino pruebe que se formó una comunidad, caso en
el cual rescata el 50% y el otro 50% va al Fisco). Esto no impide que por la vía del
testamento se pueda disponer de bienes en su favor, dependiendo de cómo esté
compuesta la sucesión, de si tiene cónyuge, ascendientes o descendientes; así, si
tiene, le puede dejar la cuarta de libre disposición, y si no tiene, le puede dejar todo
(aunque tenga hermanos).
vi. Otro aspecto que ha sido objeto de análisis por la doctrina, dice relación con
establecer si el concubino tendría o no el derecho a demandar indemnización por un
carácter universal, que alcanza a todas las actuaciones de los cónyuges y de cuyas normas legales no le es
posible sustraerse, afectando todos los actos patrimoniales que realicen durante su vigencia.
8
Hay fallos referidos a este tema, así, por ejemplo, en el fallo denominado Pavéz con Céspedes de 1994, se
señaló que la mujer puede adquirir bienes con el producto de su trabajo, los que entran a su patrimonio
reservado, y se encuentran inscritos a su nombre, sin embargo, a la disolución de la sociedad conyugal, la
regla general, es que ese bien entre a la comunidad, esto porque si la mujer quiere participar de la sociedad
conyugal deberá aportar su patrimonio reservado a la comunidad, por lo tanto, aun cuando la inscripción está
a nombre de la mujer, el bien pertenece a la comunidad que se forma a la disolución de la sociedad conyugal.
Por lo anterior se demuestra que la existencia de una inscripción a nombre de una persona no obsta para
entender que un bien pertenece a una comunidad.
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En este sentido está el falló la CA de Copiapó del 2 de noviembre de 2001. Existe otro fallo en el cual se le
dio a la concubina el 50% del daño moral que correspondía a la cónyuge, e incluso en un fallo similar se le
dio un porcentaje superior.
6
término abrupto de la relación. Es difícil concebir esta acción, ya que lo que
caracteriza a estas uniones, es que ellas son libres y, por ende, se mantienen
mientras las partes estén de acuerdo; sin embargo, algunos creen que podría
eventualmente existir responsabilidad en el caso de que el término de la relación
hubiese sido abrupto y hubiese frustrado una legítima expectativa del concubino.
vii. Por último, un tema que es importante dilucidar dice relación con la aplicación de
las restricciones existentes para los cónyuges en materia de contratos. En el
ordenamiento jurídico existen normas que prohíben la contratación entre los
cónyuges, como el contrato de compraventa, prohibición que se extiende a la
permuta. Pero estas normas deben interpretarse en forma restrictiva y, por lo tanto,
no podrían aplicarse en forma analógica a los convivientes.
Art. 5. Serán beneficiarios de pensión de sobrevivencia, los componentes del grupo familiar del causante,
entendiéndose por tal, el o la cónyuge sobreviviente, los hijos de filiación matrimonial, de filiación no
matrimonial o adoptivos, los padres y la madre o el padre de los hijos de filiación no matrimonial del
causante.
Cada afiliado deberá acreditar ante la respectiva Administradora, la existencia de sus eventuales beneficiarios,
por los medios legales pertinentes.
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Derivado de la falta de reglamentación legal, ha sido la jurisprudencia la que se ha
encargado de reglamentar ciertos aspectos fundamentales, siendo el más importante el
problema de la destinación de los bienes al término del concubinato, recurriendo a las
figuras de la sociedad de hecho, cuasicontrato de comunidad, etc. Pero todas estas
soluciones que se han logrado a nivel jurisprudencial no son suficientes, hay necesidad de
certeza jurídica, por ello es importante que los proyectos de ley referidos a esta materia
avancen.10
Para finalizar, la doctrina se refiere a las c a u s a l e s d e t e r m i n a c i ó n d e l a s
u n i o n e s d e h e c h o , mencionando a las siguientes:
i. La muerte de uno de los convivientes.
ii. La transformación de la unión de hecho en matrimonio.
iii. El mutuo disenso.
iv. La ruptura unilateral.
3 . N o r m a t i v a f a m i l i a r.
Como primera fuente del Derecho de familia está la CPR, la cual señala, en su art. 1
inc. I, que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad 11 . Por su parte, hay que hacer
referencia al art. 19 Nº 4, y al art. 5 inc. IV; esta última disposición es importante, porque
existe una cuantiosa normativa presente en instrumentos internacionales.
Art. 1. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. L a f a m i l i a e s e l n ú c l e o
f u n d a m e n t a l d e l a s o c i e d a d . El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios
fines específicos.
Art. 5. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Como una segunda fuente es importante mencionar el cuerpo legal más importante,
que es el CC, principalmente en el Libro I y en el Libro IV. El Libro I trata la filiación y el
régimen de separación de bienes, mientras que el Libro IV regula la sociedad conyugal y el
régimen de participación en los gananciales. También podría tener alguna importancia
mencionar el Libro III, ya que en él se trata lo relativo a la sucesión y dentro de ella a la
libertad restringida de testar, la cual es una protección a la familia, es decir, se resguardan
en estas normas los intereses familiares.
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En concreto, existen actualmente siete proyectos de ley en la materia, que son los siguientes: un proyecto
de fomento de la no discriminación y la unión civil entre personas del mismo sexo; dos proyectos que
establecen una regulación legal de la unión de hecho; un proyecto de ley que regula los efectos patrimoniales
del concubinato; un proyecto de comunidad formada por convivientes, referida a la propiedad adquirida
durante la convivencia; un proyecto de ley para quienes viven en concubinato y alguno de los concubinos
tiene aún un vínculo matrimonial en sociedad conyugal; y un proyecto que tiene por objeto que las personas
que celebran una unión de hecho puedan adoptar menores.
11
En el congreso chileno cuando se tramitó la figura del divorcio, se vio la posibilidad de introducir un
concepto de familia, y se señaló que la familia que protege la CPR es aquella que protege el matrimonio, por lo
tanto una ley de divorcio sería inconstitucional; pero esto fue superado con el tiempo.
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El CC ha sufrido variadas modificaciones, siendo las más recientes las siguientes: en
primer lugar, la ley 19.335 incorporó el régimen de participación en los gananciales, y la
institución de los bienes matrimoniales; la ley 19.585 (Ley de Filiación) introdujo la
modificación más importante en esta materia; la ley 19.947, que es la Ley de Matrimonio
Civil, vino a modificar disposiciones importantes del CC, ya que introdujo la institución del
divorcio, la separación judicial, y la nulidad que tiene un prisma bastante diferente a la
nulidad regulada por la ley anterior; y la ley 20.030 que vino a fortalecer el principio de la
libre investigación de la paternidad o maternidad.
Otras leyes que son importantes en el Derecho de familia, más allá de las
modificaciones al CC, son: la Ley de Registro Civil (4.808); la Ley sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias (14.908); la Ley de Menores (16.618); la Ley
sobre Adopción de Menores (19.620); la Ley de Tribunales de Familia (19.968); y la Ley de
Violencia Intrafamiliar (20.066).
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Es polémico que el legislador no haya modificado el art. 102, ya que antes de la
entrada en vigencia de la ley 19.947 se decía que el matrimonio era indisoluble
porque nuestro ordenamiento jurídico no reconocía la figura del divorcio con
disolución de vínculo. Era lógico entonces que al dictarse una nueva Ley de
Matrimonio Civil, se esperará un cambio en el art. 10213.
Si bien el matrimonio hasta antes de la Ley de 1884 era una cuestión de la iglesia,
con la dictación de ésta pasó a ser una cuestión civil; pero con la ley 19.947 se
pretendió introducir en Chile nuevamente la figura del matrimonio religioso. El art.
20 de la actual Ley de Matrimonio Civil, reconoce la validez de matrimonios
celebrados ante entidades religiosas que cuenten con personalidad jurídica de
derecho público, sin embargo, esto no implicó un real reconocimiento del
matrimonio religioso14.
Art. 20. Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de
derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con
los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción
ante un Oficial del Registro Civil.
El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los
contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante
cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en
el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno.
El Oficial del Registro Civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a
los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo
a esta ley. Los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto
de su confesión. De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, que también
será suscrita por ambos contrayentes.
Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de
los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de
Apelaciones.
Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás
cuerpos legales que se refieren a la materia.
Formalmente se puede decir que en Chile existen dos formas de casarse: una ante la
autoridad civil, y otra ante la autoridad eclesiástica según el art. 20 de la LMC. Sin
embargo, si se analiza la ley es posible comprobar que esto no es así, ya que en
Chile el matrimonio sigue siendo una institución civil, esto porque el art. 20 de la
LMC luego de decir que el matrimonio eclesiástico tiene los mismos efectos que el
matrimonio civil, sujeta dichos efectos a la inscripción del matrimonio, es decir, el
matrimonio celebrado ante la autoridad eclesiástica no produce efectos por sí sólo,
ya que para que los produzca es necesario que el matrimonio se inscriba ante un
Oficial del Registro Civil (ORC). Por esto se dice que es un fracasado intento de
introducir la figura del matrimonio religioso en Chile.
13
Esto fue un punto que se debatió en la dictación de la Ley de Matrimonio Civil, pero el planteamiento de la
modificación del art. 102 no prosperó por distintas justificaciones, así, se dijo que la regla general o lo
deseable jurídicamente es el matrimonio indisoluble, sin perjuicio de que pueda disolverse, por lo tanto, se
estimó que el divorcio era una situación de excepción; también se señaló que el matrimonio sería
intrínsecamente indisoluble, ya que las partes no podrían poner término al matrimonio por consentimiento
mutuo, sólo procede esto de forma extrínseca, es decir, puede ser disuelto por un juez.
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Se introdujo este artículo, ya que a la iglesia, al ser opositora de la figura del divorcio, se le quiso dar una
especie de compensación y volver a lo que tenía lugar antiguamente.
10
Además la ley exige que los cónyuges se dirijan al Oficial del Registro Civil y
ratifiquen su consentimiento (acto que es personal) en un plazo de ocho días
contados desde la realización del matrimonio ante la autoridad eclesiástica; por lo
tanto, prácticamente se vuelven a casar. Esto ha traído múltiples problemas, por
ejemplo, la situación de un cónyuge que fallece antes de ratificar el matrimonio en
el Registro Civil, en este caso no podría estimarse que existe cónyuge sobreviviente,
porque el matrimonio no ha producido sus efectos, puesto que los produce desde su
inscripción en el Registro Civil; por ende el matrimonio sigue siendo una institución
civil.
Art. 3 inc. II. Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en
común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o
quebrantada.
Art. 85 inc. III. El juez, en cualquier momento, podrá adoptar de oficio las medidas que crea
convenientes para el cumplimiento de lo anterior, así como para solucionar de la mejor manera
posible las rupturas o conflictos matrimoniales.
En relación con las herramientas concretas que tienen por objeto la protección
del matrimon io ins titución , hay que mencionar, en primer lugar, el aumento
de la edad para contraer matrimonio a los 16 años. Antes la condición para contraer
matrimonio se regía por la pubertad, es decir, podían contraer matrimonio los
hombres mayores de 14 y las mujeres mayores de 12 años.
Se incorporan, en segundo lugar, ciertos impedimentos del Derecho canónico,
declarando que no podrán contraer matrimonio los dementes, los que posean otros
trastornos sicológicos que no constituyen demencia (art. 5 Nº 3), y los que
carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse
con los derechos y deberes esenciales del matrimonio (art. 5 Nº 4). Esto se fiscaliza
por la vía de la nulidad del matrimonio.
Art. 5. No podrán contraer matrimonio:
1. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2. Los menores de dieciséis años;
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3. Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida
que implica el matrimonio;
4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de señas.
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Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión
matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada.
Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio,
conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la
subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges.
Existen distintos mecanismos de protección del cónyuge más débil, así, se puede
encontrar al art. 55 inc. III de la LMC, disposición que permite que el cónyuge
demandado de divorcio, pueda enervar la acción cuando el demandante durante el
matrimonio no hubiere cumplido con su obligación alimenticia, pudiendo hacerlo15.
Art. 55 inc. III. Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la
convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la
parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado
cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los
hijos comunes, pudiendo hacerlo.
15
Esto debe reclamarlo el demandado, y además es necesario que la obligación esté actualizada.
16
El proyecto original contemplaba una cláusula de dureza que facultaba al juez negar lugar al divorcio
cuando estimará que eso no era conveniente para la familia. Afortunadamente la propuesta no prosperó.
13
A r t . 3 0 . Tratándose de cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal, cualquiera de
ellos podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes para
la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran.
Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de
solicitar alimentos o la declaración de bienes familiares, conforme a las reglas generales.
14
igualdad, ambos administran, gozan y disponen libremente de lo suyo, sin que
ninguno de ellos esté subordinado a la potestad del otro17.
B. El matrimonio.
1. Cuestiones previas.
15
Como se dijo, la iglesia mantuvo el régimen aplicable a los no católicos, según la
mencionada ley del año 1844. Esto quedó establecido en los arts. 117 y 103,
respecto de los católicos, y en el art. 118 para los no católicos; la primera norma
disponía que el matrimonio entre personas católicas se celebrará con las
solemnidades prevenidas por la Iglesia y compete a la autoridad eclesiástica velar
por el cumplimiento de ellas. Complementando tal disposición, el art. 103 establecía
que toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la validez del matrimonio que se
trata de contraer o se ha contraído. La ley civil reconoce como impedimentos para
el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia católica; y toca a la
autoridad eclesiástica decidir sobre su existencia y conceder las dispensas de ellos.
En tanto, para los no católicos el art. 118 ordenaba que los que profesando una
religión diferente de la católica quisieren contraer matrimonio en territorio chileno,
podrán, hacerlo, con tal que se sujeten a lo prevenido en las leyes civiles y
canónicas sobre impedimentos dirimentes, permiso de ascendientes o curadores, y
demás requisitos; y que declaren ante el competente sacerdote católico y dos
testigos, que su ánimo es contraer matrimonio, o que se reconocen el uno al otro
como marido y mujer; y haciéndolo así no estarán obligados a ninguna otra
solemnidad o rito. Como puede apreciarse, para quienes no profesaban la religión
católica igualmente el rol de la Iglesia era esencial para la celebración de sus
matrimonios, pues en definitiva, de lo único de que se les excluía era de observar el
rito nupcial católico, reiterándose con ello lo dispuesto por la ley de 1844.
La dictación del CC importó una renovación importantísima dentro del derecho, ya
que la dispersa legislación se ordenó con este Código. Sin embargo, Andrés BELLO
no introdujo reformas sustanciales en esta materia, puesto que respetaba las
tradiciones del pueblo, y no quiso enemistarse con la iglesia.
17
estatuto aplicable al cónyuge sobreviviente, lo relativo a las prohibiciones para
contraer matrimonio, etc.; por lo demás, los efectos del matrimonio no se agotan en
la persona de los cónyuges, sino que se proyectan también a la descendencia, y la
reglamentación de las relaciones paterno filiales también están contenidas en el
CC19. Lo que sí se extrae del CC y pasa la nueva LMC, es el instituto del matrimonio
putativo.
iii. La Ley de Registro Civil.
iv. La Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
v. La Ley de Violencia Intrafamiliar.
Art. 17. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si
tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no
afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
Por tanto, el ius connubii aparece como la libertad que se reconoce a toda persona
para decidir contraer matrimonio o no (dimensión positiva y negativa de la libertad) sin que
su decisión se vea afectada por ninguna clase de obstáculo. Se trata de una libertad que
emana como una expresión concreta de la libertad natural de todo individuo, la que se
encuentra reconocida en la propia CPR, en su art. 1, que establece que los hombres y las
mujeres nacen libres e iguales en dignidad y derechos; libertad que, a su vez, es inherente a
la naturaleza humana, de modo que existe aun sin disposición legal que la establezca,
siendo su consagración normativa sólo un reconocimiento de la misma, y que se justifica
precisamente por su carácter fundamental.
19
Esto de que el matrimonio es una figura que se proyecta también en los hijos, se comprobará al ver la figura
de la separación judicial y el divorcio, ya que una de las causales para que éstas tengan lugar, es el
incumplimiento de deberes respecto de los hijos.
18
Sin perjuicio de los caracteres que reúne el ius conubii, debe tenerse presente que no
se trata de una facultad absoluta, siendo un principio fundamental para su adecuada
interpretación, el de su apreciación en relación con los fines y la naturaleza del matrimonio,
y por lo tanto, reconociendo que ella queda sujeta a ciertas limitaciones. Así se infiere de la
propia norma del art. 2 inc. I de la ley 19.947, que junto con reconocerla, condiciona el
nacimiento de la facultad para contraer matrimonio a la edad necesaria para ello,
apareciendo de inmediato uno de los casos en que la facultad referida está sujeta a
limitación.
De modo general, se puede afirmar que las incapacidades para contraer matrimonio
que contempla la propia ley 19.947 (también llamados impedimentos dirimentes) junto con
la minoría edad, constituyen una importante limitación al ejercicio del ius connubii;
limitación inspirada, precisamente, en la idea de lograr que el matrimonio se encamine
hacia las finalidades que le son propias. Ahora bien, por la importancia que la mencionada
facultad tiene, también debe tenerse presente que las normas que establecen las
incapacidades para contraer matrimonio deben ser interpretadas a la luz del principio que
subyace en el ius connubii, esto es, la libertad propia de todos los seres humanos, y que el
Estado debe garantizar en tanto se encuentra al servicio de los mismos. Por ello, la
interpretación y aplicación de tales incapacidades debe hacerse siempre en el sentido de
favorecer el ius connubii, privando a los individuos de éste, sólo cuando la naturaleza y
fines del matrimonio lo exijan de modo indispensable.
No obstante lo anterior, existen casos en donde este derecho no tiene cabida. Así, en
la armada los marinos no pueden contraer matrimonio hasta que alcancen el grado de
Teniente Segundo; esto se justifica en el sentido de que hasta ese grado la persona tendrá
los elementos suficientes para mantener una familia. A su vez, el DS Nº 1.445 de 1951,
Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas (sólo aplicable al Ejército y la Fuerza
Aérea), y de acuerdo con el art. 74 N° 36, son faltas contra la disciplina, entre otras, las
siguientes: contraer matrimonio sin permiso.
La sanción es de acuerdo al grado y al escalafón al que pertenezca el sujeto pasivo
de la norma, y puede ser: amonestación, reprensión, suspensión del empleo, retiro,
separación del servicio y arresto militar.
Pero aquí hay un quiebre, porque se trata de normas inconstitucionales que van en
contra del derecho a contraer matrimonio, puesto que establecen una restricción o
prohibición para casarse. Las normas constitucionales que se violarían en concreto son:
i. El art. 19 Nº 2: la igualdad ante la ley…ni la ley ni autoridad alguna podrán
establecer diferencias arbitrarias. Si bien es cierto, no existen diferencias
arbitrarias en los reglamentos mencionados en relación al personal de las FFAA, debe
recordarse que estos forman parte de la administración del Estado y, por tanto, son
funcionarios públicos. De ahí, que si exista arbitrariedad en relación a lo genérico,
que son los funcionarios públicos.
Art. 1 inc. II de la LBGAE. La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de
la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, l a s
F u e r z a s A r m a d a s y l a s F u e r z a s d e O r d e n y S e g u r i d a d P ú b l i c a , los Gobiernos
Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.
19
ii. Art. 19 Nº 4. El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y
su familia. La inconstitucionalidad se proyectaría en los reglamentos señalados, por
cuanto el matrimonio es un acto privado, regido por normas iusprivatistas,
independiente de la relevancia y significación publica, ya que se analiza el acto de
celebración del matrimonio, y éste debe regirse por el principio de autonomía de la
voluntad. Además, si se sostiene que el matrimonio es la base principal de la
familia, cualquier sanción aplicable con posterioridad al acto de celebración del
matrimonio afectaría la vida privada de la persona y su familia, por cuanto se
sancionaría la consecuencia del matrimonio (interpretación pro-familia), que es la
familia, y no netamente el acto del matrimonio en sí mismo.
La solución a este caso podría ser la nulidad de derecho público, o una acción de
protección contra la resolución que niegue el permiso matrimonial fundado en la
arbitrariedad; acto seguido habría que entablar inaplicabilidad del reglamento.
20
Sin embargo, la afirmación de que no produce obligación alguna ante la ley civil, no
es absoluta, porque algún efecto le reconoce el ordenamiento jurídico. Así, el primer efecto
que se reconoce, es que el legislador en el art. 99 inc.II dispone que en caso de que se
hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución, es decir, no hay acción pero sí
hay excepción, y dado que ésta es una característica propia de las obligaciones naturales,
hay quienes piensan que se estaría en presencia de una obligación natural.20
Un segundo efecto, en el plano civil, se encuentra en el art. 100, por cuanto el
legislador señala que en caso de infracción a los esponsales (es decir, el matrimonio no se
va a celebrar) se podrá pedir la restitución de las cosas donadas bajo condición del
matrimonio. Además, si se logra probar el contrato de esponsales, se considera como una
circunstancia agravante del delito de seducción; sin embargo, el crimen de seducción hoy se
encuentra derogado.
Art. 100. Lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la
condición de un matrimonio que no se ha efectuado.
Art. 101. Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del contrato de esponsales como circunstancia
agravante del crimen de seducción.
20
Esto se relaciona con la pregunta de si el art. 1470 es taxativo o no. El profesor ABELIUK refiriéndose a este
tema, sostiene que al momento de identificar otros casos no basta que se encuentre una situación que
produzca el efecto principal de las obligaciones naturales (excepción de pago), sino que a su juicio deben
concurrir también algunas otras características o efectos propios de estas obligaciones, como una razón de
equidad que sirva de fundamento para retener lo pagado (que a su juicio está presente en todos los numerales
del art. 1470), y que las obligaciones puedan ser caucionadas por terceros o que puedan ser novadas.
21
Etimológicamente, la voz matrimonio se hace derivar del latino matrimonium, que
provenía de las voces matris munium, y que significa gravamen o cuidado de la madre.
Según la doctrina española, este origen es poco seguro, sosteniendo que convendría hacer
derivar esta voz de matreum muniens que tiene el significado de defensa y protección de la
madre, desde que el matrimonio tiene por función garantizar el cumplimiento de los
deberes del hombre hacia la madre de sus hijos.
El legislador de la ley 19.947 mantuvo inalterado el concepto de matrimonio
contenido en el art. 102 del CC, el cual señala que el matrimonio es un contrato solemne por
el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el
fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
22
final, del art. 2 de la LMC, establece los requisitos necesarios para asegurar el
libre y pleno consentimiento de los contrayentes. Como concreción de esta
disposición, se encuentran una serie de disposiciones de la LMC, entre otras,
aquella que establece el consentimiento libre y espontáneo como requisito de
validez del matrimonio (art. 4); la que determina cuándo no se cumple con dicho
requisito (art. 8); las normas que establecen ciertas incapacidades fundadas en la
ausencia del debido consentimiento (arts. 3, 4 y 5).
Con base en lo anterior puede afirmarse (como lo hacen los profesores Javier
BARRIENTOS y Aránzazu NOVALES) que no se debe entender el matrimonio
como contrato dentro de los parámetros del derecho patrimonial, sino como
referido al rol del consentimiento libre y espontáneo como un elemento
constitutivo esencial del matrimonio, es decir, necesario para que surja
jurídicamente el vínculo a que da lugar el matrimonio y sea plenamente eficaz.
Así, el carácter de contrato sería relevante en lo que se refiere a la celebración
del matrimonio o más bien a la constitución de la relación jurídica matrimonial.
Sin embargo, esta doctrina no puede desconocer el hecho de que aquí se da una
circunstancia especial referida a los contratos, cual es que los efectos (relación
jurídica ya constituida) no están determinados por la voluntad de las partes, sino
que los están predeterminada por el legislador.
- Una tercera posición señala que utilizar la expresión contrato para referirse al
matrimonio no es adecuada, porque si bien el matrimonio tiene como supuesto
un acuerdo de voluntad de los contrayentes, lo esencial del matrimonio está
dado por sus efectos, efectos que no están determinados por la voluntad de los
contrayentes, sino que están determinados de antemano por el legislador, y que
alcanzan no sólo a los contrayentes, sino que también a terceros. Por lo tanto,
mirando a la figura del matrimonio desde la perspectiva de los efectos, parece
más preciso hablar de la i n s t i t u c i ó n d e l m a t r i m o n i o , más que contrato,
22
En la opinión del profesor RAMOS PAZOS, si se está a la tesis del matrimonio acto de Estado y se observa
nuestra legislación, ésta podría parecer muy atractiva. La actuación del ORC va más allá de actuar como un
simple ministro de fe, siendo éste el que tiene la responsabilidad de verificar por los medios que la ley señala
(manifestación e información) que las partes cumplan con los requisitos legales; inclusive, quedando sujetos a
eventuales sanciones penales. Además, el que une a los contrayentes en matrimonio es el ORC, y lo hace en
nombre del Estado.
23
atendiendo a los efectos que produce no solamente para los contrayentes, sino
que para los hijos, terceros, y toda la sociedad.
Para esta tesis, se trata de una institución donde el acuerdo de voluntades de los
contrayentes es sólo el acto de fundación que le da origen. La idea directriz es el
propósito de un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por
toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente; y
constituida la institución matrimonial, cobra vigencia el estatuto jurídico
establecido por la ley civil, el que no puede ser alterado por la voluntad de los
fundadores. El corolario del matrimonio, entendido como una institución: es que
éste no puede ser disuelto por la voluntad de los fundadores (lo que ahora podría
discutirse con la posibilidad de que, cumpliéndose ciertos requisitos, se llegue a
un divorcio de común acuerdo); que su objeto está fuera del comercio humano;
y que produce plenos efectos respecto de terceros.
- Y una p o s t u r a m i x t a , sostiene que en cuanto al acto de constitución de la
relación jurídica, es posible caracterizarlo como un contrato, pero desde la
perspectiva de sus efectos (la trascendencia patrimonial y personal de los
cónyuges respecto de terceros), es una institución, pues en dicho plano por
general no juega papel alguno la autonomía de la voluntad; se dice por “regla
general” porque, como se verá, en materia de los efectos patrimoniales se
reconoce alguna vigencia al principio de la autonomía de la voluntad.
