5) Oportunidad

QUINTA PARTE
OPORTUNIDAD
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 159

TÍTULO ÚNICO
LA OPORTUNIDAD:
«Hacia una oportunidad con
puntualidad»
1) Lentitud de la justicia penal. 2) Aspectos generales. 3) Aceleración del
procedimiento penal en Europa. 4) Obstáculos para la instauración de los
procedimientos simplificados. 5) Principio de “oportunidad” (Legislación Penal
Peruana). 6) Principio de oportunidad y facultad conciliadora del Juez de Paz en
materia Penal.
CAPÍTULO I
LENTITUD DE LA JUSTICIA PENAL925
Tal y como es sobradamente conocido, uno de los mayores males que aquejan
nuestra justicia penal es su sobrecarga de trabajo. Con independencia de los asuntos
civiles, que tramitan nuestros Juzgados de Primera Instancia, se pueden cifrar en más de
un millar de procedimientos penales, de media anual, los que son instruidos por los
mismos Juzgados (en el año 1984, concretamente, se incoaron un total de 1’633,244
diligencias, que divididas por los 1,600 Juzgados existentes, arrojan una media anual de
1,020 asuntos penales por Juzgado; en el año 1985 fueron 1`863,365 diligencias, a
razón de 1,164 asuntos por Juzgado. (Fuente: Memorias Fiscalía, años 1985 y 1986).
Tampoco merece la pena abundar sobre las causas orgánicas de dicha

sobrecarga, que evidentemente obedecen al mantenimiento, durante más de un siglo, de
una oferta «rígida» de Juzgados de Instrucción en tanto que la delincuencia se ha
incrementado progresivamente, como consecuencia, de un lado, del incremento de la
población, de la industrialización y del consumismo, y, de otro, de la aparición de
nuevas formas de criminalidad (la relacionada con los vehículos de motor o con el
tráfico de estupefacientes), la potenciación de otras (v.gr. la delincuencia económica y
delitos contra la propiedad) o de la creación de nuevos tipos penales, que intentan
proteger nuevos bienes «sociales», tales como la protección de la salud, la seguridad, el
consumidor o el medio ambiente.
Desgraciadamente esta situación (y no obstante los esfuerzos presupuestarios

habidos en los últimos años) no parece que vaya a ser sustancialmente mejorada a corto
plazo. Antes al contrario, todo parece indicar que puede agravarse en un futuro no muy
925
GIMENO SENDRA, Vicente: “Los Procedimientos Penales Simplificados (Principio de
«Oportunidad» y Proceso Penal Monitorio)”. En: Temas de Derecho. Edit. FF.DD. Universidad
San Martín de Porras, Edic. Nº 3, 26.08.1996, PP. 47-57.
lejano, cuando entre en vigor(SIC) las revisiones la Ley Orgánica del Poder Judicial
(LOPJ) en materias tales como la instauración del Jurado, que va a provocar una
drástica reducción del número de juicios orales, que ha de conocer cada una de las
«secciones» de las audiencias o, sobre todo, con la incorporación de los juicios de faltas
a la competencia de los Juzgados de Instrucción, tras la desaparición de los todavía
vigentes Juzgado de Distrito. Esta nueva atribución de la competencia va prácticamente
a duplicar el volumen de los asuntos, habida cuenta de que los referidos Juzgados
conocieron de 1`281,773 faltas en el año 1984 y de 1`400,088 en 1985 (Fuente:
Memorias Fiscalía TS., cit.).
Ciertamente que, para esas fechas, contaremos con una demarcación judicial
más racional (y, por tanto, con un reparto más equitativo de la carga de trabajo entre los
Juzgados) y con un notable incremento de los Juzgados de Instrucción,
fundamentalmente surgidos de la amortización y consiguiente conversión de los de
Distrito.
Sin embargo, esta «reconversión» judicial no desterrará la lentitud en la

tramitación de los asuntos penales, por lo que se seguirán produciendo todos sus
desfavorables efectos, de entre los que cabe señalar el grave problema de la
prescripción de las faltas dentro de su procedimiento, la desaparición de no pocas
pruebas por el transcurso del tiempo o la pérdida del efecto disuasorio de la sanción ante
su excesivamente dilata separación con el momento de la comisión del delito.
Todas estas razones, y a fin de que pueda garantizarse el cumplimiento de ese

olvidado derecho fundamental, que es el que todo ciudadano aún «proceso sin
dilaciones indebidas», aconsejan, hoy más que nunca, la puesta en práctica de una
nueva política legislativa, tendiente, a reducir los costes de la justicia para simplificar el
tratamiento procedimental de las infracciones leves (que son la mayoría), de tal suerte
que el Juez de Instrucción, la Fiscalía y demás personal colaborador pueda concentrar
todos sus esfuerzos en aquellos hechos punibles que, por su complejidad o gravedad,
requieren una más acentuada y eficaz excitación del jus puniendi del Estado.

CAPÍTULO II
ASPECTOS GENERALES
1) Fundamentos del principio de oportunidad. 2) Ministerio Público y Principio de

oportunidad. 3) Principio de Legalidad y Principio de oportunidad. 4) El Principio de
Oportunidad Reglado
1. FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
SÁNCHEZ VELARDE926, cita a GIMENO SENDRA, donde manifiesta que el

fundamento se encuentra en la escasa entidad del daño social producido por la comisión
del delito o en la personalidad del inculpado y que no podría justificarse mediante
criterios discriminatorios de índole económica, sociológica o política, ya que los
principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica podrían ser cuestionados.
El fundamento de esta innovación legislatoria es “política”, obedece a la

necesidad, no de la lucha contra la delincuencia, sino de solucionar problemas de
saturación de los procesos penales.
Son pues razones de “política criminal” en orden al “interés público”, lo que

permite evitar la persecución de determinados ilícitos y sobreseer por razones de
oportunidad. Especialmente tratándose de casos de “pequeña criminalidad”, como una
consecuencia de “agotamiento” de posibilidades del sistema de la justicia penal, como
lo afirma BACIGALUPO.
Para dicho tratadista, desde una perspectiva político criminal, el principio de

oportunidad no debe de entenderse exclusivamente una renuncia bajo ciertas
condiciones a la acción penal por parte del Fiscal, sino más bien, un tratamiento penal
diversificado del conflicto social representado por el hecho delictivo.
En esencia, el uso de criterios de oportunidad es uno de los caminos

recomendados por el Consejo de Ministro de Europa en el ámbito procesal penal, como
también lo constituye la instauración de la investigación preprocesal, sustitutivo del
sumario o instrucción, y la incorporación de procedimientos simplificados.
926
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El Uso de Criterios de Oportunidad en el Código Procesal Penal.
En: Estudios de Derecho Procesal Penal. De: Arsenio Oré Guardia. Edit. Alternativas S.R.L.,
Edic.1º, Lima-Perú, 1993, Págs. 283-289.
Puede observarse, que en transfondo de los argumentos dados a su favor están
dos aspectos graves que caracterizan la crisis de la justicia penal: la congestión procesal
y la congestión penitenciaria.
No le falta razón a DELGADO BARRIO, cuando se afirma que el principio de

oportunidad es la expresión del fracaso en algunos aspectos de instituciones tan
importantes en un Estado de Derecho como el proceso y los establecimientos
penitenciarios.
2 MINISTERIO PÚBLICO Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Radica en la existencia de la necesidad y el monopolio de la acción penal a cargo del

Ministerio Público.
En las nuevas orientaciones del Derecho Procesal, al Ministerio Público se le

encomienda la titularidad del principio de investigación oficial.
La ampliación de facultad al Ministerio Público sobre todo en la dirección de la

investigación policial posibilitan que el Fiscal conozca de los aspectos iniciales de la
investigación, participe de la misma y decida sobre el inicio del proceso penal.
Cuando advierte MONTERO AROCA, que cuando se habla de “oportunidad”,

no se hace referencia a los particulares, ni se atiende a las facultades del Juez, sino que
hace referencia al fortalecimiento y aumento de poderes al Ministerio Público. Para
MONTERO, el Fiscal tendrá la facultad, libertad para decidir sobre el ejercicio de la
acción penal, es decir, para no ejercitarla en determinadas condiciones, no iniciándose el
proceso penal a pesar de la existencia de un hecho aparentemente delictivo; y, a decidir
también sobre la conclusión del proceso sin sentencia, a pesar que del proceso se
desprendiera la existencia de un delito.
De allí que conforme a nuestra nueva regulación procesal, el Ministerio Público

asuma la importancia de su actuación como director de la investigación oficial con
“total imparcialidad” en sus decisiones, que constituye el presupuesto necesario de su
independencia funcional.
En suma, el Ministerio Público asume la importancia de su actuación como

director de la investigación oficial con “total imparcialidad” en sus decisiones, que
constituye el presupuesto necesario de su independencia funcional.
3. LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD PRINCIPIOS CONECESARIOS
GOLDSCHMIDT, resalta: el principio de legalidad, garantiza la legalidad

estrictísima de la justicia punitiva; mientras, el principio de oportunidad, justifica en
interés de la verificación de la justicia material, en contraste a un formalismo legal.
SCHONE, afirma, el problema central es que se trasladan los criterios para la

decisión entre acusación y sobreseimiento desde el ámbito de la ley general hacia el área
de la discreción más bien personal del Fiscal (y/o Juez); por eso, es importante subrayar
que se trata de una discrecionalidad (no de carácter libre) sino vinculada con y por la
idea general de proporcionalidad: el ejercicio del poder discrecional debe ser igual en
casos iguales”.
4 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD REGLADO
SÁNCHEZ VELARDE927, coafirma, el Ministerio Público no debe de

aventurarse a la apreciación de lo oportuno, pero “tampoco debe oponer una cerrada
resistencia a que la justicia pueda ser estimulada desde fuera con criterios de
oportunidad razonables, siempre que lo estime oportuno sea a la vez estrictamente legal,
o dicho de modo más general, conforme a derecho y a la justicia”.
No apunta a la introducción de un principio de “oportunidad libre”.

