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ROSA MARÍA MENGOD GIMENO.
XIMENA GUTIERREZ ROSA
INDICE DE MATERIAS
Así como el Derecho del Trabajo tiene por objeto, y se ocupa de una realidad
social, la cual regula, y que está configurada por el trabajo humano prestado bajo
ciertas condiciones y con determinadas características, el objeto de la Seguridad
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Social está conformado por lo que hoy denominamos estados de necesidad en que se
encuentran las personas y que derivan de los riesgos o contingencias sociales.
Junto al concepto de riesgo existe según los autores otro muy parecido y que
produce los mismos efectos. Nos estamos refiriendo a las cargas sociales, como
es el caso del matrimonio, del nacimiento de hijos y que conlleva la sustentación
del cónyuge y la crianza de los hijos, lo que va gravando de manera fuerte el
presupuesto familiar.
La diferencia entre riesgo y carga consiste en que ésta última puede o no ser
futura e incierta. Tal es el caso del matrimonio ya realizado, del hijo ya nacido, que
son consecuencia de hechos pasados y no por ello dejan de gravar al sujeto.
Algunos autores, entre ellos los españoles, señalan que la contingencia social a
diferencia del riesgo es un hecho futuro, incierto y feliz. Es un hecho que no produce
daño, pero que origina en las personas una necesidad de más recursos que derivan
en mayores gastos.
Ello es así como consecuencia del gran desarrollo tecnológico, ocurrido a partir
de la revolución Industrial. El mencionado desarrollo hace a las masas desplazarse a
las ciudades, aumentando los hechos riesgosos. Este problema debe ser enfrentado
por la autoridad en representación de la Sociedad. Es así, como el aumento de los
riesgos no son responsabilidad de nadie en particular, sino de la Sociedad en general
y ésta sociedad debe asumirlo.
b) En atención a las prestaciones que las amparan, que pueden ser, tal como
veremos más adelante, prestaciones pecuniarias, médicas, etc.
B) Origen biológico: la maternidad (el nacimiento de los hijos constituyen cargas que
rebajan las disponibilidades económicas de la familia, la vejez, la muerte.
Ahora bien, la mayor parte de los riegos o contingencias sociales acarrean ciertas
consecuencias. Ellas son:
Sin perjuicio de lo señalado es interesante repetir que lo ideal es proteger a todas las
personas y aceptar todos los riegos, es decir lograr la cobertura total.
La Seguridad Social frente a los estados de necesidad, generados por los riesgos
o contingencias sociales, actúa a través de un sistema denominado SISTEMA
POLITECNICO que es:
A) Jurídico,
B) Actuarial,
C) Financiero,
D) Médico,
E) Contable.
SEGURIDAD SOCIAL.
1
La Ley 19.728 de 14 de mayo de 2001, estableció un “Seguro de Desempleo”, que es obligatorio para aquéllos
trabajadores regidos por el CT contratados con posterioridad a la vigencia de la Ley, opcional para los demás, e
incompatible con el beneficio de subsidio de cesantía.
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La gama de requisitos puede ser múltiple y variada, pero lo esencial que es siempre
común y permanente es el sufrir una contingencia social o riesgo y caer a causa de
ello en un estado de necesidad.
La Seguridad Social, es una disciplina nueva pero es muy difícil de limitar o demarcar,
por su constante evolución como disciplina científica, esto por razones de orden
histórico, sociológico y económico. Además, como consecuencia del desarrollo
económico y tecnológico ha tenido una evolución explosiva, de ahí la inestabilidad de
su contenido.
Considera a la Seguridad Social, como un sistema que tiene por objeto fundamental
eliminar todas las causas que producen la inseguridad social para alcanzar el
bienestar social.
Comprendería, por tanto, todas las políticas sociales. Lord Beveridge (1941) era
partidario de esta concepción; en sus informes al gobierno planteaba la idea de abolir
todos los estados de necesidad en todo momento y en toda profundidad. García
Oviedo en España también es partidario de esta concepción.