El profesor VIDAL cree que si bien el matrimonio es definido como un contrato,
lo es solamente desde el punto de vista de su celebración o constitución, donde
sin duda tiene cabida el principio de la autonomía de la voluntad en su
subprincipio de la libertad contractual, manifestado en el especial rol que, como
se vio, juega el consentimiento matrimonial libre y espontáneo. Sin embargo, si
se mira el matrimonio desde la perspectiva de sus efectos, como relación ya
constituida, éstos pertenecen exclusivamente a la ley, aun cuando se reconozca
algún margen de libertad contractual en relación a la elección del régimen
matrimonial aplicable, y luego, en la existencia del divorcio de común acuerdo,
que de todas formas debe sujetarse a las limitaciones legales, según se verá; por
todo ello, se puede afirmar que desde el punto de vista de los efectos del
matrimonio, no se está en presencia de un contrato, sino más bien de una
institución representada por un sin número de relaciones preestablecidas a las
que los contrayentes sencillamente adhieren. Tal afirmación se funda en la
circunstancia señalada de que los efectos del matrimonio vienen determinados
imperativamente por el ordenamiento jurídico, ya que hay toda una estructura
legal que determina las consecuencias de este contrato de matrimonio en cuanto
acto de constitución. Se está, entonces, ante una institución, un sistema de
vinculaciones jurídicas preestablecidas, a las cuales prestan su adhesión las
personas que contraen matrimonio.
Si bien no hay una sola postura, suele caracterizarse al matrimonio como una
institución.
24
solemnes, pero cuando se enuncia esta regla se está pensado principalmente en el
derecho patrimonial, porque en el derecho de familia la mayor parte de los actos son
solemnes (como el matrimonio, el reconocimiento de hijos, etc.) Cuando se estudie
en particular este punto (la solemnidad), se verá que dentro del matrimonio se
pueden distinguir las formalidades como requisito externo, y las solemnidades (que
son de carácter objetivo), y éstas van a variar según si se está en presencia de un
matrimonio celebrado ante un ORC, en donde la solemnidad es la presencia de dos
testigos hábiles, y si se está ante un matrimonio religioso, en donde la solemnidad
está dada por la ratificación del consentimiento e inscripción del matrimonio en el
Registro Civil.
Y en segundo lugar, esta frase sirve para precisar que la institución del matrimonio
está reservada a la unión de un hombre y una mujer. El legislador exige como
requisito de existencia del matrimonio, la diferencia de sexo entre los contrayentes,
en virtud del cual se ha elaborado la teoría de la inexistencia.
Por lo tanto, de este elemento se desprende el principio de la diversidad de sexo, y el
de la unidad del matrimonio (matrimonio monogámico).
iv. Es un c o n t r a t o " a c t u a l " . Esta expresión dice relación con una de las
características principales del derecho de familia, consistente en que no caben en él
las modalidades, propias de los actos jurídicos patrimoniales, y que cumplen la
función de alterar los efectos normales de un acto jurídico. En el derecho de familia
los efectos pertenecen a la norma imperativa, por lo tanto, éstos no pueden alterarse
por medio de modalidades.
La expresión "actual" que emplea el legislador en el art. 102 excluye, entonces, la
posibilidad de sujetar el matrimonio a alguna modalidad suspensiva. Sin embargo,
existe una excepción en relación a la modalidad de la representación, ya que el art.
103 autoriza el matrimonio celebrado por mandato especial que conste en escritura
pública. Por tanto, para quienes asignan a la representación la naturaleza jurídica de
una modalidad, en virtud de la cual los efectos del acto realizado por el
representante se radican en el patrimonio del representado, el art. 103 constituye una
excepción a lo que el legislador quiso establecer al emplear la expresión “actual”.
25
modalidades extintivas o resolutorias, ya sea plazo o condición, por cuanto el
matrimonio debía dar lugar a una comunidad para toda la vida de los cónyuges, sin
que fuera posible que éstos, por su propia voluntad, pusieran término al matrimonio,
toda vez que no existía el divorcio vincular. La única posibilidad de disolución
matrimonial era la muerte y la declaración de nulidad, entendiéndose esta última
como una sanción legal por la omisión de requisitos de validez.
Pues bien, sucede que al incorporarse la institución del divorcio vincular en nuestro
ordenamiento jurídico con la ley 19.947, permitiendo incluso que el mero cese de la
convivencia y el transcurso del tiempo sean suficientes para disolver el vínculo
matrimonial; era esperable que con la entrada en vigencia de la LMC se modificara
esta definición, sin embargo en el hecho esto no ocurrió, ya que no tocó al art. 102,
se mantuvo inalterable, y ello hace surgir dudas sobre cuál es, entonces, el sentido
de la expresión “indisolublemente”24. Por lo tanto, parece lógico justificar por qué
sigue siendo indisoluble, si hoy existe el divorcio vincular, y al respecto hay
diversas interpretaciones en la doctrina:
- En primer lugar, hay autores que han sostenido que en virtud de la nueva LMC se
habría producido una d e r o g a c i ó n t á c i t a de la expresión, pues la existencia
del divorcio vincular es inconciliable con un carácter indisoluble del
matrimonio. Frente a dicha postura, se plantea que no se puede desconocer que
si la expresión se mantuvo por los legisladores, habiendo éstos podido derogarla
de modo expreso (como de hecho se propuso sin que tuviera acogida ninguna de
las indicaciones hechas en tal sentido), es porque no hubo en realidad intención
de derogarla, de modo que lo que se debe hacer es interpretar dicha expresión de
acuerdo al régimen actualmente existente.
- Otra postura dice que para justificar esta expresión, hay que distinguir entre la
indisolubilidad intrínseca y extrínseca. De acuerdo a la primera, el matrimonio
no puede disolverse por la simple o mera voluntad de los cónyuges, pues en sí
mismo lleva implícita la idea de ser un vínculo de unión para toda la vida; en
tanto, por la indisolubilidad extrínseca, el matrimonio no puede verse afectado
en su vigencia por la actuación de agentes extraños, diversos de los propios
cónyuges. Así, según la posición expuesta, frente a estas dos clases de
indisolubilidad que pueden, en principio, predicarse del matrimonio, se puede
afirmar que conforme al régimen matrimonial instituido por la ley 19.947 se
mantiene vigente sólo la indisolubilidad intrínseca, por cuanto en su propia
naturaleza el matrimonio lleva la idea de perpetuidad; sin embargo, se ha visto
afectada la indisolubilidad extrínseca, debido a que hoy es posible la disolución
del matrimonio por un acto de potestad externa (juez), como es la sentencia de
divorcio. Ello sería lo que justificaría la mantención de la expresión
“indisolublemente” en la definición legal de matrimonio.
24
De una parte, el matrimonio aparece como un compromiso institucional irrevocable, y de otra como un
hecho jurídico: la convivencia. Se produce una tensión entre matrimonio compromiso y matrimonio
convivencia.
26
- Junto a la posición anterior, se puede encontrar una explicación basada en la
historia fidedigna de la ley, ya que es posible advertir que lo que justificó la
mantención de la expresión del art. 102 por parte de los legisladores, es que la
indisolubilidad se refiere más a la intención de los contrayentes que a la
naturaleza misma del matrimonio. Esto permite concluir que se deja a la
conciencia de los cónyuges el asumir el matrimonio como un vínculo
indisoluble e irrevocable, o bien como uno susceptible de disolución por
divorcio.
Así, cabe afirmar que, después de la entrada en vigencia de la ley 19.947, en
nuestro ordenamiento jurídico conviven dos modelos legales de matrimonio
diversos e inconciliables, y que cada persona puede adherir a aquél más cercano
a sus propias convicciones. De este modo, al contraer matrimonio, o ya después
de celebrado éste, cada uno deberá decidir la opción a seguir.
El modelo de matrimonio indisoluble, sólo puede terminar por muerte de uno de
los cónyuges o por declaración judicial de nulidad cuando el acto de
constitución del matrimonio adolezca de un vicio. En él, si se produce la ruptura
matrimonial los cónyuges cuentan con el recurso de la separación judicial que,
como se verá, se apoya en los mismos presupuestos que el divorcio (la violación
grave de los deberes conyugales, o el cese de la convivencia marital), pero
siempre deja abierta la posibilidad de que los cónyuges reanuden la vida en
común, restableciéndose el estado civil de casados. En este caso, el matrimonio
constituye un compromiso institucional irrevocable.
En tanto, en el segundo posible modelo de matrimonio, la indisolubilidad del
matrimonio es una mera aspiración del legislador. Si se produce la ruptura
matrimonial, por violación grave de los deberes conyugales, o por cese de la
convivencia, puede demandarse el divorcio y de este modo poner fin a los
efectos del matrimonio, y ello da lugar al estado civil de divorciado. El
matrimonio, entonces, se identifica, en último término, con la convivencia
marital.
Por tanto, atendiendo a la forma en que en definitiva quedó configurado el
régimen matrimonial, después de la ley 19.947, se puede afirmar que la
indisolubilidad del matrimonio es más que una regla, una aspiración del
legislador nacional, salvo que la opción personal de los cónyuges sea la
contraria. Otra visión podría llevar a afirmar que la regla es la indisolubilidad y
ello se explica por la propia naturaleza y finalidad del matrimonio, vinculadas
con la creación de una comunidad de vida que se proyecta para toda la vida y las
circunstancias que puedan afectar a los cónyuges; y la excepción, por tanto,
estaría representada por el divorcio, que en sí supone un quebrantamiento de
esta comunidad, sea por una falta grave, sea por el cese de la convivencia; y
siendo una figura de excepción, no correspondía, entonces, considerar esta
posibilidad dentro de la definición legal de matrimonio. La incongruencia
permanece, sin embargo, respecto de la separación judicial que tiene por objeto
poner remedio a esas mismas vicisitudes.
No obstante lo anterior, es discutible que en una definición se mantenga una
aspiración del legislador más allá de la realidad, pues en una definición habría
27
que poner elementos que se den siempre o casi siempre en una institución; es
decir, esta afirmación más que una regla, es una aspiración25.
Art. 54. El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del
cónyuge o de alguno de los hijos;
2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave
de los deberes del matrimonio;
3. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden
de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos
VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;
4. Conducta homosexual;
5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa
entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y
6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.
Hoy con la entrada en vigencia de la nueva LMC que modificó la figura del error en
la persona (vicio del consentimiento matrimonial), también por esta vía se puede
25
Esto se critica también, porque las estadísticas demuestran que el porcentaje de divorcios es cada vez
mayor.
28
encontrar un resguardo de los fines del matrimonio, pues en la apreciación de la
existencia de error en las cualidades personales del otro contrayente, será muy
importante la consideración de tales fines (art. 8 Nº 2 de la LMC)
Art. 8. Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:
2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los
fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
26
Es precisamente a propósito de este contrato que surge en el Derecho civil la distinción entre requisitos de
existencia y validez de los actos jurídicos, hoy aplicable a todos los actos jurídicos en general.
27
Toda la creación de la teoría de la inexistencia patrimonial, tiene su origen en el Derecho matrimonial, en el
sentido de restarle eficacia al matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo.
28
La CS ha hecho la distinción entre matrimonio inexistente y nulo, afirmando que el primero es sólo una
apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos necesarios, y sin los cuales no puede concebirse el
acto; en cambio, el segundo tiene una existencia imperfecta, porque adolece de vicios en su constitución.
29
i. El matrimonio nulo, es decir, aquel que se ha celebrado con la omisión de los
requisitos de validez, cumpliendo ciertas exigencias podrá ser considerado putativo,
y el matrimonio putativo es un matrimonio anulable que produce los mismos efectos
que un matrimonio válido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa
de error lo contrajo; y la regla general es que los matrimonios nulos sean putativos.
El matrimonio inexistente, en cambio, nunca va a producir efectos, ya que la figura
del matrimonio putativo tiene como supuesto un matrimonio existente pero afectado
de determinados vicios de validez.
La virtud del matrimonio putativo, es que limita el efecto retroactivo propio de la
declaración de nulidad, es decir, la sentencia que declara la nulidad sólo va a
producir efectos hacia el futuro y no para el pasado, por ejemplo, los hijos fueron
matrimoniales. En otras palabras, se estima que antes de la sentencia de nulidad sí
hubo matrimonio.
ii. Relacionado con lo anterior, los hijos que nazcan dentro de un matrimonio
inexistente no gozan de la filiación matrimonial.
30
matrimonio, sino que debe ser de fondo, es decir, el sexo que interesa es el que
tenían al momento de su nacimiento. De este modo, no cabría, por ejemplo, admitir
matrimonios entre personas que hayan sufrido cirugías destinadas a cambiar su
sexo. Por lo tanto, si una persona cambia de sexo, hay que regirse por el sexo de
origen.
iii. La presencia de un Oficial del Registro Civil o ratificación del consentimiento ante
éste, en el caso de los matrimonios religiosos. Este es un argumento que permitiría
afirmar que el matrimonio sería un acto del Estado.30
El art. 20 de la ley 19.947 fuera de admitir la celebración de matrimonios ante
entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público, prescribe que
tales matrimonios no producirán efectos civiles si no son inscritos dentro de un
cierto plazo ante un ORC, siendo menester para este efecto la ratificación del
consentimiento matrimonial; es del caso indicar que en estos supuestos, el requisito
de existencia del matrimonio consiste en la mencionada ratificación, la que
remplaza la presencia del ORC; lo anterior aun cuando la ratificación más que una
simple diligencia o requisito, corresponde a la celebración de un matrimonio civil,
pero con posterioridad al religioso. Cuando se habla de la ratificación, se
comprenden todas las formalidades exigidas por el art. 20, incluida, por supuesto, la
inscripción del matrimonio, que aquí no cumple un rol probatorio, sino de ser un
29
La regla general, es que los mandatos sean consensuales, y excepcionalmente son solemnes, como el caso
del art. 103.
30
Este requisito de existencia se ha visto complementado como consecuencia de las modificaciones
introducidas por la ley 19.947. Bajo la sola vigencia del régimen anterior, la exigencia legal para la existencia
del matrimonio estaba constituida por la presencia de un funcionario público, el ORC, encargado por ley de la
celebración de los matrimonios. Dicho requisito se mantiene vigente, independientemente de si después de la
celebración del matrimonio los cónyuges celebran matrimonio religioso. De esta forma, un matrimonio
celebrado ante cualquier otro funcionario que no sea el ORC, como por ejemplo, un Notario Público o un
Secretario de Corte, etc. no será nulo sino inexistente.
31
requisito necesario para que el matrimonio produzca sus efectos civiles; o sea, se
trata de un único requisito, complejo, que comprende no sólo la ratificación, sino
también la inscripción.
Lo primero que llama la atención, es que nuestro legislador sólo contempla como
vicios del consentimiento al error y a la fuerza, quedando excluido en esta materia el dolo
vicio31. El legislador excluyó el dolo como vicio, al igual que la antigua LMC, porque de
consagrarse se hubiere puesto en grave riesgo la continuidad del matrimonio, ya que es
usual que previo a la celebración de éste, los contrayentes incurran en conductas que
31
También se eliminó el rapto como vicio del consentimiento matrimonial, cuestión lógica si se tiene en
cuenta que en realidad dicha figura correspondía a una forma particular de fuerza.
32
podrían llegarse a considerar dolosas, es decir, la menor esperanza o ilusión dada por
alguno de los contrayentes, sin que luego se concretara, conduciría a la nulidad del vínculo
matrimonial.
Pero esto no es tan grave, porque el efecto del dolo que produce en la víctima, es el
error, y el error en la fórmula amplia que está redactado hoy, permite que las conductas
dolosas tengan sanción. Esto antes no era así, ya que el error que estaba consagrado en la
ley, era un error en la identidad, pero hoy está consagrado el error en las cualidades, vía por
la cual se podría sancionar el dolo.
i. En cuanto al e r r o r , lo primero que hay que recordar (cuando se analizó la teoría
general del acto jurídico), que el error en la persona, por regla general, no vicia el
consentimiento, salvo cuando la consideración de la persona es la causa principal
para celebrar el contrato, o sea, salvo que se esté en presencia de un contrato intuito
personae (art. 1455).
Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
33
civil de la persona (constituida por el conjunto de características que determinan
su posición permanente en la sociedad) y el error en cualidades de otro orden
pero especialmente consideradas por el otro contrayente para celebrar el
matrimonio, esto es, error en cualidades accidentales elevadas a esenciales.
Con el nuevo texto de la ley ello se aclara, por cuanto se dispone expresamente
la posibilidad de que se invoque como vicio del consentimiento un juicio
erróneo acerca de otras características o atributos de la persona del otro
contrayente, las cuales, si bien no se especifican en el texto legal (dando con ello
lugar a críticas por estimarse demasiado amplio y subjetivo el criterio) pueden,
sin embargo, delimitarse con la consideración de los elementos que la propia
norma entrega: la cualidad sobre la que recae el error debe haber sido
“determinante” para la celebración del matrimonio, esto es, debe haber sido
considerada como esencial por el contrayente afectado para manifestar su
consentimiento (la razón fundamental de haberlo prestado); y además, es
necesario que el carácter determinante sea examinado a la luz de la “naturaleza
y fines del matrimonio”, expresados éstos últimos en la definición legal, ya
analizada. Por consiguiente, la consideración de las cualidades sobre las que
puede recaer el error no queda entregada a la sola subjetividad del contrayente,
sino que requiere de un análisis más objetivo, atendiendo a la naturaleza y fines
del matrimonio.
Considerando que la regulación del error en la persona de la nueva ley tiene su
antecedente en el Derecho canónico, será de mucha utilidad (a la hora de
interpretar y aplicar la norma por parte de los Tribunales de Familia) recurrir a la
opinión más autorizada de los canonistas y a la jurisprudencia de los Tribunales
eclesiásticos en juicios de nulidad matrimonial por esta causa. A modo de
ejemplo, en esta rama del derecho se comprenden, entre estas cualidades, la
tendencia homosexual o bisexual de uno de los contrayentes, ya que esto es
contrario a la naturaleza del matrimonio32; la esterilidad y la impotencia, lo cual
afecta a la finalidad de procreación; esta última se encontraba contemplada en la
antigua LMC como un impedimento dirimente que afectaba la capacidad para
contraer matrimonio, pero ella fue eliminada por la ley 19.947.
En resumen, para estar en presencia de la figura del art. 8 Nº 2, es necesario que
uno de los contrayentes haya padecido error, dejando en claro que al legislador
le es indiferente la causa que motiva al error (dolo del otro, o la propia
negligencia del afectado, por ejemplo). En segundo lugar, es necesario que este
error esté referido a alguna cualidad personal del otro contrayente, y al hablar de
una cualidad personal, ésta podría estar referida tanto a aspectos físicos como
psíquicos. Con esto se puede pensar que se está frente a una figura
absolutamente subjetiva, sin embargo, se objetiviza con la exigencia de que la
cualidad sobre la cual se padece el error, debe evaluarse en función a la
naturaleza (comunidad de vida) o fines del matrimonio (vivir juntos, procrear y
auxiliarse mutuamente).
32
Cuando se analice la figura del divorcio con culpa, se verá una vez más el tema de la homosexualidad, y ahí
se sanciona a la conducta homosexual, y esto es distinto a la nulidad, en donde se puede sancionar la mera
inclinación. Pero estos casos se refieren a conductas posteriores a la celebración del matrimonio, a diferencia
de la causal de falta de consentimiento.
34
ii. La f u e r z a . El art. 8 Nº 3 de la ley 19.947 dispone que falta el consentimiento libre
y espontáneo si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del
Código Civil, ocasionada por una persona o una circunstancia externa, que hubiere
sido determinante para contraer el vínculo. La fuerza de la cual se está hablando,
pese a que el legislador no lo indica con precisión, es la fuerza moral, porque en
estricto rigor cuando existe fuerza física, eso no sería vicio del consentimiento, sino
que derechamente ausencia del consentimiento y, por ende, no existiría el
matrimonio. Y para que opere como vicio del consentimiento deberá reunir ciertas
condiciones: ser a c t u a l , es decir, que sea anterior o coetánea al matrimonio
(algunos entienden subsumido este requisito en el carácter determinante); debe ser
g r a v e , o sea, capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano
juicio33; i n j u s t a , esto es, que carezca de base legal, sin perjuicio de considerar que
la parte final de la norma prevé la posibilidad de que la fuerza tenga su origen en
circunstancias externas distintas de la actuación de una persona, y en tales eventos
puede resultar imposible exigir la injusticia como requisito de la fuerza; por último,
debe ser d e t e r m i n a n t e , es decir, debe constituir la causa del otorgamiento del
consentimiento.
Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como
una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella,
su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y
respeto, no basta para viciar el consentimiento.
Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de
obtener el consentimiento.
3.2.2. La capacidad.
Este requisito de validez del matrimonio, enunciada en el art. 4, y se tratada en los
arts. 5, 6, 7 de la LMC, al igual que en el derecho civil patrimonial, constituye la regla
general, de modo que todos son capaces para contraer matrimonio, salvo aquellos que la ley
33
Para efectos de medir la fuerza el legislador utiliza criterios subjetivos, por lo que el análisis puede variar en
cuanto varíen los sujetos.
35
declara incapaces (art. 1446). Ello resulta plenamente concordante con lo afirmado a
propósito del ius connubii, consagrado en el art. 2 inc. I de la ley 19.947, ya que la facultad
o libertad que éste supone debe entenderse siempre en el contexto de la institución
matrimonial, de modo que admite ciertos límites que coinciden con las incapacidades para
contraer matrimonio; incapacidades que se denominan impedimentos dirimentes, siguiendo
la nomenclatura del Derecho canónico.
Art. 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Art. 2. La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene
edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes.
Art. 4. La celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan
consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la
ley.
Art. 6. No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por
afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para contraerlo
derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan.
Art. 7. El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere
formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como
autor, cómplice o encubridor de ese delito.
36
contraer matrimonio se deberá contar con la licencia o ascenso de determinadas personas
(padre, madre, tutor, curador, o el juez en subsidio), y si se contrae matrimonio sin obtener
esa licencia, el matrimonio igualmente es válido, lo que no implica que no haya una
sanción, ya que habrán sanciones para el funcionario que realizó el matrimonio, y también
sanciones relativas a la sucesión, puesto que el menor puede ser desheredado, y si muere el
causante sin testamento, le corresponde sólo la mitad de lo que le tocaba. Por lo tanto, una
vez que se han salvado las prohibiciones, se permite contraer el vínculo, y su inobservancia
no acarrea la nulidad del matrimonio.
Estas dos categorías no están explicitadas ni el CC, ni en la LMC, sino que ésta es una
clasificación doctrinal tomada del Derecho canónico.
Las diferencias entre los impedimentos dirimentes y los impidientes son:
i. Los impedimentos dirimentes están regulados en la LMC (arts. 5, 6 y 7), en cambio
los impedimentos impidientes o prohibiciones, están regulados en el CC.
ii. Además los impedimentos dirimentes afectan la validez del matrimonio, en cambio
los impedimentos impidientes no afectan la validez, pero sí traen aparejadas otras
consecuencias de orden civil.
Atendido lo anteriormente expuesto, es posible concluir que el requisito de validez
del matrimonio consistente en la capacidad de los contrayentes, se puede expresar también
como la ausencia de impedimentos dirimentes, pues son éstos los que pueden dar lugar a la
nulidad del matrimonio. Ahora bien, por razones de orden sistemático, se tratan también en
este apartado los impedimentos impedientes o prohibiciones, por cuanto aun sin ser
incapacidades, es necesario tenerlos presentes al momento de analizar los requisitos para
contraer matrimonio.
a. Impedimentos dirimentes.
Se trata de una de las materias en las que más incidió la modificación legal
introducida por la ley 19.947, pues si bien permanecen varios de los impedimentos de la
antigua ley, hubo algunos que experimentaron importantes transformaciones, e incluso
otros fueron eliminados de nuestro derecho matrimonial.
Como se dijo, en el matrimonio la regla general es la capacidad, por tanto, la
excepción la constituye la incapacidad, que está dada por la presencia de impedimentos
dirimentes. Así, es posible distinguir entre impedimentos dirimentes absolutos y relativos.
Los i m p e d i m e n t o s d i r i m e n t e s a b s o l u t o s , son aquellos que impiden la
celebración del matrimonio con cualquier persona, por ejemplo, el menor de 16 años no se
puede casar. En cambio los i m p e d i m e n t o s d i r i m e n t e s r e l a t i v o s , son aquellos que
impiden la celebración del matrimonio con ciertas y determinadas personas, por ejemplo, el
imputado o condenado por el homicidio del marido o de la mujer.34
Los impedimentos dirimentes absolutos están indicados en el art. 5 de la LMC, y son:
34
También se puede decir que los impedimentos dirimentes pueden ser generales (absolutos) o especiales
(relativos).
37
i. Aquel que afecta a l o s q u e s e h a l l a r e n l i g a d o s p o r u n v í n c u l o
m a t r i m o n i a l n o d i s u e l t o . La justificación de este impedimento, se basa en el
hecho de que el legislador consagra en el CC la figura del matrimonio monogámico.
Así, sólo pueden contraer matrimonio los solteros, los viudos, aquellos cuyo vínculo
matrimonial haya sido declarado nulo, y aquellos que hayan obtenido una sentencia
firme de divorcio, esto es, los divorciados.
Para estar en presencia de este impedimento a la fecha de celebración del segundo
matrimonio, es necesario que el primero sea un matrimonio válido. Esto es
importante, ya que podría ocurrir que una persona contraiga un segundo matrimonio
siendo el primero un matrimonio nulo o anulable (no declarado nulo); por ejemplo,
una persona contrae matrimonio en 1970, y el segundo lo contrae en 1990; si antes
de esta ultima fecha uno de los cónyuges se divorció, murió o se anuló, no hay
impedimento dirimente, pues no hay vinculo previo no disuelto, el problema se
presenta cuando existiendo una causal de nulidad, ésta, al momento del segundo
matrimonio, no ha sido declarada judicialmente (por ejemplo, en el primer
matrimonio se casó a los 15 años). El legislador se hace cargo de esta situación en el
art. 49 de la LMC, el cual señala que si se deduce la acción de nulidad fundada en un
vínculo matrimonial no disuelto, habrá que verificar primero si el anterior
matrimonio es válido, para decidir la suerte del segundo matrimonio; pues si el
primero era nulo, el segundo es válido, y si el primero es válido, el segundo será
nulo. Por tanto, los contrayentes del primer matrimonio, cuya nulidad se ha
declarado, adquieren retroactivamente el estado civil de solteros, y de ello se sigue
la validez del segundo matrimonio.
Art. 49. Cuando, deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior,
se adujere también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o nulidad
del matrimonio precedente.
