KANZLEI NICKERT
WIR DENKEN SCHON MAL VOR.
Bettina Kriegel, Matthias Kühne, Ingeborg Springmann, Frank Lienhard, Katharina Zapf, Lisa Riehle, Irina Schmidt, Maria Winter,
Cornelius Nickert, Anne Nickert
Der umfassende Rechtsformvergleich für Unter-
nehmer
I. Rechtliche Rahmenbedingungen
Sie sind auf der Suche nach der idealen Rechtsform schlechthin?
Die gibt es nicht. Welche Rechtsform für Ihr Unternehmen die bes-
te ist, hängt vielmehr ganz davon ab, welche Punkte Ihnen persön-
lich besonders wichtig oder vielleicht auch völlig unwichtig sind.
Möchten Sie z. B. der „Alleinentscheider" sein? Wie hoch ist Ihre
Risikobereitschaft, wie Ihr Verhältnis zu Formalitäten etc.? Diese
und einige weitere Punkte können bei Ihrer Rechtsformwahl eine
wichtige Rolle spielen.
Treffen Sie keine Entscheidung für eine Rechtsform und nehmen
als „Einzelkämpfer" Ihre Geschäftstätigkeit auf, so sind Sie auto-
matisch Einzelunternehmer. Eines Vertrags bedarf es zur Grün-
dung des Einzelunternehmens nicht. Soweit Sie nicht Freiberufler
oder Kleingewerbetreibender sind, sind Sie ins Handelsregister
einzutragen. Als Kleingewerbetreibender haben Sie die Möglich-
keit, sich freiwillig ins Handelsregister eintragen zu lassen.
Bevor Sie mit Ihrer Tätigkeit starten, müssen Sie kein Mindestkapi-
tal aufbringen. Sie haben die Unternehmensleitung und damit die
alleinige Entscheidungsbefugnis. Sie haben aber auch die Verant-
wortung für alles, was in Ihrem Unternehmen anfällt. Für Sie hat
das den Vorteil hoher Flexibilität und umfassender Bestimmungs-
möglichkeit– allerdings sind Sie dafür auf sich selbst und Ihre Fä-
higkeiten gestellt. Eine Haftungsbeschränkung gibt es beim Ein-
zelunternehmen nicht. Ihr „privates" Vermögen und Ihr „Ge-
schäftsvermögen" werden rechtlich nicht als getrennte Vermö-
gensmassen angesehen. Sie haften für Geschäftsschulden voll und
ganz auch mit Ihrem privaten Vermögen, z.B. mit dem geerbten
Häuschen.
Eine Pflicht, bei Zahlungsunfähigkeit ein Insolvenzverfahren über
das eigene Vermögen zu beantragen, besteht für Einzelunterneh-
mer nicht. Kommt es jedoch zur Eröffnung eines Insolvenzverfah-
rens, so ist davon mangels rechtlicher Trennung von Privat- und
Unternehmensvermögen das gesamte Vermögen betroffen. Möch-
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ten Sie Ihre Geschäftsidee gemeinsam mit (mehr oder weniger)
gleichberechtigten„Partnern" verwirklichen, können Sie das Unter-
nehmen als Personengesellschaft, wie z.B. als Gesellschaft bürger-
lichen Rechts (GbR), offene Handelsgesellschaft (oHG), Komman-
ditgesellschaft(KG) oder GmbH & Co. KG, oder als Kapitalgesell-
schaft, wie z. B. als GmbH, betreiben. Mit Ausnahme der GbR wer-
den diese Gesellschaften ins Handelsregister eingetragen.
GbR, oHG, KG und GmbH & Co. KG müssen jeweils mindestens 2
Gesellschafter haben. Zu ihrer Gründung bedarf es eines Vertrags,
der formfrei geschlossen werden kann. Prinzipiell wäre eine nur
mündliche Vereinbarung also ausreichend. Selbstverständlich
empfiehlt sich jedoch eine schriftliche Fixierung. Ein Mindestkapi-
talist vom Gesetzgeber für die Gründung der vorgenannten Gesell-
schaften nicht vorgesehen(wohl aber natürlich für die Gründung
der Komplementär-GmbH in der GmbH & Co. KG).
Bei der Haftung der Gesellschafter für die Gesell-
schaftsverbindlichkeit ist zu differenzieren:
Die Gesellschafter einer GbR oder oHG haften für Verbindlichkei-
ten ihrer Gesellschaft jeweils auch persönlich mit ihren Mitgesell-
schaftern zusammen als Gesamtschuldner. Die Gesellschafter sind
geschäftsführungsbefugt, soweit im Gesellschaftsvertrag nichts
Abweichendes geregelt ist. Bei der KG unterscheidet sich die Haf-
tung des Gesellschafters danach, ob er Kommanditist oder Kom-
plementär ist. Der Kommanditist haftet persönlich bis zur Höhe
seiner Einlage. Seine Haftung ist jedoch ausgeschlossen, wenn er
die Einlage erbracht hat. Demgegenüber haftet der Komplementär
für die Verbindlichkeiten der KG uneingeschränkt persönlich, bei
ihm liegt auch die alleinige Geschäftsführungsbefugnis. In der
GmbH & Co. KG ist die GmbH Komplementärin. Sie haftet mit ih-
rem Gesamtvermögen für die Schulden der GmbH & Co. KG. Bei
Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit besteht eine Insolvenz-
antragspflicht nur dann, wenn kein persönlich haftender Gesell-
schafter eine natürliche Person ist und auch zu den Gesellschaftern
keine Gesellschaft zählt, bei der eine natürliche Person persönlich
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aftender Gesellschafter ist. Typischerweise besteht eine Insolvenz-
antragspflicht daher bei der GmbH & Co. KG.
Eine GmbH können Sie anders als eine GbR, eine oHG oder KG auch
ohne einen Mitgesellschafter gründen, so dass sich diese Rechts-
form auch für „Einzelkämpfer" eignet. Zur Gründung ist jedoch in
jedem Fall ein Gesellschaftsvertrag oder bei einfachen Gründun-
gen ein Musterprotokoll notwendig, die notariell beurkundet wer-
den müssen. Ferner ist bei der GmbH ein Mindeststammkapital
von 25.000 € gesetzlich vorgeschrieben.
Dafür ist die Haftung bei der GmbH gesellschafterfreundlich ge-
staltet: Für die Verbindlichkeiten der GmbH haftet bzw. haften der
oder die Gesellschafter grundsätzlich nicht persönlich mit ihrem
Vermögen, es sei denn natürlich, sie haben sich z. B. verbürgt oder
ähnliches. Ist eine GmbH zahlungsunfähig oder überschuldet, bes-
teht eine Verpflichtung, einen Insolvenzantrag zu stellen.
„Beim Einzelunternehmen haften Sie für Geschäftsschulden voll
und ganz – auch mit Ihrem privaten Vermögen ,z. B. mit dem ge-
erbten Häuschen."
Die verschiedenen Rechtsformen haben unterschiedliche Anforde-
rungen und deshalb auch ganz unterschiedliche Vor und Nachteile.
Um die geeignete Rechtsform für Ihr Unternehmen zu finden,
muss deshalb analysiert werden, auf welche Punkte Sie besonde-
ren Wert legen.
II. Haftungsabschirmung
Bei der Wahl der Rechtsform spielen für den Unternehmer gerade