Está regulado los supuestos de su aplicación, de forma imperativa por razones de
seguridad jurídica.
Es el denominado: “oportunidad de la oportunidad reglada”.
-Busca beneficios, en aras de la eficacia y celeridad de la administración de justicia.
Conoce “hechos típicamente de escasa trascendencia”.
Elimina los conocidos riesgos de las penas cortas privativas de libertad, “cuando
así lo aconseje el derecho del perjudicado y la satisfacción del interés social”(I).
¿Qué es oportunidad reglada?
. Lo oportuno tiende a: conveniencia, conyuntura, discrecionlidad en su

actividad, y no puede ser “reglado” (regulación).
. Encierra un contrasentido: No puede ser “reglado” (regulación), siendo norma
en el ámbito jurídico y constituye la legalidad misma.
¿Qué permite la oportunidad “reglada”?
. Diferenciar y elegir la persecución de hechos punibles de verdadero interés social de

punición.
. Excluir las bagatelas penales.
. En penas que, carece de significación: residuos de legislación obsoleta,
socialmente no reprochable; y en interés de la víctima por evitar la publicidad del
proceso.
¿A qué obedece el impulso a la instauración del principio de oportunidad?
. A la recomendación Nº R(87) 18 del Comité de Ministros de Estado miembros sobre la

simplificación de la justicia penal.
. A lo señalado por el Consejo de Ministros de Europa, que el archivo temporal o
definitivo, de las actuaciones por oportunidad podrá ser puro o simple (con advertencia
o amonestación) o sujeto a determinadas condiciones; se habrá de considerar el
consentimiento voluntario del imputado.
927
Op. Cit.,
¿En qué casos se aconseja recurrir al principio de oportunidad?
. En casos en que lo permita el contexto histórico y la Constitución de cada

Estado, renunciando al inicio del procedimiento penal o dando término al ya iniciado,
sobre razones de oportunidad “establecidos por la Ley”.
. Su aplicación debe de realizarse sobre bases generales como el de “interés
público”;
. Debe inspirarse en el principio de igualdad y en la individualización de la
justicia penal, teniendo en cuenta: la personalidad del denunciado, la condena sobre el
denunciado y la situación de la víctima.
¿En esencia, en qué constituye la “oportunidad reglada”?
. “Así pues, la “oportunidad reglada” se constituye, en esencia, en la previsión

por la ley de casos en que el Ministerio Público pude abstenerse de acusar -transitoria o
definitivamente- bajo ciertas condiciones, como un medio -método- de evitar procesos
sin contenido socialmente trascendente y de anticipar la resocialización de los
delincuentes primarios, o aquellos arrastrados al delito por una dependencia
tóxica”(I/289).
. En todo caso, el principio de oportunidad ha desarrollado como método alterjudical

penal, gracias a la “oportunidad reglada”, recibiendo para su denominación actual:
“oportunidad reglada” o “puntualidad reglada”. Técnicamente, ambos tienen igual
objetivo, con una mínima diferencia: La “oportunidad reglada” es un medio y la
“puntualidad reglada” es un método; el uno es heterocompositiva y el otro es
heterosoluble; el primero ya es aceptado por la doctrina y la Constitución en muchos
países; mientras el segundo, es una propuesta alterjudicial contemporánea que requiere
ser institucionalizado urgentemente con mayor estudio, en calidad de método. Debido a
que, la “puntualidad reglada” es como su propia denominación: puntual, inmediata,
oportuna, exacta, concreta, previsible, amigable, heterosoluble y aformal.
PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD Y PROCESO
PENAL MONITORIO
(Procedimientos penales
simplificados europeos)
CAPÍTULO III
ACELERACIÓN DEL PROCEDIMIENTO PENAL EN EUROPA928
1. Descriminalización y procedimiento administrativo. 2. El principio de “oportunidad”

y la “transacción” penal: A) Oportunidad e incoación del proceso. B) Oportunidad y
extinción o suspensión de la instrucción. 3. El procedimiento penal monitorio. A)
Conceptos y notas esenciales.
De hecho, esta política legislativa hace ya mucho tiempo que fue instaurada en
los principales Estados Europeos (por lo que habría que suscribir, en esta materia, la
frase que «Europa finaliza en los Pirineos») y, ante los buenos frutos que ha cosechado,
está siendo objeto de un proyecto de “Recomendación” del Consejo de Europa para la
totalidad de sus Estados integrantes.
En síntesis, tales criterios de aceleración del procedimiento se proyectan en una

triple vertiente: (1). Descriminalización y creación de nuevos procedimientos
administrativos simplificados: (2) Potenciación del principio de oportunidad y de los
sistemas de “transacción” procesal y (3) Instauración del procedimiento penal
monitorio.
1. Descriminalización y procedimiento administrativo
En determinados Estados Europeos (RFA, Austria, Italia), y con independencia

de las medidas procesales, la descongestión de la justicia penal se ha realizado a través
de la vía material, transformando en ilícitos administrativos determinadas infracciones
penales leves, caracterizadas por su débil lesión social y su frecuencia o reiteración.
Se trata de infracciones «de orden», con respecto a las cuales es mínima la

sensibilidad o juicio de reproche social y cuyas sanciones, que nunca pueden consistir
en medidas privativas de libertad, están dirigidas más a mantener el principio de
«autoridad» que a tutelar un bien o interés jurídico socialmente relevante. Las
infracciones al Código de la Circulación, a la legislación fiscal o aduanera constituirían
sus principales exponentes.
928
«Oportunidad» y Proceso Penal Monitorio)”. En: Temas de Derecho. Edit. FF.DD.-USMP, Edic.
Nº 3, 26.08.1996, PP. 47-57.
En nuestro país, la mayor parte de tales conductas o han constituido desde
siempre ilícitos administrativos o han sido recientemente descriminalizadas. Esto último
es lo que ha ocurrido por ejemplo, con el «delito» de conducción de vehículo sin el
pertinente permiso (antiguo art. 340 bis c) CP).
En el ordenamiento material parece, pues, que no cabe abrigar excesivas

esperanzas en lo que ha “descriminalización” se refiere.
Sin embargo, no podemos decir otro tanto del ordenamiento «procesal»

subsistente para el enjuiciamiento de las infracciones al denominado «Derecho Penal
Administrativo», el cual se encuentra en una situación bastante insatisfactoria, tanto
desde el punto de vista de la Administración demandada, como desde la propia del
ciudadano justiciable.
Desde la primera de ella claramente se observa la fragilidad de los

procedimientos administrativos de recaudación (v. gr. El de impago de multas), la
dudosa constitucionalidad de tales procedimientos a la luz del principio constitucional
de exclusividad constitucional del artículo 117.3 CE., la no menos dudosa eficacia
probatoria del material instructorio en ellos recabado o la flagrante inconstitucionalidad
de la regla solve et repete del artículo 57.2 LJCA. Con respecto al ejercicio del derecho
a la tutela del artículo 24.1 CE.
Con todo, todavía es más grave la situación de práctica indefensión en la que se

encuentra el administrado; quien, tras la supresión de los Tribunales Económico-
Administrativos, ha de consignar o pagar la multa para arriesgarse a un largo y costoso
procedimiento contencioso-administrativo ordinario.
Todas estas razones abonan por la creación, en nuestro país, de un procedimiento

administrativo simplificado, construido a imagen y semejanza del procedimiento penal
monitorio y cuyas características más sobresalientes podrían ser las siguientes:
a) El carácter objetivo de las conductas, que habrían de entrar en su ámbito de

aplicación. Tales conductas debieran permitir el enjuiciamiento típico del hecho por la
Autoridad administrativa una vez determinada la participación de su autor, de tal suerte
que el carácter objetivo del tipo (v.gr. la conducción sin permiso, los excesos de
velocidad o las infracciones a la señalizaciones del tráfico) excluyera la toma en
consideración de la culpabilidad del agente.
b) Las sanciones previstas para tales infracciones nunca han de conllevar la

privación de libertad, por lo que a la autoridad administrativa no se le puede conceder,
en el curso del procedimiento, la adopción de la detención o la de cualquier otra medida
limitativa de los derechos fundamentales. La sanción tipo debiera ser la multa.
c) Las multas, a imponer por la autoridad administrativa, debiera serlo a un

«tanto alzado» (amende forfataire) con arreglo a unos baremos normativamente fijados,
que permitieran a dicha autoridad disponer tan sólo de una parte de la totalidad de la
sanción prevista (v.gr. el 25 ó el 50 por 100 de la multa establecida para la infracción
cometida), de tal modo que el particular ha de ser consciente (ilustrándole el agente a tal
efecto) de que puede finalizar el procedimiento mediante el pago de la sanción, en la
cuantía fijada por la administración o ejercitar el recurso contencioso-administrativo
correspondiente con la posibilidad de que triunfe su pretensión, pero con el riesgo
también de que el órgano jurisdiccional, apreciando su culpabilidad, le puede imponer
un quantum de multa más oneroso.
d) Dicho procedimiento ha de estar informado por el artículo 24 de la CE. y ha

de ser tanto escrupuloso con el derecho de defensa y demás garantías constitucionales.
La no muy lejana Sentencia TEDH, de 21 de febrero de 1984, dictada en el caso
Otzürck contra la RFA, si bien ha recomendado la utilización de procedimientos
administrativos simplificados y similares al Alemán para las Ordnungswidrigkeiten, ha
tenido también la ocasión de reclamar la vigencia del derecho de defensa y demás
garantías procesales penales del Convenio al sujeto pasivo de un procedimiento
administrativo sancionador. Por consiguiente, la autoridad administrativa habrá de ser
celosa con la puesta en conocimiento de la infracción, en una lengua que comprenda, al
presunto infractor, informándole de todas las consecuencias desfavorables que le puedan
reportar el incumplimiento de la sanción y, de modo especial, de los recursos existentes
contra ella.
e) Las sanciones administrativas no han de llevar aparejadas antecedente penal

alguno, y
f) En caso de que el hecho sea susceptible de ser calificado simultáneamente

como ilícito penal y administrativo, la jurisdicción penal ha de ser siempre la preferente,
excluyéndose en cualquier caso la posibilidad de infracción al non bis in idem.
2. El principio de «oportunidad» y la «transacción» penal
Otro de los instrumentos procesales para obtener la agilización de la justicia

penal consiste en la instauración del principio de oportunidad en el ejercicio de la acción
penal y de los distintos sistemas de transacción intraprocesal.
Como es sabido, por principio de oportunidad cabe entender la facultad que al

titular de acción penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones, de su
ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible
contra un autor determinado.
En un ordenamiento procesal, presidido por dicho principio, los órganos de

persecución penal (el MF. o la policía están expresamente autorizados ante
determinados delitos que no revistan esencial gravedad, a provocar el sobreseimiento de
la instrucción, atendiendo a razones, tales como la escasa lesión social, la reparación del
daño, la economía procesal o la resolución del inculpado. Dicho sobreseimiento puede
ser «puro» o estar sometido al cumplimiento de determinadas condiciones por parte del
imputado, tendentes a obtener su buena conducta futura (v.gr. sometimiento aprobatión,
a un determinado procedimiento de curación a la realización de determinados trabajos
sociales, etc.).