Pero el problema se genera por la figura del matrimonio putativo 35. El matrimonio
putativo es un matrimonio nulo, pero por cumplir determinados requisitos el
legislador lo considera como válido respecto del cónyuge que de buena fe y con
justa causa de error lo contrajo; por ende, en caso de determinar si el primer
matrimonio es nulo, es necesario determinar si el matrimonio es simplemente nulo o
putativo, y especialmente si el matrimonio era putativo a la época de celebración del
segundo matrimonio, es decir, si el segundo matrimonio se contrae mientras no se
dicte la sentencia de nulidad, será nulo, pues hay un matrimonio putativo vigente y,
por ende, hay vínculo matrimonial no disuelto.
Sin perjuicio de la sanción civil que tiene esta figura (nulidad del segundo
matrimonio), también tiene una sanción penal, que es el delito de bigamia,
consagrado en el art. 382 del Código penal. La jurisprudencia ha fallado que la
acción de nulidad y la de bigamia son distintas y la sola condena por bigamia no
produce la nulidad del segundo matrimonio, ya que ésta debe ser declarada por el
juez civil competente.
Art. 382. El que contrajere matrimonio estando casado válidamente, será castigado con reclusión
menor en su grado máximo.
35
La virtud del matrimonio putativo, es limitar los efectos de la nulidad judicialmente declarada, sólo tiene
efectos hacia el futuro.
38
i i . S e r m e n o r d e 1 6 a ñ o s . En relación con la edad necesaria para contraer
matrimonio, la ley 19.947 introdujo una importante modificación, pues antes de su
entrada en vigencia la edad mínima venía determinada por la pubertad, declarándose
incapaces a los impúberes, lo que llevaba a distinguir según si se trataba de hombres
o mujeres, siendo la edad mínima para contraer matrimonio los catorce y doce años
respectivamente. Actualmente, la regla es igual para hombres y mujeres, ambos
deben haber cumplido dieciséis años.
Para la doctrina en general se trata de un impedimento cuyo fundamento es de orden
biológico, que se relaciona con la finalidad de procreación que se asigna al
matrimonio, es decir, la ley presume que a los dieciséis años hay una madurez física
suficiente para contraer matrimonio. Lo relativo a la madurez sicológica es una
cuestión que se debe discutir a la luz de otros impedimentos, como el que se refiere
al juicio y discernimiento para asumir las obligaciones derivadas del matrimonio,
según ya se estudiará.
En todo caso, el fundamento no es sólo de orden biológico, sino también
psicológico, ya que desde luego un púber puede perfectamente cumplir con la
finalidad de la procreación, dado que ha alcanzado la madurez física para ello; lo
que sucede es que el legislador fue consciente que dicha madurez física no era
suficiente y estimó como indispensable el discernimiento, que para el legislador
civil se tiene a los 16 años; sin embargo, en esta materia se reconoce que la edad
puede no ser suficiente y por ello se prevén otras incapacidades relacionadas con el
suficiente juicio y discernimiento. Esta modificación constituye otro de los recursos
que utilizó el legislador para efectos de asegurar la existencia de un consentimiento
realmente libre, ya que no es posible observar un consentimiento libre en personas
que no saben cual va a ser la consecuencia de sus actos.
La ley fija un mínimo de edad para contraer matrimonio, pero no establece un
máximo, por lo tanto es posible el matrimonio entre ancianos; y tampoco pone
límites en lo que se refiere a las diferencias de edad entre los contrayentes, de modo
que una desproporción de edad no afecta la validez del matrimonio.
Finalmente, cabe hacer presente que si bien la ley fija como edad suficiente para
contraer matrimonio los dieciséis años, todos aquellos que aun no hayan cumplido
los dieciocho años de edad, si bien tienen capacidad para contraer matrimonio, se
ven igualmente alcanzados por un impedimento impediente, consistente en la
necesidad de asenso por parte de ciertas personas para la celebración del matrimonio
(padre, de la madre, del tutor o curador, o del juez en subsidio), que de no obtenerse,
si bien no dará lugar a la nulidad del matrimonio, sí generará otras sanciones, tal
como se verá en su oportunidad.
39
particular, se entiende que tiene lugar en una persona privada de razón por causas
patológicas. Por lo tanto, es posible comprobar que hay una ampliación de la causal,
el legislador en esta norma va mucho más allá. Evidentemente en esta norma es
posible distinguir dos hipótesis:
- Una es aquella en que uno de los cónyuges se hubiere encontrado privado de
razón al momento de celebrar el matrimonio. Se trata de una incapacidad más
amplia que la antigua, pues no sólo comprende lo que técnicamente corresponde
a la patología de demencia en términos médicos, sino que abarca también otra
clase de enfermedades mentales que pueden incidir en una privación de razón, e
incluso, se puede incluir en él la falta o privación de razón transitorias
provocadas por estados de ebriedad, drogas o hipnosis. Una dificultad que
plantea, sin embargo, esta última circunstancia, es el problema de acreditar la
falta de razón al momento de la celebración del matrimonio. 36
- En segundo lugar, el legislador considera como incapaces para contraer
matrimonio, aquellos que por un trastorno o anomalía psíquica fehacientemente
diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio. Aquí claramente está la ampliación, ya que no
se necesita que la persona esté privada de razón, sino de alguien que contando
con ella, sufre, sin embargo, alguna anomalía síquica que le provoca ineptitud
para asumir la comunidad de vida que supone la celebración del matrimonio, y
siempre que sea una ineptitud absoluta y acreditada debidamente (mediante
certificados médicos o informes de peritos). No se trata entonces de una falta
generalizada o transitoria del uso de razón, sino de un trastorno que afecta
solamente la posibilidad de enfrentar el matrimonio en su concepción de
comunidad de vida. El trastorno, de acuerdo a la ley, debe ser de naturaleza
síquica, pudiendo comprenderse, anomalías tales como psicosis maniaco
depresivas, bipolaridad, y también podría incluirse, según algunos, trastornos
psicosexuales, como bisexualidad o homosexualidad. En definitiva, aquí se
ubican trastornos mentales no constitutivos de demencia.
La exigencia de privación de razón, de trastorno o de anomalía psíquica, es al
momento de celebración del matrimonio, pues si no concurrió en ese momento, no
se puede alegar la nulidad.
36
No hay que perder de vista que si bien la ley hablaba de la demencia o de los dementes, la doctrina y la
jurisprudencia estaban de acuerdo hace mucho que la expresión no era empleada por el legislador en su
sentido técnico de la psiquiatría, sino en un sentido amplio sinónimo de “privación de razón por cualquier
causa”. Desde este punto de vista, el legislador recoge lo que ya era doctrina antes de la entrada en vigencia
de la ley.
40
Se trata de un impedimento incorporado por la ley 19.947, que tiene su origen en el
Derecho canónico, y que viene a exigir, de parte de los contrayentes, una suficiente
madurez y capacidad de compromiso al momento de contraer el matrimonio, lo cual
supone un adecuado conocimiento y entendimiento de las consecuencias del mismo,
sin que sea suficiente un conocimiento o idea puramente abstracta de la institución
matrimonial, sino una conciencia precisa de lo que ésta implica, de los deberes y
derechos que hará surgir para los cónyuges. Se trata de asegurar en los contrayentes
la capacidad crítica necesaria para comprender y asumir el compromiso que implica
un vínculo como el que crea el matrimonio; esto a diferencia del impedimento
referido a la anomalía síquica, que se refiere a la imposibilidad de realización
efectiva de la comunidad de vida del matrimonio, pero sin que ello suponga una
falta de entendimiento de la misma, ya que este impedimento apunta a una
imposibilidad analítica y cognoscitiva, a una dificultad para examinar de modo
valorativo las consecuencias de la celebración del matrimonio.
Cabe hacer presente, eso sí, que la existencia de este impedimento acarreará
dificultades en el orden probatorio, pues será indispensable acreditar la falta de
discernimiento y comprensión, cuestión que por pertenecer a la esfera más interna
de las personas será difícil de probar en juicio.
Si se relaciona este impedimento con el de la edad para contraer matrimonio, podría
decirse que el legislador parte de la base o entiende que a los 16 años se tiene el
suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio; pero si ello no es así y se prueba en
juicio, se reconoce la posibilidad de impugnar la validez del matrimonio. Este es un
control a posteriori, porque quien resuelve esto, es el juez al plantearse la acción de
nulidad.
Se podría decir que esta causal es muy subjetiva, por ende se pondría en riesgo la
institución del matrimonio, sin embargo se pone en riesgo un matrimonio concreto,
y la institución del matrimonio se resguarda. Ésta opera como una barrera de
entrada, pero es más bien teórica.
37
El legislador aquí expresamente admite el lenguaje de señas, y esto es un avance respecto del planteamiento
que hizo en materia de capacidad (sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente).
41
El legislador, en relación con personas, establece ciertas exigencias relativas a la
traducción de la ceremonia, cuyo incumplimiento puede implicar una falta de
consentimiento.
Art. 7. El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere
formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como
autor, cómplice o encubridor de ese delito.
38
Este es uno de los casos en que el legislador le atribuye importancia al parentesco por afinidad.
42
de la adopción simple establecida en la ley Nº 18.703, las personas casadas no divorciadas requerirán
el consentimiento de su respectivo cónyuge;
b) El pacto se someterá a la aprobación del juez competente, la que se otorgará luego de que se
realicen las diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el adoptado.
Tales diligencias, en el caso de la adopción regulada por la ley Nº 7.613, contemplarán
necesariamente la audiencia de los parientes a que se refiere el inciso primero de su artículo 12, si los
hay; y, tratándose de la adopción simple que norma la ley Nº18.703, la audiencia de los padres del
adoptado siempre que ello sea posible, y
c) La escritura pública y la resolución judicial que apruebe el pacto deberán remitirse a la oficina
correspondiente del Servicio de Registro Civil e Identificación, a fin de que se practique una nueva
inscripción de nacimiento del adoptado como hijo del o de los adoptantes, y sólo desde esa fecha
producirán efecto respecto de las partes y de terceros.".
Se aplicará a la adopción constitutiva de estado civil así obtenida el artículo 38 de esta ley, con la
salvedad de que, además del adoptado, podrán solicitar su declaración de nulidad las personas que
tengan actual interés en ella, en el cuadrienio que empezará a computarse desde la inscripción
practicada en e Registro Civil.
Si bien estas dos leyes se encuentran hoy derogadas por la actual ley de adopción,
número 19.620, vigente desde el 27 de octubre de 1999, las personas que en virtud
de ellas tienen la calidad de adoptados y adoptantes continuarán sujetos a los efectos
de la adopción previstos en las mencionadas disposiciones, inclusive en materia
sucesoria. Pero en relación a los adoptados bajo la vigencia de la ley 19.620,
corresponde tener presente lo dispuesto en el art. 37, en virtud del cual se extrae que
el adoptado tiene la calidad de hijo, por lo cual no puede casarse con los
ascendientes y descendientes por consanguinidad que le corresponden por su nueva
familia, y de esta manera se extinguen sus vínculos con su familia biológica. Por lo
tanto, el adoptado de la ley 19.620 está sujeto a una doble limitación, ya que se le
aplica la limitación del art. 6 respecto de su nueva familia y respecto de su familia
de origen, con la cual para este sólo efecto se mantiene el vínculo. 39
Art. 37. La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los
derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen,
para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el
artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán. Para este efecto, cualquiera de los
parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento
ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación del matrimonio y hasta
antes de su celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el expediente de
adopción.
La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada
por la sentencia que la constituye.
43
casarse con ella. Cabe destacar que se agregó a este impedimento la actuación como
encubridor, que antes no se contemplaba, pues se restringía sólo a los autores y
cómplices. Además, la existencia del impedimento exige una sentencia definitiva
que resuelva el juicio criminal.
Finalmente, el impedimento respecto del imputado es transitoria, y dependerá de lo
que se resuelva en el proceso penal. Si la sentencia declara al imputado inocente, el
impedimento desaparece; en cambio, si es condenado, éste subsiste. Por su parte, el
impedimento correspondiente al condenado es para siempre, no sólo mientras dure
la condena.
Para concluir en lo que respecta a los impedimentos dirimentes, la trasgresión de
cualquiera de los impedimentos ubicados en el art. 5 de la LMC, producen como
consecuencia la nulidad del matrimonio.
44
a falta de uno de ellos, el otro y a falta de ambos, los ascendientes de grado más
próximo; en igualdad de votos contrarios, preferirá el favorable al matrimonio.
Art. 105. No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona
o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste
que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que
ha obtenido el de la justicia en subsidio.
Art. 106. Los que hayan cumplido dieciocho años no estarán obligados a obtener el consentimiento
de persona alguna.
Art. 107. Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento
expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del
ascendiente o de los ascendientes de grado más próximo.
En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio.
El legislador en el art. 111 establece que a falta de los padres o ascendientes, será
necesario el consentimiento del curador general. Y en defecto de los anteriores, dará
al menor el consentimiento para el matrimonio el ORC que deba intervenir en su
celebración.
Art. 111. A falta de dichos padre, madre o ascendientes, será necesario al que no haya cumplido
dieciocho años el consentimiento de su curador general.
En defecto de los anteriormente llamados, dará al menor el consentimiento para el matrimonio el
oficial del Registro Civil que deba intervenir en su celebración. Si éste tuviere alguna de las razones
contempladas en el artículo 113 para oponerse al matrimonio, lo comunicará por escrito al juez de
letras de la comuna o agrupación de comunas para los efectos señalados en el artículo 112.
Si se tratare de un hijo cuya filiación aún no ha sido determinada respecto de ninguno de sus padres,
el consentimiento para el matrimonio lo dará su curador general. A falta de éste, será aplicable lo
dispuesto en el inciso anterior.
45
Art. 109. Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendiente, no sólo por haber fallecido, sino
por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la República, y no esperarse su pronto
regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia.
También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposición.
Art. 110. Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que estén privados de la patria potestad por
sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación
de sus hijos.
Art. 203. Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o
madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por
el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes.
El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción
correspondiente.
El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en
beneficio del hijo o sus descendientes.
Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo,
alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de
restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su
subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El
restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante.
En cuanto a la forma en que se debe dar el asenso, éste puede darse al momento del
matrimonio, en cuyo caso será verbal, o con anterioridad a él, en cuyo caso deberá
ser por escritura pública o privada. Si el consentimiento ha sido dado con
anterioridad al matrimonio podrá ser revocado por el que lo presta, y caducará en el
caso de que fallezca.
El asenso debe ser especial y determinado, es decir, se necesita que se señale
específicamente quien será el otro cónyuge, por lo tanto, no caben los asensos dados
en blanco o en términos generales.
Cuando uno de los llamados a prestar el consentimiento no lo da, se denomina
disenso, y esta negativa para autorizar el matrimonio no opera de la misma manera,
ya que en materia de disenso hay que distinguir la situación de los padres y
ascendientes, y el disenso prestado por el curador general o el ORC, lo cual está
establecido en el art. 112.
Art. 112. Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa
alguna, no podrá procederse al matrimonio de los menores de dieciocho años.
El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarán siempre obligados a
expresar la causa, y, en tal caso, el menor tendrá derecho a pedir que el disenso sea calificado por el
juzgado competente.
A la sola luz de esta norma, los padres y ascendientes pueden negar la autorización
sin expresión de causa y sin que quepa una autorización judicial subsidiaria. Pero
aquí hay un problema respecto de la vigencia de esta norma, atendiendo al
contenido del art. 2 inc. II de la nueva LMC, disposición que consagra el ius connubii
como un derecho esencial de toda persona. Se ve en consecuencia una posible
contradicción en este punto, pues el derecho a negativa de los padres y ascendientes
en el art. 112 aparece como un derecho absoluto, pero en la LMC el legislador
legislador lo sanciona privándolo de los derechos que la ley le concede respecto de la persona o bienes del
hijo.
46
consagra la facultad para contraer matrimonio como un derecho esencial inherente a
la persona, y si éste se entraba se puede recurrir al juez.
Art. 2. La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si
se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y
pleno consentimiento de los contrayentes.
El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes
para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una
autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente.
Por lo tanto ¿Cómo se resuelve esta posible antinomia jurídica? Para efectos de
resolver este punto, hay quienes sostienen que con la entrada en vigencia de la
nueva LMC se habría producido una derogación tácita del art. 112, por lo que en este
caso cabría aplicar lo dispuesto en el art. 2 inc. II de la LMC y, por ende, el menor
podría solicitar la calificación del disenso.
En el caso del curador general y el ORC, el disenso de estos sujetos tiene dos
características: en primer lugar es fundado, es decir, están obligados a expresar la
causa del disenso, y esta causa no puede ser otra que las indicadas en el art. 113 41; y
el menor podrá recurrir al juez para que califique el disenso, y si éste estima que es
infundado podrá otorgar el asenso para el matrimonio, el cual constará en una
sentencia judicial y deberá reunir los requisitos señalados precedentemente.
Art. 113. Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas:
1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo 116;
2. El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De las segundas nupcias,
en su caso;
3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
4. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el
menor desea casarse;
5. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las
obligaciones del matrimonio.
Art. 115. El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá
revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho.
El matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de
alimentos.
47
el descendiente sólo llevará la mitad de la proporción que la ley le asigna, y en caso
de haber testamento, el descendiente puede desheredarlo42. Esta sanción puede
operar no sólo respecto de aquel o aquellos ascendientes cuyo consentimiento le era
necesario al menor, sino que también respecto todos los otros.
Además el art. 115 dispone que el ascendiente que no haya autorizado podrá revocar
las donaciones que antes del matrimonio se hayan hecho. En este caso sólo puede
revocar las donaciones el ascendiente cuyo consentimiento debió obtener el menor,
pero no los otros.
El legislador deja en claro que esto no priva al menor del derecho de alimentos,
esto por no ser constitutivo de injuria atroz.
Estas sanciones se aplican únicamente cuando el menor se casa sin el
consentimiento de los padres o ascendientes, pero no si lo hace sin la licencia del
ORC o del curador.
También hay sanciones penales que establece el art. 385 del CP, que se sanciona al
menor, y el art. 388 que sanciona al ORC que autoriza un matrimonio, sin la licencia
correspondiente.
Art. 385 El menor que de acuerdo con el funcionario llamado a legalizar su matrimonio, lo contrajere
sin el consentimiento de sus padres o de las personas que para el efecto hagan sus veces, será
castigado con reclusión menor en su grado mínimo.
Esta pena sólo podrá imponerse a requisición de las personas llamadas a prestar el consentimiento,
quienes podrán remitirla en todo caso. Deberá entenderse esto último si no entablaren la acusación
dentro de dos meses, después de haber tenido conocimiento del matrimonio.
Art. 388 El funcionario eclesiástico o civil que autorice matrimonio prohibido por la ley o en que no
se hayan llenado las formalidades que ella exige para su celebración, sufrirá las penas de relegación
menor en su grado medio y multa de seis a diez sueldos vitales.
48
La sanción por la contravención a esta disposición consiste en la pérdida de toda
remuneración que por su cargo le corresponda al tutor o curador. Ello, sin perjuicio
de la sanción penal establecida en el art. 388 del CP, y que afecta al funcionario que
autorizó el matrimonio no obstante el impedimento.
Ahora bien, este impedimento no tendrá aplicación si el matrimonio ha sido
autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario
para contraerlo.
Art. 125. Habrá lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios de
ninguna clase en poder del padre o madre. Cuando así fuere, deberá el curador especial testificarlo.
49
Art. 126. El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata de
volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de curador especial
para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que no tiene hijos de
precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría.
Art. 127. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere
dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho
de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.
.
Se debe tener presente la situación del adoptante de la ley Nº 7.613 en virtud de la
cual si éste tiene la patria potestad o la guarda de su adoptado y quiere contraer
matrimonio, son aplicables las normas de los arts. 124 y 126 ya estudiadas, pero la
trasgresión trae aparejada una sanción distinta a la prevista por el art. 127 y consiste
en que deberá indemnizar al adoptado los perjuicios que la omisión del inventario le
irrogue, presumiéndose culpa en el adoptante por el sólo hecho de la omisión.
En relación a la c o n f u s i ó n d e p a t e r n i d a d o turbatio sanguinis, este
impedimento tiende a evitar la confusión de paternidades cuando una mujer va a
contraer segundas nupcias43, y rige para la disolución del matrimonio anterior por
muerte, por la declaración de nulidad, o por sentencia de divorcio.
Se deben distinguir dos situaciones: si la mujer que desea contraer nuevas nupcias
está embarazada, deberá esperar hasta el parto para contraer nuevamente
matrimonio; mientras que si la mujer no esta embarazada y no habiendo señales de
preñez, no podrá contraer nuevas nupcias sino una vez que transcurran 270 días
después del término del matrimonio anterior. Este plazo se puede rebajar en todo el
tiempo que haya precedido a la terminación, en que al marido le haya sido
absolutamente imposible el acceso a la mujer.
En los dos supuestos señalados, el ORC no podrá permitir el matrimonio de la mujer,
si ésta no ha justificado que no está comprendida en el impedimento del art. 128.
Art. 128. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada
no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse
los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad.
Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha
disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la
mujer.
En cuanto a la sanción para el evento de infringir esta prohibición, el art. 130 inc. II
establece la solidaridad pasiva legal entre la mujer que antes del tiempo debido
hubiese pasado a otras nupcias y su nuevo marido, para la indemnización de todos
los perjuicios y costas causados a terceros por la incertidumbre de la paternidad.
Art. 130. Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios
pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas del Título VIII, el
juez decidirá, tomando en consideración las circunstancias.
Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de facultativos serán decretados si así se
solicita.
43
Antes de la reforma de la ley Nº 18.802 además se perseguía otro fin, que era el de evitar que el menor
quedará desprovisto de un representante legal, ya que a la mujer no le correspondía la patria potestad y debía
nombrar un tutor o curador para que asumiera la administración de los bienes del hijo menor (así lo disponía
el art. 130 del código civil, hoy derogado)
50
Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a
terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a
otras nupcias, y su nuevo marido.
51
También hay que tener presente lo que dispone el art. 12 de la LMC, que señala que
si no se presta oralmente el consentimiento, debe acompañarse por escrito.
Art. 12. Se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el
matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare oralmente
ante el oficial del Registro Civil.
44
Estos cursos fueron incorporados por la ley 19.947 y tienen por objeto promover la libertad y seriedad del
consentimiento y el conocimiento de los derechos y deberes que derivan del matrimonio. Los cursos pueden
ser dictados por el Registro Civil, entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público, por
instituciones de educación pública o privada reconocidas por el Estado o por personas jurídicas sin fines de
lucro cuyos estatutos comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo familiar. El contenido
del curso que se imparte es libre, pero debe ajustarse a un modelo. Para facilitar el reconocimiento de los
cursos, las instituciones que deseen impartirlos deben inscribirse previamente en un registro que llevará el
Servicio de Registro Civil.
52
refiere en términos generales, a quienes están inhabilitados para ser testigos, tanto
en actos anteriores, como en la celebración del matrimonio.
Art. 14. En el momento de presentarse o hacerse la manifestación, los interesados rendirán
información de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones
para contraer matrimonio.
Art. 16. No podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio:
1. Los menores de 18 años;
2. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3. Los que se hallaren actualmente privados de razón;
4. Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5. Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a
entender claramente.
El art. 15 de la LMC es muy importante, en cuanto fija un plazo máximo dentro del
cual los contrayentes pueden contraer matrimonio una vez rendida la información.
Así, rendida la información, acto seguido se puede contraer matrimonio dentro de
los siguientes 90 días corridos a contar de la misma, y vencido este plazo no podrá
procederse a la celebración del matrimonio a menos que se practiquen nuevamente
la manifestación y la información. Lo que sucede en la práctica es que se dan
conjuntamente la información y la celebración del matrimonio.
Art. 15. Inmediatamente después de rendida la información y dentro de los noventa días siguientes,
deberá procederse a la celebración del matrimonio.
Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades
prescritas en los artículos precedentes.
53
El matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los
trámites previos de la manifestación e información.
Art. 131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en
todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección
recíprocos.
Art. 133. Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a
alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.
Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo
a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.
Por otra parte, el oficial debe manifestar privadamente a los contrayentes que
pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio (art. 37 de la
LRC). Asimismo, el art. 38 de la LRC dispone que en el acto del matrimonio los
contrayentes podrán reconocer habidos con anterioridad y la inscripción que
contenga esa declaración producirá los efectos señalados en inc. II del art. 185
del CC.
Art. 37. El Oficial del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber
manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos
antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente.
Art. 38. En el acto del matrimonio o de requerir la inscripción a que se refiere el artículo 20 de la
Ley de Matrimonio Civil podrán los contrayentes reconocer hijos habidos con anterioridad, y la
inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos señalados en el inciso segundo
del artículo 185 del Código Civil.
Podrán, asimismo, pactar separación total de bienes o participación en los gananciales.
El Oficial del Registro Civil manifestará, también, a los contrayentes, que pueden celebrar los
pactos a que se refiere el inciso anterior y que si no lo hacen o nada dicen al respecto, se
entenderán casados en régimen de sociedad conyugal.
Art. 185 inc. II. Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación matrimonial
queda determinada por la celebración de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la
54
paternidad estén ya determinadas con arreglo al artículo 186 o, en caso contrario, por el último
reconocimiento conforme a lo establecido en el párrafo siguiente.
La regla general es que toda persona sea capaz de servir como testigo de la
celebración del matrimonio, y sólo son incapaces las personas indicadas en el
art. 16 de la LMC. Los testigos intervienen en el matrimonio en tres ocasiones:
para autorizar el acta de manifestación si ésta fuere verbal; en la información; y
en la celebración del matrimonio. Como se dijo, su presencia constituye una
solemnidad del matrimonio, y por tanto, un requisito de validez del mismo; por
ello, la falta o inhabilidad de los testigos hará que el matrimonio adolezca de un
45
Cuando el legislador se refiere al ORC, no se refiere a una persona natural, sino a que sean de determinada
jurisdicción. por ende, no se puede rendir manifestación e información en Viña del Mar y luego casarse en
Valparaíso, por ejemplo.
55
vicio de nulidad, a diferencia de las otras formalidades, cuya infracción da lugar
a otra clase de sanciones.
En relación con las formalidades anteriores y coetáneas a la celebración del
matrimonio, se debe tener presente lo dispuesto por el art. 13 de la LMC. Según esta
norma si se trata de personas pertenecientes a una etnia indígena, según el art. 2 de
la ley 19.253, éstas podrán solicitar que la manifestación, la información para el
matrimonio y la celebración de éste se efectúen en su lengua materna (este es un
mecanismo que protege el hecho de que el consentimiento sea libre y espontáneo).