auch die potentiellen Haftungsgefahren eine große Rolle. Bei der
Wahl der Rechtsform sollte auf den Schutz des persönlichen Ver-
mögens besonderes Augenmerk gelegt werden. Die Haftungsrisi-
ken der handelnden Personen hängen stark von der jeweiligen
Rechtsform ab.
Wird ein Unternehmer in der Rechtsform eines Einzelunterneh-
mers tätig, so haftet er grundsätzlich seinen Vertragspartnern un-
beschränkt mit seinem gesamten Vermögen. Eine Haftungsbe-
schränkung kraft Rechtsform ist hier nicht möglich. Soweit keine
einzelvertraglichen Vereinbarungen getroffen werden, haftet auch
das Privatvermögen für die geschäftlich begründeten Verbindlich-
keiten.
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Schließen sich mehrere Personen in einer Gesellschaft zusammen,
so ist zwischen den einzelnen Gesellschaftsformen zu unterschei-
den:
In der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)
haftet für vertraglich begründete Verbindlichkeiten der Gesell-
schaft zunächst das Gesellschaftsvermögen. Allerdings haften die
Gesellschafter daneben auch persönlich. So kann sich ein Vertrags-
partner der Gesellschaft für nicht erfüllte Leistungen an jeden Ge-
sellschafter halten. Dieser haftet dem Vertragspartner gegenüber
auf den vollen Betrag. Durch Vereinbarungen im Gesellschaftsver-
trag kann diese Außenhaftung der einzelnen Gesellschafter nicht
beschränkt oder abbedungen werden. Solche Abreden betreffen
allein das Innenverhältnis, also die Frage, wie die Haftung im Ge-
sellschafterkreis verteilt werden soll. Haftungsbeschränkungen im
Außenverhältnis sind demnach nur durch direkte Vereinbarungen
mit den jeweiligen Vertragspartnern möglich.
Diese Grundsätze gelten auch für die Rechtsform der Offenen
Handelsgesellschaft (OHG). Auch hier haften alle Gesellschafter im
Außenverhältnis unbeschränkt mit ihrem gesamten Vermögen.
Eine Beschränkung der persönlichen Haftung kraft Rechtsform ist
bei der echten Kommanditgesellschaft (KG) möglich. Im Gegensatz
zur Offenen Handelsgesellschaft haften hier nicht alle Gesellschaf-
ter persönlich mit dem vollen Privatvermögen. Die Kommanditis-
ten haften für Verbindlichkeiten der Gesellschaft lediglich bis zur
Höhe ihrer auf das Gesellschaftsvermögen geleisteten Komman-
diteinlage. Ist diese wirksam erbracht und wurde diese auch nicht
an den Kommanditisten zurückgewährt, so besteht keine weiter-
gehende Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Die
Rechtsform der echten Kommanditgesellschaft setzt allerdings
voraus, dass zumindest eine natürliche Person als vollhaftender
Gesellschafter vorhanden ist. Dieser sog. Komplementär haftet,
wie die Gesellschafter der OHG, unbeschränkt persönlich mit sei-
nem gesamten Privatvermögen.
In den Rechtsformen einer Einzelunternehmung, als OHG oder als
echte KG, ist jeweils zumindest eine natürliche Person als vollhaf-
tender Gesellschafter erforderlich.
Die persönliche Haftung ausschließen kann man – kraft Rechts-
form – bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH).
Nach der Gesetzesintention haftet die Gesellschaft nur mit ihrem
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Gesellschaftsvermögen. Die Gesellschafter und Geschäftsführer
haften daneben grundsätzlich nicht.
Diese Haftungsprivilegierung der Gesellschafter geht allerdings
einher mit weitergehenden Pflichten der handelnden Personen.
Diese sind getragen von der Intention des Schutzes der Vertrags-
partner der Gesellschaft, denen kraft Gesetzes nur ein beschränk-
tes Haftungsvermögen zur Verfügung steht.
Bei Verletzung dieser Pflichten kann der Grundsatz, wonach für
Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur das Gesellschaftsvermögen
selbst haftet, durchbrochen werden. In diesen Fällen besteht auch
für die Geschäftsführer und teilweise auch für die Gesellschafter
die Gefahr einer persönlichen Inanspruchnahme.
Eine nicht nur zivil- sondern auch strafrechtlich sehr weitgehende
Haftungsgefahr beinhaltet die Verletzung der Pflicht zur rechtzei-
tigen Insolvenzantragsstellung. Eine rechtzeitige Beantragung des
Insolvenzverfahrens dient dem Erhalt des Gesellschafts- und damit
dem Haftungsvermögen der Gläubiger. Wird diese Pflicht verletzt,
droht die persönliche Haftung des Geschäftsführers.
Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers kommt ebenso für
nicht erfüllte Sozialversicherungsbeiträge und Steuerverbindlich-
keiten in Betracht.
Bei der GmbH & Co. KG ist im Gegensatz zur echten KG eine GmbH
Komplementär der KG. Es haftet also keine natürliche Person per-
sönlich für die Verbindlichkeiten der KG, sondern eine GmbH. Dies
führt letztlich dazu, dass die Haftung im Außenverhältnis kraft
Gesetzes, neben der Kommanditistenhaftung, auf das Gesell-
schaftsvermögen der GmbH beschränkt ist. Auch in der Rechtsform
der GmbH & Co. KG kann deshalb dem Grunde nach die Vollhaf-
tung einer natürlichen Person ausgeschlossen werden. Mit dieser
Privilegierung gehen allerdings, wie bei der GmbH, die weiterge-
henden Haftungsrisiken zum Schutz der Gläubiger einher.
Bei der Wahl der Rechtsform sollten die in Zusammenhang mit der
unternehmerischen Tätigkeit einhergehenden Risiken genau be-
leuchtet werden. Haftungsbeschränkungen sind schon kraft
Rechtsform möglich. Allerdings bietet die jeweilige Rechtsform
keinen umfassenden Schutz im Sinne eines „Sorglospaketes".
Bei der Wahl der Rechtsform sollten Sie auf den Schutz des persön-
lichen Vermögens besonderes Augenmerk legen.
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III. Haftungstatbestände des GmbH-
Geschäftsführers in der Unterneh-
menskrise
Die Krise eines Unternehmens stellt den GmbH-Geschäftsführer
vor besondere Herausforderungen.
Zwar haftet im Grundsatz nur das Vermögen der Gesellschaft für
Verbindlichkeiten, die durch diese begründet sind. Dieser Grund-
satz wird jedoch gerade in Krisensituationen durch zahlreiche per-
sönliche Haftungstatbestände des Geschäftsführers durchbrochen.
Diese erhöhten Haftungsgefahren sind gerade im Zusammenspiel