Por el contrario en un sistema procesal regido por el principio de «legalidad», la
autoridad encargada del sostenimiento de la pretensión penal no está legitimada para
abandonarla en tanto persistan los presupuestos materiales que la han provocado.
Una visión superficial del derecho comparado podría llevarnos a la conclusión

de que la mayoría de los países europeos se reclaman de la vigencia del principio de
legalidad (y así se han podido encuadrar dentro de ellos Austria, España, Grecia, RFA,
Italia, Portugal y Suiza), permaneciendo aplicable el de oportunidad en Inglaterra,
países nórdicos (Noruega, Países Bajos..) y ciertos cantones suizos (Ginebra, Neuchàtel,
Vaud..).
Sin embargo, esta conclusión podría resultar precipitada, porque, como veremos
en seguida, muchos Estados «legalistas» han importado también relevantes
manifestaciones del principio de oportunidad, las cuales se aprecian, tanto en el
momento del ejercicio de la acción penal, como fundamentalmente en el de su extensión
o suspensión:
A. Oportunidad e incoacción del proceso
En determinados países europeos, tales como la RFA, Italia e incluso el nuestro,

la persecución de determinados ilícitos penales se encuentra condiciona a la expresa
voluntad del «ofendido», quien, en ocasiones, puede también provocar la definitiva
extinción del procedimiento a través de la «remisión». La privaatklage alemana, la
querela italiana y nuestra denuncia y querella en los delitos semipúblicos y privados
constituyen los principales ejemplos.
De lege ferenda, si bien no parece deseable resucitar la figura del «perdón del
ofendido» (ante las innumerables presiones y transacciones inmorales que genera), no
podemos decir otro tanto con respecto a la denuncia, configurada como «condición de
procedibilidad», con respecto a la cual su eventual su extensión a determinadas
infracciones leves, tales como los daños o hurtos en grandes almacenes podría
contribuir a disminuir la sobre carga de trabajo de los Juzgado de Instrucción.
B. Oportunidad y extensión o suspensión de la instrucción
En segundo lugar, el principio de oportunidad puede manifestarse dentro de una

instrucción en curso por la vía de provocar su extinción o suspensión del procedimiento
normalmente ante la imputación de hechos punibles de escasa gravedad y en función de
determinadas circunstancias que deben concurrir en el imputado y en la víctima.
Los motivos genéricos de sobreseimiento, por razones de oportunidad, han de

situarse en razones de política criminal o de interés público que desaconsejan la apertura
del juicio y la irrogación de una pena privativa de libertad, y los específicos pueden
sintetizarse en las siguientes:
a) Evitar los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad a

esta finalidad parece responder la institución del pattegiamento inspirado en el

procedimiento americano conocido por plea-bargaining y recientemente instaurado en
Italia por la Ley nún. 689, del 24 de noviembre de 1981.
Cuando una instrucción pueda desembocar en la aplicación de una de las tales

penas cortas, si el imputado no reincidente lo solicita, el Juez, previo acuerdo del MF.,
puede aplicar alguna pena sustantiva («semiprisión», «probación» o multa) mediante
una resolución que genera antecedentes penales. Este último efecto se comprende si se
piensa que el pattegiamento está únicamente arbitrado para aquellas personas que nunca
han delinquido y para evitar el contagio criminal que la cárcel suele producir.
b) Obtener la rehabilitación del delincuente mediante su sometimiento voluntario

a un procedimiento de readaptación, a cuyo cumplimiento efectivo queda condicionado
el sobreseimiento por razones de oportunidad.
Este procedimiento de «diversión» penal permanece vigente en Francia.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 40.1 CPP.; el Ministerio Público «recibe las
denuncias y quejas (plaintes = ejercicio de la acción civil por el perjudicado) y aprecia
el procedimiento a darles». Al amparo de esta redacción la Ley de 31 de diciembre de
1970 sobre la lucha contra la toxicomanía facultó al MF. a requerir a las personas que
hubieran hecho un «uso ilícito de estupefaciente» a someterse voluntariamente a un
procedimiento de desintoxicación o a aceptar una vigilancia médica; si el imputado
incumpliera dicho compromiso, el MF. puede disponer la reapertura de la instrucción.
c) Estimular la pronta reparación del daño constituye otro de los objetivos de la

transacción penal, si bien dicho criterio suele ir acompañado de otros, tales como la
renuncia del imputado al cuerpo del delito, el pago al Estado de los beneficios obtenidos
mediante la infracción, la edad avanzada o el estado de enfermedad del inculpado, etc..
Tales sistemas de transacción, con su específicas peculiaridades, se encuentran vigentes
en Inglaterra, País de Gales y Escocia, Bélgica, Noruega. El común denominador de
todos ellos es el de poderse aplicar a hechos punibles, que lleven aparejadas penas
privativas de libertad, siempre que el acusado se confiese culpable; en tanto que el
guilty plea es reclamable ante cualquier delito, con independencia de su gravedad, otros
países establecen un límite cuantitativo en la irrogación de la pena (hasta cinco años en
Noruega y hasta 6 años en los Países Bajos, tras la ampliación realizada por la Ley de 1
de mayo de 1983). Estadísticamente se ha situado en el 6 por 100 el índice de
autocomposiciones en Noruega e Inglaterra y País de Gales, el 18 por 100 en Escocia y
en el 25 por 100 en los Países Bajos, si bien en estos últimos países se someten a
transacción el 80 por 100 de las infracciones menores y de la delincuencia económica.
d) La conveniencia de evitar juicios orales innecesarios por razones de economía

procesal son las que indujeron a nuestro legislador ha instaurar la «conformidad», si
bien su tardía ubicación procedimental que la economía lo sea tan sólo en el momento
del juicio oral, una vez concluida la fase instructura.
Esta resumida panorámica de la vigencia del principio de oportunidad en Europa

nos revela que podría resultar muy positiva para la disminución de la sobrecarga de
trabajo de nuestros Juzgados u un traslado de la «conformidad» (o institución similar) al
interior de la fase instructora, bajo el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Que los hechos punibles no llevarán aparejadas penas graves de privación de
libertad (hasta tres años o prisión menor podría ser el límite cuantitativo).
2. El sobreseimiento por razones de «oportunidad» a de estar sometido a

criterios preestablecidos, que impidan la infracción del principio constitucional de
igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley, sin perjuicio de que en su aplicación
exista cierta frexibilidad por parte del Juez y del M.F. a fin de que se puedan valorar
adecuadamente las circunstancias del caso, tales como la lesión social, el
comportamiento de la víctima o la personalidad del delincuente.
3. De dicho sobreseimiento debiera excluirse, en principio, a los reincidentes,

por lo que la transacción debiera ocasionar antecedentes penales.
4. La víctima debería ser previamente reparada, para lo cual habría de renunciar,

previo ofrecimiento, al ejercicio de las acciones. Si dicha reparación no es posible, el
auto del Juez debiera ser civilmente ejecutivo, reservándose para el procedimiento de
ejecución la liquidación de los daños y perjuicios.
5. Debe prohibirse expresamente cualquier suerte de negociación, entre las

partes acusadoras y la defensora, en la individualización o quantum de la pena a
imponer por el Juez de Instrucción.
Ha de garantizarlo la espontaneidad o libertad de declaración de voluntad del

inculpado, el cual no puede ser sometido a género de presión alguno para que preste su
conformidad la cual debiera ser ratificada por su Abogado. En cualquier otro caso se
violaría el artículo 6 del Convenio Europeo («derecho de acceso a un Tribunal»), con
respecto al cual el TEDH ha tenido ya ocasión de declarar que dicho precepto no se
infringe en los sistemas de transacción siempre y cuando el consentimiento del
imputado se haya prestado libremente y sin coacción alguna (asuntos GOLDER,
Sentencia de 21 de febrero de 1975 y de DEWEER, Sentencia de 27 de febrero de
1980).
El procedimiento penal monitorio
De todos los instrumentos de simplificación del proceso penal el procedimiento

penal monitorio es, sin duda alguna, el de mayor arraigo y el que más economía
procesal reporta a los distintos países integrantes de la Comunidad Europea. En la
actualidad con dichos procedimientos los siguientes Estados: Austria, Dinamarca,
Francia, RFA, Luxemburgo, Noruega, Suecia, la totalidad de los cantones suizos y
Turquía.
A. Conceptos y notas esenciales
El procedimiento penal monitorio es un proceso especial destinado al

enjuiciamiento de las contravenciones penales o faltas, informado por el principio la
escritura y caracterizada por la inmediata creación de un título penal de ejecución, que
en ningún caso ha de conllevar aparejado pena privativa de libertad alguna y frente al
cual se le confiere al imputado el derecho a aquietarse o ha ejercitar su oposición
mediante la instrucción del contradictorio.
Constituyen, pues, notas esenciales del referido procedimiento las siguientes:
a) Es un procedimiento especial por razones jurídico-procesales ya que su

finalidad es la economía tanto para el Estado como para el propio imputado, a quien se
le evitan las molestias que conlleva el estar sometido durante un dilatado tiempo a un
procedimiento penal en curso, así como las derivadas de la publicidad del juicio.
No es sin embargo un procedimiento sumario, porque aún cuanto el título de

ejecución se adopte sin una auténtica actividad probatoria (fuera de los actos de
investigación, plasmados en el atestado o de la propia declaración del inculpado), su
objeto lo constituye, dentro de la competencia objetiva, la totalidad del hecho punible (y
no un determinado aspecto de la acción delictuosa), por lo que el título penal de
ejecución producirá, sino se formula, la plenitud de los efectos de la cosa juzgada.
b) Su objeto procesal lo constituyen las faltas perseguibles de oficio o

contravenciones penales, con respecto a las cuales si bien pueden llevar aparejadas
penas privativas de libertad (v.gr. en la RFA hasta un año de privación de libertad), no se
le autoriza al Juez, en su resolución ejecutiva, previa al juicio, adoptar pena privativa de
libertad alguna, sino tan sólo medidas sustitutivas de la prisión.
De lo dicho, claramente se infiere que el procedimiento monitorio está arbitrado