Art. 13. Las personas pertenecientes a una etnia indígena, según el artículo 2º de la ley Nº 19.253,
podrán solicitar que la manifestación, la información para el matrimonio y la celebración de éste se
efectúen en su lengua materna.
En este caso, así como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o
fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestación, información y
celebración del matrimonio se harán por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua
de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas.
En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete, o de quien conozca el
lenguaje de señas.
Art. 2. Se considerarán indígenas para los efectos de esta ley, las personas de nacionalidad chilena
que se encuentren en los siguientes casos:
a) Los que sean hijos de padre o madre indígena, cualquiera sea la naturaleza de su filiación,
inclusive la adoptiva. Se entenderá por hijos de padre o madre indígena a quienes desciendan de
habitantes originarios de las tierras identificadas en el artículo 12, números 1 y 2.
b) Los descendientes de las etnias indígenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a
lo menos un apellido indígena. Un apellido no indígena será considerado indígena, para los efectos
de esta ley, si se acredita su procedencia indígena por tres generaciones, y
c) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose por tales la práctica
de formas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual o cuyo cónyuge sea
indígena. En estos casos, será necesario, además, que se autoidentifiquen como indígenas.
En este caso (así como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma
castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito) la
manifestación, información y celebración del matrimonio se harán por medio de una
persona habilitada para interpretar la lengua de él o los contrayentes o que conozca
el lenguaje de señas. En el acta se deberá dejar constancia del nombre, apellido y
domicilio del intérprete, o de quien conozca el lenguaje de señas.
56
Si se trata de matrimonio en artículo de muerte, se especificará en el acta el cónyuge afectado y el
peligro que le amenazaba.
b. F o r m a l i d a d e s d e l m a t r i m o n i o c e l e b r a d o e n C h i l e a n t e l a a u t o r i d a d
religiosa.
Aquí hay que tener presente el art. 20 de la LMC, relacionado con los arts. 40 bis y
40 ter de la LRC. Esta figura constituye una de las novedades de la nueva LMC, ya que antes
de esta ley existía una sola forma de casarse; ahora, formalmente existen dos, pero luego de
un análisis profundo se llega a la conclusión de que el matrimonio sigue siendo una
institución de orden civil, pues si no cumple con los requisitos civiles, no tiene efecto
alguno.
Art. 20. Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho
público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos
contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del
Registro Civil.
El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de
las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los
testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro
Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no
producirá efecto civil alguno.
El Oficial del Registro Civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a los
requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a esta ley.
Los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. De
todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, que también será suscrita por ambos
contrayentes.
Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los
requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos
legales que se refieren a la materia.
Art. 40 bis. El acta a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deberá estar suscrita por el
ministro de culto ante quien hubieren contraído matrimonio religioso los requirentes, y deberá expresar la
siguiente información:
1. La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con expresa mención del
número del decreto en virtud de la cual goza de personalidad jurídica de derecho público.
En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el artículo 20 de la ley 19.638, deberán citar esta norma
jurídica;
2. La fecha y el lugar de la celebración del matrimonio;
3. El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, así como sus números de cédula de
identidad;
4. La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes;
5. Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de
aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente;
6. Su profesión u oficio;
7. Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;
8. Los nombres y apellidos de dos testigos, así como sus números de cédula de identidad, y su testimonio,
bajo juramento, sobre el hecho de no tener ninguno de los contrayentes impedimento o prohibición legal para
contraer matrimonio;
9. El nombre y los apellidos del ministro de culto, así como su número de cédula de identidad;
10. El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez del matrimonio civil, y
57
11. La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto.
Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará testimonio de esta circunstancia.
Deberá adjuntarse al acta el documento que acredite la personería del ministro de culto respectivo.
Art. 40 ter. Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, las inscripciones
de matrimonios celebrados ante entidades religiosas deberán contener o expresar, en su caso:
1. El acta de que trata el artículo precedente;
2. El documento que acredite la personería del respectivo ministro de culto;
3. El hecho de cumplir el acta con los requisitos establecidos en el artículo precedente;
4. La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con mención del decreto
o disposición legal en virtud de la cual goza de personalidad jurídica de derecho público;
5. Los nombres y apellidos de los contrayentes;
6. Las menciones indicadas en los números 6º, 8º, 9º 10º, 11º, 12º y 13º del artículo 39 de esta ley;
7. El hecho de haberse cumplido con el plazo a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil;
8. El hecho de haberse dado a conocer a los requirentes de la inscripción, los derechos y deberes que
corresponden a los cónyuges de acuerdo a la ley;
9. El hecho de haberse otorgado por los requirentes de la inscripción, ante el Oficial del Registro Civil, la
ratificación del consentimiento prestado ante el ministro de culto, en conformidad a lo dispuesto en el
artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, y
10. La firma de los requirentes de la inscripción y del Oficial del Registro Civil.
Son requisitos esenciales de la inscripción de un matrimonio religioso los indicados en los números 1º, 2º, 9º
y 10º.
58
sobre la del culto o religión. Así, para que dicho matrimonio produzca efectos ante dicha
ley civil, el ministro de culto respectivo deberá verificar que los contrayentes cumplan
todos los requisitos que ella establece para la validez del matrimonio, tales como capacidad
o ausencia de impedimentos, consentimiento libre y espontáneo y la presencia de testigos
hábiles. Todo ello deberá hacerlo constar en un acta que deberá levantar y ser presentada
por los contrayentes ante cualquier ORC dentro de un plazo fatal de ocho días contados de la
celebración del matrimonio religioso, para que se proceda a su inscripción, previa
verificación (por parte del ORC) del cumplimiento de los requisitos legales, así como
también habiendo éste previamente informado a los cónyuges los derechos y deberes
derivados del matrimonio, y recibido de éstos la ratificación del consentimiento
matrimonial que prestaron ante el ministro de culto.
Sólo una vez cumplidas todas estas exigencias, habrá lugar a la inscripción del
matrimonio respectivo, y consecuentemente, esto último producirá los efectos que le son
propios, y que corresponden a los regulados tanto en la ley 19.947, como en el CC, es decir,
los efectos civiles de todo matrimonio.
Además, hay que considerar que por el tenor de la parte final del inc. I del art. 20 de
la ley 19.947, tales efectos no se retrotraen a la fecha de celebración del matrimonio
religioso, sino que se producen desde la inscripción y hacia el futuro; pues si bien el efecto
retroactivo se propuso durante la tramitación de la ley, en definitiva fue descartado. Esa
falta de efectos retroactivos hace surgir la duda acerca de cuál es entonces la fecha de
celebración del matrimonio, cuestión importante en varios aspectos, tales como la
presunción de paternidad, que conforme al art. 184 del CC, opera respecto de los hijos
nacidos después de la celebración del matrimonio; o la nulidad de matrimonio, pues, como
se verá, es exigencia legal que el vicio de nulidad haya estado presente al momento de
celebración del matrimonio. Atendiendo a la intención del legislador de reconocer
simplemente el rito religioso en la celebración del matrimonio, hay que concluir, frente a
dicha interrogante, que la fecha de celebración del matrimonio legalmente será la de su
inscripción conforme al art. 20 de la LMC, de modo que queda clara la ineficacia que por sí
mismo tiene el matrimonio religioso.
Finalmente, se agrega la circunstancia de que la ratificación del matrimonio
religioso que debe tener lugar ante el ORC, no admite la representación, debiendo concurrir
personalmente los contrayentes ante dicho funcionario si quieren que su matrimonio
produzca efectos civiles. Lo anterior se desprende de la exigencia que ambos contrayentes
ratifiquen su consentimiento que establece el propio art. 20 de la LMC; como también de lo
dispuesto en el inc. II del art. 15 de la LRC, que luego de regular lo relativo a la inscripción
de los matrimonios celebrados por mandato, establece que ello no tendrá aplicación
tratándose de las inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio
Civil. Además el Registro Civil, como operativa, ha exigido que incluso comparezcan en
dicho acto los testigos que comparecieron ante la autoridad religiosa, cuestión que no está
exigida expresamente por la ley.
Art. 15. Los interesados en una inscripción podrán hacerse representar por medio de mandatario. Se tendrá
como mandatario a la persona que se presente en tal carácter, expresando que ha recibido comisión verbal. Si
al Oficial del Registro Civil mereciere dudas el encargo, podrá exigir o la comprobación del poder o la
comparecencia de las personas a que se refieren los artículos 29 y 45. El poder para contraer matrimonio
deberá otorgarse en la forma señalada por el artículo 103 del Código Civil.
No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las inscripciones a que se refiere el
artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil.
59
4. Matrimonios celebrados en el extranjero. Requisitos. Efectos en
Chile. Causales de disolución.
La Ley 19.947 tuvo como tema principal el divorcio vincular, incluso en el proyecto
original no había normas referidas al DIP, pero en el Senado alguien advirtió en una
comisión el problema del matrimonio desde la perspectiva del DIP, y le pidieron un
proyecto a Enrique BARROS sobre la materia, quien formuló un proyecto muy completo;
pero el problema es que este proyecto no fue comprendido por el Senado, y en la discusión
y acomodación se modificó, y es por eso que algunas normas no tienen sentido; por ende la
única manera de entender algunas disposiciones, es recurriendo a la historia fidedigna de la
ley. Con las mutilaciones que se les hicieron, no hay tanta diferencia con la ley de 1884; sin
embargo hay una regulación más novedosa, en cuanto al reconocimiento de sentencias
extranjeras de divorcio, a las que antes en Chile no se les daba valor alguno.
El capítulo VIII de la LMC, denominado “De la ley aplicable y del reconocimiento de
las sentencias extranjeras”, más los artículos del CC, constituyen la regulación que el
derecho chileno contempla del matrimonio internacional.
Art. 80. Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país,
producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate
de la unión entre un hombre y una mujer.
Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país
extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.
Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y
espontáneo de los contrayentes.
a. R e q u i s i t o s d e f o r m a d e l m a t r i m o n i o .
La regla es que estos se rigen por la ley del lugar de su celebración, entonces el juez
del foro chileno para resolver la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en el
extranjero, tiene que analizar el cumplimiento de la ley extranjera (no se aplica la ley
chilena, sin lugar a excepción). Sin embargo, surgen algunos inconvenientes, y el primero
46
Esto ha estado en tela de juicio, ya que en el derecho extranjero se permite celebrar el matrimonio en un
territorio extranjero con la ley de la nacionalidad de los cónyuges, eso si, ante un diplomático (por ejemplo, en
España y Francia). Sin embargo esto en Chile no es posible, e incluso hubo un caso en nuestro país, en donde
dos personas se casaron ante un diplomático francés, y el matrimonio era válido para Francia, pero cuando
pretendieron aplicar los efectos de ese matrimonio en Chile, éste no tenía validez.
60
de ellos dice relación con que la ley extranjera del lugar en donde se celebra el matrimonio
no exija formalidad alguna; se trata de los llamados matrimonios consensuales, o comon
law marriages, es decir, matrimonios celebrados por el sólo hecho de la convivencia, en
donde la manifestación de voluntad es tácita47 ¿Ese matrimonio es válido en Chile? Una
respuesta apresurada señalaría que sí, ya que se regiría por los requisitos de forma del lugar
de su celebración; pero esto es un error, ya que hay una cuestión previa a la aplicación de la
norma de conflicto, que es la calificación, es decir, para que el juez del foro decida la
aplicación de una norma de conflicto, previamente debe tomar el hecho controvertido
sometido a su conocimiento, y contrastarlo con las normas del foro, y por ende, si el juez
chileno se enfrenta con esta figura no podrá calificarla como matrimonio, porque al
calificar de acuerdo con la ley del foro, debe tener en cuenta la definición de matrimonio
del art. 102 del CC, que señala que el matrimonio es un contrato solmene.
Por lo tanto, de acuerdo con la ley chilena, no puede considerase matrimonio una
convivencia o relación jurídica respecto de la cual no se exige formalidad alguna, ya que
una relación de esta naturaleza en Chile no es matrimonio.
Una segunda dificultad dice relación con los matrimonios celebrados ante agentes
diplomáticos o cónsules en el extranjero. Se plantea este problema, ya que son varios los
ordenamientos que permiten esta situación, por ejemplo, en España se pueden celebrar
matrimonios extranjeros ante el cónsul del país de los contrayentes, y se casarán según la
ley del país de los contrayentes. Aquí hay que hacer una distinción:
i. Tratándose de agentes diplomáticos extranjeros, se debe aplicar el art. 80 de la LMC
(locus regit actum), por lo tanto, si en el lugar que se permite el matrimonio, la ley
acepta esta figura, ello es posible, y el matrimonio es válido. Esto constituye una
excepción aparente al locus regit actum.
ii. Pero tratándose de agentes diplomáticos o consulares chilenos en el extranjero, de
acuerdo con la ley chilena (Reglamento de Asuntos Consulares) si bien se les
reconoce competencia como ORC (pudiéndose por ejemplo, otorgar escrituras
públicas ante ellos), tienen expresa prohibición de intervenir en los matrimonios.
De esto surge otra problemática, ya que si nos guiamos por el art 80 de la LMC,
llegamos a la ley del lugar, que sí autoriza la celebración de matrimonios por
cónsules, por lo tanto, se podría decir que sí tendrían competencia los cónsules
chilenos en dichos países. Sin embargo, la doctrina ha señalado que esto no
corresponde, pues por sobre el principio de locus regit actum, se impone una
solución de Derecho público, cual es que las competencias de los funcionarios
públicos chilenos las fija sólo la ley. Por lo tanto, se ha hecho primar el principio de
auctor regit actum, es decir, en el fondo rige la ley del autor, la del cónsul.
Por último, una tercera problemática dice relación con los matrimonios celebrados
en el extranjero ante entidades religiosas. En estos casos habrá que estar a la solución de
fondo que se da en cada legislación, así, el juez chileno tendrá que verificar la observancia
de los requisitos del matrimonio religioso en la legislación que corresponda.
47
Este matrimonio consensual está vigente en algunos Estados norteamericanos, como Arizona, Texas, etc.
61
El art. 80 de la LMC, dispone que los requisitos de forma y fondo serán los del lugar
de celebración, o sea, la regla general es la misma que tratándose de los requisitos de
forma. Por ende, los que se casen en el extranjero, para que ese matrimonio tenga efectos
en Chile, deben necesariamente cumplir con los requisitos de fondo del lugar.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con los requisitos de forma, hay
excepciones a la aplicación del principio locus regit actum, ya que además de cumplir con
los requisitos de fondo del lugar de celebración, se tendrán que cumplir con los requisitos
de fondo de la ley chilena, en ciertas materias (esta es otra hipótesis de aplicación
extraterritorial de la ley chilena). Las excepciones son:
i . D i f e r e n c i a d e s e x o . Este requisito debe cumplirse sí o sí, y lo que se busca es
“cerrar la puerta” en Chile a la idea de matrimonios entre personas del mismo
sexo.48
i i . A u s e n c i a d e i m p e d i m e n t o s d i r i m e n t e s . El matrimonio podrá ser
declarado nulo si está en contravención a los arts. 5, 6 y 7 de la LMC. Parece extraño
que la ley chilena señale esto, lo cual incluso se aplica cuando ambos cónyuges son
extranjeros ¿Por qué se quiere aplicar la ley chilena? La respuesta viene dada por el
orden público, ya que el cumplimiento de estos requisitos (la ausencia de
impedimentos dirimentes), es una cuestión de orden público. Esto se aplica a todo
matrimonio celebrado en país extranjero, sea cual sea la nacionalidad de los
cónyuges.
Se dice en contra de esta última postura, que el art. 80 de la LMC es especial, por
ello desplaza al art. 15 Nº 1, que es general. Pero esta postura contra argumenta
48
De todas formas se podría llegar a lo mismo mediante la excepción de orden público, incluso podríamos
llevarlo a una etapa anterior y considerarlo un problema de calificación, ya que la unión de dos personas del
mismo sexo en Chile, no puede ser calificada de matrimonio.
62
diciendo que no se contempló, porque las prohibiciones no afectan la validez del
matrimonio, y no acarrean la nulidad de éste, por eso están fuera y las trata el CC.
¿Qué pasa con los matrimonios celebrados en el extranjero? Para ser consecuente se
debería decir que rige la ley del lugar de celebración, pero ésta no ha sido la solución, ya
que la solución se ha buscado indirectamente en el inc. I del art. 80, y se concluye que el
matrimonio celebrado en el extranjero tendrá los mismos efectos que el matrimonio
celebrado en Chile, respecto de los efectos personales. Por lo tanto, con este análisis, el
asunto es sumamente simple: en materia de efectos personales, los matrimonios se rigen
s i e m p r e por la ley chilena, sin importar ningún otro elemento.
Art. 80 inc. I. Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país,
producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate
de la unión entre un hombre y una mujer.
49
Esta norma fue modificada por la Ley 18.802 en el año 1989. Antes era muy complicado determinar el
régimen de bienes de las personas que se casaban en el extranjero, ya que se señalaba que si se celebrara el
63
Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la
administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.
Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban
su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.
Esta norma parece simple, pero igual presenta algunas dificultades. Es simple
porque da una solución práctica (especialmente para la mujer, que es la que tiene problemas
para contratar), ya que los extranjeros que no hayan inscrito su matrimonio en Chile,
mientras el matrimonio sea válido, se mirarán como separados de bienes. Pero las
dificultades son:
i. ¿Desde cuándo se consideran separados de bienes? ¿Desde la celebración del
matrimonio o desde que llegan a Chile? ¿Qué ocurre con el tiempo anterior? 50 La
solución mayoritaria es aplicar el art. 135 inc. II sólo desde que se encuentran en
Chile (se les mirará como separados de bienes, sin importar el tiempo anterior), pero
esto puede traer problemas, porque ¿qué pasa si una mujer viene a Chile y enajena
un bien social? Este acto en Chile es plenamente válido.
ii. ¿Cuál es el alcance de esta norma tratándose de los chilenos? Si se examina el texto
del art. 135 inc. II no aparece ninguna distinción, por lo tanto, de acuerdo a su tenor
literal, sean chilenos o extranjeros, se les aplica la norma y se les mira como
separados de bienes. Sin embargo, existe una postura que ha sido recogida por la CS
el año 2008, la cual sostiene que esta solución del art. 135 inc. II no se aplica
tratándose de los chilenos que han contraído matrimonio en el extranjero.
El problema de esta postura es que ¿prima el art. 135 inc. II, o el art. 15? El art. 135
inc. II es especial respecto del art. 15 Nº 2, ya que éste se refiere en general a las
obligaciones y derechos que emanan del derecho de familia, mientras que el art. 135
inc. II se refiere en particular al régimen de bienes. Pero aunque se llegara a la
conclusión a que llega la CS, la norma dice que se aplican a los chilenos que se
hubieren casado fuera de Chile las leyes patrias, y el art. 135 inc. II es precisamente
una ley patria, y no hace distinción respecto de la nacionalidad de los cónyuges.
Además hay que mirar la finalidad de la norma, que es permitir una mayor simpleza
para determinar el régimen de bienes de matrimonios celebrados en el extranjero. Y
por último, el actual texto del art. 135 inc. II es del año 1989, es decir es posterior al
art. 15 Nº 2, por lo que también hay un argumento por el lado del principio de que la
ley posterior prima sobre la anterior.
matrimonio en el extranjero, y si se domiciliaban en Chile, pasaban a estar separados de bienes, a menos que
en la legislación en donde hubiesen contraído matrimonio, hubieren contraído comunidad de bienes. Por ende,
primero había que determinar la legislación extranjera para ver si allí habían contraído una comunidad de
bienes, pero ¿Qué era comunidad de bienes? ¿Sociedad conyugal, participación en los gananciales?
Hoy existe en el Congreso un proyecto que busca reemplazar el régimen legal de la sociedad conyugal, por
una especie de participación en los gananciales con comunidad diferida, manteniendo el régimen conyugal de
una forma alternativa; y además en este proyecto se cambia el art. 135 inc. II, y se vuelve atrás, ya que el
proyecto dispone que los que pasan a domiciliarse en Chile, se mirarán como separados de bienes, a menos
que se pruebe lo contrario.
50
Porque obviamente puede haber un lapso de tiempo en que vivieron en el extranjero y adquirieron bienes,
pudiendo haber sido su régimen una sociedad conyugal, por ejemplo.
64
iii. También hay un problema de transitoriedad del art. 135, a propósito de la
modificación introducida por la Ley 18.802 ¿Si los cónyuges se casaron en el
extranjero antes de la entrada en vigencia de la ley 18.802, se miran en Chile como
separados de bienes, o hay que hacer el examen del art. 135 inc. II antiguo? La Ley
Sobre Efectos Retroactivos de la Leyes en su art. 3, señala que hay que aplicar la ley
nueva, por ende a partir de la entrada en vigencia de la ley 18.802, se les aplicará la
nueva redacción, y se les mirará como separados de bienes. Se les verá como tales,
cuando efectúen en Chile actos patrimoniales, por ello es que se debe hacer un
examen actual.
Esta norma quedó como un residuo del proyecto del profesor BARROS, pero hoy no
tiene ningún sentido. Por ejemplo, hay un cónyuge alimentante que se encuentra en el
extranjero, y el alimentario recurre a los tribunales chilenos demandando alimentos, y esto
al ser uno de los efectos del matrimonio, se rige por la ley chilena; por ende, no establece
nada nuevo, lo único internacional es el exhorto que hay que enviar al cónyuge que está en
el extranjero.51
El inc. II contempla la situación inversa, pero aquí tampoco habría ningún obstáculo
si no existiese el art. 82, ya que no habría ningún impedimento que un cónyuge en el
extranjero demande alimentos en Chile.
51
Pero esto tiene una explicación, porque en el proyecto del profesor BARROS, en cuanto a los efectos del
matrimonio, estos se regían por el domicilio conyugal (que es mutable), por ende en ese sentido era posible
que los efectos del matrimonio quedarán regidos por la ley extranjera, entonces esta norma venía a ser un
mecanismo de protección si se demandaba alimentos en Chile, frente a una legislación extranjera que era más
desfavorable. Por lo tanto, el profesor BARROS quiso dejar una opción entre escoger el derecho extranjero
aplicable a los efectos, o la ley chilena (“podrá”).
65
Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos,
no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener
efecto en Chile.
Pero si bien esa es la solución, se podría defender una aplicación positiva del orden
público, es decir, aplicar la ley chilena, siendo que no debiera aplicarse, por estimar que la
ausencia de esta figura en la legislación chilena es contraria a los principios del
ordenamiento.
En cuanto al derecho aplicable al matrimonio que termina por d i v o r c i o , está el
art. 83 inc. I de la LMC, que es la norma de conflicto relativa al divorcio.
Art. 83 inc. I. El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse
la acción.
66
juez del foro chileno tiene que aplicar la ley chilena. Por ende, se produce una importante
diferencia con la nulidad, ya que el derecho aplicable a un matrimonio nulo, es la ley del
lugar de celebración.
Por aplicación del art. 84 de la LMC, la ley que rige al divorcio, también se aplica a
sus efectos.
Art. 84. La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos.
67
agregó este requisito, es porque la expresión “leyes de la República” no es sinónima
de orden público. Pero la verdad, es que por varias razones ese argumento que tiene
lógica, no tiene mucho peso, ya que hoy las leyes no necesariamente son lógicas (las
leyes se hacen muy mal), por ello no tiene importancia que el legislador haya
consagrado luego este requisito en la LMC. Se puede señalar por ende, que es
simplemente una reiteración de la regla contenida en el CPC, o bien se puede
entender que el CPC se refiere al orden público internacional y la LMC al orden
público interno.55
55
La jurisprudencia de la CS ha ido perfilando este requisito, en el sentido de que las causales de divorcio
extranjeras tienen que ser semejantes a las causales que se encuentran en la LMC, por ejemplo, en Chile se
acepta el divorcio por cese de la convivencia, pero se exigen plazos, por lo tanto, si en la legislación
extranjera no se requiere plazo alguno para el cese de la convivencia, en Chile eso es contrario al orden
público; eso sí, más complejo es el tema de los plazos inferiores (por ejemplo seis meses), ya que esto podría
considerarse que es contrario al orden público; sin embargo, si en el exterior no se exige plazo por la ley, pero
se acredita que hubo cese por más de tres años, debiera aceptarse la sentencia, esto porque la regla es que la
sentencia no contenga nada contrario al orden público, no se refiere a que la ley no contenga nada contrario al
orden público.
56
La idea que está detrás de esta norma, es evitar eludir los plazos del cese de la convivencia; llama la
atención entonces que el periodo de revisión sea de tres y cinco años, dado que el plazo para el cese es de uno
o tres años. Esto es así, porque el proyecto original contemplaba plazos para el cese de la convivencia de tres
y cinco años para el divorcio remedio, pero éste se modificó en el congreso y se dejó en uno y tres años, y se
les olvidó modificar los plazos contenidos en el inc. IV del art. 84.
57
Por esta vía, la CS ha echado abajo varios divorcios concretados en el extranjero.
68
Así las cosas, la CS tiene que resolver si concede el exequátur en base a las normas
del CPC, y en base a la LMC.
Para terminar con la materia de las sentencias extranjeras de divorcio que se
ejecutan en Chile, la CS ha incurrido en errores, rechazando numerosas sentencias de
divorcio extranjeras dictadas antes de la entrada en vigencia de la LMC, cuando uno o
ambos cónyuges eran chilenos. La razón de esto, era que la CS consideraba que el divorcio
era contrario a las leyes de la República, porque al momento de dictarse la sentencia en
Chile, el divorcio vincular no estaba permitido, por ende se contravenía a las leyes chilenas,
incluso al orden público.
Pero en opinión del profesor AGUIRRE, esto es errado, porque lo que exige el CPC y
la LMC a la CS, es verificar que actualmente (al momento en que la sentencia extranjera se
quiera ejecutar en Chile) no se contravenga el orden público.
Para evitar esto, hubo una reciente modificación de la LMC (el 2008),
específicamente se modificó el art. 2 transitorio inc. final, y se agregó que las sentencias
extranjeras tendrán fuerza en Chile, aun cuando hayan sido dictadas con anterioridad a la
entrada en vigencia de la LMC. Sin embargo esto no salvó el problema, porque se dijo algo
muy general, ya que el problema es más puntual, porque la CS podría decir que es contrario
al orden público, o ¿qué ocurre cuando esas sentencias extranjeras de divorcio sean
respecto de chilenos? Por ende la modificación debió haber dicho que aunque uno de los
cónyuges fuera chileno.