En Chile Jorge Prat Echaurren en los años 60 hizo un primer informe sobre la reforma
de la seguridad social encargado por el presidente Jorge Alessandri, que nunca llegó
a ser ley; pero contenía la misma información del actual sistema de pensión
introducido en el año 1980. En este informe se habla del concepto amplio de la
seguridad social.
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Seguro Social: Es un seguro público que tiene por objeto dar cobertura a los estados
de necesidad otorgando las prestaciones que establece el sistema. Es la institución
básica de la seguridad social, y aparece con Bismarck
Características:
1. Es obligatorio.
2. Para ciertos grupos de trabajadores
3. Es de origen legal
4. No persigue fines de lucro.
5. Gestionado por el Estado o un ente publico
6. Es contributivo.
7. Deben cumplirse ciertos requisitos que la ley señala para poder hacer
uso de él. (tiempo de afiliación, cotizaciones, etc.)
b) Concepto Moderno.
Es así como el seguro social clásico, asistemático, inorgánico, sin principios que
informen su cobertura, dirigido a determinados y específicos riesgos sociales, y
orientado a determinadas categorías de trabajadores e inspirado en la justicia
conmutativa de equivalencia entre cotización y prestación, deriva hacia un
SISTEMA ORGÁNICO E INTEGRAL DE COBERTURA REFERIDO A LA NECESIDAD
DE TODA LA POBLACION SOBRE LA BASE DE UNA JUSTICIA DISTRIBUTIVA que
acepta la inequivalencia DE LAS PRESTACIONES.
Es aquella rama de la Seguridad Social a través de la cual ésta otorga cobertura a los
estados de necesidad provenientes de las contingencias sociales sin exigir a las
personas protegidas ni afiliación ni cotizaciones previas y que opera en el caso en
que dichas contingencias sociales, por cualquier causa o motivo no hayan sido
cubiertas por los seguros sociales o hayan sido cubiertos en forma incompleta o
imperfecta.
2.- Ley 18.469, hoy DFL Nº 1 de Salud, de 2006, en la medida que contempla
prestaciones medicas gratuitas para los indigentes y beneficiarios de pensiones
solidarias.
Para la OMS Organización Mundial de la Salud se entiende por SALUD “EL ESTADO
DE COMPLETO BIENESTAR FISICO, MENTAL Y SOCIAL Y NO UNICAMENTE LA
AUSENCIA DE ENFERMEDADES”.
De esta forma, las acciones que estos servicios sociales otorgan serán rehabilitación
(física) o de promoción social (Ej.: cursos de alfabetización, de computación o de un
oficio).
Es un sistema orgánico que tiene por objeto dar cobertura a los estados de
necesidad de las personas que se generan como consecuencia de contingencias
sociales mediante la aplicación de medios denominados prestaciones otorgadas por el
sistema de manera preventiva, curativa y rehabilitadora.
Elementos:
1. Estado de necesidad.
2. Contingencia social.
3. Cobertura.
C.- Cobertura: Es la forma en que se aportan los medios apropiados para prevenir,
resolver y rehabilitar al sujeto que se encuentra en el estado de necesidad. Medios
por los cuales se cubren los estados de necesidad.
Los medios son prestaciones y estas se clasifican en 3 grupos:
1. De carácter pecuniario.
I.-Preventiva:
1.- La Ley 18.469, que Regula el Ejercicio del Derecho Constitucional de la Salud y
crea un Régimen de Prestaciones de Salud (hoy contenida en el DFL 1, de 2006)
El Articulo 8° de la referida Ley, hoy articulo138 del DFL 1 señala que los
beneficiarios tendrán derecho a recibir del régimen General de Garantías de Salud un
examen de medicina preventiva, constituido por un plan periódico de monitoreo y
evaluación de la salud a lo largo de ciclo vital con el propósito de reducir la
morbilidad o sufrimiento, debido a aquellas enfermedades o condiciones prevenibles
o controlables que formen parte de las prioridades sanitarias. También tendrán
derecho al referido beneficio aquellos afiliados a una Isapre.