únicamente para el enjuiciamiento de las faltas castigadas con la pena de multa (v.gr..la
del carnet de conducir) o de suspensiones de derechos, así como de aquellas
contravenciones con respecto a las cuales, si bien hubieran estar penadas con penas
cortas privativas de libertad, el ordenamiento penal expresamente autoriza al Juez su
sustitución con la multa y demás penas limitativas de otros derechos, que son las únicas
penas que pueden imponer el Juez en el auto de ejecución (ordonnance, Decreto,
Strafbefeht...).
Pero no toda falta de tales características ha de ser dilucidada a través del

procedimiento monitorio sino tan sólo aquellas en las que esté suficientemente
acreditado el hecho punible y la participación de su autor. Por consiguiente, dicho
procedimiento especial ha de ser reclamable en todo los supuestos de «delito fragrante»
y en aquellos en los que, a través de la declaración del imputado o de otras fuentes de
prueba, quede en los autos suficientemente justificada la preexistencia del hecho punible
y su atribución a una persona determinada.
Subjetivamente este procedimiento no debe ser aplicable a los reincidentes.
c) La hegemonía del principio de la escritura constituye otra nota esencial del

procedimiento monitorio. Recibida una denuncia o atestado constitutiva de una falta por
el M.F., dicho órgano solicitará la incoacción en su caso, del referido procedimiento. Si
el Juez, a la vista de dicha petición estimara que el hecho enjuiciado es susceptible de
ser perseguido con un pena privativa de libertad o que, por la razones del caso, se hace
conveniente la apertura del juicio, así lo dispondrá instaurándose el procedimiento del
«juicio de faltas». Contra esta resolución no debe admitirse recurso alguno. Si por el
contrario el Juez estimara adecuada la petición M.F., sin necesidad de audiencia alguna,
pronunciará una resolución comprensiva de los extremos siguientes: 1) determinación e
identificación del imputado; 2) Sucinta exposición del hecho y de sus circunstancias
espaciales y temporales; 3) Calificación jurídica del hecho y de sus circunstancias; 4) La
pena impuesta, con expresión de la cuantía de la multa, y el pronunciamiento de
condena en costas, y 5) La ilustración al inculpado de su derecho a formular oposición.
d) Pero la nota más relevante del procedimiento monitorio consiste en la

posibilidad que el imputado tiene de eludir el juicio y, con él, el riesgo de sufrir una
sentencia que pueda irrogarle una pena más grave a la adoptada en el auto provisional
de ejecución.
El contenido de dicho auto no es otro sino una «propuesta de sanción», que, sino
es atacada, se convierte en firme con todos los efectos de la cosa juzgada cual si de una
Sentencia se tratara. En esta situación el destinatario puede elegir entre la pena que le es
impuesta en dicho auto o formular su oposición, en cuyo caso se abrirá y se expondrá a
una sentencia en la que podrá ser absuelto o se le podrá rebajar la pena, pero en la que
también el Juez estará facultado para la imposición de una pena más grave a la
irrogada en su primer pronunciamiento, con respecto a la cual no existe vinculación
alguna. Por esta razón, algunos autores afirman que en el procedimiento monitorio no
rige la prohibición de la reformatio in peius.
Debido a la importante circunstancia de que, si el interesado no formula, dentro

del plazo que le es conferido, oposición a la propuesta de sanción, dicha resolución
deviene firme. La autoridad judicial habrá de ser escrupulosa en su puesta en
conocimiento e ilustración del referido derecho a formular oposición. En particular, al
imputado se le habrá de informar que el único medio a su alcance tiene para evitar la
ejecutoriedad del «auto», es anunciar formalmente su oposición (personalmente o
mediante Procurador), porque a falta de conformidad expresa su silencio se ha de
interpretar en sentido positivo, como aquietamiento a la propuesta, que adquirirá
firmeza.
A fin de garantizar, pues, el derecho de defensa la notificación debiera ser, bien

la ordenaría para los emplazamientos mediante «cédula», bien a través del «correo
certificado», pero en este último caso, a falta de acusar recibo por destinatario, debiera
recurrirse a la notificación ordinaria. En este sentido, la condena que el Estado italiano
ha recibido del Tribunal Europeo en el asunto COLOZZA (STCDH de 12 febrero de
1985) es significativa: una cosa es que el imputado renuncie a su derecho de defensa
provocando su rebeldía y otra muy distinta es que no pueda ejercitar su derecho de
defensa porque no haya podido tomar conocimiento de la existencia, contra el, de un
«Decreto Penale».
Por consiguiente, el auto habrá de ser notificado al inculpado y en él se le habrá

de conferir un plazo prudencial que debiera empezar ha computarse desde su efectiva
toma de conocimiento y que, aunque fuera breve, debiera otorgarle un tiempo suficiente
para poder recabar el asesoramiento de un Abogado.

En cuanto a la forma en la que haya de ejercitarse el derecho de oposición,
debiera ser suficiente la solicitud de apertura del juicio y no la necesidad de que el
imputado manifieste sus motivos de oposición, ya que en tal hipotético supuesto se
vulneraría también el derecho de defensa, que exige el conocimiento previo de la
acusación, de manera que sea esta la que preceda a aquella y no al revés. En tales
términos se pronunció la Corte Constitucional Italiana en su Sentencia 19/1973 de 14 de
febrero, declarando la inconstitucionalidad del párrafo segundo del artículo 509 del CPP
italiano.
e) Si, por el contrario, no existiera oposición el auto deviene firme y produce los
siguientes efectos:
a.- Penales: La totalidad de los efectos penales de la cosa juzgada y, de modo especial,
el non bis in idem, excluyéndose la posibilidad de incoacción de un nuevo
procedimiento, tanto penal como administrativo, sobre el mismo hecho. Si con
posterioridad a este pronunciamiento aparecieran nuevos hechos penales en conexión
con el que ha constituido el objeto del auto (v.gr. se ha castigado un delito de
conducción temeraria y con posterioridad se evidencia la existencia de una muerte o
lesiones) el hecho penal enjuiciado sería tomado en consideración por el Tribunal a los
solos efectos del concursos de delitos e individualización de la pena. Del dispositivo del
auto se habría de tomar anotación en el Registro de Penados.
b.- Civiles: En cuanto a los efectos civiles del auto cabría tres hipotéticas soluciones.
Conforme a la primera, podría disponerse una genérica condena a indemnización de
daños y perjuicios, los cuales podrían ser liquidados en fase de ejecución de Sentencia o
a través del procedimiento ejecutivo de la Ley del Automóvil. Una segunda consistiría
en una reserva obligatoria de la acción civil a ejercitar en el proceso declarativo
correspondiente. Y, finalmente, la que nos parece más económico es la de que el
perjudicado se ponga el auto penal de ejecución, tan sólo en lo referente a su pretensión
civil, en cuyo caso se abriría el juicio de faltas, únicamente para el conocimiento de la
pretensión resarcitoria (solución adoptada por el art. 528, 2 del CPP francés).

CAPÍTULO IV
OBSTÁCULOS PARA LA INSTAURACIÓN DE LOS

PROCEDIMIENTOS SIMPLIFICADOS929
1. Obstáculos Constitucionales: A) La presunción de inocencia. B) El Derecho de
Defensa. 2. Obstáculos orgánicos: A) El Ministerio Fiscal Español. La defensa de la
legalidad. La ausencia de «oficialidad» de la acción penal.
Examinadas las más relevantes manifestaciones del principio de oportunidad en

el derecho comparado, hemos de preguntarnos ahora cuáles sería los principales
obstáculos, que podrían condicionar la importación, en su caso, de dicho principio en
nuestro ordenamiento procesal.
De conformidad con su rango normativo dichos óbices o obstáculos pueden ser

clasificadas en constitucionales y orgánicas.
1. Obstáculos constitucionales
Los principales condicionamientos de carácter constitucional, que podrían

invocarse para pretender la exclusión de la instauración de los procedimientos penales
simplificados, son los derivados de las exigencias del artículo 24 CE. y, de modo
especial, la presunción de inocencia y el derecho de defensa.
A) La presunción de inocencia
Como es sabido, la doctrina del TC., nacida con ocasión de la interpretación de

la presunción de inocencia, exige, para poder estimar cumplida dicha presunción y iuris
tantum, de un lado, el desplazamiento de la carga de la prueba en las partes acusadoras,
quienes habrán de probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, y, de otro, la
necesidad de que ningún ciudadano pueda ser condenado sin la previa realización, en el
juicio, de una «mínima actividad probatoria», realizada a través de auténticos medios de
prueba, excusión hecho de aquellos que la Ley expresamente no autoriza (prueba
prohibida).
Esto sentado, cabría preguntarse y si la irrogación al imputado de una pena

dentro de la fase instructora y sin que se haya realizado, por tanto, actividad probatoria
alguna, contradice o no la presunción de inocencia.
929
«Oportunidad» y Proceso Penal Monitorio)”. En: Temas de Derecho. Edit. FF.DD.-USMP, Edic.
Nº 3, 26.08.1996, PP. 47-57.
Por una respuesta afirmativa abonaría la consideración de que el «sumario» (y
fuera de los espacios supuestos de «prueba anticipada») no existe una verdadera
actividad probatoria, por lo que se habría de concluir en que las sanciones, impuestas en
los procedimientos simplificados, conculcan la presunción de inocencia.
Sin embargo, frente a dicha afirmación podrán alzarse los siguientes argumentos:
a) La escasa entidad de la sanción, a imponer en el procedimiento monitorio, la