Art. 2 transitorio inc. final. De conformidad al inciso primero, habiéndose previamente cumplido el
procedimiento sobre ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros, regulados por los
artículos 242 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, las sentencias relativas a divorcios
pronunciados por tribunales extranjeros tendrán fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas con
anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esta ley.
5. L o s e f e c t o s d e l m a t r i m o n i o e n c u a n t o a l a p e r s o n a d e l o s c ó n y u g e s
y su observancia.
Cuando se comenzó a hablar del matrimonio, en doctrina se discutía cuál era la
verdadera naturaleza jurídica de éste, surgiendo diversas teorías. Una de las teorías señalaba
que, independiente de la calificación que haga el legislador, el matrimonio era una
institución, de acuerdo a la multiplicidad de efectos que produce en diversos ámbitos, que
no sólo se circunscriben en los cónyuges, sino que también alcanzan a terceros.
Los efectos del matrimonio pueden ser:
i. En primer lugar, el matrimonio produce efectos personales entre los cónyuges, y
estos efectos son los denominados derechos y deberes matrimoniales. La
particularidad de estos efectos, es que se les aplican exclusivamente a los cónyuges,
sin afectar a terceros.
ii. El matrimonio también produce efectos patrimoniales, y esto da origen al estudio de
los regímenes matrimoniales. Los regímenes matrimoniales constituyen un estatuto
jurídico que regulan no sólo las relaciones patrimoniales que establezcan los
cónyuges entre sí, sino que también respecto de terceros, que son sujetos
concernidos en estos temas, por ejemplo, un comprador o un vendedor.
69
iii. En tercer lugar, el matrimonio produce efectos en materia de filiación, dando origen
a la denominada filiación matrimonial.
iv. El matrimonio produce también efectos en el ámbito del derecho sucesorio, el
cónyuge sobreviviente constituye una figura central, tanto en el ámbito de la
sucesión testada como intestada, más aun cuando a partir de la ley 19.585 (Ley de
Filiación), en donde el legislador mejoró la posición del cónyuge sobreviviente
respecto de la sucesión del causante; por ejemplo, se eliminó la figura de la porción
conyugal y se le otorgaron derechos más importantes.
v. Y una figura vinculada con la institución del matrimonio, es la institución de los
bienes familiares, la cual, a pesar de su denominación, se aplica exclusivamente en
las familias matrimoniales, ya que la declaración de bien familiar sólo puede recaer
en el inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges.
70
ii. Estos derechos-deberes son recíprocos; por eso se habla de derecho-deber, porque
todo lo que es un derecho, también es un deber. Esto no siempre fue así, sólo se
logró con la ley 18.802 (del año 1989), ya que antes de esta ley los derechos y
deberes se clasificaban en comunes y particulares (del marido o de la mujer), así por
ejemplo, la mujer le debía obediencia al marido, y el marido a cambio tenía la
obligación de protegerla; la mujer tenía la obligación de seguir a su marido, cuestión
que no pesaba sobre él.
La ley 18.802 se preocupó especialmente en desarrollar el principio de igualdad ante
la ley, y eliminó la incapacidad relativa de la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal, y modificó los deberes, volviéndolos recíprocos.
iii. No obstante ser deberes jurídicos, tienen un importante contenido ético. Lo cual se
puede predicar, según algunos, del Derecho de familia en general.
iv. Por regla general, los deberes aquí contemplados son incoercibles, sin perjuicio de
que el legislador asigne consecuencias a quien los infringe. Relacionado con lo
anterior, significa que estos deberes quedan entregados a la conciencia de los
cónyuges.
a. El deber de fidelidad.
El fundamento de este deber, es la idea de la comunidad de vida que implica el
matrimonio.
El art. 131 del CC, señala que los cónyuges están obligados a guardarse fe, y el 132
se refiere al adulterio, señalando que es una grave infracción al deber de fidelidad que
impone al matrimonio y que da origen a las sanciones que la ley prevé; luego el mismo
artículo da un concepto de adulterio.58
Art. 131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.
Art. 132. El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da
origen a las sanciones que la ley prevé.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con
mujer que no sea su cónyuge59.
58
El adulterio hoy sólo recibe sanción en el plano civil, anteriormente también era considerado un delito, al
igual que el amancebamiento.
59
Esto hoy se entiende en sentido amplio, es decir, puede ser un hombre con un hombre o mujer con una
mujer.
71
Claramente el deber de fidelidad es un deber y no una obligación en sentido técnico,
pero esto no impide que su infracción traiga aparejada diversas consecuencias, que son las
siguientes:
i. La infracción a este deber podría configurar una causal para solicitar la separación
judicial (art. 26 de la LMC), en la medida que pueda ser calificada como grave; esa
gravedad viene implícita en la figura del adulterio, sin perjuicio de que pueda haber
otras infracciones al deber de fidelidad, que no revistan esta gravedad. El art. 26 inc.
I establece que no podrá invocarse el adulterio cuando existe previa separación de
hecho consentida por ambos cónyuges.
La infracción al deber de fidelidad no necesariamente configura adulterio, pero
como se exige una infracción grave, generalmente será adulterio.
Art. 26. La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común.
No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos
cónyuges.
En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde únicamente
al cónyuge que no haya dado lugar a la causal.
72
iii. En tercer lugar, por aplicación de lo dispuesto en el art. 155 del CC, la mujer casada
bajo régimen de sociedad conyugal, ante esta infracción, podría demandar la
separación judicial de bienes, es decir, se termina la sociedad y el marido no
administra más sus bienes (distinta a la separación judicial de la LMC).
Art. 155. El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración
fraudulenta del marido.
También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los
artículos 131 y 134, o incurre en alguna causal de separación judicial, según los términos de la Ley
de Matrimonio Civil.
En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá pedir la separación
de bienes. Lo mismo ocurrirá si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges.
Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas,
o de una administración errónea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podrá oponerse a la
separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
Estas normas no son muy justas, ya que frente al marido infiel, la mujer puede pedir
la separación judicial de bienes, en cambio, el marido no lo puede hacer (la única
legitimada activa es la mujer). Esto hoy no es muy importante, ya que si bien el
marido no puede recurrir al art. 155 del CC, puede recurrir al divorcio, o a la
separación judicial; pero en el contexto de antes de la entrada en vigencia de la
nueva LMC, la justicia de la norma era cuestionable.
Si los cónyuges están casados bajo el régimen de participación en los gananciales,
cualquiera sea la víctima (sea hombre o mujer), podrá demandar la separación
judicial de bienes. (art. 158 del CC).
Art. 158. Lo que en los artículos anteriores de este párrafo se dice del marido o de la mujer, se aplica
indistintamente a los cónyuges en el régimen de participación en los gananciales.
Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y al pago de
recompensas o al cálculo del crédito de participación en los gananciales, según cual fuere el régimen
al que se pone término.
Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus
facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.
En cuanto al contenido del deber de socorro, hay autores que señalan que éste se
traduce en el deber de darse alimentos. Hay otros que piensan que no es exactamente lo
mismo, sino que el deber de darse alimentos sería una dimensión o perspectiva especial de
este deber de socorro. Hay otros que sostienen que la expresión socorro toma el cariz de
alimentos en hipótesis de ruptura, en hipótesis de trasgresión de este derecho. Por ende, en
doctrina no hay una postura clara respecto del deber de socorro y de la obligación de dar
alimentos.
Para el profesor VODANOVIC, el deber de socorro constituye algo distinto a la
obligación de dar alimentos, para lo cual señala los siguientes argumentos:
73
i. El deber de socorro nace del vínculo matrimonial, en cambio, los alimentos nacen
del estado de necesidad.
ii. Los alimentos se generan en un estado anormal, cuando los cónyuges viven
separados, en cambio, el deber de socorro existe mientras estos viven juntos.
iii. La prestación de socorro se cumple día a día y en forma automática, en cambio, la
obligación de alimentos se cumple a requerimiento del necesitado y de forma
periódica.
iv. El deber de socorro tiene un contenido más amplio, ya que satisface todas las
necesidades de la vida, que la capacidad económica permita, en cambio, los
alimentos se limitan al mantenimiento del alimentario, habida consideración de su
posición social.
v. El deber de socorro se presta generalmente en especie (comida, vestuario, etc.), en
cambio, el deber de alimentos se presta generalmente en dinero.
vi. En el deber de socorro no rige el límite del 50% de las rentas del alimentante, ni
tampoco existe la posibilidad de apremio, como sí ocurre en la obligación de
alimentos. Esta última diferencia la agrega el profesor RAMOS.
Basándose en el art. 134 del CC se podría señalar que se está hablando de una
obligación de carácter patrimonial, consistente en el deber de proveer a las necesidades del
otro cónyuge y de la familia común (atendiendo a sus facultades económicas y al régimen
de bienes que entre ellos medie).
¿Cómo se cumple o satisface el deber de socorro (u obligación alimenticia)? El
propio art. 134 señala que la contribución de los cónyuges a las necesidades de la familia
común, se va a determinar sobre la base de dos elementos: sus facultades económicas y el
régimen de bienes que entre ellos medie; siendo claramente el segundo elemento al primero
que hay que atender.
Si los cónyuges están casados en régimen de s o c i e d a d c o n y u g a l , de
conformidad con lo dispuesto en el art. 1740 Nº 5 del CC (pasivo de la sociedad conyugal),
la sociedad está obligada al mantenimiento de los cónyuges y de la familia común; por
ende, esta obligación le corresponde al marido en cuanto administrador de la sociedad
conyugal (esto se personifica o hace presente en el marido sobretodo en hipótesis de
infracción)60. La explicación de esto está en el art. 1725 del CC (el cual se refiere a los
haberes), y específicamente en el art. 1725 Nº 2, esto porque la sociedad usufructúa de
todos los bienes, y por lo tanto, como contrapartida a la facultad de goce de la sociedad
conyugal sobre los bienes de los cónyuges, tiene la obligación de mantenerlos.
Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:
5. Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes
comunes; y de toda otra carga de familia.
Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus
descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si
le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.
60
Si se debe personificar en alguien la sociedad conyugal, se piensa en el marido en cuanto administrador de
ésta, pero esto no significa que el marido deba cumplir con su patrimonio.
74
Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o
periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este
pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.
Art. 175. El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el
otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la
contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del
juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él.
75
iii. Podría legitimar el ejercicio de una acción de separación judicial de bienes por parte
de la mujer, si están casados bajo régimen de sociedad conyugal, o por parte de
cualquiera de los cónyuges, si están casados bajo el régimen de participación en los
gananciales.
iv. Y sin perjuicio de lo anterior, la infracción de este deber podría llegar a aplicar las
medidas de apremio, contempladas en la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias61.
ii. Podría también dar origen al divorcio, de conformidad con el art. 54 de la LMC.
iii. Podría legitimar el ejercicio de una acción de separación judicial de bienes por parte
de la mujer, si están casados bajo régimen de sociedad conyugal, o por parte de
cualquiera de los cónyuges, si están casados bajo el régimen de participación en los
gananciales.
61
Por ello se dice que los alimentos comprenden una dimensión de la obligación de socorro; y para pasar a los
apremios, es necesario que la infracción esté declarada. Por ejemplo, un matrimonio se separa, y la mujer se
queda con los tres hijos, dejando el marido de contribuir y, por lo tanto, infringe su deber de socorro; en este
caso no se podrían aplicar las medidas de apremio de la ley 14.908, ya que la obligación de alimentos debe
estar previamente declarada, sea por transacción o por sentencia judicial.
76
ii. Podría también dar origen al divorcio, de conformidad con el art. 54 de la LMC (el
cual exige reiteración).
iii. Podría legitimar el ejercicio de una acción de separación judicial de bienes por parte
de la mujer, si están casados bajo régimen de sociedad conyugal, o por parte de
cualquiera de los cónyuges, si están casados bajo el régimen de participación en los
gananciales.
f. Deber de cohabitación.
De acuerdo a lo señalado por la doctrina, el deber de cohabitación corresponde al
deber que tienen los cónyuges de mantener relaciones sexuales entre sí. La justificación de
este deber, se encuentra en que éste permite la consecución de los fines del matrimonio,
concretamente el de procreación (no es el único).
En cuanto a la sanción por infracción:
62
Ha sido precisamente la aplicación de esta ley, la que ha generado enormes problemas por parte de los
Tribunales de Familia, ya que cualquier problema, por mínimo que sea, las personas lo consideraban como
violencia intrafamiliar, y esto generó un enorme atochamiento.
77
i. Podría dar origen a la separación judicial con culpa del art. 26 de la LMC.
ii. Podría también dar origen al divorcio, de conformidad con el art. 54 de la LMC.
iii. Podría legitimar el ejercicio de una acción de separación judicial de bienes por parte
de la mujer, si están casados bajo régimen de sociedad conyugal, o por parte de
cualquiera de los cónyuges, si están casados bajo el régimen de participación en los
gananciales.
78
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes
comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no
obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los
gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no
responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de
este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.
Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición
precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha
donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:
1. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos 159,
160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.
3. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero
disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.
Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente
alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo precedente.
Sanciones
Lo primero que es importante señalar, es que uno de los grandes aportes de la LMC
fue el de entregar soluciones jurídicas al problema de la crisis matrimonial.
Antes de esta ley, este conflicto le era relativamente indiferente al legislador, quien
entregaba soluciones de carácter parcial y de efectos limitados. No existía una autoridad
dotada de poder para resolver todo estos asuntos. Además, las soluciones tenían alcance
limitado, ya que frente a una ruptura grave existía un divorcio, pero sin disolución de
vínculo (esta figura en cuanto a sus efectos, es similar a la actual separación judicial).
Por lo tanto, la falta de soluciones reales fue lo que desembocó en que los
particulares utilizaran, para solucionar el problema de la crisis matrimonial, figuras que no
estaban originalmente diseñadas para ello, como por ejemplo, la nulidad, la cual estaba
diseñada para solucionar problemas de validez o invalidez del matrimonio. La
complicación era que esta figura no entregaba ninguna solución jurídica al problema de la
crisis, porque los cónyuges no tenían como relacionarse, ya que la regulación de sus
relaciones personales o con los hijos, no era un tema de interés para el juez; considerando
además que muchas veces ni siquiera tenía competencia para ello.
Lo anterior generó enormes problemas, sin embargo, fue algo que cambió
notablemente con la ley 19.947, que importó un considerable avance en lo que se puede
denominar la disciplina de la crisis matrimonial. El legislador toma el problema y lo
enfrenta, entregando a los cónyuges una multiplicidad de soluciones jurídicas para enfrentar
la crisis matrimonial.
79
Se puede distinguir entre soluciones que no importan la terminación del vínculo, de
aquellas que sí lo provocan. Dentro de las primeras, está la separación de hecho y la
separación judicial, y dentro de las segundas, se encuentra el divorcio63.
En principio, la decisión de la solución aplicable está entregada a los propios
cónyuges, obviamente comprobando que se cumplan los presupuestos que la norma les
exige. Una segunda característica de éstas soluciones, es que resuelven el problema de la
crisis desde un punto de vista integral, se puede comprobar a través de las distintas figuras
que el legislador busca que los cónyuges, al momento de separarse, resuelvan los
principales aspectos sobre relaciones mutuas, régimen de bienes, régimen alimenticio, y las
relaciones paterno filiales (cuidado personal de los hijos, y relación directa y regular).
En la práctica, ocurre que si una mujer demanda a su marido por alimentos, para ella
y para sus hijos, estando separados de hecho, el juicio puede sólo extenderse a las materias
sobre alimentos, y no a otras materias (esto fuera de la regulación convencional).
Esta norma es principalmente instrumental, sirviendo especialmente al divorcio.
63
El divorcio se ve como causal de término del matrimonio.
80
El legislador, cuando regula la separación de hecho, señala que el acuerdo de las
partes debe extenderse a alimentos, régimen de bienes, cuidado personal de los hijos y a la
relación directa y regular. Es importante señalar que las materias consagradas en el art. 21
no tienen un carácter taxativo, por lo tanto, el acuerdo regulatorio perfectamente puede
extenderse a otras materias no indicadas en él, como por ejemplo, reglas especiales sobre la
patria potestad, regular la autorización de salida de menores al extranjero, etc.
La exigencia fundamental que hace la norma, es que estos acuerdos deben respetar
los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables, por ejemplo,
no puede pactarse que el marido deje de ser administrador de la sociedad conyugal.
En cuanto a la forma del acuerdo, la ley no somete a este acuerdo convencional de
regulación de relaciones mutuas, a formalidades especiales. Pero la realidad es que el
cumplimiento o no de determinadas formalidades para que el acuerdo produzca plenos
efectos, dependerá en cada caso del contenido del acuerdo.
En la mayoría de los casos el contenido va a traer como agregado el cumplimiento
de alguna formalidad especial, por ejemplo, un aspecto que puede ser regulado por este
acuerdo es el régimen de alimentos, el legislador señala que las partes pueden celebrar
transacción sobre alimentos futuros, pero para que eso sea válido, se requiere autorización
judicial. Por otra parte, si hay hijos, el acuerdo debe extenderse al cuidado personal y a la
relación directa y regular, y los acuerdos relativos al cuidado personal de los menores, para
ser eficaces, deben cumplir con determinadas formalidades, como son la escritura publica,
subinscripción, etc.
Por lo tanto, frente a una separación de hecho el legislador no puede imponer a las
partes la necesidad de regular sus relaciones mutuas, pero pese al carácter de sugerencia de
la norma del art. 21, es igualmente importante, porque ese acuerdo, cumpliendo
determinadas exigencias, le va a otorgar fecha cierta al cese de la convivencia, lo cual es
muy relevante para instituciones como el divorcio.
Este acuerdo es el instrumento idóneo para acreditar el cese de convivencia respecto
de las personas casadas luego de la entrada en vigencia de la ley 19.947, pues los
matrimonios anteriores, permiten acreditar el cese de la convivencia recurriendo a otras
formas de prueba64.
Es el art. 22 de la LMC el que permite que el acuerdo, cumpliendo con determinadas
formalidades, le otorgue fecha cierta al cese de la convivencia, y estas formalidades son:
escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario, acta extendida ante un ORC,
o transacción aprobada judicialmente65. En su inc. II, señala que si el acuerdo requiere
inscripción o subinscripción, se tendrá por fecha del cese, la de la inscripción.
64
La LMC, por disposición del art. 2º transitorio, se aplica a todos los matrimonios celebrados antes o después
de su entrada en vigencia. Sin duda la figura del divorcio que mayor aplicación tiene, es la que procede por
cese de convivencia, y curiosamente el sistema quedó establecido de manera tal, que para los matrimonios
celebrados antes de la entrada en vigencia de la ley, es más fácil divorciarse que aquellos que se celebraron
después, porque los segundos sólo pueden acreditar el cese de la convivencia en el modo que establece la ley,
en cambio para los primeros, es aceptable cualquier medio de prueba, teniendo especial relevancia la prueba
testimonial.
Es importante saber que esta ley entró en vigencia el 17 de mayo de 2004.
65
En relación con la transacción, aun cuando ésta tiene valor en sí misma, hay que llevarla al tribunal por
determinadas materias, por ejemplo, los alimentos; ya que si estos quedan establecidos en la transacción, son
voluntarios, y por lo tanto, no puede exigirse su cumplimiento forzado. Esto cambia cuando hay una
sentencia.
81
Art. 22. El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al
cese de la convivencia:
a) Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
b) Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
c) Transacción aprobada judicialmente.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción,
subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en
que se cumpla tal formalidad.
La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los
instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al
cese de la convivencia.
Art. 24. Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo precedente se ajustarán al mismo
procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten.
En la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará separadamente los puntos que se refieran a cada
una de las materias sometidas a su conocimiento.
La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso.
66
Este acuerdo sirve como título ejecutivo en caso de incumplimiento por parte de uno de los cónyuges.
82
El art. 25 de la LMC trata el tema de la fecha cierta del cese de la convivencia
cuando no hay acuerdo y, en este caso, el cese de la convivencia tendrá fecha cierta a partir
de la notificación de la demanda.
Art. 25. El cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda, en el
caso del artículo 23.
Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de
ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos señalados
en las letras a) y b) del artículo 22 o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se
notifique al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer
personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales.
Entonces, hay que distinguir entre las fórmulas para dar fecha cierta al cese de la
convivencia, que son las siguientes:
i. La primera opción es mediante un acuerdo regulatorio de relaciones mutuas, que
cumpla las formalidades del art. 22.
ii. Una segunda fórmula es mediante la demanda intentada por uno de los cónyuges en
contra del otro para los efectos de regular alguna o todas las materias a que se
refiere el art. 22.
iii. Finalmente, a falta de acuerdo y de demanda, podrá darse fecha cierta al cese de la
convivencia mediante la gestión voluntaria a que se refiere el art. 25, es decir,
cuando uno de los cónyuges haya expresado su voluntad de poner fin a la
convivencia mediante los instrumentos señalados en el art. 22 letras a) o b), o bien
dejando la constancia ante un juez, notificándole esto al otro cónyuge (lo que se
hace, es someter a aprobación del tribunal una transacción)
83
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común.
No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos
cónyuges.
En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde únicamente
al cónyuge que no haya dado lugar a la causal.
iii. En lo demás, subsisten los otros deberes y derechos conyugales, ya que el legislador
sólo excluyó de manera expresa el deber de fidelidad. Esta afirmación, si uno va al
detalle, no es posible predicarla respecto de todos los deberes conyugales, por
ejemplo, el deber de cohabitación, el deber de vivir en el hogar común; pero como
idea general, se debe decir que los demás deberes subsisten. Esto se concluye
interpretando a contrario sensu el art. 26 inc. II.
Art. 6. Las personas que con anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan divorciado, temporal o
perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrán el estado civil de separados, y se regirán por lo dispuesto
en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y demás efectos anexos que tengan
lugar después de su entrada en vigencia.
84
Esta es una institución que no ha tenido un gran efecto práctico, y esto es porque,
según algunos, es una suerte de solución “tibia” al problema de la crisis matrimonial, pues
antes de recurrir a la separación judicial, considerando sus efectos, se recurriría a la
separación de hecho. En todo caso no hay que descartarla, porque representa una
alternativa.
a. La s e p a r a c i ó n j u d i c i a l c u l p o s a
Está regulada en el art. 26 de la LMC.
Art. 26. La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al
otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio,
o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.
En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde únicamente al
cónyuge que no haya dado lugar a la causal.
En segundo lugar, dentro de esta causal que habilita para demandar la separación
judicial, el legislador considera infracciones de deberes que no solamente afectan a los
cónyuges, sino también a los hijos, y esto es una clara manifestación de que el matrimonio
es una institución que no agota sus efectos en los cónyuges, sino que se proyecta a toda la
familia fundada en ese matrimonio.
85
Los elementos que están presentes en la causal del art. 26, y los necesarios para que
se configure, son72:
i. La ley exige en primer lugar, que exista falta imputable de los derechos y deberes
que impone el matrimonio a uno de los cónyuges. Cuando se habla de una falta
imputable, se está hablando de la infracción en el cumplimiento de un deber
imputable a título de dolo o culpa.
Aquí aparece claramente la idea de una institución sanción, y esto trae aparejado
que en esta hipótesis la acción de separación corresponde al inocente (principio de
nemo auditor). 73
ii. En segundo lugar, se requiere que este incumplimiento a los deberes que impone el
matrimonio, sea de carácter grave, calificación que corresponderá efectuarla al juez
que conoce de la causa.
iii. El legislador exige que torne intolerable la vida en común. Esta situación el juez
perfectamente la puede presumir (no necesita prueba) a propósito de la gravedad de
la infracción, como por ejemplo, en el caso de un adulterio.
b. S e p a r a c i ó n j u d i c i a l p o r c e s e d e l a c o n v i v e n c i a .
Art. 27. Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la
separación, cuando hubiere cesado la convivencia.
Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma completa y
suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada
una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior
de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.
La figura de la separación judicial por cese de la convivencia puede operar (al igual
que el divorcio) por solicitud de uno de los cónyuges, o puede solicitarse también de común
acuerdo. La solicitud requerida por uno de los cónyuges se encuentra contemplada en el art.
27 inc. I; en este caso hay que señalar que la ley no priva de esta acción a quien hubiere
puesto término a la convivencia, puede solicitarla cualquiera de los cónyuges, quien tendrá
que acreditar que la convivencia cesó, sin tener que acreditar un plazo (no requiere
procurarse una fecha) porque la ley no lo exige.
La separación judicial por cese de la convivencia solicitada de común acuerdo por
los cónyuges, está contemplada en el art. 27 inc. II. Aquí cobra plena relevancia el art. 21,
ya que se señala que el acuerdo es completo si regula cada una de las materias de dicho
artículo, esto es, la relación entre los cónyuges (alimentos mayores y régimen matrimonial),
y si hay hijos en común, el cuidado personal, la relación directa y regular, y alimentos
menores; y además debe ser suficiente, lo que se entenderá si resguarda el interés superior
de los hijos, y si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y
72
Este tema, en todo caso, se desarrollará mejor en el análisis que se va a hacer del divorcio, pues se podrá
analizar jurisprudencia, la que sobre separación judicial es muy escasa.
73
La norma no contempla una prescripción de las infracciones, pero al juez le resultaría difícil decretar una
separación judicial en base a esto. Además en esta materia, existe la reanudación de la vida en común, que de
alguna manera sanea o hace desaparecer la infracción.
86
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se
solicita.
Art. 21. Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los
padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter
de irrenunciables.
Es decir, en esta figura se están exigiendo dos requisitos: que quien solicite la
separación judicial acredite que ha cesado la convivencia, y que acompañe un acuerdo
regulatorio de relaciones mutuas, el cual deberá ser completo y suficiente, en los términos
indicados en el art. 27 inc. II ¿Qué pasa si el acuerdo acompañado por los cónyuges no es
completo o no es suficiente? En este caso se va a tener que aplicar lo que dispone el art. 31
inc. II, es decir, el juez al momento de dictar sentencia tiene la obligación de evaluar el
acuerdo presentado, y el legislador le otorga facultades (al juez) para subsanar deficiencias
o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente.
Art. 31. Al declarar la separación, el juez deberá resolver todas y cada una de las materias que se señalan en el
artículo 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulación judicial de alguna de ellas,
lo que indicará expresamente. Tendrá en especial consideración los criterios de suficiencia señalados en el
artículo 27.
El juez utilizará los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cónyuges,
procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente.
En la sentencia el juez, además, liquidará el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, si
así se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto.