mit der grundsätzlichen Haftungsbeschränkung auf das Gesell-
schaftsvermögen zu beachten.
Der GmbH-Geschäftsführer wird in der Unternehmenskrise vers-
tärkt in die Pflicht genommen. Es soll die Situation verhindert wer-
den, dass der Geschäftsführer vor dem Hintergrund der bestehen-
den Haftungsabschirmung auf Kosten der Gläubiger spekuliert.
Gerade die Entwicklungen in der jüngeren Vergangenheit zeigen,
dass die Gläubiger einer Gesellschaft nicht mehr gewillt sind, im
Falle der Insolvenz der Gesellschaft den wirtschaftlichen Schaden,
der sich in vielen Fällen faktisch als Totalausfall darstellt, tadellos
hinzunehmen. Im Insolvenzfalle der Gesellschaft rückt der GmbH-
Geschäftsführer als potenzieller Haftungsschuldner in den Mittel-
punkt der Betrachtung.
Die Zielrichtungen potenzieller Haftungstatbestände gegen den
GmbH-Geschäftsführer in der Unternehmenskrise sind auf mehre-
ren Ebenen gelagert.
Zum einen trifft den GmbH-Geschäftsführer das Risiko einer In-
nenhaftung gegenüber der Gesellschaft. Darüber hinaus besteht
das Risiko einer Außenhaftung gegenüber den Gläubigern der Ge-
sellschaft.
Die einzelnen Haftungstatbestände sollen im Folgenden, jedoch
ohne Anspruch auf Vollständigkeit, beleuchtet werden.
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1. Innenhaftung des Geschäftsführers gegenüber
der Gesellschaft.
Gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG hat der Geschäftsführer in den eigenen
Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen
Geschäftsmannes anzuwenden. Für den Fall, dass der Geschäfts-
führer seine Pflichten schuldhaft verletzt und der Gesellschaft da-
durch ein konkreter Schaden entstanden ist, haftet er der Gesell-
schaft gegenüber auf Schadenersatz (§ 43 Abs. 2 GmbHG).
Grundlage für eine ordnungsgemäße Unternehmensführung ist
die Einrichtung eines betrieblichen Rechnungswesens. Dadurch
wird die erforderliche Transparenz geschaffen, die wirtschaftlichen
Belange des Unternehmens stets zu überwachen. Die Einrichtung
eines betrieblichen Rechnungswesens ist Voraussetzung für eine
rechtzeitige Erkennung einer Unternehmenskrise. Da das betriebli-
che Rechnungswesen grundsätzlich vergangenheitsbezogen ist,
besteht für einen GmbH-Geschäftsführer analog § 91 Abs. 2 AktG
die Verpflichtung, ein (zukunftsbezogenes) Risikomanagementsys-
tem einzurichten. Dadurch sollen die den Bestand der Gesellschaft
gefährdenden Entwicklungen frühzeitig erkannt werden. Verletzt
der GmbH-Geschäftsführer diese Pflichten und entsteht der Gesell-
schaft dadurch ein konkreter Schaden, haftet er der Gesellschaft
gegenüber auf Schadenersatz. Hierbei kann sich der Geschäftsfüh-
rer grundsätzlich nicht auf eine Ressortaufteilung berufen. In der
Unternehmenskrise ist jeder Geschäftsführer, unabhängig von der
Aufgabenzuteilung, für die Erfüllung der Pflichten in der Krise ver-
antwortlich. Auf eine abweichende Aufgabenverteilung kann er
sich nicht berufen.
Nach Eintritt der Insolvenzreife ist der Geschäftsführer gemäß § 15
a InsO verpflichtet, unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von
3 Wochen den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu
stellen. Kommt der Geschäftsführer seiner Verpflichtung zur recht-
zeitigen Stellung des Insolvenzantrags nicht nach, so haftet er der
Gesellschaft gegenüber auf Ersatz aller nach Eintritt der Insolvenz-
reife geleisteten Zahlungen (§ 64 Satz 1 GmbHG). Die Haftung be-
trifft auch alle Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zah-
lungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten. Neben dem
bestellten Geschäftsführer ist auch der faktische Geschäftsführer
Adressat des Haftungstatbestandes. Eine Haftung des Geschäfts-
führers ist dann ausgeschlossen, wenn die Zahlungen mit der Sorg-
falt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbart waren (§ 64
Satz 2 GmbHG. Der Geschäftsführer trägt die Beweislast, diese
Voraussetzungen im Streitfall nachzuweisen.
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2. Außenhaftung des Geschäftsführers gegenüber
Dritten
Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers gegenüber Gesell-
schaftsgläubigern kann sich in der Krise der Gesellschaft insbeson-
dere aus einer deliktischen Haftung in Verbindung mit der Verlet-
zung eines Schutzgesetzes ergeben. In der Praxis sind folgende
Haftungstatbestände relevant:
Haftung wegen Verletzung der Insolvenzantrags-
pflicht
Der Geschäftsführer, der im Fall eingetretener Zahlungsunfä-
higkeit und / oder Überschuldung die Pflicht zur rechtzeitigen
Insolvenzantragstellung verletzt, haftet gegenüber sämtlichen
Gläubigern, die nach dem Zeitpunkt der Insolvenzreife mit der
Gesellschaft in vertragliche Beziehungen getreten sind, per-
sönlich auf Ersatz eingetretener Schäden. Nach dem Grund-
satzurteil des BGH vom 6.6.1994 hat der Geschäftsführer die-
sen Neugläubigern den gesamten entstandenen Schaden zu
ersetzen.
Haftung wegen Verletzung der Pflicht zur Abführung
der Sozialversicherungsbeiträge
Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die von seinen Arbeitnehmern
zu entrichtenden Beiträge an die Sozialversicherung abzufüh-
ren. Der Geschäftsführer macht sich zum einen strafbar, wenn
er die Sozialversicherungsbeiträge nicht rechtzeitig abführt (§
266 a StGB). Die Verletzung der Verpflichtung zur Abführung
der Sozialversicherungsbeiträge führt aber auch zu einem zi-
vilrechtlichen Haftungstatbestand. Der Geschäftsführer ist
persönlich verpflichtet, Schadenersatz wegen nicht abgeführ-
ter Sozialversicherungsbeiträge zu leisten.
Haftung wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung,
Eingehungsbetrug
Ist dem Geschäftsführer die Insolvenzreife der Gesellschaft
bekannt und begründet er weiterhin für die Gesellschaft Verb-
indlichkeiten, die nicht mehr bezahlt werden können, so haftet
der Geschäftsführer den Gläubigern der Gesellschaft persön-
lich auf Schadenersatz. Der Haftungstatbestand kommt nicht
nur dann in Betracht, wenn der Geschäftsführer die Solvenz