Por otra parte el artículo 15 de la ley de Salud, hoy artículo 145 del DFL 1, señala que
el referido examen de salud será gratuito.
II.-Reparativa
1. Prestaciones médicas.
2. Servicios de salud. Todo lo que sea hospitalización.
III.- Rehabilitadora
Se espera que quienes sean afectados por una contingencia socia, mantengan sus
ingresos. Ej.: Luego de un accidente o enfermedad con secuelas el sistema debe
ayudarlo para que vuelva a poder trabajar y continúe percibiendo su ingreso.
La Seguridad Social frente a los estados de necesidad, generados por los riesgos o
contingencias sociales, actúa tal como ya lo hemos señalado, a través de un sistema
denominado SISTEMA POLITÉCNICO que tal como se ha dicho es A) Jurídico, B)
Actuarial, C) Financiero, D) Médico, E) Contable. Este Sistema se organiza como un
aparato administrativo y otorga directamente bienes o prestaciones.
A- Directos:
1. Protección y mantención de la salud.
2. Mantención de la cantidad de ingresos.
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B- Indirectos:
1. Contribuir a regular la economía.
2. Redistribución de ingresos por medio del principio de la
solidaridad.
La seguridad social también contribuye al ahorro, porque obliga a tener
cuentas de capitalización individual.
JURÍDICA: LA Seguridad Social es una disciplina jurídica puesto que los estados
de necesidad, derivados de las contingencias sociales y que en definitiva
conforman el objeto de la Seguridad Social, dan lugar a situaciones que tienen
relevancia social pues afectan al grupo, y, en este sentido, esas situaciones
necesitan ser reguladas por el derecho a través de normas jurídicas
específicas, naciendo de esta manera el Derecho a la Seguridad Social.
A lo largo del tiempo, y de la forma mas simple a las mas compleja han existido
las siguientes fórmulas de aseguramiento, teniendo todas ellas por objeto hacer
frente a las contingencias sociales.
1.- EL AHORRO.
Este es el sistema más antiguo utilizado por los hombres para hacer frente a las
contingencias sociales.
2.- LA FAMILIA.
3.- EL GREMIO.
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Eran asociaciones de personas que cumplían el mismo oficio, y que tenían una
estructura piramidal (aprendices, oficiales y maestros).
El gremio y su función previsional dura hasta el siglo XVIII, en que se dictan la ley le
Chapellier (1791) y el Edicto Turgot (1776), en que se produce la abolición de
todo fenómeno asociativo.
Ahora bien, los gremios también fueron insuficientes para cubrir los riesgos sociales
ya que tenían una aplicación parcial: sólo para los miembros del gremio.
a) Acciones voluntarias,
Nace así la Previsión Social, que consiste en considerar presentes las necesidades
futuras de carácter económico.
1.- Las personas protegidas eran inicialmente obreros industriales, con rentas que
tenían un determinado límite.
2.- Las prestaciones (indemnizaciones en un seguro) eran proporcionales al salario
que los trabajadores dejaban de percibir.
3.- Eran obligatorios.
4.- Se financiaban con aporte de trabajadores y empleadores.
5.- Las cotizaciones eran determinadas por ley y tenían una proporción directa con la
remuneración.
6.- La administración por interesados bajo el control del Estado.
PERO el seguro social sigue cumpliendo una función REPARADORA del daño
causado por la contingencia social. En Chile, en 1924, se dicta una ley de seguro
obligatorio que abarca vejez, invalidez, muerte y enfermedad.
Subsidios familiares
Accidentes del trabajo
Seguros sociales
Servicio nacional de salud
Unificación de los sistemas de asistencia y previsión social
El Informe propone dos caminos para llegar a una mayor justicia social:
a) Unificar los sistemas e instituciones y
b) Extender el campo de los beneficios y de los beneficiarios.
2.- Extensión de la Seguridad Social a todas las contingencias sociales, pero con
limitaciones. (Los empresarios no tendrían derecho a subsidio de desempleo).
4.- Montos de las prestaciones deben ser cuantitativamente iguales para todas las
personas cualquiera que sea el monto de su remuneración.