cual nunca puede conllevar pena privativa de libertad alguna, sino tan sólo de mero
carácter patrimonial (la «multa»), cuya determinación y quantum siempre puede ser
revisada judicialmente mediante el ejercicio por su destinatario de la oposición y
consiguiente apertura del juicio oral.
En este sentido, si aquella afirmación permaneciera válida, también habría que

reputarse inconstitucional la actividad sancionadora de la administración, puesto que
también las multas administrativas se adoptan sin previa actividad probatoria alguna.
Así pues, tanto el acto administrativo como el título de ejecución en el

procedimiento monitorio participan de una similar naturaleza, cual es la de interinidad
o provisionalidad, pudiendo ser desvirtuados por el interesado mediante el ejercicio del
pertinente «recurso» o derecho a un «proceso con todas las garantías».
b) El sometimiento libre y voluntario del imputado al cumplimiento de la

sanción en el procedimiento monitorio o a las condiciones impuestas en el
sobreseimiento por razones de oportunidad. Dicho sometimiento, en los sistemas de
guilty plea o en el nuestro propio, de la «conformidad», reviste la forma procesal de la
prueba de la confesión, toda vez que el acusado ha de reconocer, ante el tribunal,
expresamente su culpabilidad en el hecho punible, por el que cabría afirmar que no es
cierto que se adopten tales resoluciones ejecutivas sin la preexistencia de actividad
probatoria alguna.
Esta argumentación, sin embargo, no la compartimos nosotros por varios y

distintas razones: primero, porque requerir la «confesión» del imputado, para poder
beneficiarse de una «rebaja de sanción» o de un sobreseimiento «bajo condición» podría
vulnerar el «derecho a no confesarse culpables» del artículo 24.2 CE.; segundo, porque,
en un sistema de libre valoración de la prueba, la «confesión» (o mejor, diríamos
nosotros, la declaración del imputado) no puede gozar de valor privilegiado alguno, ni
exonerar al Juez de su deber de «participar todas las diligencias necesarias para el
esclarecimiento de los hechos» (art. 406 LECr.).; y tercero, porque, si se otorgara a la
resolución judicial de suspensión del procedimiento el valor de una prueba de
confesión, ante una pluralidad de imputados, de entre los que tan sólo algunos de ellos
se hubiere acogido a tales beneficios, su «conformidad» podría estimarse como prueba
de cargo contra los demás, en cuyo caso si se produciría una vulneración de la
presunción de inocencia (el problema ya se a planteado en Italia, con ocasión de la
aplicación de la legislación antiterrorista a los pentiti o «arrepentidos». Por tal razón, lo
que se debe hacer en tales supuestos es abrir el juicio oral con respecto a los demás
acusados, sin que quepa otorgar valor prejudicial o probatorio alguno a la declaración de
voluntad de quienes se hayan acogido a aquellos beneficios.
Así pues, el fundamento de estas fórmulas de autocomposición procesal penal no
hay que encontrarlo en la confesión o auto inculpación de imputado, sino en una de las
posibles manifestaciones del derecho de defensa, cuyo ejercicio puede, en ocasiones
requerir el voluntario sometimiento a una determinada sanción o cumplimiento de una
prestación, a fin de evitar los resultados inciertos del juicio oral en el que se le puede
irrogar una pena superior o más grave al acusado.
Por consiguiente, si a las razones de economía procesal se une, en los sistemas

de transacción penal, el ejercicio del derecho constitucional de defensa no puede
sostenerse la vulneración de la «presunción de inocencia» que, en cualquier caso,
constituye una garantía instrumental del ejercicio de aquel derecho fundamental en
materia probatoria, esto es, siempre y cuando el imputado no haga renuncia a su derecho
en la apertura del juicio oral.
B) El Derecho de defensa
Los procedimientos penales simplificados descansan, pues, sobre el principio de

disponibilidad del derecho de defensa o renuncia que asiste, en última instancia al
acusado, a la celebración del juicio oral.
Esto afirmado, cabe preguntarse, en segundo lugar, si el ejercicio de este

supuesto derecho puede conculcar otras manifestaciones del derecho constitucional a la
defensa.
Como es sabido, el ejercicio de este derecho fundamental conlleva la exigencia

de que en el proceso penal se cumplan las siguientes garantías: a.) Puesta en
conocimiento de la imputación a su sujeto pasivo a fin de que pueda eficazmente
contestarla; b.) Otorgamiento al acusado de la posibilidad de los hechos y de la
realización de la actividad probatoria necesaria para desvirtuar la acusación, y c.) Deber
de congruencia penal de tal modo que el acusado no sea condenado por un hecho
distinto al que constituido el objeto del juicio oral.
Pues bien, todas estas garantías pueden observarse escrupulosamente con la

instauración de los procedimientos penales simplificados:
a) El derecho al previo conocimiento a la imputación puede estimarse cumplido

si en un futuro procedimiento monitorio el legislador fuera celoso con el cumplimiento
de las siguientes garantías: 1.) Descripción en el auto provisional de ejecución del
hecho imputado, de su calificación jurídica y de la sanción; 2.) Puesta personal en
conocimiento de dicha imputación provisional (cfr. Asunto COLOZZA contra Italia) e
ilustración del derecho a la oposición y de todas las consecuencias tanto favorables
como desfavorables, que puede conllevar su ejercicio; 3.) La forma de dicha
notificación lo habrá de ser en términos que comprenda el imputado, de modo que, si es
extranjero, se le habrá de facilitar un interprete a costa del Estado (cfr. Caso Ostzurck
contra la RFA), y d) se le debe conferir un plazo prudencial al imputado a fin de que
recabe el consejo de su abogado.

b) El derecho a la solicitud de apertura del juicio se ha de configurar como un
poder omnímodo del imputado, el cual no puede ser compelido a su renuncia mediante
coacción o amenaza alguna. Una cosa es que al imputado se le informe de la posibilidad
de irrogación de una pena más grave, en caso de decidirse por la apertura del juicio oral,
y otro muy distinta sería que se le arranque su renuncia al derecho a un proceso con
todas las garantías mediante la conminación de adopción de inmediatas mediadas de
seguridad pre-delictual (v.gr. clausura de establecimiento, suspensión de empleo,
retirada provisional del permiso de conducción, etc..) o cautelar (v.gr. la prisión
provisional) (cfr. Caso Dewer contra Bélgica).
c) Finalmente, el deber de congruencia penal ha de garantizar estableciendo la

prohibición de que pueda enjuiciarse en la Sentencia un hecho penal distinto al reflejado
en el auto provisional de ejecución, salvo que haya sido objeto de modificación en el
acto de acusación y siempre y cuando se le haya concedido un tiempo prudencial a la
defensa para su contestación.
La afirmación de cierto sector doctrinal de que en el procedimiento monitorio se

produce una derogación a la regla de la prohibición de la reformatio in peius, no se
aprecia, si se piensa que el ejercicio del derecho de oposición del imputado no encierra
medio de impugnación alguna, pues falta el efecto devolutivo, consustancial al ejercicio
de los recursos.
Más que una reformatio in peius, con la posibilidad de imponer una pena más
grave al inculpado que ha decidido no aquietarse al auto de ejecución, lo que se produce
en el procedimiento monitorio es una incongruencia extra petita.
Ahora bien, como es sabido, el objeto del proceso penal no queda determinado
por el quantum de petición de pena solicitado por las partes acusadoras, ni siquiera
existe deber de congruencia alguna entre la calificación del hecho punible realizada por
el Juez de Instrucción en el Auto de procesamiento y la sentencia. El único límite
cuantitativo en la congruencia penal es el trazado por el nún. 4 del artículo 851 LECr., el
cual, conforme a su interpretación jurisprudencial, faculta al Tribunal Sentenciador a
recorrer la pena en toda su extensión, imponiendo incluso una pena más grave que la
solicitada por las partes acusadoras, siempre y cuando se encuentre dentro del título de
condena invocado por ellas o el Tribunal no haya hecho uso de la facultad contenida en
el artículo 773.
El objetivo del proceso penal es, tal como ha reiterado recientemente el TC en su

Sentencia 645/1986, de 29 de octubre, el hecho punible, por lo que el derecho a la
obtención de una sentencia congruente con las pretensiones y, por tanto, el derecho de
defensa, tan sólo se vulnera si el Tribunal en su Sentencia estima como probado un
hecho que no ha sido objeto de acusación, defensa y de prueba dentro del juicio oral,
situación que en momento alguno puede suceder en el procedimiento monitorio.
2. Obstáculos orgánicos

Réstanos por examinar los eventuales obstáculos orgánicos o de carácter
procesal, existentes en nuestro ordenamiento, que pudieran dificultar la importación del
principio de oportunidad.
Tales condicionamientos podrían situarse en la concepción del M.F. español y en

la subsistencia de la acusación popular y privada.
A.) El Ministerio Fiscal Español
Con respecto a la configuración de nuestro M.F. podrían argüirse dos tipos de

objeciones, la una constitucional y de naturaleza ordinaria la otra: su especial misión de
la defensa de la legalidad y la ausencia de monopolio en el ejercicio de la acción penal.
a) La defensa de la legalidad
Conforme a lo dispuesto en el artículo 124.1 de la LECr. «el Ministerio Fiscal

tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad...»,
prescripción que es reiterada por el nún. 2 del mismo precepto al establecer que el M.F.
actúa con sujeción al principio de la legalidad. Si el M.F. tiene encomendado, por
imperativo constitucional, la defensa de la legalidad, vulnerada por la comisión del
delito, cabe preguntarse si ante la existencia de un hecho típico, culpable y punible, en
el que consta la participación de un autor puede estar autorizado el M.F. español a
solicitar un sobreseimiento por razones de oportunidad.
Enunciada la pregunta en tales términos no cabe duda de que la respuesta habría