der Gesellschaft wider besseren Wissen vorspiegelt. Eine Haf-
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tung des Geschäftsführers ist unter Umständen auch dann
möglich, wenn er die Vermögenslage der Gesellschaft schlicht
verschweigt. Ein möglicher Haftungstatbestand ist stets eine
Frage des Einzelfalls. Es gilt allerdings der Grundsatz, dass der
Geschäftsführer, der für die Gesellschaft weiterhin Verbind-
lichkeiten begründet, zumindest durch schlüssiges Verhalten
zu verstehen gibt, dass die Gesellschaft auch zur Erfüllung der
begründeten Verbindlichkeiten in der Lage ist. Ein weiterge-
hender Täuschungstatbestand ist deshalb grundsätzlich nicht
erforderlich.
3. Haftungstatbestände gegenüber den
Finanzbehörden
Der Geschäftsführer ist grundsätzlich verpflichtet, die steuerlichen
Pflichten der Gesellschaft zu erfüllen (§ 34 AO). Der Geschäftsfüh-
rer einer Gesellschaft, der seine Pflichten verletzt, haftet dem Fis-
kus gegenüber persönlich für entstandene Steuerausfälle. Im Be-
reich der Lohnsteuer gilt der Grundsatz, dass diese grundsätzlich
vorrangig zu bedienen sind. Die Lohnsteuer ist im gleichen Ver-
hältnis wie die Nettolöhne zu befriedigen. Reichen die der Gesell-
schaft zur Verfügung stehenden Mittel nicht aus, Nettolöhne und
Lohnsteuer insgesamt zu bedienen, hat der Geschäftsführer die
Nettolöhne anteilig zu kürzen, um eine persönliche Haftung zu
vermeiden.
Außerhalb der Lohnsteuer besteht der Grundsatz der anteiligen
Tilgung. Eine Haftung gegenüber dem Fiskus besteht in dem Maße,
als dass dieser gegenüber der Gesamtheit der Gläubiger schlechter
gestellt wurde. Hierbei sind die Tilgungsquoten der Gesamtgläubi-
gerschaft im Verhältnis zum Finanzamt innerhalb eines Haftungs-
zeitraumes zu prüfen.
4. Fazit
Die dargestellten Haftungstatbestände veranschaulichen, dass die
Haftungstatbestände gerade in der Unternehmenskrise für den
Geschäftsführer sehr weitreichend sind. Die Tendenz in der Praxis
geht dahin, dass die Gläubiger einer insolventen Gesellschaft die
Möglichkeiten für einen Haftungsdurchgriff auf den Geschäftsfüh-
rer zunehmend nutzen. Die Geschäftsführer sind deshalb gut bera-
ten, die erforderlichen Vorkehrungen für die Einhaltung ihrer
Pflichten zu treffen.
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IV. Steuerliche Rahmenbedingungen
Das deutsche Handels- und Gesellschaftsrecht bietet Unterneh-
mern eine ganze Reihe von Möglichkeiten, die Rechtsform des Un-
ternehmens zu gestalten. Mit der Rechtsform des Unternehmens
wird nicht nur festgelegt, wer im Unternehmen welche Hand-
lungs- u d Entscheidungskompetenz besitzt. Von der Rechtsform
hängt auch ab, welchen Aufwand Sie für den Jahresabschluss be-
treiben müssen und welche Steuern zu zahlen sind.
1. Einzelunternehmer/Personengesellschaften,
z.B. OHG und KG
Für den Einzelunternehmer entsteht entsprechend seinem persön-
lichen Steuersatz Einkommensteuer auf die entstandenen Gewin-
ne. Gesellschafter einer Personengesellschaft erhalten in der Regel
entsprechend ihrer Beteiligung am Unternehmen einen Anteil am
Gewinn der Gesellschaft. Diese Gewinnanteile sind ausschließlich
auf die Person des Gesellschafters bezogen und unterliegen daher
der Einkommensteuer, ebenfalls mit dem persönlichen Steuersatz.
Soweit der Geschäftsbetrieb keinen Gewinn erzielt, können anfal-
lende Verluste mit anderen positiven Einkünften des laufenden
Jahres verrechnet werden. Verbleibende Verluste werden dann
über Verlustrück- bzw. Verlustvortrag verrechnet, was die Steuer-
last ebenfalls mindert. Zudem fällt Gewerbesteuer an. Die Gewer-
besteuer stellt seit 2008 keine Betriebsausgabe mehr dar. Dafür
wird die bezahlte Gewerbesteuer auf die zu zahlende Einkommen-
steuer angerechnet.
Der Unternehmer ist grds. auch zur Abführung der Umsatzsteuer
verpflichtet. Je nach Art des Gewerbes sieht das Gesetz aber auch
Befreiungen vor (z. B. Ärzte, Kleinunternehmer). Muss keine Um-
satzsteuer abgeführt werden, können grds. die in Rechnung ge-
stellten Steuerbeträgen nicht als Vorsteuer geltend gemacht wer-
den. Zum Ende des Geschäftsjahres ist der Gewinn zu ermitteln.
Dies erfolgt durch Betriebsvermögensvergleich(Bilanz) oder durch
eine Einnahmeüberschussrechnung(EÜR). Die Wahl und damit
auch der Kostenfaktor der Gewinnermittlung hängen von be-
stimmten Größenordnungen bzw. Erleichterungen durch den Ge-
setzgeber ab. Bei Finanzierungsfragen wird i.d.R. aber eine (kosten-
intensivere) Bilanz verlangt. Soll das Einzelunternehmen bzw. die
Personengesellschaft aufgelöst werden, sind alle im Anlagevermö-
gen noch vorhandenen Wirtschaftsgüter zu bewerten und ins Pri-
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vatvermögen zu überführen oder im Ganzen zu verkaufen. Der
Aufgabegewinn ist in diesem Fall zu ermitteln und zu versteuern.
Für die Besteuerung dieses Gewinns gilt unter bestimmten Vo-
raussetzungen ein ermäßigter Steuersatz und zusätzliche Freibe-
träge. Anders verhält es sich, wenn die Wirtschaftsgüter einzeln
veräußert werden. In diesem Fall zählen diese Einnahmen zum
laufenden Gewinn und sind damit nicht steuerbegünstigt.
2. Freiberufler
Die Freiberufler (z. B. Ärzte, Künstler, Steuerberater, Rechtsanwälte,
etc.) unterscheiden sich von den EU/PG grds. dadurch, dass keine
Gewerbesteuer anfällt. I.d.R. erfolgt die Ermittlung des Überschus-
ses durch EÜR.
3. Die GmbH
Als juristische Person unterliegt die GmbH der Körperschaft-, Ge-
werbe- und Umsatzsteuer. Die Besteuerung der juristischen Person
ist strikt von der Besteuerung der Gesellschafter zu trennen– an-
ders bei den Personengesellschaften. Zum Schluss eines jeden Ge-
schäftsjahres muss eine Bilanz zusammen mit einer Gewinn- und
Verlustrechnung aufgestellt sowie ein Anhang erstellt werden.
Zudem bestehen Offenlegungspflichten. Der Gewinn der GmbH
wird einheitlich mit 15 %Körperschaftsteuer belastet – egal, ob der
Gewinn an die Gesellschafter ausgeschüttet oder einbehalten wird.