Esto de que el acuerdo tiene que ser suficiente, está vinculado con dos principios
que para el legislador son fundamentales, cuales son: la protección del cónyuge más débil,
y el principio del interés superior del hijo. El art. 3 de la LMC declara esto, y una
materialización de este artículo es precisamente el hecho de que la ley le ordene al juez
fiscalizar la completud y suficiencia del acuerdo, aunque en la realidad el juez se fija
mucho más agudamente en cuanto a la completud, pues en general no evalúa la justicia del
acuerdo, sino, se preocupa de que regule todas las materias que debería contener.
Art. 3. Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el
interés superior de los hijos y del cónyuge más débil.
Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión
matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada.
Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio, conciliándolas
con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida
familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges.
87
Art. 28. La acción de separación es irrenunciable.
ii. Los únicos que pueden demandar la separación judicial son los cónyuges. Hay que
tener presente que hay limitaciones en materia de titularidad de la acción, y éstas
son: si la separación judicial es por culpa, en este caso la acción compete
exclusivamente al inocente; y en segundo lugar, la ley establece que no se podrá
solicitar la figura de la separación judicial culposa del art. 26, fundado en el
adulterio de algunos de los cónyuges, cuando hubiere existido separación de hecho
previa, de común acuerdo.
iii. Existió un caso el año 2008 en el cual un marido demandó a su cónyuge el divorcio,
la mujer, a su vez, se defendió diciendo que no era posible acceder a la demanda de
divorcio, por cuanto durante la vigencia del matrimonio el demandante no dio
cumplimiento reiterado a su obligación de alimentos pudiendo hacerlo. Esta es la
única cláusula de dureza que quedó establecida en el ordenamiento jurídico chileno,
es decir, es la única defensa que puede enervar la acción de divorcio (excepción al
art. 55 de la LMC), y consiste en el no cumplimiento de la obligación de alimentos.
Junto con la excepción (que rechazaba el divorcio), la mujer solicitó al tribunal que
se declarare la separación judicial; en este caso se rechazó la demanda de divorcio,
pero ¿podría en este procedimiento el tribunal conocer una acción de separación
judicial? No, porque la LMC en el art. 29 (en relación con el art. 23) impide una
acción de esta naturaleza en un juicio de divorcio.
Por lo tanto, los procedimientos en los cuales se puede solicitar la separación
judicial se obtienen de los arts. 29 y 23.
Art. 55. Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo
solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un
año.
En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si
regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si
resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar
la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se
solicita.
Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal
durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez
verifique que e l d e m a n d a n t e , d u r a n t e e l c e s e d e l a c o n v i v e n c i a , n o h a d a d o
c u m p l i m i e n t o , r e i t e r a d o , a s u o b l i g a c i ó n d e a l i m e n t o s respecto del cónyuge
demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las
fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda.
La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el
cómputo de los plazos a que se refiere este artículo.
Art. 29. La separación podrá solicitarse también en el procedimiento a que dé lugar alguna de las
acciones a que se refiere el artículo 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los
cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos.
Art. 23. A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial
que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes
familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los
hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos
88
el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus
relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos.
Este mandato de que el juez regule esta materia, resulta directamente aplicable a la
separación judicial solicitada unilateralmente, sea por culpa, o sea por cese; esto es
lógico, porque lo único que se presenta es la solicitud de que se declare la
separación judicial, y por lo tanto, como las partes no acompañaron el acuerdo, el
juez deberá dar una solución. Pero es posible que el juez no les imponga a las partes
ninguna solución, porque puede que éstas lleguen a un acuerdo durante el
procedimiento.
iii. En el caso de la separación judicial solicitada de común acuerdo, la función del juez
es distinta, porque aquí los cónyuges tienen que presentar un acuerdo regulatorio,
74
Es muy discutible el concepto de patrimonio familiar, porque en las relaciones familiares este concepto no
existe.
89
por ende, el juez tiene que evaluar dicho acuerdo, y aprobarlo si estima que es
completo y suficiente, y modificarlo o subsanarlo si aprecia que no lo es.75
iv. La ley establece que en la sentencia sobre separación judicial se podrá liquidar el
régimen matrimonial, si así se hubiere solicitado y se hubiere rendido prueba para
tal efecto. Al estudiar los regímenes matrimoniales se verá que una cosa es la
terminación del régimen y otra cosa es la liquidación del mismo, y esta distinción
solamente cobra interés en los regímenes de sociedad conyugal y participación en
los gananciales. El hecho de terminar un régimen matrimonial, no obliga a
liquidarlo, por ejemplo, durante la vigencia de la sociedad conyugal se adquieren
dos departamentos, y se decide terminar el régimen por la dictación de una
sentencia de separación judicial, por lo tanto, se acaba la sociedad conyugal, y los
cónyuges, por ende, van a ser dueños de los dos departamentos, no se necesita
imperativamente liquidar. En consecuencia, el régimen podría terminar por
sentencia de separación judicial, y no existe la obligación de liquidarlo
inmediatamente, porque en el intermedio hay una comunidad, en donde el marido y
la mujer son dueños en común de los bienes.
Sin perjuicio de lo anterior, el art. 21 señala que las partes podrán solicitar la
liquidación del régimen y rendir prueba para el efecto. Esta norma es relevante,
porque la liquidación de una sociedad es materia de arbitraje forzoso, y el
legislador sustrae esto y permite que conozca de esta liquidación un juez de letras
ordinario (acción o reconvención dentro del procedimiento; art. 227 del COT)
Art. 227. Deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes:
1. La liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita civil, y la de
las comunidades;
2. La partición de bienes;
3. Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las
sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas;
4. Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una sociedad
colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participación, en el caso del artículo
415 del Código de Comercio;
5. Los demás que determinen las leyes.
Pueden, sin embargo, los interesados resolver por sí mismos estos negocios, si todos ellos tienen la
libre disposición de sus bienes y concurren al acto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 645 del
Código de Procedimiento Civil.
Los interesados, de común acuerdo, pueden también solicitar al juez que conoce el procedimiento
sobre la separación judicial, la declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la
sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubo entre los cónyuges.
75
En lo principal, se interpone acción de separación judicial, y en el primer otrosí, se incluye el acuerdo
regulatorio.
90
Art. 32. La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que
la decreta.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá subinscribirse al
margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a
terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer
matrimonio.
Art. 6. Las personas que con anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan divorciado,
temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrán el estado civil de separados, y se
regirán por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y
demás efectos anexos que tengan lugar después de su entrada en vigencia.
ii. En lo que respecta a los derechos y deberes que derivan para los cónyuges del
matrimonio, el art. 33 deja subsistente, en principio, a todos, salvo aquellos cuyo
ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de
cohabitación y de fidelidad, los cuales se suspenden. La enumeración de esta norma
no es taxativa, no solamente se suspenden estos deberes, ya que los que se
suspenden son todos aquellos que sean incompatibles con una vida separada.
Art. 33. La separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que
existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida
separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, que se suspenden.
El art. 34 de la LMC regula esto, y señala que la separación judicial constituye una
causal de disolución por vía directa de la sociedad conyugal o del régimen de participación
en los gananciales. Una causal de disolución es directa, cuando ataca solamente al régimen,
dejando subsistente el matrimonio; el divorcio en cambio, es una casual por vía indirecta,
ya que ataca al matrimonio, y como ataca al matrimonio cae el régimen matrimonial. Esto
es sin perjuicio de art. 147 del CC, o sea, sin perjuicio de la facultad que asiste a cualquiera
de los cónyuges para poder solicitar la constitución de derechos sobre el inmueble que
constituye la residencia principal de la familia.
91
Art. 34. Por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 del
Código Civil.
Art. 147. Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario,
derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en
la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos,
cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores que el
cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no
propietario tuviere en cualquier momento.
Art. 159. Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes
que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título.
Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada comprende los
bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en
los gananciales que hubiere existido entre ellos.
Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código.
Art. 160. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a
proporción de sus facultades.
El juez en caso necesario reglará la contribución.
92
Tratándose del derecho de alimentos, regirán las reglas especiales contempladas en el Párrafo V, del Título VI
del Libro Primero del Código Civil.
Art. 26. La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al
otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio,
o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.
En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde únicamente al
cónyuge que no haya dado lugar a la causal.
Art. 175. El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el
otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la
contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del
juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él.
93
Art. 172. El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre
que éste haya dado causa al divorcio o a la separación judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado
contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad.
iii. Y por último, hay que tener presente una norma en materia de prescripción (art.
2509), en cuanto a la institución de la suspensión; éste es un beneficio en virtud del
cual la prescripción no corre respecto de determinadas personas, porque se entiende
que están imposibilitadas de ejercer la acción. La suspensión rige para la mujer
casada en sociedad conyugal, pero no si está separada judicialmente, esto no quita
que la prescripción se suspenda siempre entre cónyuges.
Art. 2509. La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la
causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, a favor de las personas siguientes:
1. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente;
y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;
2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;
3. La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la
sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra.
La prescripción se suspende siempre entre cónyuges.
94
durante la vigencia del deber de fidelidad entre los cónyuges, en el que descansa la
presunción de paternidad.
Art. 37. El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de la presunción
de paternidad establecida en el artículo 184 del Código Civil. Con todo, el nacido podrá ser inscrito como hijo
de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos.
Art. 184. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.
No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al
matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente
su paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Con
todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido.
Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de decretada la
separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos
cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.
La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo
con las reglas establecidas en el Título VIII.
Art. 39. Decretada la separación judicial en virtud del artículo 26, la reanudación de la vida en común sólo
será oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a petición de ambos cónyuges, y se
practique la subinscripción correspondiente en el Registro Civil.
Decretada judicialmente la separación en virtud del artículo 27, para que la reanudación de la vida en común
sea oponible a terceros, bastará que ambos cónyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial
del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. El Oficial del Registro Civil
comunicará estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenará agregar el documento respectivo a los
antecedentes del juicio de separación.
De acuerdo al art. 38, una situación por la cual se llegó por la vía de una sentencia,
quedará sin efecto por una vía fáctica, como es la reanudación de la vida en común.
En cuanto a los efectos r e s p e c t o d e l o s c ó n y u g e s :
i. Se reestablece el estado civil de casado.
ii. Pone término al procedimiento o a la separación judicial ya decretada.
iii. Habilita para pactar régimen de participación en los gananciales. Una vez que la
sociedad conyugal se disuelve, nunca más revive, por ende, si se reanuda la vida en
común, ellos siguen con el régimen de separación total de bienes, pero el legislador
permite pactar, por una sola vez, el régimen de participación en los gananciales (art.
1723 del CC). No pueden volver a pactar sociedad conyugal, porque en nuestro
ordenamiento no existe la sociedad conyugal pactada.
95
Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de
sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También
podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura
pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá
practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la
separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los
gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a
determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello
no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que
se refiere el inciso anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será
menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna
de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de
condición, plazo o modo alguno.
96
i. Por la muerte de uno de los cónyuges (se refiere a la muerte natural). Esto es lógico,
pues el matrimonio en tanto contrato, es un contrato intuito persona.
ii. Por la muerte presunta, cumpliendo con los plazos que el legislador señala al
respecto. Aquí no necesariamente son los mismos plazos que se contemplan en la
muerte presunta; la regla general aparece en el inc. I del art. 43, el cual señala que el
matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, transcurridos 10
años contados desde las últimas noticias.
La segunda regla señala que también termina el matrimonio si después de cinco
años desde las ultimas noticias, se prueba que han transcurrido 70 años desde el
nacimiento del desaparecido; lo mismo se aplica en relación con la persona que
sufre una herida grave u otro riesgo similar. Y en cuanto las personas desaparecidas
en naves, aeronaves, sismos u otros, el plazo es de un año contado desde el día
presuntivo de la muerte.
Art. 43. El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan
transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la
presunción de muerte.
El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se
probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido. El mismo plazo de
cinco años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se haya
declarado en virtud del número 7 del artículo 81 del Código Civil.
En el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se termina
transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte.
El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará
su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en
que dicho matrimonio se contrajo.
Art. 81. 7 . Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le
sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces
cinco años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará
el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente
determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo
ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
8. Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las
últimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga interés en ello
podrá provocar la declaración de presunción de muerte de los que se encontraban en la nave o
aeronave. El juez fijará el día presuntivo de la muerte en conformidad al número que precede, y
concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos.
Si se encontrare la nave o aeronave náufraga o perdida, o sus restos, se aplicarán las mismas normas
del inciso anterior, siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus
ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados.
Si durante la navegación o aeronavegación cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y
desapareciere sin encontrarse sus restos, el juez procederá en la forma señalada en los incisos
anteriores; pero deberá haber constancia en autos de que en el sumario instruido por las autoridades
marítimas o aéreas ha quedado fehacientemente demostrada la desaparición de esas personas y la
imposibilidad de que estén vivas.
En estos casos no regirán lo dispuesto en el número 2º, ni el plazo establecido en el número 3º; pero
será de rigor oír a la Dirección General de la Armada o a la Dirección General de Aeronáutica, según
se trate de nave o de aeronave.
9. Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la
muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que tenga interés
97
en ello podrá pedir la declaración de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas
poblaciones o regiones.
En este caso, la citación de los desaparecidos se hará mediante un aviso publicado por una vez en el
Diario Oficial correspondiente a los días primero o quince, o al día siguiente hábil, si no se ha
publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la
provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, corriendo no menos de quince días
entre estas dos publicaciones. El juez podrá ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más
desaparecidos.
El juez fijará, como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural y
concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero será de
rigor oír al Defensor de Ausentes.
98
Art. 20. Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho
público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos
contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del
Registro Civil.
El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de
las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los
testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro
Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio n o
producirá efecto civil alguno.
El Oficial del Registro Civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a los
requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a esta ley.
Los comparecientes d e b e r á n r a t i f i c a r e l c o n s e n t i m i e n t o prestado ante el ministro de culto de su
confesión. De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, que también será suscrita por
ambos contrayentes.
Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los
requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos
legales que se refieren a la materia.
99
Un cónyuge puede solicitar la nulidad, no obstante el conocimiento del vicio que lo
afectaba, y el argumento principal para señalar que no se aplica el principio nemo
auditor se extrae de la redacción del art. 46 inc. I de la LMC.
Art. 46. La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los
presuntos cónyuges, salvo las siguientes excepciones.
i. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en los
artículos 5, 6 ó 7 de la LMC, es decir, existencia de impedimentos dirimentes, sean
estos absolutos o relativos, que obstan a la capacidad para contraer matrimonio.
Art. 5. No podrán contraer matrimonio:
1. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2. Los menores de dieciséis años;
3. Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida
que implica el matrimonio;
4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de señas.
77
Rol 565-2008 (www.puntolex.cl)
100
Art. 6. No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad
o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales
que la regulan.
.
Art. 7. El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se
hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido
condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.
Hay muchas causales que sin dejar de ser taxativas y específicas, tienen un sentido
que no está enteramente acotado, como ocurre por ejemplo, con el art. 5 Nº 3 ó 4.
La jurisprudencia en esta materia es muy escasa. En estricto rigor no hay
jurisprudencia, sino que fallos, por eso cobra relevancia la posibilidad de recurrir a
tribunales de Derecho canónico, pues esas reglas se han tomado de ahí.
101
En la doctrina nacional, el profesor BARRIENTOS (“Nuevo derecho matrimonial
chileno”), estima que eventualmente la infertilidad podría alzarse como fundamento
del capítulo de nulidad matrimonial, consagrado en la letra b del art. 44, cuando la
falta de consentimiento libre y espontáneo fuere consecuencia de un error recaído en
una cualidad personal del otro cónyuge, que precisamente consistiera en su
fertilidad, si ella ha sido determinante para prestar el consentimiento matrimonial,
porque quien ha errado ha tenido en cuenta el preciso fin de la procreación. 78
iii. El art. 45 de la LMC agrega que es nulo el matrimonio que no se celebra con el
número de testigos hábiles exigido por la ley.
Art. 45. Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles determinados en
el artículo 17.
Art. 17. El matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realización
de las diligencias de manifestación e información.
La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños, y podrá efectuarse en el local de
su oficina o en el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro
de su territorio jurisdiccional.
El matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los
trámites previos de la manifestación e información.
En materia de nulidad, hay que tener presente al art. 2 transitorio de la LMC, el que
permite afirmar que las personas que se casaron antes de la entrada en vigencia de esta ley,
pueden recurrir a las soluciones que ésta entrega; pero en materia específica de causales de
nulidad, el legislador los hace regirse por la ley vigente al momento de contraer el
matrimonio, con excepción de la causal de incompetencia del ORC (art. 10 de la LMC de
1984). Es distinta la situación de los juicios ya en tramitación por esa causal cuando entró
en vigencia esta ley, pues ellos sí pudieron llegar a término.
Art. 2. Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirán por ella en
lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio.
Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad
que su omisión originan, se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los cónyuges no podrán
hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31 de
la Ley de Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884.
Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para
comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no se
ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre
ese hecho.
De conformidad al inciso primero, habiéndose previamente cumplido el procedimiento sobre ejecución de
las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros, regulados por los artículos 242 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil, las sentencias relativas a divorcios pronunciados por tribunales extranjeros
tendrán fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia
de esta ley.
78
Bajo la vigencia de la antigua LMC, se seguía al Derecho canónico, y éste a SANTO TOMÁS. La Ley 19.947,
en cambio, no se basa en lo mismo, le importa mucho más la integridad del consentimiento.
102
i. Es una a c c i ó n d e d e r e c h o d e f a m i l i a . Esto conlleva consecuencias, como
el hecho de que sea e incomerciable e irrenunciable.
ii. Es de c a r á c t e r p e r s o n a l . Sólo puede ejercerse en contra uno de los cónyuges.
iii. Como regla general, sólo puede e j e r c e r s e e n v i d a de los cónyuges.
iv. Por regla general, es i m p r e s c r i p t i b l e . Las reglas de nulidad del matrimonio
establecen muchas reglas generales, pero tienen tantas excepciones, que, por
ejemplo, resulta difícil sostener que sea imprescriptible.
103
El art. 48 de la LMC señala que la acción de nulidad del matrimonio no prescribe por
el transcurso del tiempo, no obstante, la regla general en nuestro ordenamiento es la de la
prescriptibilidad de las acciones.
Art. 48. La acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones:
a) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2º del artículo 5º, la acción
prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere
adquirido la mayoría de edad;
b) En los casos previstos en el artículo 8º, la acción de nulidad prescribe en el término de tres años, contados
desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;
c) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad prescribirá en un
año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo;
d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá
intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges, y
e) Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en un año, contado desde
la celebración del matrimonio.
Esta regla hay que vincularla con el art. 47 la de LMC, disposición que solamente
permite el ejercicio de esta acción mientras los cónyuges están vivos, eso si con dos
excepciones, cuales son: el caso del matrimonio celebrado en artículo de muerte, y el caso
del vínculo matrimonial no disuelto79.
Art. 47. La acción de nulidad del matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los
casos mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente.
¿Cuáles son los efectos? En esta materia cobra importancia la distinción entre el
matrimonio simplemente nulo, y el matrimonio putativo; siendo la regla general en esta
materia, el matrimonio putativo, y esta regla se extrae de lo dispuesto en el art. 52 de la
79
Si no existieran estas excepciones, habrían problemas con el derecho hereditario, ya que el cónyuge
sobreviviente es uno de los actores principales del derecho sucesorio, y sería un problema el no determinar a
cuál de los cónyuges le corresponden los derechos hereditarios, ya que habría dos cónyuges sobrevivientes.
104
LMC, en que el legislador lo que hace es presumir los requisitos del matrimonio nulo
putativo, y por lo tanto, en concepto del legislador, es la regla general.
Art. 52. Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo
que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia.
80
El legislador en aras de proteger los intereses de los hijos, extiende los beneficios del matrimonio putativo,
aunque no concurran todos los requisitos que el art. 51 de la LMC establece. Esto antes tenía mucha
relevancia, pues el hijo quedaba como hijo natural, con los perjuicios concretos que eso implicaba.
105
El legislador se refiere a esta figura en los arts. 51 y 52 de la LMC. Se está en
presencia aquí, de una figura de antigua data, la cual tiene sus orígenes en el Derecho
canónico, y nació con el afán de proteger a los hijos de un matrimonio anulado, ya que si se
aplicaban las reglas generales de la nulidad, los hijos perdían el estatus que tenían por la
declaración de nulidad del matrimonio de los padres, es decir, por un hecho que no les era
imputable, perderían la calidad de hijo matrimonial. Posteriormente se extiende la
protección a los cónyuges de buena fe81.
Art. 51. El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los
mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo
contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.
Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la disolución y
liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales
de la comunidad.
Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de
buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio.
Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni
justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges82.
Art. 52. Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo
que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia.
106
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la
cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario.
Para que se produzcan los efectos del matrimonio putativo83, no basta aquí una
buena fe inicial, por cuanto el art. 51 inc. I de la LMC, establece: pero dejará de
producir efectos civiles, desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.
¿Cuándo se pierde esta buena fe? Desde el punto de vista de quien demanda la
nulidad, la doctrina entiende que la buena fe se pierde desde que se interpone la
demanda, y desde el punto de vista del demandado, desde que la contesta. Para
efectos prácticos el límite de la protección es la sentencia.
Para que cesen los efectos del matrimonio putativo, es menester que ambos pierdan
la buena fe84.
La ley exige buena fe y justa causa de error, es decir, se trata de elementos
distinguibles, pero que están íntimamente ligados, o sea, puede haber buena fe
porque existió una justa causa de error; por ejemplo, una persona se casa con su
hermano pero no lo sabía ¿Qué errores acepta el legislador como excusables?
¿Acepta sólo los errores de hecho o también los de derecho? El ejemplo anterior es
un error de hecho, pero si alguien se casa con una persona sabiendo que es su
hermano, pero ignora la norma que prohíbe este matrimonio, es un error de derecho.
Se sabe que el legislador no resuelve este punto, y la falta de una norma en
particular, ha generado controversias; así, hay quienes sostienen que hay que aplicar
las categorías comunes del CC, y por ende, no es posible que una persona invoque
un error de derecho en su favor, porque la institución del matrimonio putativo se
concibe como una figura de protección. En cambio, otros autores han sostenido por
la existencia de intereses generales comprometidos, la posibilidad de que una
persona invoque la figura del matrimonio putativo, no obstante existir un error de
derecho.
En cuanto a la prueba, el art. 52 de la LMC señala que se presume que los cónyuges
han contraído el matrimonio de buena fe y con justa causa de error, presunción que
es de carácter simplemente legal, ya que el legislador señala que salvo que en el
juicio de nulidad se probare lo contrario, y así se declarare en la sentencia. A partir
de esta norma es posible concluir que la regla general, es que los matrimonios nulos
sean putativos.85
107
conformidad con lo dispuesto en el art. 51, los efectos de esta figura están subordinados a la
buena fe (en tanto se mantenga ésta). Y finalmente, en materia de efectos el legislador
distingue los efectos entre los cónyuges, y los efectos respecto de los hijos.
En cuanto a los e f e c t o s e n t r e l o s c ó n y u g e s , desde el punto de vista
matrimonial, el art. 51 inc. II permite que el régimen de bienes pueda liquidarse de acuerdo
con las reglas que le son propias. El legislador para estos efectos está pensando en la
sociedad conyugal, y consecuencialmente también se aplica a la participación en los
gananciales, por eso se dice que cada régimen se rige para estos efectos por sus reglas.
El legislador se pone en el caso que sólo exista buena fe de parte de uno de los
cónyuges, y en este supuesto reconoce un derecho de opción, en orden a liquidar el régimen
de bienes de conformidad a las reglas que le son propias, o de conformidad a las reglas
generales de la comunidad. En materia de participación en los gananciales, esta hipótesis es
más complicada, ya que se puede optar entre aplicar las reglas de participación en los
gananciales, o que no haya reparto, ya que aquí no hay una comunidad.
El matrimonio putativo permite que subsistan las donaciones o promesas hechas por
causa del matrimonio, al cónyuge que estaba de buena fe.
Por último, r e s p e c t o d e l o s h i j o s , la nulidad no afecta la filiación ya
determinada, y esto aunque no haya existido buena fe, ni justa causa de error por parte de
ninguno de los cónyuges (art. 51 inc. final). Se trata de una excepción aplicable aun cuando
el matrimonio no haya sido declarado putativo por faltar algunos de sus requisitos, y que se
justifica en la intención de proteger a los hijos nacidos en matrimonios declarados nulos.
Art. 51 inc. final. Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya
habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges.
Cabe destacar, a propósito de esta última disposición, que antes de la ley 19.947, el
art. 122 inc. II del CC establecía dicho beneficio, pero restringido a aquellos casos en que la
nulidad hubiere sido declarada por la incompetencia del ORC, o por falta o inhabilidad de
los testigos. Tal como está concebido hoy, favorece a los hijos con independencia de la
causa que haya dado lugar a la nulidad del matrimonio de sus padres.
108
Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para
comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no se
ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre
ese hecho.
De conformidad al inciso primero, habiéndose previamente cumplido el procedimiento sobre ejecución de las
resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros, regulados por los artículos 242 y siguientes del Código
de Procedimiento Civil, las sentencias relativas a divorcios pronunciados por tribunales extranjeros tendrán
fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esta
ley.
En cuanto a las estadísticas, en el año 2008 hubo un divorcio por cada tres
matrimonios, y los índices de edad en los que se producía una mayor cantidad de rupturas,
era entre los 30 y 40 años.
Por último, desde el punto de vista de su regulación, el divorcio se encuentra
regulado en los arts. 53 y siguientes de la LMC, teniendo presente lo que dispone el
legislador en esta misma ley, en los arts. 85 y siguientes, y además la Ley de Tribunales de
Familia, que consagra la competencia y los procedimientos aplicables al divorcio.
109
por una situación objetiva, cual es el cese de la convivencia, o el término de la
comunidad de vida que implica el matrimonio. Por tanto, aquí se pone término a una
realidad objetiva, que es la comunidad de vida que implica el matrimonio; en este
caso no se investiga una eventual culpabilidad, porque no interesa.
iii. Por último, está la figura del d i v o r c i o d e c o m ú n a c u e r d o , figura que
descansa en la noción del matrimonio como un contrato, y en virtud de ella, el juez
debe declarar el divorcio si las partes así lo solicitan de común acuerdo. Aquí la
causa es el mutuo consentimiento.
86
Lo que se gana con esta figura, es que no se tiene que acreditar plazo alguno, y en relación con la
compensación económica, ya que, por ejemplo, si un marido tiene que dar una compensación económica
frente a una mujer que haya incumplido los deberes matrimoniales, puede que le convenga recurrir a esta
figura (en orden a reducir la compensación).