de ser forzosamente negativo. Pero lo que tampoco cabe desconocer es que la propia
norma constitucional, junto a la defensa de la legalidad yuxtapone también «la de los
derechos de los ciudadanos y del interés público». Todas estas defensas las asumirá
simultáneamente el M.F. en la inmensa generalidad de los caso, solicitando el
restablecimiento de la norma material infringida.
Pero puede suceder ante determinado hechos punibles en escasa lesión social,
que la pronta separación a la víctima (amparado en le derecho «a la tutela» del art.
24.1), la rehabilitación del delincuente (finalidad perseguida por las «penas», art. 25.2 y,
por ende, por las medidas cautelares penales) mediante medidas alternativas a la prisión
provisional que eviten «el contagio criminal» y el derecho a un proceso «sin dilaciones
indebidas» (art. 24.2) exijan el sobreseimiento de una instrucción, bajo determinadas
condiciones, contra un autor conocido.
En tales supuestos la aplicación indiscriminada del principio de legalidad

produciría una vulneración del derecho de tutela y del interés público tutelado por la
Ley, derechos e intereses que también son amparados por la norma fundamental.
Ante este hipotético conflicto de intereses, más que de una aplicación

indiscriminada del principio de legalidad habría que reclamar la interpretación de dicho
principio material de conformidad con el también principio constitucional de igualdad
del artículo 14 y examinar si, en el caso concreto, la discriminación goza de una

justificación objetiva razonable suficiente legitimar la suspensión de un procedimiento
penal determinado.
Planteada la cuestión en tales términos, no debiera reputarse infracción al

principio de legalidad la circunstancia de que una notitia criminis no llegue a
constituirse en objeto de juicio oral (situación que, todo sea dicho de paso, es alarmante
en nuestro país, pues frente a un 75 por 100 de sobreseimiento de media Europa, el
nuestro registró el 92 por 100 en el año 1985), sino tan sólo cuando existiendo un
interés público en la persecución de un hecho determinado y conocido por su autor, no
se proceda a la apertura del juicio oral.
Por consiguiente, pensamos que es posible conhestar el principio de «legalidad»

y los «derechos de los ciudadanos e interés público tutelado por la Ley», siempre que,
en una futura reforma procesal penal, el nuevo Código Procesal Penal contemple unos
motivos claros y seguros de sobreseimiento por razones de oportunidad, que en ningún
caso puedan permitir la infracción del principio «igualdad de todos los ciudadanos ante
la Ley».
b.) La ausencia de «oficialidad» de la acción penal.
Una segunda objeción, que podría formularse, frente a la instauración en nuestro

país de los procedimientos penales simplificados, podría consistir en la inexistencia en
nuestro ordenamiento del principio de la «oficialidad» de la acción penal.
En España, y a diferencia de los demás países de la Europa continental, el M.F.

No goza del monopolio del ejercicio de la acción penal, sino que, tal y como dispone el
artículo 101 LECr., la acción es pública y popular, pudiendo constituirse dentro de la
fase instructora en parte acusadora, tanto los «ofendidos» como los ciudadanos que, sin
revestir tal cual cualidad, decidan erigirse en acusadores populares. Además, y como es
sabido, también gozan de legitimación activa para el mantenimiento de la pretensión
civil los «perjudicados» y los actores civiles.
Ciertamente la existencia de todas estas partes «privadas» en el proceso penal

español constituye un condicionamiento a la importación al principio de oportunidad,
pues, en principio, parece que la «transacción penal debiera transcurrir no sólo entre el
M.F. y el imputado, sino también con los demás acusadores privados y actores civiles.
Sin embargo, esta conclusión sería precipitada. Siendo motivos de «interés

público» los únicos que pueden justificar un sobreseimiento por razones de oportunidad
y correspondiente exclusivamente al M.F. «promover la acción de la justicia en defensa
del interés público tutelado por la Ley», tan sólo está legitimado para solicitar del
órgano jurisdiccional dichos sobreseimiento el M.F. y no las demás partes privadas, que
actúan bajo otros móviles y ostentan otros intereses en la esfera del proceso.
Pero que no se les deba reconocer a las partes privadas legitimación para
solicitar esta especie de sobreseimiento, no significa que carezcan de interés legítimo
para oponerse al mismo. Tal y como hemos tenido ocasión de examinar, una de las
razones que justifican el sobreseimiento por razones de oportunidad es la «pronta
reparación a la víctima». Por esta y otras razones, el derecho comparado contiene
procedimientos para tutelar tales derechos e incluso para salvaguardar el principio de
legalidad: desde la klageerzwingungsverfabren alemana o procedimiento para constreñir
al M.F. a su sumisión del al principio de legalidad hasta el derecho que asiste al
acusador privado en Inglaterra y País de Gales a sostener la acusación, cuando la
autoridad pública le abandone, son todos ellos procedimientos que garantizan un recto
equilibrio entre los principios de legalidad y oportunidad.
Por todas estas razones, las facultades que nuestro ordenamiento confiere al
ofendido en orden al sostenimiento de la acusación, ante la petición de sobreseimiento
del M.F. (art. 642, 644 y 645) o la de recurrir en apelación un auto de sobreseimiento
(art. 795.4) debieran, con mayor razón ser mantenidas si se instaura el sobreseimiento
por razones de oportunidad.
Distinta es la situación del mero perjudicado o actor civil, el cual naturalmente

parece de legitimación para oponerse al referido sobreseimiento de la pretensión penal.
Sin embargo, la tutela de su derecho de crédito debe económicamente ser amparado,
sino ha sido puntualmente reparado, bien por la vía de otorgar la naturaleza del título
civil de ejecución al auto de sobreseimiento (el cual ha de declarar la responsabilidad
penal de su destinatario, generando para él antecedentes penales), bien facultándosele
para obtener la apertura del juicio oral al único efecto de discutir la pretensión civil, tan
como contempla nuestra propia institución de la «conformidad» (arts. 655.5, 695 y
697.3).
LA “OPORTUNIDAD” EN
CAMINO A LA
PUNTUALIDAD
CAPÍTULO V
PRINCIPIO DE “OPORTUNIDAD”
(Legislación Penal Peruana)930
La gran oportunidad: críticas y adherencias. Ventajas y desventajas.
La legislación penal del Perú ha tomado por la puerta abierta al llamado

“principio de oportunidad”. Es una moda, una discutible moda, que tiene su origen en
los Estados Unidos. Allá se acostumbra “negociar: el fiscal, el imputado y su abogado,
se reúnen antes de la vista de la causa y llegan a una transacción. El acusado, por
ejemplo, se declara culpable y obtiene reducción en los cargos o simplemente
indulgencia. Así de fácil. Algo similar, pero más serio, ocurre en Alemania y otros
países. No conozco antecedentes peruanos a esta caricatura jurídica, porque de “figura”
tiene poco, valgan verdades. El asunto es “modernizar, acoplarse a cualquier novedad
ajena, sin tener en cuenta la realidad social en donde se pretende aplicar el mal ejemplo.
En nuestro novísimo Código Procesal Penal, dado a luz mediante el Decreto

Legislativo 638 del 25 de abril de 1991, se incluye el llamado “principio de
oportunidad. Como se sabe el Código nació por partes. Primero entró en vigencia todo
lo destinado ha descongestionar los establecimientos carcelarios, fecha ut supra. Luego,
lo demás a partir del 01 de mayo de 1992. Ha sido un parto doloroso que pasó por
muchas opiniones y comisiones, una suerte de junta de médicos, renovada, que decidió
parir por partes. Y en la primera de esas partes nació, vergonzante, casi sin gritar, el
desventurado “Principio de oportunidad”. Art. 2º “El Ministerio Público, con
consentimiento expreso del imputado, podrá abstenerse de ejercitarla la acción penal en
cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando el agente haya sido afectado directa y
gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada. 2. Cuanto
se trata de delitos que por su insignificancia o su poca frecuencia no afecten gravemente
el interés público, salvo cuando la pena mínima supere los dos años de vida privativa de
la libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su
cargo. 3. Cuando la culpabilidad de agente en la comisión del delito, o su contribución a
la perpetración del mismo, sean mínimos, salvo que se trate de un hecho delictuoso
cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo. En los supuestos previstos
en los incisos 2) y 3), será necesario que el agente hubiere reparado el daño ocasionado
o exista un acuerdo con la víctima en ese sentido. Si la acción penal hubiera sido ya
ejercida, el Juez podrá, a petición del Ministerio Público, dictar auto de sobreseimiento
en cualquier etapa del proceso, bajo los supuestos ya establecidos”.
930
VARGAS PRADA, Julio. Problemas Jurídicos Contemporáneos. Edit. San Marcos, Edic. 1º,
Lima-Perú, abril 1997, PP. 71-77.
El 6 de abril de 1995 se hizo público un proyecto que modifica el lamentable
texto vigente. Es digno de destacar que hace distingo entre delitos culposos y dolosos.
A los culposos no les pone límite, lo cual también es discutible. Y en materia dolosa
pone un límite de 4 años. Estamos, por lo tanto en peor situación. En cambio el proyecto
suprime con razón la “insigficancia” o poca frecuencia de los delitos, terminología que
no tiene reflejo o concordancia con el Código Penal y acaba con aquello de culpabilidad
o contribución mínima. Se es o no se es culpable. El tal proyecto ofrece, pues, una de
cal y otra de arena. Se tiene la sensación de que los legisladores avanzan a saltos. Si, a
saltos de canguro, dicho sea con respecto y con franqueza, lo cual es una buena mezcla.
De lo que se trata es de descongestionar los juzgados y las cárceles. Y hay dos

caminos claros. Uno suprimir derechos falsos, que no corresponden a los principios
morales. Digo “derechos” abusando del término. No hay realmente, de acuerdo a
principios éticos, teológicos y jurídicos fundamento para el divorcio. Es la desgracia de
la familia, según lo he comentado en otro ensayo titulado Requiem por la Familia. El 30
% de las causas son de divorcio. ¡Me imagino la indignación de la gran mayoría de
lectores! y la íntima satisfacción de una minoría que prefiere vivir en la Ciudad de Dios.
El otro camino es unirse a esa minoría, vale decir, mejorar la educación, reinscribirse en
la escuela religiosa, para actuar principalmente sobre la juventud y lanzar una
permanente campaña de propaganda para actuar sobre jóvenes y adultos. Al joven se le
educa, al adulto se le atrae. La ley laica, la ley como simple voluntad del legislador,
jamás podrá componer el cuadro desolador de nuestra sociedad.
Con el principio de oportunidad se abre al delito. Un ejemplo: Art. 120 del