Schüttet die Gesellschaft den Gewinn ganz oder teilweise an die
Gesellschafter aus, wird dieser bei der natürlichen Personals Ge-
sellschafter bei der Einkommensteuer der 25 %igen Abgeltungs-
steuer unterworfen. Handelt es sich bei den Gesellschaftern um
Körperschaften, sind die ausgeschütteten Gewinne steuerbefreit.
Bei der Gewinnausschüttung sind die Gesellschafter verpflichtet,
Kapitalertragsteuer in Höhe von derzeit 25 % der Gewinnausschüt-
tung einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen Die GmbH
ist kraft ihrer Rechtsform gewerbesteuerpflichtig. Schuldner der
Gewerbesteuer ist die GmbH. Ferner ist die GmbH umsatzsteuer-
pflichtig. Die Beendigung erfolgt i.d.R durch Liquidation (Aufgabe
der Gesellschaft) oder Übertragung (Verkauf der Gesellschaftsan-
teile).
4. Die GmbH & Co. KG
Die GmbH & Co. KG ist wirtschaftlich eine Doppelgesellschaft. An
einer KG (Personengesellschaft)ist eine GmbH (Kapitalgesellschaft)
als Vollhafterin beteiligt. die GmbH & Co. KG ist nur im Gewerbe-
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und Umsatzsteuerrecht eigenständiges Steuersubjekt .Daher un-
terliegt die GmbH & Co. KG ertragsteuerlich weder der Einkom-
men- noch der Körperschaftsteuer. Die Besteuerung findet auf der
Ebene der Gesellschafter (GmbH und Kommanditisten)statt.
Entstandene Verluste der Gesellschaft finden auf der Ebene der
Gesellschafter die steuerlichen Entlastungen. Erhält der Gesell-
schafter bspw. Tätigkeitsvergütungen oder Zinsen für ein überlas-
senes Darlehen, mindern diese Zahlungen – anders als beiden Ka-
pitalgesellschaften – nicht das gewerbesteuerliche Einkommen der
Gesellschaft.
„Die Wahl der Rechtsform sollte nicht nur aus haftungsrechtlichen
Gründen erfolgen, sondern auch steuerliche Gesichtspunkte be-
rücksichtigen. "
Bei der Frage nach der Rechtsform sollten eben der Haftung und
Vertretung des Unternehmens das Steuerrecht nicht außer Acht
gelassen werden. Für die Besteuerung der Gewinne ist die gewähl-
te Rechtsform von erheblicher Bedeutung. So versteuern Perso-
nenunternehmen –hierzu gehören in erster Linie Einzelunterneh-
men– ihre Gewinne nicht selbst. Diese sind vielmehr beim Unter-
nehmer im Rahmen seiner Einkommensteuererklärung zu veranla-
gen. Bei Kapitalgesellschaften sieht es dagegen anders aus. Hier
muss die Gesellschaft die Gewinne selbst versteuern. Auf der Ebe-
ne der Gesellschafter erfolgt eine weitere Versteuerung der Ge-
winnausschüttung. Die Wahl der Rechtsform kann im Einzelfall nur
unter Berücksichtigung des persönlichen Steuersatzes, sonstiger
Einkünfte und des örtlichen Gewerbesteuerhebesatzes getroffen
werden.
V. Gewerbesteuer-Basics für die
Rechtsformwahl
Die Gewerbesteuer ist eine Steuer, die als Gewerbeertragsteuer auf
die objektive Ertragskraft eines Gewerbebetriebes erhoben wird.
Die Gewerbesteuer trägt maßgeblich zur Finanzierung der Ge-
meinden bei und ist ihre wichtigste originäre Einnahmequelle. Die
Gewerbesteuer hat als Steuergegenstand den im Inland geführten
Gewerbebetrieb. Unter einem Gewerbebetrieb ist eine Tätigkeit zu
verstehen, die:
selbständig
nachhaltig
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mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird
eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr
darstellt
und nicht als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft oder
einer selbständigen Arbeit anzusehen ist.
Die Pflicht zur Gewerbesteuer beginnt bei Einzelunternehmern
und Personengesellschaften, wenn alle Voraussetzungen zur An-
nahme eines Gewerbebetriebes erfüllt sind, bei
Kapitalgesellschaften(z.B. GmbH) mit der Eintragung ins Handels-
register und bei Vereinen mit der Aufnahme des wirtschaftlichen
Geschäftsbetriebes. Wenn die Bruttoeinnahmen aus dem wirt-
schaftlichen Geschäftsbetrieb des Vereins35.000 € im Kalenderjahr
nicht übersteigen, unterliegt der Geschäftsbetrieb des Vereines
nicht der Gewerbesteuer. Die Berechnung der Gewerbesteuer wird
anhand des Gewinns aus Gewerbebetrieb ermittelt. Bei diesem
Berechnungsverfahren werden gewisse Ausgaben dem Gewinn
hinzugezählt und andere Aufwendungen von diesem gekürzt. Falls
im Vorjahr ein Verlust vorlag, so kann dieser beschränkt vom Ge-
winn abgezogen werden. Daneben gibt es Freibeträge, die abhän-
gig von der Unternehmensform des Gewerbebetriebs den Ge-
winnmindern können. Einzelunternehmer und Personengesell-
schaften dürfen einen Freibetrag von 24.500 € und Vereine einen
Betrag von5.000 € abziehen. Für Kapitalgesellschaften gibt es da-
gegen keinen Freibetrag.
Auf den daraus berechneten verbleibenden Gewerbeertrag ist die
Steuermesszahl von3,5 % anzuwenden. Diese wurde mit der Re-
form2008 für alle vereinheitlicht. Der Hebesatz, der bei den Ge-
meinden unterschiedlich hoch ist(z.B. in Offenburg 380 %, in Lahr
350 % und in Freiburg 400 %), wird zum Abschluss auf den Steu-
ermessbetrag angewandt und führt somit zur fälligen Gewerbe-
steuer. Obwohl die Gemeinde für die Erhebung der Gewerbesteuer
zuständig ist, geht die Gewerbesteuererklärung an das Finanzamt.
Dort wird der Steuermessbetrag ermittelt und der Gemeinde in der
Form des sog. Steuermessbescheids übergeben. Diese wendet ih-
ren eigenen Hebesatz an und teilt die fällige zu zahlende Steuer
dem Steuerpflichtigen mittels Gewerbesteuerbescheid mit.
„Beim Einzelunternehmer und der Personengesellschaft gibt es
einen Freibetrag – bei der GmbH nicht."
Die Gewerbesteuer ist eine Gemeindesteuer. Grundlage für die
Ermittlung der Gewerbesteuer ist der Gewinn aus dem Gewerbe-
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betrieb. Auf den endgültigen Gewerbeertrag wird die einheitliche
Steuermesszahl von 3,5 % angewandt. Durch den unterschiedlich
hohen Hebesatz in den Gemeinden wird die endgültige Gewerbe-
steuerzahllast durch den Gewerbesteuerbescheid festgesetzt.
VI. Sozialversicherungspflicht und
Rechtsformwahl
Bei der Suche nach der richtigen Rechtsform sollte man unbedingt
auch die Auswirkungen auf eine mögliche Sozialversicherungs-