110
Art. 54. El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que
constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de
alguno de los hijos;
2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El
abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del
matrimonio;
3. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las
familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del
Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;
4. Conducta homosexual;
5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los
cónyuges o entre éstos y los hijos, y
6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.
En primer lugar, el art. 54 inc. I contempla una causal genérica, que es igual a la
contemplada en el art. 26 de la LMC. Los legisladores a la hora de justificar esta igualdad,
dijeron que con esto quedaba en evidencia que la separación es una alternativa al divorcio.
Art. 26. La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al
otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio,
o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.
En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde únicamente al
cónyuge que no haya dado lugar a la causal.
Esta causal exige falta imputable a uno de los cónyuges; cuando se habla de falta, se
está aludiendo a la infracción en el cumplimiento de un deber atribuible a título de dolo o
de culpa. En segundo lugar, se requiere que exista una infracción grave de los derechos y
deberes que impone el matrimonio, tanto entre los cónyuges, como respecto de los hijos
comunes, y esta calificación tiene que hacerla el juez que conoce de la causa. Y en tercer
lugar, el legislador exige que el incumplimiento del deber torne intolerable la vida en
común. Alguna jurisprudencia comparada (francesa) ha dicho sobre este punto, que si bien
esto es una exigencia, no es necesario que se rinda una prueba especial al efecto, por cuanto
esto resulta como consecuencia lógica una vez que se ha probado la gravedad de la
infracción invocada.
A continuación de esta causal genérica, el legislador enuncia una serie de causales
específicas que hacen procedente el divorcio ¿Qué relación existe entre el enunciado del
inc. I y estas causales específicas? Las causales específicas enunciadas en el art. 54 no
constituyen algo distinto de la causal genérica del inc. I del mismo artículo, y esto queda de
manifiesto en el inc. II que señala que se incurre en la causal, entre otros casos…; esto
quiere decir que las situaciones especialmente enunciadas en el art. 54, no son sino una
forma de cometer la infracción señalada en el inc. I (en el fondo son como ejemplos).
¿Es importante la enunciación de estas figuras? Sí, porque aunque no sean algo
distinto, cumplen respecto de la causal genérica, un efecto indiciario en cuanto a la
gravedad exigida en el inc. I, por ende, ayudan al juez a efectos de calificar la gravedad de
la infracción, es decir, el juez debe considerar que una infracción es grave, cuando sea
similar a las causales específicas.
Las causales son las siguientes:
111
i. Cuando existe atentado contra la vida, o malos tratamientos graves contra la
integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos. La razón es lógica
y universal, ya que el matrimonio debe brindar un espacio de protección al cónyuge
y a los hijos. Esta figura está considerada en la mayoría de las legislaciones que
reglamentan el divorcio por culpa.
La norma no especifica a qué hijos se refiere, pero si no son hijos en común, se
entiende igualmente que hay una infracción, esto porque se concibe que es un
maltrato respecto del cónyuge, por el ser el hijo una proyección suya.
El legislador exige imputabilidad, la cual tiene un carácter subjetivo, o sea, se parte
de la base de un juicio de reproche sobre una persona normal, por tanto, no se
aplicaría en el caso de personas disminuidas en sus facultades mentales, o privadas
de razón.
ii. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. Aquí el legislador no sólo exige gravedad, sino que además
exige reiteración; la incorporación de esta exigencia es absolutamente arbitraria, si
se piensa en la exigencia contenida en el inc. I (comparándolo), y si se piensa
además que estos deberes son los deberes que con mayor frecuencia se infringen
dentro de una relación matrimonial.
A propósito de la infracción del deber de fidelidad, en más de alguna oportunidad
los tribunales se han encargado de precisar que el adulterio no constituye la única
forma o manera de infringir la fidelidad.87
iii. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos
contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas,
previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave
ruptura de la armonía conyugal. Si uno la compara con la antigua LMC, en ésta
también se contemplaba una causal de divorcio (no vincular) derivada de la
condenación criminal, pero en esta ley se atendía únicamente a la penalidad del
delito, y no ha su naturaleza; en cambio, ahora el legislador no le interesa la
penalidad, sino la naturaleza del delito, porque entiende que hay delitos que son
incompatibles con la vida conyugal.
iv. Conducta homosexual. Si se revisan los ordenamientos comparados, es posible
comprobar que existen pocos ordenamientos que señalen esta causal en términos
87
La CS en un fallo de 19 de enero de 2009 señaló: en el caso de autos, se encuentra establecido como un
hecho de la causa que la cónyuge entabló una relación sentimental con un hombre diferente a su marido, con
anterioridad a que se produjera la separación de hecho de los cónyuges, circunstancia de tal gravedad que
ha servido de fundamento para que el marido dejara de vivir en el hogar común. Así los errores de derecho
atribuidos a los jueces del fondo, en torno a la interpretación dada al concepto de fidelidad, carecen de
influencia sustancial en lo resolutivo del fallo impugnado, puesto que los antecedentes fácticos asentados
satisfacen íntegramente los requisitos dispuestos por la causal genérica del inciso primero del artículo 54 de
la referida Ley N° 19.947. De las normas (arts. 131 y 132) se infiere que el adulterio, en los términos
definidos por el inciso segundo del citado artículo 132, no es la única causal de divorcio referida a la
fidelidad matrimonial. El numeral 2° del artículo 54 de la Ley 19.947, sanciona la grave y reiterada
infracción al deber recíproco de guardarse fe, en el que sin duda se comprende esa conducta, pero también
otros hechos de infidelidad conyugal de gran significación que importen un severo atentado al vínculo
matrimonial, como el que se ha establecido en el caso sub lite.
112
explícitos; la particularidad del legislador chileno, es que lo hizo en dichos
términos.
Lo que se sanciona como causal de divorcio, no es la condición homosexual, sino lo
que sanciona es la conducta, lo cual implica la realización de un comportamiento
externamente apreciable, que sea de connotación sexual.
v. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos. Hoy el
alcoholismo y la drogadicción están considerados como enfermedades por la OMS, y
si se piensa que el matrimonio es un vínculo de solidaridad, podría ser discutible
considerar esto como una causal (siempre las causales tienen que ver con hechos
acaecidos con posterioridad a la celebración del matrimonio).
vi. Por último, está la tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Esta causal,
atendida la gravedad de la infracción, está en numerosos ordenamientos que
consagran la figura del divorcio con culpa; y además se encontraba en la antigua
LMC.
b. D i v o r c i o p o r c e s e d e l a c o n v i v e n c i a .
Esta figura está regulada en el art. 55 de la LMC, y en ella se distinguen, por una
parte, el divorcio por cese de la convivencia solicitado de común acuerdo, y por otro lado,
la figura del divorcio por cese de la convivencia solicitado en forma unilateral o la figura
del divorcio repudio, así denominada por la doctrina.
Art. 55 Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de
común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año.
En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa
y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada
una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior
de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.
Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el
transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de
alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a
que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda. La reanudación de la vida en común de los cónyuges,
con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere este artículo.
113
de manera conjunta. Sin perjuicio, existen proyectos de ley destinados a modificar
la tramitación de la figura del divorcio.
Un punto que en sus orígenes fue controvertido, era si se requería que ambas partes
concurrieran patrocinadas por abogados distintos, o bastaba el patrocinio por un
abogado común; la respuesta que vino dada por la jurisprudencia, es que se requiere
que sean patrocinados por abogados distintos, porque es un asunto de jurisdicción
contenciosa, pero no necesariamente hay una controversia; por lo tanto, esto es así,
porque bajo una óptica procesal no se trata de una cuestión voluntaria.
Esto no sería innecesario, porque hay asuntos accesorios que hacen necesario que al
menos las partes estén representadas por abogados distintos; además el patrocinio de
abogados distintos permite resguardar un cierto equilibrio en el acuerdo.
Los requisitos de esta figura, según el art. 55 inc. I y II de la LMC, son los siguientes:
i. Solicitud conjunta.
ii. Los cónyuges deben acreditar que la convivencia ha cesado por un lapso superior a
un año.
88
En el trámite igual se les debe poner como demandado y demandante, aunque estén de acuerdo. Por eso al
que va primero se le pone demandante, y al que va después, demandado.
114
iii. Y deben acompañar un acuerdo regulatorio de relaciones mutuas, que sea completo
y suficiente. Por ende, se debe acompañar a la demanda un acuerdo regulatorio, y el
legislador entiende que es completo, en la medida que se refiera a todas las
materias comprendidas en el art. 21 de la LMC, es decir, régimen de bienes de los
cónyuges, los alimentos en relación con los hijos, relación directa y regular, y
cuidado personal. Y este acuerdo es suficiente en la medida que resguarde los
derechos del cónyuge más débil, y los intereses de los hijos.
Este acuerdo le corresponde calificarlo al juez ¿Podría el juez modificarlo? No hay
normas como el art. 31 de la LCM que, en materia de separación judicial, señala que
se puede hacer en forma expresa, por lo que el tema es discutible. Hay quienes
piensan que podría incluso rechazarse la demanda de divorcio, si el acuerdo adjunto
no fuera suficiente o completo; pero la profesora ILLANES piensa que en caso de
falta de suficiencia o completud, el juez sí lo podría modificar en la parte pertinente.
Sin embargo, en la práctica esto es difícil que se de, porque se lee el acuerdo en la
audiencia y se le pregunta a las partes si están de conformes o no; por ende, si el
acuerdo no es completo o suficiente, se les dirá a las partes en la audiencia para que
lo completen o señalen algo al respecto. 89
89
En esta demanda comparecen los cónyuges solicitando el divorcio por cese de la convivencia; en la misma
demanda se acompaña el acuerdo regulatorio (en el primer otrosí), redactado en el mismo escrito. Se debe
pedir que el tribunal declare que el acuerdo es completo y suficiente, y éste generalmente se lee y se analiza
en la audiencia preparatoria. Es importante y recomendable también poner una regla en materia de patria
potestad, además de la regulación del cuidado personal.
90
A parte del documento que acredite el cese de la convivencia, es necesario acreditar el cese ininterrumpido,
a través de testigos por ejemplo.
115
demanda, no obstante concurrir la causal objetiva que da lugar el divorcio (cese efectivo
por tres años)91.
Es importante tener presente que ésta no es una fiscalización que corresponde
hacerla de oficio al juez, ya que si la fiscalización de si el demandante cumplió o no con la
obligación de alimentos, lo deberá comprobar el juez a petición de la parte demandada.
La ley exige en este caso que el demandado pruebe que el demandante no dio
cumplimiento a la obligación alimenticia durante el periodo del cese, pudiendo hacerlo. Por
tanto, para entender que un sujeto no ha dado cumplimiento a la obligación alimenticia, es
necesario que la obligación de prestarla haya estado previamente declarada, es decir, que,
ya sea por la vía de una sentencia o transacción aprobada judicialmente, el demandante de
divorcio haya estado obligado a dar una prestación de alimentos, y no lo haya hecho.
La norma exige que el incumplimiento haya sido reiterado. Si nos basamos en las
disposiciones de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias, el incumplimiento es reiterado si ha tenido lugar dos o más veces. La
jurisprudencia ha señalado que no es necesario que haya habido apremios para acreditar
esta situación, ya que la ley no lo dice92.
Cuando se analizó el divorcio de común acuerdo, un requisito de admisibilidad de la
demanda era que los demandantes debían acompañar un acuerdo regulatorio de sus
relaciones mutuas, y también relativo a las relaciones respecto de los hijos. Aquí no se
exige esto, sin embargo, de la lectura de los arts. 67 y 90 de la LMC, se puede llegar a la
conclusión de que estos temas igualmente tienen que quedar zanjados en el caso de un
divorcio unilateral, ya que la ley establece que el juez en la audiencia de conciliación debe
instar a las partes a resolver los puntos relativos a estas materias; en principio, son las
partes las llamadas a resolver estas materias, y si no lo hacen, lo hará el juez.
Art. 67. Solicitada la separación, sea que la demanda se presente directamente o de conformidad al artículo
29, o el divorcio, el juez, durante la audiencia preparatoria, deberá instar a las partes a una conciliación,
examinando las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la
disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial.
El llamado a conciliación tendrá por objetivo, además, cuando proceda, acordar las medidas que regularán lo
concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y
regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la
patria potestad.
91
En el proyecto original de la LMC, se contemplaba la facultad para que el juez pudiere rechazar la demanda,
no obstante cumplirse los requisitos objetivos, esto cuando no lo estimara conveniente o adecuado para los
intereses de la familia o de los hijos. Esto la doctrina lo denomina “cláusula de dureza”, pero ello no prosperó
en la LMC, ya que los legisladores no quisieron dejar entregado este asunto tan importante al arbitrio judicial,
y lo único que quedó fue el caso del art. 55 inc. III de la LMC. Esto se relaciona con el art. 3 de la LMC.
Art. 3. Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior
de los hijos y del cónyuge más débil.
Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial
válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada.
Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio, conciliándolas con los
derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la
ruptura o la vida separada de los cónyuges.
92
Esto es bien interesante, porque se enmarca en el hecho de que el crédito alimenticio, en el derecho chileno,
es uno de los créditos más protegidos.
116
Art. 90. En el llamado a conciliación a que se refiere el artículo 67, se incluirán las materias señaladas en el
inciso segundo de dicha disposición, a u n c u a n d o n o s e h u b i e r e n s o l i c i t a d o e n
c o n f o r m i d a d a l o d i s p u e s t o e n e l a r t í c u l o p r e c e d e n t e , y se resolverán tan pronto queden
en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable.
En el art. 58 de la LMC hay una regla especial de capacidad, que dispone que el
cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos
la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.
En general, si se comparan las reglas de capacidad existentes en el ámbito contractual
versus las reglas existentes en materia de familia, estas últimas son más amplias, ya que si
no fuese así, la otra opción sería dejarlos sin acción.
Art. 58. El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la
acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.
i. Partiendo de lo que dispone el art. 42 de la LMC, hay que señalar que la sentencia
firme de divorcio pone término al matrimonio (a la comunidad de vida que implica
el matrimonio), y los efectos son hacia el futuro.
Art. 42. El matrimonio termina:
117
1. Por la muerte de uno de los cónyuges;
2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente;
3. Por sentencia firme de nulidad, y
4. Por sentencia firme de divorcio.
ii. En segundo lugar, los antiguos cónyuges adquieren un nuevo estado civil, y este
estado civil, es el estado de divorciados.
iii. En tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior, los cónyuges recuperan el ius
connubi, es decir, desaparece el impedimento del vínculo matrimonial no disuelto,
esto sin perjuicio del impedimento de segundas nupcias contemplado en e CC.
iv. En cuarto lugar, el divorcio constituye causal de disolución de la sociedad conyugal
o del régimen de participación en los gananciales, en su caso (arts. 1764 Nº 1 y
1792-27 Nº 3 del CC).
Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve:
1. Por la disolución del matrimonio;
118
Art. 61. Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio,
o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se
declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.
119
a los cónyuges, y esas renuncias aparecen compensadas; pero cuando opera la nulidad o el
divorcio, esas renuncias dejan de tener sentido, y es posible visualizar que existe un
perjuicio.
En cuanto al enriquecimiento injustificado, parece ser que por si sólo no explicaría
la compensación económica, pero si sería un elemento interesante al momento de
cuantificarla.
7 . 3 . 1 . Te s i s e n t o r n o a l a n a t u r a l e z a j u r í d i c a d e l a c o m p e n s a c i ó n .
Lo que se está preguntando aquí, dice relación con qué es la compensación
económica, y la tendencia es a vincularla con alguna figura conocida dentro del
ordenamiento jurídico.
Este es un tema que ha sido objeto de mucha controversia, tanto a nivel doctrinal
como jurisprudencial, sin que hoy haya una posición absolutamente uniforme en cuanto a
este tema. En todo caso, si bien es cierto no se ha acordado qué es la compensación
económica, está claro que es lo que no es la compensación económica, lo cual no era tan
claro al momento de la entrada en vigencia de la ley. Esta problemática no es algo que sea
irrelevante, no da lo mismo.
Las tesis son:
i. La primera tesis en torno a la naturaleza jurídica de la compensación económica, es
aquella que plantea que la compensación económica es de n a t u r a l e z a
a l i m e n t i c i a . Uno de los argumentos que se utiliza para efectos de justificar esta
posición, es la redacción del art. 60 de la LMC, que dice sin perjuicio de la
compensación económica, y con esto el legislador estaría reconociendo que la
compensación tendría una naturaleza alimenticia, pues diría que los alimentos cesan
sin perjuicio de la compensación económica.
Art. 60. El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y
ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el
derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente.
120
Pero esta tesis se rechaza, porque una multiplicidad de fallos señalan que no es de
naturaleza alimenticia, por lo siguiente:
- En primer lugar, se señala como argumento la historia de la ley, ya que se
planteó la posibilidad de establecer una pensión alimenticia por divorcio, lo cual
se rechazó, por lo que el legislador entendió que la obligación de alimentos sólo
cabía durante el matrimonio.
- En segundo lugar, lo que hace procedente la obligación de prestar alimentos, es
el estado de necesidad del alimentario, y la compensación económica se puede
decretar exista o no estado de necesidad de parte de quien lo solicita.
- En tercer lugar, la compensación económica tiene un carácter inmutable, se fija
por el tribunal al momento de dictar la sentencia, y no se modifica, no obstante
los cambios en las circunstancias que el juez tuvo en vista al momento de fijarla;
lo que no ocurre en materia de alimentos.
- Y un último argumento, es que el legislador en materia de cumplimiento, en el
art. 66 de la LMC, establece que en caso de que la compensación se pague en
cuotas, se van a considerar como alimentos para el efecto de su cumplimiento,
es decir, a contrario sensu, para todo lo demás no son alimentos, porque de ser
así, no se hubiera visto en la obligación de decirlo.
Art. 66. Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación
mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá dividirlo en cuantas
cuotas fuere necesario. Para ello, tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge
deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.
La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se
hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la
sentencia.
ii. Una segunda tesis sostiene que la compensación económica tendría una
n a t u r a l e z a i n d e m n i z a t o r i a . Aquí se parte de la idea de que el menoscabo
económico corresponde a un daño, y frente a la existencia de este daño, surge la
obligación jurídica de tener que reparar; esto siguiendo las reglas de la
responsabilidad civil.
Esta postura se basa en la historia de la ley, porque precisamente los modelos que se
tomaron en cuenta para establecer la compensación económica, tenían una
naturaleza indemnizatoria respecto a esta figura. Además, hay fallos que funcionan
95
Los jueces han tenido que enfrentar problemas reales, y por esto se ha producido una cierta distorsión que
es justificable en atención a los problemas reales.
121
sobre la base de esta idea: el cónyuge más débil resultó dañado, y existe la
obligación de reparar ese daño.
Si nos acercamos a esta figura, desde la perspectiva de la responsabilidad civil, la
cantidad de daño se debe equiparar a la cantidad de la reparación. Esto porque si
pretende aproximarse al tema desde la responsabilidad civil, la base de ésta es el
daño, por ende, en base a los factores que se estimen, hay que dejar al cónyuge
perjudicado en la misma situación que hubiera estado sin el daño.
Sin embargo, hay argumentos que rechazan esta postura:
- En primer lugar, no concurre una de las exigencias fundamentales del daño
como elemento de la responsabilidad civil, cual es que el daño que origina la
responsabilidad civil, tiene que ser antijurídico, contrario a derecho, en
circunstancias que no es posible concluir que existe un daño antijurídico.
- En segundo lugar, la responsabilidad civil funciona sobre la base de la
imputabilidad, una parte responde del daño sufrido a otro, siempre y cuando ese
daño le sea imputable, y aquí la compensación económica funciona sin que sea
necesario recurrir al elemento de imputabilidad. Si se ve la compensación
económica a través de los elementos de la responsabilidad civil, tendríamos que
empezar a preguntarnos los motivos, lo que al juez le es indiferente, porque el
legislador no lo exige.
- Por último, la indemnización de perjuicios supone dejar a la víctima en el
mismo estado que se encontraba hasta antes de la ocurrencia del daño, y este es
claramente un objeto que no es posible encontrar en la reglamentación que
nuestro legislador hace de la compensación económica.
iii. Una tercera postura, sui generis, señala que se trataría de una o b l i g a c i ó n l e g a l
que tendría por objeto corregir el desequilibrio o disparidad económica que el
divorcio o nulidad produce.
Es importante hacer presente que se habla de una obligación legal, porque nace
directamente de la ley, no tiene por fundamento un hecho imputable al deudor de la
compensación económica, como puede ocurrir con las otras fuentes de las
obligaciones. No es necesario que el deudor o sujeto obligado haya realizado una
conducta específica para que el legislador considere que es obligado a pagarla, sino
que los ojos están puestos en la situación del cónyuge beneficiario o más débil.
Esta obligación legal tiene un objeto muy específico, cual es, pretender corregir la
situación de desmedro económico en que queda el cónyuge más débil tras la ruptura
matrimonial.
Hay que hacer presente, que lo que produce la situación de menoscabo no es el
matrimonio o su desarrollo, sino, lo que produce el menoscabo y el desequilibrio, es
la nulidad o el divorcio, y esto es lo que se pretende corregir.
La importancia de esta interpretación, que le asigna un objetivo muy específico a la
compensación económica, es que con ella es perfectamente compatible la
compensación económica, por una parte, con una eventual condena de
indemnización de perjuicios por divorcio culpable. Es muy importante entender y
acotar cuál es el objetivo de la compensación económica, porque no es resarcir un
122
daño patrimonial o moral producto de la ruptura matrimonial, sino que tiene una
finalidad específica, cual es, corregir la disparidad económica; y como tiene por
objeto corregir esta disparidad o desequilibrio 96, es compatible con posibles
indemnizaciones por divorcio culpable, ya que con esta indemnización se repara un
daño, por ejemplo, la infidelidad causa un grave daño en la esfera extrapatrimonial.
El problema de sostener la naturaleza sui generis de la figura, es que no habría
norma supletoria a la cual recurrir en caso de que haya un aspecto no regulado.
96
La compensación económica pretende reestablecer un equilibrio roto con el término matrimonial, y este
equilibrio no se refiere a la igualdad patrimonial, sino a la entrega de una suma de dinero que permita al
cónyuge más débil afrontar la vida soltero (a).
97
Hay un fallo de la CA de Santiago del 6 de febrero de2009 que señala lo siguiente: “la compensación
económica presenta un marcado carácter indemnizatorio, por el enriquecimiento del deudor y el
empobrecimiento del beneficiado, de ahí que su naturaleza jurídica puede explicarse a través del
enriquecimiento a expensas de otro; luego debe determinarse en la especie, si es procedente tal
compensación, y en la afirmativa, determinarse su quántum”.
123
7.3.2. Los requisitos de la compensación económica 98.
Están contemplados en los arts. 61 y 62 de la LMC. Un tema relevante en relación a
estas disposiciones, consiste en determinar la relación entre estos dos artículos.
Art. 61. Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio,
o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se
declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.
Art. 62. Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se
considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación
patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación
en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al
mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.
Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación económica que
habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.
ii. La segunda tesis le otorga gran importancia a la redacción del art. 62, en el sentido
que éste da criterios no sólo para determinar el monto de la compensación, sino que
da criterios para evaluar si existe o no menoscabo económico, que como se acaba de
mencionar, constituye uno de los requisitos para que tenga lugar la compensación
económica. Por lo tanto, el art. 62 tendría una función complementaria
indispensable del art. 61, ya que establece los factores para señalar cuando hay
menoscabo económico (que es un requisito del art. 61), es decir, determina la
concurrencia de los requisitos de la compensación económica.
iii. Una tercera interpretación, señala que ambas disposiciones, o sea, tanto el art. 61
como el art. 62, contendrían presupuestos o condiciones de procedencia de la
compensación económica, independientes entre sí. Por esta vía sería posible
entonces alterar los requisitos del art. 61, y entender que procede la compensación
económica aunque el menoscabo económico no tenga su origen en las
circunstancias previstas en el art. 61 (requisitos 1 y 2). Esta interpretación implicaría
entender que podría tener lugar la compensación económica en una causa diferente,
que no tenga origen en el hecho de haberse dedicado al cuidado de los hijos, o al
hogar común. Es decir, esta posición pone en el mismo nivel los dos artículos para
determinar la procedencia de la compensación económica, o sea, el art. 62 tendría
98
Al respecto, leer el artículo de la profesora SUSAN TURNER, publicado en “La revista del abogado”, del año
2008.
124
supuestos distintos de procedencia de la compensación económica, aunque el
menoscabo no se funde en el art. 61.
99
La profesora ILLANES se inclina por la segunda postura.
125
El legislador reconoce la procedencia de la compensación económica, sea que no se
haya realizado actividad remunerada o lucrativa alguna, o que el desarrollo de esta
actividad se haya hecho en menor medida de lo que quería o podía. En cuanto a la
expresión “podía”, el juez estará obligado a evaluar consideraciones objetivas, es
decir, si es que el cónyuge estaba o no en condiciones de hacer algo. Y en cuanto al
término “quería”, el juez debe evaluar situaciones subjetivas del cónyuge más débil,
no del cónyuge obligado a prestar la compensación.
100
Los elementos de este artículo son más bien ejemplares, no son los únicos, por lo que el juez puede evaluar
otros, no descritos en la ley.
101
¿Qué pasa si los cónyuges al terminar la vida en común tienen mucha edad y quedan menos expectativas
de vida?
126
en común, porque si no fuese así, legislador no tendría que haberlo establecido 102.
HERNÁN CORRAL, en cambio, atiende a la duración del matrimonio.
ii. La situación patrimonial de ambos. Acá hay una gran influencia de los regímenes
matrimoniales a la hora de fijar la cuantía de la compensación1 0 3 .
Se puede decir que el tema es especialmente complejo en los escenarios de la
sociedad conyugal y de la participación en los gananciales, pues en esos regímenes
los cónyuges tienen el derecho a participar de las ganancias obtenidas durante la
vigencia del matrimonio. Entonces surge la pregunta de si ¿esto debe o no influir en
la determinación de la cuantía de la compensación económica? Este es un tema
sobre el que se discute, pero es un tema que el juez debería evaluar, pues si por
ejemplo, el patrimonio de la sociedad conyugal se parte en mitades, el cónyuge más
débil se va con la mitad del patrimonio. Otros autores señalan que aunque al
momento del divorcio no haya liquidación, el juez debería hacerlo imaginariamente
para los efectos de anticipar los resultados de ésta, antes de fijar el monto de la
compensación económica.