Código Penal. “El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de
tres meses: 1.- Cuando el embarazo sea consecuencia de violencia sexual fuera de
matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio,
siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos
policialmente. 2.- Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento
graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico”. No me interesa
si este dispositivo está en concordancia con la Declaración de los Derechos Humanos o
alguna otra convención modernista. Es evidente que los abortistas van ha tener una gran
oportunidad ... ¡Tres meses!.
Y así la tal oportunidad protege a “Lesiones menos graves” del art. 122 del C.P.
le atizan una pateadura que los manda más de diez días a la cama. ¡Cosa insignificante!
No vale la pena ocuparse de eso. Según el proyecto modificatorio ya puede un agente
exponer a peligro de muerte a un menor de edad o a un incapaz. Art. 125. Hasta cuatro
años. ¡Cosa insigficante! Viva la oportunidad. La calumnia Art. 131, atribuir falsamente
un delito. Sólo días-multa a la calle y viva la oportunidad. El que viola la
correspondencia, que no se alarme, para eso está el principio de oportunidad. ¡Todas las
ofensas al pudor público!. Art. 183, a la calle, con toda oportunidad. El carterista, el
ladronzuelo está de plácemes. Y según el proyecto modificatorio ni con agravante se
aloja en la cárcel. El que se atribuye la autoría de una obra ajena no tiene importancia.
¿Quién se va a ocupar de semejante insignificancia...?.

No seguiré por mucho que se quiera aplicar el principio de oportunidad con la
mayor prudencia, ¿Hay que descongestionar los juzgados y las cárceles?. Es la palabra
de orden. O, por mejor decir, la palabra de desorden.
A veces pienso que ahora, cuando tengo más de cincuenta años de abogado y
cumplo en 1997 cincuenta años de profesor universitario, tendría que matricularme en
primer año de Derecho porque ya no entiendo nada. Otra cosa me enseñaron mis
maestros:
“No basta que las leyes determinen los derechos y obligaciones, sino que es
indispensable que el poder público las haga respetar y cumplir; pues de otro modo los
particulares se harían justicia por sí mismos. De ahí la existencia de una administración
de justicia reconocida a un en forma rudimentaria, como una necesidad permanente”.
¿Tendremos que hacernos justicia por mano propio en los casos

“insigficantes”?.
El Derecho Procesal presupone una norma jurídica que se encuentra negada,

violada. La reintegración del Derecho implica siempre: 1) Un precepto universal de la
ley; 2) Un hecho particular que constituya el objeto de la controversia o de la violación;
3) La decisión del juez que reafirme e integre y declare el derecho, afirmando su
sanción contra toda injusticia y violación. Bajo este aspecto se revela la gran
importancia del Derecho Procesal; representa el derecho en acción, la suprema garantía
del derecho, el aspecto más práctico de todo ordenamiento jurídico”.
¿Cuál “garantía”? la oportunidad de escapar al castigo, eso sí.
“El juez puede en cualquier otra materia ejercitar una influencia transformadora
y correctora de la ley que debe aplicar; ya cuando llena sus lagunas ya cuando la
interpreta con criterio elevado, siguiendo los dictamines de la justicia y de la
jurisprudencia; pero él no puede adoptar el mismo criterio al aplicar las normas
procesales, aquí la ley traza, decisiva y netamente, la línea de conducta que debe
observar rigurosamente y no puede por tanto tener ninguna libertad. De aquí la
necesidad de contar con un organismo procesal adecuado a la tutela del ordenamiento
jurídico, evitando hacer ineficaz o impracticable toda sanción jurídica”.
Cabe preguntarse: ¿Para qué se promulgó el Código Penal calificando delitos

que no serán punibles?. No se necesita ser abogado ni lucerna juris para comprobar la
incoherencia en que se encuentra sumida la legislación y, consecuentemente, la
administración de justicia en el Perú.
Entre los diversos errores del principio de oportunidad hallamos esta perla:
“delitos poco frecuentes”. ¿Qué tendrá que ver la frecuencia con la magnitud del
delito?. El quebrantamiento del orden jurídico puede ser un hecho aislado o una ola
criminal. En nuestro país tenemos la tentación irrefrenable de legislar de acuerdo a la
cantidad. Y vamos a salto de mata. Son frecuentes los actos terrorristicas? ¡Pues se
modifica la legislación! ¿Por qué? Porque se cree que una mayor pena será factor
disuasivo. La pena es el resultado de una ecuación entre la norma y el acto delictivo. La
disuación es un efecto deseado pero adjetivo. ¿Aumentan los secuestros? Modifícase la
legislación. ¿Violación de menores? A cambiar la legislación. Nuestra legislación tiene
más parches que pantalón de pordiosero. Ya no se sabe bien cuál es su color. Y, como
queda dicho, parir códigos por partes es la gran revolución peruana.
Entre los múltiples casos en que será viable la “oportunidad” he citado el del
aborto, legislado en el Art. 120 del C. Penal. No quisiera dejar pasar esta ocasión sin
señalar algunos conceptos sobre dicho dispositivo. Son propiamente los de la Iglesia
católica. Es cierto que el Código condena, pero es un engaño. Lo hace para que nadie
pueda afirmar que el aborto está legalizado en el Perú. Pero prácticamente lo excusa al
señalar una pena máxima de tres meses. Lo mismo puede ser tres días, o tres horas o
tres minutos, porque no hay mínimo. Las causales de esta liberalidad son dos: embarazo
por violencia sexual y probables taras.
En el primer caso cabe preguntarse ¿Qué culpa tiene el niño?. La violencia

sexual no puede resolverse castigando al inocente. El óvulo fecundado es inimputable.
Por eso no castigar severamente a todos los que participan o colaboran en ese asesinato
implica una burla a la justicia y un escándalo. Igualmente es injusto y ridículo lo
establecido para el bebe con presuntas taras. La Iglesia declara formalmente que matar
por esta causa es contrario al derecho natural y al derecho divino positivo. Se advierte
fácilmente la diferencia de trato entre la “oportunidad” para el aborto y lo establecido
por la Iglesia. El aborto es uno de los pecados más graves y más comunes merecedor de
tremendos castigos; todos aquellos que faciliten un aborto, junto con sus colaborados
inmediatos (entre estos los que han aconsejado el aborto, o pudiendo castigarlo no lo
hacen ... ) sin exceptuar a la madre caen bajo el peso de la sanción más grave, la
excomunión, incurriendo en ella ipsofacto, siempre que el aborto haya sido efectivo y
que los culpables conocieran tal sanción eclesiástica. (C.D.C. 1917, can. 2350-1; C.D.C.
1983 can 1398). Entre la “oportunidad” que es lenidad y la sanción canónica, la
diferencia es abismal. Media la excomunión.
La cita religiosa se fundamenta en la confensionalidad de la gran mayoría de la

población peruana. El Estado no puede vivir de espaldas a la realidad espiritual de la
comunidad que entronca y anima. Por aquí llegamos también al otro ensayo sobre
Confesionalidad del Estado, demostrándose que felizmente la visión de los problemas
jurídicos contemporáneos ha de ser única, como una y única es la Verdad.

CAPÍTULO VI
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y FACULTAD CONCILIADORA

DEL JUEZ DE PAZ EN MATERIA PENAL931
El Código Procesal Penal, promulgado en abril de 1991, “ … ha incorporado

entre sus prescripciones el denominado en la doctrina “Principio de Oportunidad”; su
adopción concede flexibilidad al proceso penal y morigera los criterios sustentados en
el “principio de la legalidad”, según el cual, la aplicación de la ley penal y la sanción al
delincuente son el objeto y fin del proceso penal.
Maier, expresa: “la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les
encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un
hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su perpetración,
formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o
incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones político criminales”932.
La inclusión del “principio de oportunidad” en el nuevo Código Procesal Penal

significa un cambio sustancial en la política criminal: El interés que motiva la conducta
del Estado frente al delito no sólo está en la aplicación de la ley penal y la punición del
delincuente, se orienta ahora en miras de alcanzar la mejor manera de lograr el control
de la criminalidad, de evitar la punición individa, y de encontrar medios alternativos
para obtener el resarcimiento del agraviado por el ilícito penal.
Así pues el artículo 2º del Código Procesal Penal, en determinados casos y bajo
condiciones determinadas, concede al Ministerio Público la facultad discresional de
abstenerse del ejercicio de la acción penal o procurar su fenecimiento una vez incoada;
adicionalmente le autoriza para procurar acuerdos con el inculpado; y así también la
facultad de propiciar la conciliación entre el agraviado y el inculpado.
931
MANRRIQUE ZEGARRA, Cesar Edmundo. Principio de Oportunidad y Facultad Conciliadora
del Juez de Paz en Materia Penal. En: Revista Jurídica del Perú - Reforma del Poder Judicial-.
Año XLVI, Edit. Normas Legales, Edic. 1º, abril-junio 1996, PP. 155-157.
932
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “El Uso de Criterio de Oportunidad en el Código Procesal Penal”.
De: ORÉ GUARDIA, Arsenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. Edit. Alternativas S.R.L.,
Edic. 1ra., Lima-Perú 1993, P. 281.
Bajo esos mismos supuestos la norma legal mencionada, autoriza al órgano
jurisdiccional a abstenerse del juzgamiento y aplicación de la pena, y a disponer el
sobreseimiento del proceso; cuando así lo solicite el Ministerio Público.
Pero hay que precisar que no se trata de una facultad discrecional que libremente
puede ejercer el Ministerio Público y el Órgano Jurisdiccional, sino de una posibilidad
de hacerlo dentro de los supuestos y condiciones determinados en la norma: Es una
discrecionalidad parcial o condicionada.
Cabe anotar asimismo que son dos los efectos que se derivan de la aplicación de
este “principio” en el orden procesal: a) Se evita la intervención del órgano
jurisdiccional, liberando a los tribunales de una innecesaria carga procesal; b) o se
inhibe éste de la aplicación de la pena frente a conductas delictivas de escasa lesividad
social o de mínima culpabilidad, que no afectan sensiblemente el interés público.
2. El Código Procesal Penal ha acogido legislativamente una posición, que

