Empresas controladoras y empresas controladas GREGORIO RODRIGUEZ MEJIA SUMARIO: I. Deficiencia de nuestra Ley Mercantil. Il. Personalidad juridica y patrimonio de la controlada. Ill. Controladora y controlada: partes relaciona- das. IV. Funcién de las empresas controladoras. V. Régimen de la relacién en- ire controladoras y controladas. V1. Importancia de la direceién y control de la controladora sobre las controladas. VIL. Las unidades mexicanas de fomento Vil. Controladoras y controladas ante el derecho aduanero, IX. Controladoras y coniroladas en nuestra legislacién bancaria I. DEFICIENCIA DE NUESTRA LEY MERCANTIL La tarea del legislador mercantil en algunas Areas ha sido deficiente, Como ejemplo de lo dicho encontramos que a consecuencia de la organizacion y esta- blecimiento de empresas, existen muchas de las llamadas controladoras y de las Mamadas controladas cuyo régimen se encuentra ausente de nuestra legislacin mercantil. Ante la inexistencia de regulacién legal del control gue en los nego- cios de unas empresas ejercen otras, es necesario que la misma se establezca. Estas empresas siempre han existido, pero en los altimos afios como efecto de la proyeccién econémica en Jo internacional se han multiplicado. Las expresiones “empresa controladora” y “empresa controlada” nos dan idea genérica de la naturaleza de estos entes econdmicos Una empresa controladora es aquella que, en forma genérica, ejerce control sobre la vida de otra llamada controlada. El control se manifiesta en los aspectos de organizacién y funcionamiento, y especialmente en la toma de decisiones. Lo normal de ese control es que tenga su base en la apropiacion de parte del capital de la controlada por parte de la controladora, en proporcién tal, que jus- tifique que la segunda decida, sobre la vida de la primera. Habra que aciarar * Vease al respecto, WV. AA. Cantratos de colaboracién empresarial (Rucnos Aites Abeledo- Perrot 1989) 25194 EMPRESAS CONTROLADORAS que si una empresa es duefia de Ia totalidad del activo con que otra opera, ésta ‘no es controlada de la primera, sino parte de la misma, o su sucursal. Eduardo A. Johnson Okhuysen? ha llamado a la empresa controladora “dominatriz”, aun cuando hace alguna distincién; yo prefiero darle el nombre de controladora, que es con el que se le conoce en la Ley del Impuesto sobre la Renta, que de la misma se ocupa en los articulos 57-A hasta $7-P. Debe aclararse que la vision de Johnson Okhuysen y la que se esboza en este trabajo no es, exactamente la misma. El articulo 57-A de la Ley del Impuesto Sobre la Renta indica que se cons deran sociedades controladoras las que tengan su domicilio en territorio naci nal; que sean duefias de mas del 50 por ciento de las acciones con derecho a voto de otras llamadas controladas, ya sea en forma directa o por conducto de otra igualmente controlada de las mismas, y que en ningin caso mas del $0 por ciento de su capital sea propiedad de otras sociedades, salvo que dichas socieda- des sean residentes de algdn pais con el que México tenga amplio acuerdo de intercambio de informacion. E] primer requisito que marca el citado precepto se considera que tiene inte- rés sélo para efectos fiscales, ya que, por hoy, el régimen de esta naturaleza a que estén sometidas las mencionadas empresas, seria de dificil aplicacién, tra- tandose de empresas que no satisfagan el requisito de tener su domicilio en el te- rritorio nacional. Por otra parte, la realidad que vive nuestra economia es que un alto porcenta- je de controladoras son de origen extranjero, de ahi que por lo menos para asuntos fiscales habra que tener en cuenta lo previsto al respecto en el articuto que se menciona. Para la legislacién mercantil probablemente el régimen de estas empresas ha de ser diverso; pero habré que tener cuidado para que no se produzca una dis- crepancia de legislaciones. Esa legislacién deberd contener todos los aspectos de la vida de estos entes, y deberd ajustarse a lo que en la préctica acontece. Este régimen ha de ser aplica- ble a la organizacion y funcionamiento de dichas empresas. El gobierno de este tipo de empresas debe quedar claramente definido, y con el mismo los efectos juridicos de toda indole de su actuacién, no solamente en lo fiscal, pues las responsabilidades derivadas de su actuacién pueden ser diversas. Il. PERSONALIDAD JURIDICA Y PATRIMONIO DE LA CONTROLADA