Se podría decir que como el patrimonio de la sociedad o lo gananciales se reparten,
eso sería suficiente, pero eso es discutible, pues puede ser que ese dinero sea el que
el cónyuge más débil tenga para el sostenimiento del resto de su vida, no habiendo
igualdad de condiciones para enfrentar la vida separados; sin embargo, igualmente
debe considerarse el aporte que se lleva el cónyuge en estas liquidaciones, lo que no
sucede en los casos de la separación de bienes, caso en el cual, se debe tener en
cuenta la inexistencia de un aporte. En la separación de bienes no existe solidaridad,
y no es que sea más sencillo determinar la compensación, sin embargo, al final del
vínculo, no hay reparto de lo conseguido durante el matrimonio.
Es al demandado al que le importaría de sobremanera que el cálculo del quántum ya
esté determinado de antemano.
iii. Otro elemento a considerar, es la buena o mala fe, y esto interesa en el caso de una
compensación económica solicitada en un juicio de nulidad. El profesor Hernán
CORRAL señala que este elemento no se debiera tener en cuenta en el caso particular
del divorcio, sino que tiene sentido en el caso de la nulidad, ya que no procedería la
compensación económica para aquel que se sabía o debía saber el vicio que
invalidaba el matrimonio.
iv. El juez debe tener en cuenta además, para determinar la cuantía de la compensación
económica, la edad y el estado de salud de los cónyuges. Hay que pensar que la
compensación económica es una figura que tiene por objeto corregir una disparidad
con la finalidad de dejar al cónyuge más débil en un “buen pie” para enfrentar la
vida separada; si se tiene presente esta idea, parece lógico considerar cuáles son sus
reales posibilidades de enfrentar su vida separada, y para ello indudablemente la
edad y el estado de salud, son elementos esenciales a considerar.
102
A nivel doctrinal, se discute el tema de la vida en común previa al matrimonio, y parece ser que no se
podría considerar, dada la redacción de las normas, que parecen tener como supuesto el inicio del matrimonio.
No queda claro que aspecto es el que debe primar, y hay posturas que señalan que debe primar la convivencia
en común, pues de lo contrario no tiene sentido que el legislador la haya nombrado.
103
No es el único tema que se regula en este punto, pero es el más influyente.
127
v. Otro elemento a considerar, es su situación en materia de beneficios previsionales y
de salud. Es lógico que el legislador mande a considerar este elemento, ya que si el
cónyuge más débil se hubiere dedicado a desarrollar una activad remunerada, en la
medida que quería o podía, podría haber optado a una pensión producto de su
cotización, cuestión que por haberse dedicado a los hijos y al hogar común, no pudo
hacer. Por ello en muchos casos se oficia a la AFP o a la ISAPRE para ver la situación
del cónyuge.
Esto es especialmente importante en materia de prueba.
Luego de esta enumeración no taxativa de los elementos que el juez debe tener
presente, se establece en el inc. II del art. 62 de la LMC, una hipótesis en que el juez puede
denegar o disminuir prudencialmente el monto de la compensación económica.
Art. 62. Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se
considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación
patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación
en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al
mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.
Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación económica que
habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.
Se podría hacer una doble lectura de este inc. II: una primera lectura podría ser que
frente a un divorcio con culpa, el juez puede negar la compensación económica o disminuir
su monto, o no hacer ninguna de estas dos cosas; y una segunda interpretación, implica
sostener que el juez ante una hipótesis de divorcio con culpa, debe moverse en alguna de
estas dos alternativas, es decir, negar o rebajar. Pareciera ser que el juez debiera moverse
entre estas dos posibilidades (para darle sentido a la norma), además, de lo contrario, se
daría demasiadas potestades al juez.
Art. 64. A falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación económica y
fijar su monto.
Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante la
audiencia preparatoria.
Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención, el juez se pronunciará
sobre la procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la
sentencia de divorcio o nulidad.
Art. 66. Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación mediante las
modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario.
Para ello, tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada
cuota en alguna unidad reajustable.
La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren
ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia.
Las modalidades de pago, según el art. 65, son: dinero, acciones, u otros bienes, y la
constitución de derechos reales respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge
deudor. Cuando se fija la cantidad en dinero de la compensación, se fija siempre un monto,
y el juez podrá dividirlo en cuotas para efectos de su pago (esto si el deudor no tiene bienes
suficientes, considerando su capacidad económica), por ejemplo, el juez no puede decir que
el monto son 100.000 pesos mensuales, sino que tiene que señalar un monto de 20 millones,
dividido en 25 cuotas mensuales; y la cuota respectiva se considera como alimentos para
efectos de su cumplimiento105, a menos que se hubiere ofrecido otra garantía para el pago
oportuno.
104
Esto en la demanda se establece en un otrosí.
105
Esto es importante, dado la multiplicidad de instrumentos que el legislador pone a disposición del acreedor
para solicitar el cumplimiento de la obligación de alimentos, como el apremio.
129
7.3.4. Renuncia de la compensación económica.
¿Podrían los cónyuges válidamente renunciar a su derecho a solicitar una
compensación económica? No existe una norma que solucione este punto, pero no sería
admisible esta renuncia anticipada, por cuanto es un derecho personalísimo que ha otorgado
el legislador ha favor del cónyuge más débil; por lo tanto, se tendría que excluir la renuncia
anticipada por vía de capitulación matrimonial previo al matrimonio, y también la renuncia
previo al ejercicio de la acción de divorcio.
Un tema que es muy complejo, en la práctica, es que las partes al solicitar un
divorcio de común acuerdo, suelen incluir cláusulas en las cuales declaran que no se
acuerda compensación económica por no concurrir los presupuestos indicados en los arts.
61 y 62 de la LMC, y que en todo caso renuncian de ante mano a su derecho a solicitarla (si
no se toca este punto en la demanda, el juez está obligado en la audiencia especial de
conciliación a hacer presente el tema de la compensación económica). En este caso la
renuncia tampoco es válida, sin perjuicio de que el juez esté de acuerdo, y lo tenga
presente, pero no es válido en el sentido de que sea un mandato para el juez, y no pueda
fiscalizar esto. Cuestión distinta es que el cónyuge más débil decide no demandar, ya que la
compensación no se puede decretar de oficio por el tribunal.
Por ende, el derecho a una compensación económica es un derecho irrenunciable en
forma anticipada, lo que no quita que el crédito, una vez verificada su cuantía, no pudiera
renunciarse, ser compensado, transferido, transmitido o remitido.
Por último, cuando se dictó la LMC y se incorporó la figura de la compensación
económica, uno de los problemas que se generó, es que no se modificó la Ley de Impuesto
a la Renta, y esto implicó que la compensación económica quedara como un ingreso
tributable. Esto generó un enorme problema, ya que implicaba una doble tributación, lo que
cambió con la dictación de la ley 20.239 que modificó la LIR, agregando un nº 31 al art. 17,
en el sentido de indicar que no constituyen rentas las compensaciones económicas
convenidas por los cónyuges en escrita pública, acta de avenimiento o transacción, y
aquellas decretadas por sentencia judicial.
130
regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la
patria potestad.
Art. 68. Si el divorcio fuere solicitado de común acuerdo por ambos cónyuges, las partes podrán asistir a la
audiencia a que se refiere el artículo anterior personalmente o representadas por sus apoderados.
Art. 69. En la audiencia preparatoria, el juez instará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente
bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes.
Art. 70. Si las partes no alcanzaren acuerdo, el juez deberá pronunciarse sobre las medidas que se adoptarán
en forma provisional, respecto de las materias indicadas en el inciso segundo del artículo 67, mientras dura el
juicio.
Art. 86. El proceso será reservado, a menos que el juez, fundadamente y a petición expresa de los cónyuges,
resuelva lo contrario.
Art. 87. Será competente para conocer de las acciones de separación, nulidad o divorcio, el juzgado con
competencia en materias de familia, del domicilio del demandado.
Art. 88. Los juicios de separación, nulidad o divorcio se tramitarán conforme al procedimiento que señale,
para tal efecto, la ley sobre juzgados de familia.
Sin perjuicio de lo anterior, se aplicarán las reglas especiales que siguen.
Art. 89. Las acciones que tengan por objetivo regular el régimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos
o la relación directa y regular que mantendrá con ellos aquél de los padres que no los tenga bajo su cuidado,
cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo todas las
cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma
previa a la presentación de la demanda de separación, nulidad o divorcio, deberán deducirse en forma
conjunta con ésta o por vía reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto queden en estado, de acuerdo
al procedimiento aplicable.
La misma regla se aplicará en caso de que se pretenda modificar el régimen de alimentos, el cuidado personal
de los hijos o la relación directa y regular que mantendrán con el padre o la madre que no los tenga bajo su
cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El cumplimiento del régimen fijado previamente sobre
dichas materias se tramitará conforme a las reglas generales.
Art. 90. En el llamado a conciliación a que se refiere el artículo 67, se incluirán las materias señaladas en el
inciso segundo de dicha disposición, a u n c u a n d o n o s e h u b i e r e n s o l i c i t a d o e n
c o n f o r m i d a d a l o d i s p u e s t o e n e l a r t í c u l o p r e c e d e n t e , y se resolverán tan pronto queden
en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable.
Art. 91. Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta
antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto de validez, se
131
los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes,
alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el
juez, en la sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de nulidad.
1. Fundamento y características.
La figura de los bienes familiares se encuentra regulada en los arts. 141 y siguientes
del CC. Esta institución fue incorporada en el sistema chileno en virtud de la ley 19.335,
junto con la figura de la participación en los gananciales, y algunos dicen que esto no es
casualidad, ya que la participación en los gananciales funciona como separación de bienes y
en razón de esto, es que se hace necesario proteger el hogar común.
La finalidad o fundamento de esta institución, es darle protección a la figura del
hogar común, a la cual se refiere el CC en distintas disposiciones. Se logra concretar la idea
del hogar común, lo que se hace asegurando un espacio físico en el cual pueda convivir y
desarrollarse la familia, esto, aun cuando normalmente la declaración de bien familiar se
hace en casos de crisis matrimoniales, o bien en aquellos casos en que los cónyuges quieren
ponerse a resguardo de sus acreedores.
Por otro lado, también se alza como finalidad o fundamento el constituir un
mecanismo para dar cumplimiento a las llamadas cargas del matrimonio, noción reconocida
por nuestro legislador y que comprende entre otras, la de otorgar una vivienda a los
cónyuges y a los hijos.
Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus
facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.
Art. 230. Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad
conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en
proporción a sus respectivas facultades económicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.
132
ii. Esta figura solamente protege a la familia con base en el matrimonio. Esto se puede
afirmar por la ubicación de las disposiciones, y porque el legislador en estas normas
habla de “cónyuges”.
iii. Esta figura no opera de pleno derecho, requiere de una declaración expresa, que
puede ser judicial o de los cónyuges, dependiendo del bien que se quiera afectar.
iv. Desde el punto de vista de sus efectos, la declaración de bien familiar se traduce en
una limitación de las facultades de disposición y administración del cónyuge
propietario. Estas limitaciones se resuelven en la necesidad de tener que contar con
la autorización del cónyuge no propietario para realizar ciertos actos sobre los
bienes no familiares.
2 . B i e n e s q u e p u e d e n s e r d e c l a r a d o s c o m o b i e n f a m i l i a r.
De conformidad con los arts. 141 y 146, existen tres categorías de bienes
susceptibles de declararse como familiares:
i. El inmueble de cualquiera de los cónyuges que sirva de
r e s i d e n c i a p r i n c i p a l d e l a f a m i l i a . Este concepto plantea una serie de
interrogantes tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.
Lo primero dice relación con la noción de “familia”, ya que aun en el estadio de
familias matrimoniales, determinar a quienes alcanza la protección de esta
institución no es tan simple, por ejemplo, el caso de familias disgregadas, o el caso
de matrimonios sin hijos, o que existiendo hijos, uno de los cónyuges solicita la
declaración; estos problemas no tienen solución uniforme.
En el caso de las familias disgregadas, hay fallos que señalan que hay que estarse al
número de integrantes que viven en el inmueble para saber cual es el bien raíz
principal, es decir, el inmueble donde viva el mayor número de integrantes de la
familia será la residencia principal.
En el caso de los cónyuges que viven solos, hay fallos que señalan que no podría
estimarse que el inmueble en el que viven los cónyuges sea residencia principal de
la familia.
Una segunda interrogante es la noción de “residencia principal”. A este respecto, la
doctrina ha señalado que la residencia principal es donde la familia habita, y no
aquel lugar que visita esporádicamente. En este punto existen diversos fallos que
tienen por objeto acotar este concepto.
Un tercer punto que fue objeto de debate en un juicio, es que si para la solicitud es
necesario que el inmueble sea efectivamente, a la hora de presentar la solicitud,
residencia principal de la familia o no. En el libro del profesor RAMOS se cita una
sentencia que señala que si la mujer abandonó la residencia por motivos de
violencia intrafamiliar, no puede solicitar la designación como inmueble familiar,
pues sería necesario que el inmueble fuera habitado por ella al momento de hacer la
solicitud. Este problema surge por la expresión sirva, ya que plantea la duda de si
debe aplicarse literalmente en un tiempo presente o si bien no es necesario que
actualmente sirva de residencia principal.
133
Otro problema dice relación con la posibilidad de afectación parcial de un inmueble.
Esta duda se plantea cuando el inmueble que sirve de residencia de la familia se
encuentra dentro de un predio de mayor extensión que sirve también a otros fines,
por ejemplo agrícolas; o bien, cuando parte de la casa en que ella reside se
encuentra destinada a otros usos, por ejemplo, oficinas. La opinión mayoritaria de la
doctrina en estos casos es admitir la afectación parcial, es decir, sólo de aquella
parte del inmueble que efectivamente la familia ocupa para vivir.
La residencia tiene que ser de propiedad de uno de los cónyuges, no sirve por
ejemplo, la casa que presta un ascendiente.
i i . S o b r e l o s m u e b l e s q u e g u a r n e c e n e l h o g a r c o m ú n . Una primera
pregunta que legalmente podría formularse, es si estos bienes pueden ser objeto de
declaración con independencia del inmueble que sirva de residencia principal de la
familia; respecto a esta interrogante, la doctrina afirma que los bienes muebles que
guarnecen el hogar familiar, podrían ser objeto de declaración separados del
inmueble, lo que lógicamente podría ser importante o tendría sentido si el inmueble
no es de propiedad de ninguno de los cónyuges, porque de lo contrario, se
desprotege a la familia no propietaria.
Respecto al alcance de la expresión de los “muebles que guarnecen el hogar”, existe
discusión, por ejemplo, se discute si se comprenden los automóviles, muebles
lujosos, etc.; y a este respecto existe casi una uniformidad en orden a excluirlos.
Algunos autores plantean la posibilidad de recurrir, para efectos de aclarar los
muebles que se incluyen, al concepto de ajuar del art. 574 CC. Este, sin embargo, no
es un tema de gran interés, y esto es así porque generalmente las declaraciones se
presentan como un todo, es decir, no es muy común una declaración de bien
familiar que sólo comprenda bienes muebles.
Art. 574. Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación,
se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567.
En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones
científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y
oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos,
caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.
134
Art. 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la
familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas
de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.
El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la
misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la
audiencia de juicio.
Con todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate.
En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente
circunstancia. El Conservador practicará la subscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le
notificará el tribunal.
Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.
El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá
indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.
Art. 146. Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en
sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.
Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para
realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien
familiar.
La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura
pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva,
si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas.
3 . C o n s t i t u c i ó n d e b i e n f a m i l i a r.
La constitución o afectación es judicial o extrajudicial. Estas fórmulas no dependen
de la voluntad de los cónyuges, es la ley la que determina esto.
La afectación es necesariamente j u d i c i a l en el caso del inmueble de cualquiera de
los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia y de los muebles que lo
guarnecen. El proceso se inicia con la demanda del cónyuge no propietario ante los
Tribunales de Familia, y el procedimiento aplicable es el ordinario, pero con ciertas
particularidades, ya que la sola interposición de la demanda transforma provisoriamente en
familiar el bien de que se trata; y si el demandado no se opone en la audiencia preparatoria,
el juez en ese acto puede hacer la declaración definitiva (art. 141 inc. II).
Art. 141 inc. II. El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez
resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para
resolver, citará a la audiencia de juicio.
4 . E f e c t o s q u e p r o d u c e l a d e c l a r a c i ó n d e b i e n f a m i l i a r.
i. La declaración de bien familiar limita las facultades del cónyuge propietario (art.
142).
106
Otros, como el profesor RAMOS, señalan que es una suerte de gravamen, por ende debe inscribirse en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes.
107
En este caso la desafectación es judicial, ya que el cónyuge propietario podría no estar de acuerdo.
108
Cabe mencionar que tal forma de constitución ha sido objeto de críticas en el sentido de que no se justifica
un tratamiento diferente para uno y otro tipo de bienes, además de que ello trae como consecuencia el dejar en
este caso al cónyuge propietario sin la posibilidad de oponerse a la declaración, a diferencia de lo que ocurre
en el procedimiento judicial aplicable a las otras dos clases de bienes.
136
Art. 142. No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes
familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la
celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos
personales de uso o de goce sobre algún bien familiar.
La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por
escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste
por escrito o por escritura pública según el caso.
Según lo dispuesto en el art. 142, se puede señalar que se trata de una limitación a
las facultades de disposición del cónyuge propietario. Esta es una limitación propia
del régimen de sociedad conyugal.
La declaración de bien familiar produce un impacto importante en el régimen de
separación de bienes y en el régimen de participación en los gananciales. En el caso
de la sociedad conyugal, hay que distinguir el tipo de bien de que se trate, ya que si
se trata de un bien social no hay un impacto importante; si trata de un bien del
marido o de un bien del patrimonio reservado de la mujer, sí habrá un impacto
significativo.
El art. 142 inc. II se refiere a las formas en que puede darse la autorización que debe
otorgar el cónyuge no propietario para poder enajenar o gravar o prometer enajenar
o gravar el bien declarado como bien familiar.
La ley se pone en el caso de que el otro cónyuge no pudiere o no quisiere dar la
autorización, caso en el cual cabe la autorización judicial (art. 144).
A r t . 1 4 4 . En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar
podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la
familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa de
éste.
¿Qué ocurre en caso de que no se cumpla con la exigencia formulada en el art. 142?
El art. 143 establece una sanción, que es la nulidad relativa.
A r t . 1 4 3 . El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo
previsto en el artículo anterior, podrá pedir la rescisión del acto.
Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos
de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine.
¿Desde cuándo se cuentan los plazos para efectos de solicitar la nulidad? Hay
quienes sostienen que hay que aplicar las reglas generales, esto es, cuatro años
contados desde la celebración del contrato; y hay quienes aplican el contenido del
art. 1792-4, a propósito del régimen de participación en los gananciales, en que el
cuadrienio para impetrar la nulidad se cuenta desde que la persona tuvo
conocimiento del acto. Pero a falta de una norma especial, sería más correcto aplicar
la regla general.
A r t . 1 7 9 2 - 4 . Los actos ejecutados en contravención al artículo precedente adolecerán de nulidad
relativa.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo
conocimiento del acto.
Pero en ningún caso podrá perseguirse la rescisión pasados diez años desde la celebración del acto o
contrato.
137
El art. 143 inc. II establece una presunción de mala fe para los adquirentes de
derechos sobre bienes familiares. La doctrina entiende que la aplicación está
restringida para el caso del inmueble que se enajena, sin cumplir con la exigencia
formulada en el art. 142, y no alcanzaría para el caso de los muebles enajenados sin
contar con dicha autorización. Esto tiene lógica, ya que la ley exige una inscripción,
lo que se estableció con el ánimo de ponerlo en conocimiento de terceros, los cuales
no podrán alegar la ignorancia de este hecho.
ii. El art. 146 inc. II establece que producida la afectación de los derechos y acciones,
se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto
como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien
familiar. Con la expresión “asimismo”, se quiere demostrar que esta no es la única
limitación que tendrá el sujeto, ya que tendrá la limitación para enajenar derechos y
acciones y para realizar actos en la sociedad que tengan relación con el bien
familiar.
A r t . 1 4 6 . Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan
en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.
Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos
cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga
relación con el bien familiar.
La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en
escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción
social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de
accionistas.
iii. La ley establece un beneficio de excusión respecto de aquellos bienes que hubieren
sido declarados como familiares (art. 148).
A r t . 1 4 8 . Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia,
cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el
crédito en otros bienes del deudor. Las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la
fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda.
Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el
embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique
personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario.
Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes.
El hecho de que un bien haya sido declarado como familiar, no lo aparta o protege
del derecho de prenda o garantía general que tengan los acreedores, quienes podrían
embargarlos. Sin embargo, el legislador establece un beneficio de excusión, en el
sentido de que permite a los cónyuges exigir a los acreedores que antes de dirigirse
en contra de los bienes familiares, se persigan otros bienes del cónyuge deudor.
El legislador, para efectos de este beneficio, hace aplicable las reglas de la fianza, en
el sentido de dirigirse a otros del bienes del deudor, no a donde otro deudor, por esta
razón es que el profesor Gianfranco ROSSO lo denomina b e n e f i c i o d e
exclusión.
Como una forma de garantizar el ejercicio de este derecho, es que el legislador en el
art. 148 inc. II dispone que cada vez que, en virtud de una acción ejecutiva deducida
por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad
del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento
138
correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los
derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes.
La ley, cuando consagra este beneficio de excusión, lo consagra como un beneficio
para oponerlo contra cualquier acreedor, cualquiera sea la fecha de su crédito. Sin
embargo, la doctrina y la jurisprudencia se inclinan porque este es un beneficio que
sólo podría oponerse a aquellos acreedores cuyos créditos sean posteriores a la
declaración de bien familiar, y este argumento se extrae del art. 147 inc. final. De lo
contrario, esto significaría la muerte de la garantía hipotecaria.
A r t . 1 4 7 . Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no
propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de
esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta
el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos
legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores
que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el
cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento.
Esta norma no trata sobre el beneficio de excusión, pero sienta un criterio, cual es
que no puede impetrarse contra acreedores que tengan un crédito anterior a la
declaración de bien familiar, o sea, no puede afectar a acreedores que tienen su
garantía con anterioridad.
139
El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo,
deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere
corresponder.
140
hay otros que señalan que tienen una naturaleza distinta, ya que el legislador los trata en
disposiciones especiales, diferentes a la ley de alimentos.
A r t . 9 i n c . I I . El juez podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o
parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá
enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de
título para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes
del Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el propio alimentario.
Esta norma no tiene mucho sentido, porque si en virtud del usufructo el cónyuge no
propietario arrienda el inmueble, el cónyuge propietario puede pedir su desafección por
haber dejado de ser la residencia principal de la familia.
El legislador en el inciso final del art. 147 establece una regla para proteger a los
terceros. Y la frase final, implica que los acreedores del cónyuge no propietario no podrían
embargar los bienes familiares.
109
Establece: “En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se
mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo…”.
141
que encuentran su fundamento en la protección del eventual crédito de participación
que puede nacer a la terminación del régimen.
iii. S o c i e d a d c o n y u g a l . En este caso, si bien suele afirmarse que los bienes familiares
no implican mayores limitaciones, es necesario precisar algunas cosas. En efecto, habrá
que diferenciar según el patrimonio al que pertenezcan el o los bienes familiares, pues,
como se sabe, la sociedad conyugal se caracteriza porque en ella conviven, a lo menos,
tres patrimonios: los bienes sociales y los bienes propios de cada cónyuge; pudiendo
agregarse el patrimonio reservado de la mujer (art. 150), y los que ella puede
administrar separadamente conforme a los artículos 166 y 167 del Código Civil. Pues
bien, si el bien familiar integra alguno de los patrimonios cuya administración
corresponde a la mujer, se producirá una alteración del funcionamiento del régimen,
dado que se introduce una limitación a dicha administración, extraña y ajena a las
reglas que gobiernan estos patrimonios satélites, limitación que se resuelve en la
necesidad de autorización del marido no propietario para la ejecución o celebración de
ciertos actos o contratos.
Lo mismo acontecerá cuando el bien familiar sea propio del marido 110, dado que su
administración le corresponde en forma exclusiva e independiente.
Por su parte, si el bien de que se trata es social, con la declaración de familiar
igualmente se dará lugar a ciertas limitaciones que no se establecen en la regulación de
la sociedad conyugal. Así ocurrirá con los contratos que cedan derechos personales de
uso o goce respecto de tales bienes, ya que bajo la sola vigencia de la sociedad
conyugal el marido (en la administración ordinaria) y la mujer (en la administración
extraordinaria) por sí solos pueden celebrar contratos de arrendamiento o que cedan la
tenencia de bienes raíces sociales siempre que respeten los plazos máximos que
establece la ley, en cambio, si son familiares, para su sola celebración requerirán de
una autorización, aumentando así las restricciones. Además, hay que recordar que la
calidad de familiar también puede corresponder a bienes muebles, y con ello les serán
aplicables todas las restricciones ya señaladas, las cuales no existen (salvo en lo
relativo a las donaciones) en la sociedad conyugal tratándose delos bienes sociales.
Como conclusión, es posible afirmar que no resulta del todo indiferente la aplicación
de los bienes familiares en el régimen de sociedad conyugal, pues si bien puede
producirse una superposición de normas en algunos aspectos, claramente ello se
soluciona haciendo primar la regulación correspondiente a los bienes familiares, que
constituyen un estatuto especial respecto a las normas de los regímenes matrimoniales,
tanto por derivar de una ley dictada con posterioridad, como porque su aplicación, no
obstante ser posible en cualquier régimen patrimonial, no se produce de pleno derecho,
sino que deriva de una declaración especialmente dirigida a ese fin, a diferencia de lo
que ocurre con los regímenes matrimoniales, que son una consecuencia necesaria de la
celebración del matrimonio, siendo, por lo tanto, su aplicación general a todos ellos.
110
Tratándose de los bienes propios de la mujer, la declaración de bien familiar de alguno de ellos carece de
sentido, por cuanto con dicha institución se trata de limitar al dueño en sus facultades administrativas, y
sucede que, si bien la mujer es la dueña de los mismos, por la propia regulación del régimen está privada de
su administración, que corresponde al marido, de modo que no hay limitaciones adicionales que se puedan
incorporar con la institución de los bienes familiares.
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