implica profundo cambio en la política criminal del Estado, y en los criterios que
sustentan su pretensión punitiva en la administración de la justicia penal.
Este cambio de criterio está inspirado en las conclusiones elaboradas por la

doctrina extranjera sobre el particular, admitidas como válidas y acogidas en la
legislación de diversos países.
Este principio está institucionalizado en el derecho anglosajón desde hace

mucho tiempo. Indica Sánchez Velarde, que en la legislación europea, “el uso de
criterios de oportunidades es uno de los caminos recomendados por el Consejo de
Ministros de Europa en el ámbito procesal penal”933…y que, “El impulso a la
instauración del principio de oportunidad obedece a la recomendación Nº R(87) 18 del
Comité de Ministros de Estado miembros sobre la simplificación de la justicia penal”934.
El “principio de oportunidad” responde a la necesidad de encontrar un remedio

ante la inoperancia de los criterios meramente punitivos de la justicia penal. “En el
trasfondo de los argumentos dados a su favor están dos aspectos graves que caracterizan
la crisis de la justicia penal: la congestión procesal y la congestión penitenciaria”935.
A esta consecuencia condujo la creencia en un derecho penal sostenido en la

obligatoriedad de la persecución penal consagrada por el denominado “principio de
legalidad” acogido en el Código de Procedimientos Penales. Principio según el cual el
objeto del proceso penal está orientado a hacer efectiva una justicia punitiva, es decir la
sanción del delincuente.
Para la doctrina desde hace mucho tiempo está en tela de juicio, la justificación
de un derecho punitivo y utilidad de la pena; ahora es un tema sometido al buen criterio
y discresionalidad del Fiscal y del Juez, aunque solamente ante algunas situaciones.
933
Ibídem., P. 287
934
Ibid, P. 287.
935
Ibid, P. 289.
3. En lo que respeta a la Justicia de Paz no letrada, resulta beneficioso el cambio
de criterio que trae consigo la adopción del “principio de oportunidad” en la política
criminal del Estado, y la modificación de los conceptos del legislador en cuanto al
objeto y fines que persigue el ejercicio de la acción penal, y el proceso penal mismo.
Si recordamos, el Código de Procedimientos Penales en extinción, no autorizaba

al Juez Penal, el abstenerse de la aplicación de la ley penal o procurar la “conciliación”
entre inculpado y agraviado, fuera de los delitos perseguibles por acción privada
(difamación, injuria, calumnia y algunos delitos contra la libertad sexual). Tampoco los
Jueces de Paz estaban facultados para abstenerse de la aplicación de la pena o a
“conciliar” en el trámite de los procesos por faltas.
Sin embargo, en el lapso de la vigencia del Código -y antes y después de ella-,

en una práctica secular, los Jueces de Paz concluían la mayoría de los procesos por
faltas sometidos a su conocimiento mediante “conciliaciones”; siguiendo una costumbre
contraria a lo establecido en el ordenamiento legal y aún hasta punible.
Prueba de ello es que en 1986 los Jueces de Paz conocían aproximadamente el

20% de los procesos penales instaurados en el territorio nacional … “La cantidad de
expedientes remitidos para sentencia al Juez Instructor era casi nula” 936: Significa esto
que los procesos concluían en la etapa investigatoria gracias a la mediación del Juez de
Paz Lego.
La “Conciliación” del Juez de Paz en materia Penal, de haber sido una

costumbre “contra legem”, punible, gracias al adelanto de la doctrina y de nuestra
capacidad de recepción del derecho extranjero, alcanzará la calidad de costumbre
“praeter legem”, es decir formará parte de aquellas que completan lo omitido en la
legislación.
Es satisfactorio saber que la “Conciliación” del Juez de Paz, que no gozaba de

reconocimiento legislativo, no tenía partida de nacimiento, ni apellido, ya los tiene:
Podemos ubicarla como una de las maneras como expresa en la práctica el “principio de
oportunidad”. Pertenece al reino jurídico; al orden penal; a la clase de los actos
procesales; a la especie de las decisiones que ponen fin al proceso. No es una conducta
extra o antijurídica: es el género de una especie; una clase de la clase de los actos de
jurisdicción.
4. Es sorprendente constatar como es que el “principio de oportunidad” que llega

hasta nosotros vía la recepción de la doctrina extranjera, y siguiendo modelos
normativos de esos ordenamientos; goza actualmente y ha gozado por mucho tiempo de
gran vitalidad en la Administración de Justicia de Paz; sus ricos antecedentes están en el
derecho consuetudinario que los Jueces de Paz conservan. Allí también están,
indudablemente sus mejores justificaciones en cuanto concierne a una adecua política
criminal en el país, y deberíamos pensar que seguramente el examen de esa experiencia
prodría ser útil para encontrar la mejor manera de introducir esos criterios en nuestro
proceso penal ordinario.
936
Ibid, P. 290.
El reconocimiento legislativo del “principio de oportunidad”, es pues
satisfactorio tanto por la justificación que le concede la doctrina moderna, como porque
importa la incorporación de los criterios del derecho consuetudinario nacional en el
cuerpo de la legislación; lo cual asegura a la norma fructífera vigencia.
La adecuación normativa de este “principio”, es decir la determinación de las

situaciones y circunstancias que aconsejan su adopción en cada caso, o tipo de casos, sin
embargo requerirá de una atención constante.
Una prueba de la necesidad de una mejor integración normativa de este criterio,

está en la omisión de la norma legal respecto a como los Jueces de Paz deben hacer uso
del “Principio de Oportunidad”: El Código Procesal, si bien es cierto concede al
agraviado la facultad de desistirse y transigir en los proceso por faltas, con lo cual
concluye el procedimiento (Artículo 391º C.P.P.), no contiene referencia alguna a la
“Conciliación” en materia de Justicia de Paz, la cual requeriría expresa autorización
legal.

5) Oportunidad

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QUINTA PARTE

MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 159

LENTITUD DE LA JUSTICIA PENAL925

Tampoco merece la pena abundar sobre las causas orgánicas de dicha

Desgraciadamente esta situación (y no obstante los esfuerzos presupuestarios

Sin embargo, esta «reconversión» judicial no desterrará la lentitud en la

Todas estas razones, y a fin de que pueda garantizarse el cumplimiento de ese

MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 161

1) Fundamentos del principio de oportunidad. 2) Ministerio Público y Principio de

1. FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

SÁNCHEZ VELARDE926, cita a GIMENO SENDRA, donde manifiesta que el

El fundamento de esta innovación legislatoria es “política”, obedece a la

Son pues razones de “política criminal” en orden al “interés público”, lo que

Para dicho tratadista, desde una perspectiva político criminal, el principio de

En esencia, el uso de criterios de oportunidad es uno de los caminos

No le falta razón a DELGADO BARRIO, cuando se afirma que el principio de

2 MINISTERIO PÚBLICO Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Radica en la existencia de la necesidad y el monopolio de la acción penal a cargo del

En las nuevas orientaciones del Derecho Procesal, al Ministerio Público se le

La ampliación de facultad al Ministerio Público sobre todo en la dirección de la

Cuando advierte MONTERO AROCA, que cuando se habla de “oportunidad”,

De allí que conforme a nuestra nueva regulación procesal, el Ministerio Público

En suma, el Ministerio Público asume la importancia de su actuación como

3. LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD PRINCIPIOS CONECESARIOS

GOLDSCHMIDT, resalta: el principio de legalidad, garantiza la legalidad

SCHONE, afirma, el problema central es que se trasladan los criterios para la

4 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD REGLADO

SÁNCHEZ VELARDE927, coafirma, el Ministerio Público no debe de

No apunta a la introducción de un principio de “oportunidad libre”.

¿Qué es oportunidad reglada?

. Lo oportuno tiende a: conveniencia, conyuntura, discrecionlidad en su

¿Qué permite la oportunidad “reglada”?

. Diferenciar y elegir la persecución de hechos punibles de verdadero interés social de

¿A qué obedece el impulso a la instauración del principio de oportunidad?

. A la recomendación Nº R(87) 18 del Comité de Ministros de Estado miembros sobre la

. En casos en que lo permita el contexto histórico y la Constitución de cada

¿En esencia, en qué constituye la “oportunidad reglada”?

. “Así pues, la “oportunidad reglada” se constituye, en esencia, en la previsión

. En todo caso, el principio de oportunidad ha desarrollado como método alterjudical

ACELERACIÓN DEL PROCEDIMIENTO PENAL EN EUROPA928

1. Descriminalización y procedimiento administrativo. 2. El principio de “oportunidad”

En síntesis, tales criterios de aceleración del procedimiento se proyectan en una

1. Descriminalización y procedimiento administrativo

En determinados Estados Europeos (RFA, Austria, Italia), y con independencia

Se trata de infracciones «de orden», con respecto a las cuales es mínima la

En el ordenamiento material parece, pues, que no cabe abrigar excesivas

Sin embargo, no podemos decir otro tanto del ordenamiento «procesal»

Desde la primera de ella claramente se observa la fragilidad de los

Con todo, todavía es más grave la situación de práctica indefensión en la que se

Todas estas razones abonan por la creación, en nuestro país, de un procedimiento

a) El carácter objetivo de las conductas, que habrían de entrar en su ámbito de

b) Las sanciones previstas para tales infracciones nunca han de conllevar la

c) Las multas, a imponer por la autoridad administrativa, debiera serlo a un

d) Dicho procedimiento ha de estar informado por el artículo 24 de la CE. y ha

e) Las sanciones administrativas no han de llevar aparejadas antecedente penal

f) En caso de que el hecho sea susceptible de ser calificado simultáneamente

2. El principio de «oportunidad» y la «transacción» penal

Otro de los instrumentos procesales para obtener la agilización de la justicia

Como es sabido, por principio de oportunidad cabe entender la facultad que al

En un ordenamiento procesal, presidido por dicho principio, los órganos de

MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 168

Una visión superficial del derecho comparado podría llevarnos a la conclusión

A. Oportunidad e incoacción del proceso

En determinados países europeos, tales como la RFA, Italia e incluso el nuestro,