pflicht im Auge behalten.
1. GmbH
Die Vergütung des Gesellschafter-Geschäftsführers setzt sich re-
gelmäßig aus mehreren Bestandteilen zusammen, nämlich aus:
Festgehältern (einschließlich Überstunden)
zusätzlichen jährlichen Einmalzahlungen(Urlaubsgeld,
Weihnachtsgeld)
variablen Gehaltsbestandteilen(z. B. Tantieme)
Zusagen über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung
Sachbezügen (PKW- oder Telefonnutzung).
Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH sind keine Arbeitneh-
mer im Sinne des Arbeitsrechts. Die versicherungsrechtliche Beur-
teilung hingegen ist von verschiedenen Faktoren abhängig und
muss im Einzelfall sorgfältig geprüft werden.
Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH, der nicht Gesellschafter
dieser GmbH ist, ist ein leitender Angestellter und damit Arbeit-
nehmer im Sinne der Sozialversicherung. Versteuert wird hier das
Entgelt über den individuellen Steuersatz, nach der Lohnsteuerkar-
te.
2. GmbH & Co. KG
Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG unterliegender Sozialversi-
cherungspflicht, wenn sie nicht einen beherrschenden Einfluss in
der GmbH haben. Für den mitarbeitenden Gesellschafter-Ge-
schäftsführer schließt die Beteiligung an einer GmbH die Sozialver-
sicherungspflicht bei gleichzeitiger Tätigkeit für die Gesellschaft
nicht aus. Sonstige Mitunternehmer sind trotz ihrer Eigenschaft als
Gesellschafter regelmäßig sozialversicherungspflichtig, wenn sie in
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einem weisungsgebundenen Arbeitsverhältnis zur Gesellschaft
stehen.
3. Einzelunternehmer
Selbständige können im Allgemeinen ihren Versicherungsschutz
gegen Krankheit und ihre Vorsorge für das Alter selbst bestimmen.
Es muss zwischen den einzelnen Versicherungszweigen differen-
ziert werden:
In der gesetzlichen Krankenversicherung sind Selbständige,
mit Ausnahme der Künstler und Publizisten, nicht versiche-
rungspflichtig.
In der gesetzlichen Rentenversicherung und Unfallversiche-
rung sind verschiedene Gruppen von Selbständigen kraft
Gesetzes versicherungspflichtig.
Unter bestimmten Bedingungen können sich Selbständige
freiwillig in der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung versi-
chern.
4. Gesellschaft bürgerlichen Rechts(GbR)
Wegen ihrer uneingeschränkten persönlichen Haftung besteht
grundsätzlich keine Sozialversicherungspflicht für Gesellschafter
einer GbR.
5. OHG und KG
Für Gesellschafter einer OHG und Komplementäre einer KG bes-
teht wegen der unbeschränkten persönlichen Haftung keine Pflicht
in der Sozialversicherung. Kommanditisten einer KG, die im Betrieb
gegen Entgelt beschäftigt werden, sind grundsätzlich versiche-
rungspflichtig. Ob es zu einer Versicherungspflicht kommt, hängt
vom Gesellschaftsvertrag ab. Es ist im Einzelnen zu prüfen, ob man
Beiträge zur Künstlersozialkasse abführen muss.
„Denken Sie bei der Rechtsformwahl unbedingt auch an die Aus-
wirkungen auf die Sozialversicherungspflicht."
Selbständige, die nicht in der Rentenversicherung versicherungs-
pflichtig sind, können auf Antrag in der gesetzlichen Rentenversi-
cherung versicherungspflichtig werden oder auch freiwillig der
gesetzlichen Rentenversicherung beitreten. Welche der beiden
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Versicherungsarten günstiger ist, kann nur im Einzelfallbeurteilt
werden.
VII. Gesellschafterfinanzierung
Wenn Gesellschafter ihrer Gesellschaft Geld zur Verfügung stellen,
spricht man allgemein von Gesellschafterfinanzierung, wobei mit
Finanzierung meist Fremdkapital verbunden wird. Je nach Rechts-
form ist dies allerdings unterschiedlich zu bewerten und führt auch
bei der Besteuerung zu unterschiedlichen Ergebnissen – sowohl
auf Gesellschaftsebene, wie auch auf Gesellschafterebene.
1. Zivilrecht
Für die Behandlung von Darlehen eines Gesellschafters an seine
Gesellschaft muss man unterscheiden, ob es sich um eine Kapital-
gesellschaft, eine Personengesellschaft oder ein Einzelunterneh-
men handelt. Zivilrechtlich kommt es darauf an, ob die jeweilige
Gesellschaft bzw. das Einzelunternehmen eine rechtlich selbstän-
dige Person ist bzw. im eigenen Namen Rechte erwerben oder
Verbindlichkeiten eingehen kann. Im Fall der Handelsgesellschaf-
ten wie OHG, KG und GmbH & Co. KG ist dies in § 124 HGB geregelt,
der besagt, dass Handelsgesellschaften in ihrem Namen Rechtsge-
schäfte abschließen können. D. h. Verträge zwischen der Gesell-
schaft und einem Gesellschafter sind zivilrechtlich zulässig. Kapi-
talgesellschaften sind eigenständige „juristische Personen" und
können als solche ebenfalls in eigenem Namen Rechtsgeschäfte
eingehen. Wie zivilrechtlich wirksame Darlehensverträge bei den
einzelnen Rechtsformen steuerlich gewürdigt werden, wird nach-
folgend erläutert.
2. Steuerrecht
Gesellschaftsebene
Eine Darlehensvereinbarung zwischen dem Gesellschafter und
der Kapitalgesellschaft ist selbst bei einer rein gesellschafts-
rechtlichen Veranlassung grundsätzlich anzuerkennen. Somit
sind steuerlich die vertraglichen Regelungen entsprechend
nachzuvollziehen. Das Gesellschafterdarlehen stellt deshalb
beim Gesellschafter eine Darlehensforderung dar, bei der Ge-
sellschaft eine Verbindlichkeit. Die Fremdkapitalzinsen sind
bei der Gesellschaft Betriebsausgaben, beim Empfänger Zins-
einnahmen. Die Vereinbarung wird jedoch auf ihre Angemes-
senheit überprüft: Sind die gezahlten Zinsen überhöht, so
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werden die Zinsen nur in der angemessenen Höhe als Be-
triebsausgaben anerkannt. Der übersteigende Restbetrag wird
dann als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt, d.h. bei
der Gesellschaft wie eine Auszahlung von Gewinnen behan-
delt und beim Gesellschafter wie der Erhalt einer Dividende.
Feststellung in den Gewinn der Personengesellschaft einzube-
ziehen und den betreffenden Gesellschaftern vorab zuzurech-
nen.
„Denken Sie bei der Wahl der richtigen Rechtsform auch an die