Un aspecto de importancia para el funcionamiento de las empresas controladas, es el relativo a su personalidad juridica y a su patrimoni Han de tener 0 no personalidad juridica y patrimonio independientes de los de su controladora, las empresas controladas? Si la empresa controlada tiene un patrimonio que es independiente del de la controladora, asi sea ésta duefia de parte de sus activos, seguramente que debe 2 JOHNSON OKHUYSEN, Eduardo A. Compaiia Dominatris Holding Company (Humanitas).EMPRESAS CONTROLADAS 195 tener personalidad juridica propia, ya que ambos son elementos intimamente relacionados; luego aun cuando la controladora sea titular de una parte de sus activos, aquella debe tener una personalidad y un patrimonio independientes, Lo dicho trae diversas consecuencias que no seria por demas referir. Entre esas consecuencias ha de aludirse a la siguiente: las decisiones que acerca de la vida operativa han de tomarse seguramente seran influidas por el criterio de la controladora, pues lo normal en las empresas es que se decida to- mando en cuenta el capital que representa quien emita su criterio, para los terce- ros y para cualquier efecto juridico, dichas decisiones son de la controlada; y no podria se de otra manera; asi Io requiere Ia seguridad de terceros que con dicha controlada contratan, para quienes la controladora no cuenta, pues ellos contra- tan con una persona moral, como si lo hiciesen con una sociedad cualquiera y no con los socios de ésta; salvo verdaderas excepciones, la unica responsable, entonces, sera la controlada. La situacién apuntada es la real, de acuerdo con las leyes existentes; si se dictase una ley especial al respecto, tal situacién podria cambiar. Igualmente por lo que mira al patrimonio propio de la controlada, también dicha circunstancia produce efectos que deberdn atenderse; asi, por ejemplo, s6lo su activo respondera de su pasivo. ‘Ademas, consecuencia de que la controlada tenga su propio patrimonio es que la controladora no podra disponer libremente del mismo, sino por los cauces de la disolucién y liquidacién de la sociedad. Asimismo, sélo la controlada se obliga para los fines de su objeto y no podra exigirse a la controladora, a no ser que aparezca de tal modo organizada aquella, que ésta fuese subsidiaria o solidariamente responsable por las obligaciones aludidas, Como desgraciadamente no existe legislacién mercantil relativa a controladoras y controladas, no puede definirse la posicion de la controladora al respecto. Pudiera suceder que con una ley que se dictase apareciera la controladora res- ponsable por las obligaciones que contraiga la controlada u otras circunstancias. ILL. CONTROLADORA Y CONTROLADA: PARTES RELACIONADAS: Existe la posibilidad de que las leyes fiscales consideren a la controladora y sus controladas como partes relacionadas; ello, como es sabido, trae consecuencias fiscales. La Ley del Impuesto sobre la Renta en el articulo 74 indica: Se considera que dos 0 mas personas son partes relacionadas cuando una participa de manera directa o indirecta en la administracién, control o capital de la otra, 0 cuando luna persona o grupo de personas participe directa o indirectamente en la administra in, contro! o capital de dichas personas, o cuando exista vinculacién entre ellas de acuerdo con la legislacién aduanera. Es evidente que entre controladora y controlada existen relaciones, que las convierten en “partes relacionadas” lo que fiscalmente trae algunos efectos no196 EMPRESAS CONTROLADORAS: deseables; por ejemplo, se pudiera presumir que las operaciones de transferencia onerosa de bienes entre ellas adolecen de veracidad por lo que mira a los valo- tes, lo que provocara que la autoridad intervenga en la determinacién de las contribuciones que dichas transferencias ameritan; ello de acuerdo con el articu- lo 67-C de la Ley del Impuesto sobre la Renta que indica: Los contribuyentes de este Titulo que celebren operaciones con partes relacionadas estin obligados, para efectos de esta Ley, a determinar el monto de sus entradas y sa- lidas, considerando para esas operaciones las precios y montos de contraprestaciones que hubieren utilizado con o entre partes independientes en operaciones comparables. Por otra parte, de acuerdo con el articulo 57-E de la mencionada Ley, la controladora podrd calcular su resultado fiscal consolidado con ei de la