Deben ser iguales para todos, dentro de cada categoría (las 5 categorías).
Hasta ahora hemos visto las diversas fórmulas de aseguramiento frente a las
contingencias sociales, pero sin duda alguna, estas dos últimas fórmulas están
más presentes en las legislaciones del mundo: el seguro social obligatorio de
Bismarck, integrante de la previsión social, y el seguro social de Beveridge
integrante de la Seguridad Social.
4.- a) En los seguros previsionales las prestaciones van dirigidas a la reparación del
daño causado por la contingencia, son reparadoras.
b) En los seguros de la Seguridad Social, las prestaciones cumplen una triple
función: 1) preventiva, 2) curativa, 3) rehabilitadora.
1.- GENERALIDADES.
Los principios de la Seguridad Social pueden definirse como las bases rectoras de
esta disciplina, que tienen por objeto lograr su amplia eficacia.
Si la Seguridad Social es un sistema que tiene por objeto dar cobertura a los
estados de necesidad, sus principios son sus BASES RECTORAS, de manera que las 1)
instituciones, 2) sistemas, y 3) normas deben tender a conformarse a tales
principios.
En doctrina, los autores suelen clasificar los principios de la Seguridad Social en:
a) Principios Básicos y
b) Principios Técnicos.
Se dice que los principios básicos son aquellos que atañen a la justificación de la
existencia de la Seguridad Social como disciplina científica. Entre ellos se citan:
Los principios técnicos son aquellos que deben observarse en la estructuración del
sistema de Seguridad Social para lograr el cumplimiento de sus fines de manera
eficiente. Entre tales principios se citan:
a) La universalidad objetiva y subjetiva,
b) La uniformidad,
c) La integralidad o suficiencia,
d) La unidad de gestión.
A nuestro juicio, los denominados principios básicos dicen relación con la finalidad
que persigue la Seguridad Social. Por tal motivo hemos estimado más acertado, tal
como lo hace el profesor Novoa, tratar en general los referidos principios.
A) UNIVERSALIDAD SUBJETIVA
b) Instrumentos nacionales:
2
Las normas sobre gradualidad para la afiliación y cobertura de los trabajadores independientes pueden verse en
el art. Vigésimo noveno transitorio de la Ley 20.255 “Reforma Previsional”, de 17 de marzo de 2008.
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Problema universal.
Ello es así, porque cuanto más bajo es el nivel de desarrollo económico más alta es
la cantidad de trabajadores independientes.
Se dice que en los países que hay escasa universalidad subjetiva se produce una
situación de injusticia porque hay protegidos y no protegidos.
3
Esto ha sido un gran cambio en materia de Universalidad subjetiva, pues previo a la reforma, el trabajador
independiente tenía la opción de afiliarse o no, eligiendo muchos de ellos no afiliarse. Lo que generaba
desprotección de este segmento de la población, que ante la contingencia de pobreza en la vejez, por ejemplo,
debía solicitar una pensión asistencial, presionando el gasto fiscal.
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Este hecho crea injusticia pues todo o parte de los costos de la Seguridad Social son
costeados por la comunidad: prestaciones familiares, asistencia social, pensiones
mínimas: financiadas con gasto fiscal.
B) UNIVERSALIDAD OBJETIVA
1.- Atención durante el embarazo y hasta el 6° mes del nacimiento del hijo (Articulo
9°, ley 18.469, hoy Art. 139 DFL 1)
2.- Atención del niño nacido y hasta los 6 años de edad (protección y control de la
Salud por parte del Estado), alimentos, otros servicios.
4.- Subsidios y permisos pre y post natales y del niño menor de 1 año. En este caso
hay prestaciones integrales, en dinero, en especies y en servicios.
2.- El derogado artículo 73 D.L. 3500 4 establecía una pensión mínima para vejez
invalidez y sobrevivencia, pero con la Ley 20.255 “Reforma Previsional” se
estableció un sistema de pensiones básicas solidarias y aportes previsionales
solidarios, para que las pensiones alcancen un mínimo referencial y cumplir con el
principio de la suficiencia de la prestación. (Las personas que ya gozaban de la
pensión mínima del art. 73 del D.L. 3500 pueden seguir con ella, o bien, pueden
optar por una pensión básica solidaria).