Sind die gezahlten Zinsen dagegen unüblich niedrig, so findet Auswirkungen auf die (steuerliche) Behandlung der Gesell-

keine Korrektur statt. Bei der Körperschaftsteuer ist hier auch §
8aKStG in Verbindung mit § 4h EStG, auch bekannt als "Zins-
schranke", zu beachten. Hierdurch soll vermieden werden, dass
Kapitalgesellschaften nur noch durch Darlehen und nicht
mehr durch Eigenkapital finanziert werden und so die Körper-
schaftsteuer gemindert wird.
Ab 2008 müssen bei der Gewerbesteuer grundsätzlich25 % der
Zinsen dem steuerlichen Gewinnhinzugerechnet werden, so-
schafterdarlehen."
Bei der Kapitalgesellschaft kann durch ein Gesellschafterdarlehen
und die angemessene Verzinsung das zu versteuernde Einkommen
der Kapitalgesellschaft gemindert werden. Dadurch fällt auf Ebene
der Kapitalgesellschaft weniger Körperschaftsteuer und weniger
Gewerbesteuer an. Bei der Personengesellschaft mindern die Zins-
zahlungen den steuerlichen Gewinn nicht, wie auch das Schaubild
verdeutlicht.

fern diese einen Betrag von 100.000 € übersteigen. Gesell-

schafterdarlehen eines Mitunternehmers an eine Personenge- Vergleich bei Erhöhung der Gesellschafterfremdfinanzierung

sellschaft sind einkommensteuerrechtlich grundsätzlich nicht 53000

anzuerkennen(§ 15 I Nr.2 EStG). Daher stellen die Zahlungen 52000

der Personengesellschaft an den Gesellschafter für die Über- 51000

lassung eines Gesellschafterdarlehens aus steuerlicher Sicht

Gesamtsteuerbelastung

50000

keine Zinszahlung dar, sondern lediglich eine Auszahlung von KapGes

Personenges

Gewinnen. Handelsrechtlich werden schuldrechtliche Verträge

49000

zwischen der Personengesellschaft und ihren Gesellschaftern 48000

anerkannt. Auf der Ebene der Gesellschaft stellen die Zinszah- 47000

lungen daher Aufwand dar und sind in der Gewinn- und Ver- 46000

lustrechnung Gewinn mindernd zu verbuchen. Steuerrechtlich

10000 20000 30000 40000 50000 60000 70000 80000

Zinsen für Gesellschafterdarlehen

werden diese Vereinbarungen nicht anerkannt. Daher müssen

sie für das steuerliche Ergebnis wieder hinzugerechnet werden
– weshalb das Ergebnis des Jahresabschlusses oft nicht mit VIII. Refinanzierungszinsen beim Betei-
dem steuerlichen Ergebnis übereinstimmt. Diese Abweichung
ligungserwerb von Personen- und
wird in der Überleitungsrechnung ermittelt.
Kapitalgesellschaften (ohne Be-
Gesellschafterebene
Beim Gesellschafter der Kapitalgesellschaft sind die Zinszah-
rücksichtigung von Gewerbesteuer)
lungen aus der Hingabe eines Darlehens an die Gesellschaft
1. Das Problem
Einkünfte aus Kapitalvermögen. Ist der Gesellschafter zu mehr
als 10%an der Kapitalgesellschaft beteiligt, unterliegen die Sie möchten eine Personengesellschaft oder eine Kapitalgesell-
Einnahmen aus den Zinszahlungen nicht der Abgeltungssteu- schaft oder eine Beteiligung daran kaufen und müssen den Kauf-
er, sondern sind mit dem persönlichen Steuersatz zu versteu- preis bei der Bank refinanzieren.
ern. Vergütungen, die ein Mitunternehmer einer Personenge-
sellschaft für die Hingabe eines Darlehens bezieht, sind nach §
15 Abs. 1 Nr. 2EStG stets Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Die
Vergütungen sind in der gesonderten und einheitlichen

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2. Die Frage
Wie wirkt sich die Refinanzierung steuerlich aus? Welche Gesell-
schaftsform ist steuerlich günstiger?
3. Die Interessenlage
Die Gesellschafter möchten die Zinsen, die sie an die Bank bezah-
len, steuerlich geltend machen. Außerdem soll verhindert werden,
dass für das Geschäftsführergehalt Einkommensteuer zu bezahlen
ist, obwohl die Gesellschaft keinen oder keinen hohen Gewinn
erzielt.
4. Personengesellschaft
Die Personengesellschaft zahlt keine Einkommensteuer. Vielmehr
wird der Gewinn der Gesellschaft nach steuerlichen Kriterien er-
mittelt und den Gesellschaftern der Gesellschaft zugewiesen, die
diesen Gewinn dann versteuern müssen.
Soweit Sie ein Darlehen aufnehmen, um den Kaufpreis zu bezah-
len, handelt es sich um sogenanntes Sonderbetriebsvermögen. D.
h. die Zinsen, die Sie an die Bank zahlen, sind sogenannte Sonder-
betriebsausgaben. Sie können diese Ausgaben mit Ihren übrigen
Einkünften aus der Beteiligung (Gewinnzuweisung und/oder Tä-
tigkeitsvergütung für die Geschäftsführung) saldieren. Damit sind
die Zinsen voll abzugsfähig.
Sofern ein Kaufpreis bezahlt wird, der höher ist als das Kapitalkon-
to, kann dieser Aufstockungsbetrag zusätzlich abgeschrieben wer-
den und mindert damit die persönliche Steuerlast des Käufers.
5. Kapitalgesellschaft
Die Kapitalgesellschaft zahlt auf ihre Gewinne Körperschaftsteuer.
Sofern die Gesellschaft Gewinne ausschüttet, werden diese beim
Gesellschafter zusätzlich versteuert. Um eine Doppelbesteuerung
zu vermeiden, wurde der Körperschaftsteuersatz auf 15 % abge-
senkt und die Gewinne bei Anteilen im Privatvermögen mit der
Abgeltungssteuer von 25 % belegt oder auf Antrag 60 % der ausge-
schütteten Gewinne mit dem individuellen Steuersatz versteuert.
Bei der Kapitalgesellschaft sind Refinanzierungszinsen auf Beteili-
gungen im Privatvermögen grundsätzlich nicht abzugsfähig. Sie
können aber die Zinsen über eine Optionsmöglichkeit berücksich-
tigen, wenn Sie an der Kapitalgesellschaft zu mindestens 25 % be-
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teiligt sind oder zu mindestens 1 % beteiligt sind und für diese
Kapitalgesellschaft beruflich tätig sind. Dann sind die Refinanzie-
rungszinsen zu 60 % abzugsfähig. Die Option muss spätestens mit
der Abgabe der ersten Steuererklärung erfolgen.
Sofern ein Kaufpreis bezahlt wird, der höher ist als das übernom-
mene Stammkapital, kann dieser Betrag nicht abgeschrieben wer-
den. Er wirkt sich erst beim Verkauf der Gesellschaft wieder aus. D.
h. die steuerliche Berücksichtigung ist in die Zukunft verschoben.
Sofern die Kapitalgesellschaft keine Gewinne erzielt oder sogar
Verluste macht, müssen die Gesellschafter die Geschäftsführerver-
gütung dennoch der Einkommensteuer unterwerfen. Die Verluste
können die Gesellschafter bei der Einkommensteuer nicht geltend
machen. Es kommt zum sogenannten lock-in-Effekt.
6. Die Gestaltungsempfehlung
Generell gilt, dass Personengesellschaften in ertragsschwachen
Jahren die günstigere Rechtsform darstellen und Kapitalgesell-
schaften in ertragsstarken Zeiten.
Soweit die Planung aufzeigt, dass in den Jahren nach der Über-
nahme der Gesellschaft - nach Berücksichtigung der Refinanzie-
rungszinsen und der Abschreibung - keine hohen Gewinne ausge-
schüttet werden können, ist die Personengesellschaft die steuer-
günstigere Rechtsform. Die Rechtsform kann zur Kapitalgesell-
schaft nach Durchlaufen dieser „Investitionsphase" bei hoher Ge-
winnerwartung umgewandelt werden.
Ist die Zielgesellschaft eine Kapitalgesellschaft, könnte mit dem
Veräußerer eventuell die Umwandlung vor dem Verkauf verhan-
delt werden, sogenanntes Umwandlungsmodell. Wenn eine solche
Umwandlung nicht möglich sein sollte, kann der Erwerb einer Ka-
pitalgesellschaftsbeteiligung wie folgt optimiert werden: Es wird
eine Holding-Kapitalgesellschaft gegründet, die die Zielkapitalge-
sellschaft kauft. Mit der Zielkapitalgesellschaft wird ein Ergebnis-
abführungsvertrag geschlossen. Damit werden die Refinanzie-
rungszinsen der Holding mit den Gewinnen der Zielkapitalgesell-
schaft steuerlich saldiert. Sofern in der Übergangsphase kein Ge-
winn erzielt wird, kann auf ein Geschäftsführergehalt zunächst
verzichtet werden und der Lebensunterhalt des Geschäftsführers
durch ein Darlehen der GmbH an ihn finanziert werden. Das Darle-
hen wird dann in Zukunft durch Gewinnausschüttungen wider
zurückbezahlt.
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Entscheidend ist also die Prognose der Gewinnerwartungen der

Gesellschaft. Ohne eine fundierte Planung kann weder die optima-
le Rechtsform, noch die optimale Gesellschaftsfinanzierung bera-
ten werden.

IX. Verteilung der Gesellschaftsformen

in Baden-Württemberg

Das Gesellschaftsrecht bietet eine Vielzahl von Rechtsformen an.

Nach einer aktuellen Untersuchung von Prof. Dr. Kornblum vertei-
len sich die gängigen Gesellschaftsformen in Baden-Württemberg
wie folgt:

Auffallend ist die Dominanz der GmbH, die im Vergleich zum Vor-
jahr deutlich zugelegt hat. Bundesweit gibt es mittlerweile über 1
Million GmbHs. Dies ist zumindest auch auf die Unternehmensge-
sellschaft (UG) zurückzuführen, die seit dem Inkrafttreten des
MoMiG am 1.11.2008 zugelassen wurde. Diese Sonderform der
GmbH verzeichnete bundesweit ein Wachstum von 1.874,4 %.

Das Ergebnis verwundert insoweit, als die GmbH in der Krise ein
erhebliches Haftungspotential in sich birgt. Außerdem ist die
GmbH gegenüber der GmbH & Co. KG die unflexiblere Rechtsform
und darüber hinaus für weniger ertragsstarke Gesellschaften auch
steuerlich ungünstiger.

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X. Der Überblick

Gründung Handelsregis- Vertretung Haftung Besteuerung Sozialversiche-

tereintrag und Geschäfts- rungspflicht
führung

Einzelunter- entsteht mit Ge- ja, wenn weder Unternehmer persöhnliche Haf- Gewinn wird ESt nein
schäftseröffung Freiberufler noch tung des Unter- unterworfen, Ver-
nehmen Kleingewerbetrei- nehmers lustverrechnung
bender; letzteren- möglich, grds.
falls Eintragung gewerbesteuer- u.
freiwillig umsatzsteuer-
pflichtig

OHG formfreier Vertrag ja Gesellschafter persönliche Haf- Gewinnanteil wird nein

tung aller Gesell- der ESt unterwor-
schafter fen, Verlustrech-
nung möglich,
gewerbesteuer- u.
umsatzsteuer-
pflichtig

KG formfreier Vertrag ja Komplementär persönliche Haf- Gewinnanteil wird Grds. ja, hängt von
tung des Komple- der ESt unterwor- Gesellschaftsver-
mentärs; Kom- fen, Verlustver- trag ab
manditisten grds. rechnung möglich,
nur mit Haftsum- gewerbesteuer- u.
me umsatzsteuer-
pflichtig

GmbH notariell beurkun- ja Geschäftsführer Grds. keine per- Körperschaftsteu- nein, Fremdge-
deter Vertrag oder sönliche Haftung er (15%)- Gewerbe- schäftsführer: ja
notariell beurkun- der Beteiligten, steuer-, u. Um-
detes Musterpro- besondere Haf- satzsteuerpflicht.
tokoll tungstatbestände Kapitalertragsteu-
für Geschäftsfüh- er bei Ausschüt-
rer und Gesell- tungen (25%) Ab-
schafter geltungssteuer
auf Ebene des
Gesellschafters
(25%)

GmbH & Co. formfreier Vertrag, ja Komplementär, GmbH: s.o. GmbH: s.o. ja, wenn der Ge-
für die GmbH s.o. vertreten durch KG: s.o. KG: s.o. schäftsführer
KG seinen Geschäfts- nicht einen be-
führer herrschenden
Einfluss in der
GmbH hat

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Über KANZLEI NICKERT, Offenburg:

KANZLEI NICKERT ist eine Unternehmerkanzlei im besten Sinne: Sie bietet in den Bereichen Rechtsberatung, Steuerberatung und
betriebswirtschaftliche Beratung all diejenigen Dienstleistungen an, die ein Unternehmen / Unternehmer klassischerweise benö-
tigt. Zudem hat sie Kompetenzzentren für die Bereiche Bau, Sanierungsberatung sowie Personalwesen eingerichtet. Rechtsanwäl-
te, Fachanwälte für Steuerrecht und Steuerberater arbeiten dabei Hand in Hand.

KANZLEI NICKERT ist seit März 2009 zertifiziert nach ISO 9001:2008 und für die Steuerberatung zusätzlich nach dem DStV-Quali-
tätssiegel, dem Qualitätsstandard des Deutschen Steuerberaterverbandes. 2009 wurde die Kanzlei von FOCUS MONEY in die Liste
der TOP-Steuerberater aufgenommen.

Weitere Informationen finden Sie unter: www.kanzlei-nickert.de

Disclaimer:

Alle Angaben sind sorgfältig geprüft. Durch Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verordnungen sowie Zeitablauf ergeben sich
zwangsläufig Änderungen. Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass wir für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Inhalts keine
Haftung übernehmen.

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