4
Derogado por el art. 5º transitorio de la Ley 20.255 de 17 de marzo de 2008.
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Por aplicación del principio de la suficiencia, la prestación debe tener una relativa
proporcionalidad entre las rentas o remuneraciones de que gozaba el sujeto antes
de sufrir el estado de necesidad y la prestación que se otorga. Es por ello, que
debe otorgarse una reajustabilidad, pues de nada sirve otorgar una prestación
(pensión) suficiente, si después disminuye su valor adquisitivo, por fenómenos
extraños (Convenio Nº 102 de OIT).
2.- En el año 1979 se modifica el Antiguo Sistema por el D.L. 2448, Art. 14, el
cual contempla la reajustabilidad de pensiones en el Antiguo Sistema (la norma
señala que las pensiones se reajustarán automáticamente en el 100% del I.P.C.
que se haya producido entre el mes anterior al último reajuste y el mes en que
dicha variación alcance o supere el 15%.).
Si transcurren 12 meses sin que la variación del I.P.C. haya alcanzado el 15%,
se reajustará el porcentaje que se haya producido en dicho período.
B) EFICACIA.
Nosotros veremos más adelante que en materia de accidentes del trabajo, la mayoría
de las legislaciones del mundo consagran un tratamiento especial y más beneficioso,
que inclusive contempla la rehabilitación y la prevención. Chile no escapa de esta
situación.
1) El principio debe hacerse efectivo desde un punto de vista orgánico, es decir, con
la existencia de un ÚNICO ORGANISMO GESTOR, que impida la discriminación , ó
Las prestaciones que otorgaban los diversos sistemas tenían la misma naturaleza,
pero la ley exigía para tener acceso a ellas el cumplimiento de requisitos diversos. Así
por ejemplo, para jubilar por edad se requería:
a) En el año 1979 se dicta el D.L. 2448, que es la norma que prepara la Reforma
de 1980 y se igualan los requisitos para jubilar en todos los regimenes
previsionales, fijándose en 60 y 65 años, para mujeres y hombres,
respectivamente.
Principales aportes:
Justificación:
b) También existe solidaridad nacional en la Asistencia Social que regula una serie de
subsidios y pensiones asistenciales también financiadas por el Estado y en
consecuencia por la colectividad toda.
Una de las críticas que se hizo al Nuevo Sistema, era su poco contenido solidario,
toda vez que contemplaba como sistema financiero al de capitalización individual,
presentándose la solidaridad de forma excepcional, a propósito de las pensiones de
invalidez, aporte adicional, de la garantía estatal de las pensiones mínimas, o en caso
de quiebra o cesación de pagos de la aseguradora. Quienes no tuvieran cobertura
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debían utilizar los mecanismos de la Asistencia Social, principalmente las PASIS (D.L.
869).
Por otra parte se dice que el Nuevo Sistema está regido por una justicia
distributiva nacional, ya que se financia con aportes públicos:
5
Castillo Muñoz, Natalia Valentina et al, “Prestaciones Asistenciales, análisis, sistematización y breve visión
comparada”, memoria para optar al grado de Licenciado en Cs. Jurídicas y Sociales, U. de Chile, 2008.
6
Ibidem.
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2.- Intervenir sólo en el caso que los particulares sean incapaces de solucionar con
sus propios medios sus necesidades.
a) A partir de 1980 hay un aumento de los entes gestores privados tales como
las AFP y las Isapres.
b) El sistema del D.L. 3.500 permite que los afiliados a través de su iniciativa
personal logren mejores beneficios para la vida pasiva (cotizaciones
voluntarias y cuenta de ahorro previsional voluntario).
Excepciones:
Lo que sí es cierto, es que la subsidiariedad más que nada debe mirarse como un
elemento de administración o de gestión de sistema, pues el Estado suele no ser un
buen administrador ni un eficiente administrador de recursos.