contro- Jada. Para que se produzca la aludida consolidacion sera necesario que la sociedad controladora cuente con la conformidad por escrito del representante legal de cada una de las sociedades controladas y obtenga autorizacién de la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico para hacerlo. Tratandose de las sociedades controladas a que se refiere la fraccién II de] articulo 57-C de esta Ley, no se requerira que se cuente con la conformidad por escrito del representante legal de las mismas. Y lo dicho puede darse aun en el caso de control indirecto, o sea cuando la controlada sea, a su vez, controladora de otra sociedad. IV. FUNCION DE LAS EMPRESAS CONTROLADORAS Atendiendo a la actuacién administrativa que se da en la relacién de controlado- ras y controladas habré que aludir a aspectos de interés que han hecho surgir el fenémeno. Asi creo que vale la pena hacer referencia, por lo menos, a dos de estos as- pectos: a) Planeacién estratégica de sus operaciones, y b) Toma de decisiones Qué debe entenderse por planeacién estratégica? Por tal ha de entenderse la formulacién de proyectos de operacién, ya sea a corto 0 a largo plazo. Se dice entre conocedores que esta planeacién consta de etapas, como inte- gracién, organizacién, direccién y control. Todas estas operaciones han de realizarse por o con el visto bueno de la con- troladora, en el campo de las controladas. Seguramente que una empresa controladora habra de contar con los ejecuti- vos y orientadores dotados de una amplia capacitacién para planear las opera- ciones en el campo del control. Las controladas operardn con la seguridad de que su accién responde a pla- nes de operacién tomados con concienciaEMPRESAS CONTROLADAS 197° Lo anterior conduce a las controladoras a poner empeiio en la seleccién de ejecutivos de alta calificacién que se concentrarén en las mismas, en tanto que para personal de Jas controladas podran aceptarse personas con conocimientos y experiencia ordinarios. Existe un aspecto de planeacién frecuentemente olvidado por las empresas, se trata de la planeacién fiscal. De las quiebras que he conocido, estoy seguro que un sctenta por ciento se originaron en la carencia de planeacion fiscal. Desgraciadamente poco interés suele ponerse en el momento de la creacién de la empresa sobre este aspecto. Habrd que recordar que un muy clevado por- centaje del ingreso por utilidades, sobre todo en la industria, es absorbido por la carga fiscal de la empresa. También esta circunstancia seguramente inducir4 a las controladoras a for- mar ejecutivos que con los conocimientos indispensables impidan el mal de la quiebra que en los tltimos affos se ha convertido en muy frecuente. intimamente relacionada con la planeacién de las operaciones de la empresa, se encuentra la toma de decisiones. La toma de decisiones es consecuencia de la planeacién de operaciones. Se considera que la planeacin de estas empresas debe corresponder a la controladora, sobre todo cuando es de origen. Por lo que mira a la toma de decisiones, la actividad debe distribuirse entre controladora y controladas, de tal modo que aquellas decisiones que sean esen- ciales para la vida de las empresas, correspondan a la controladora, oyendo, cuando asi se considere prudente, a las controladas; en tanto que para las deci- siones de operacién, salvo casos de excepeién justificada, ha de existir indepen- dencia de las controladas. En relacién con la dependencia que se produce por planeacién y por toma de decisiones, es de aclarar que se ha hablado de controladoras puras y mixtas. Son las primeras aquellas que tinicamente son duefias de acciones 0 partes sociales de las controladas pero no intervienen en lo operativo de éstas; en tanto que las mixtas son las que tienen intervencién en la parte operativa y son duefias de parte del capital de fas controladas. Y. REGIMEN DE LA RELACION ENTRE CONTROLADORAS Y CONTROLADAS ‘Tomando en cuenta el principio de que la voluntad es la suprema ley de los contratos, y especialmente mientras no haya un régimen legal establecido para esta relacin entre controladoras y controladas, si bien pudiera colaborar en ello, en alguna forma, el régimen fiscal a que se ha aludido, la organizacion del régimen de controladoras y controladas deberd establecerse contractualmente. Habra ademds que recordar que el Cédigo de Comercio en el articulo segun- do establece la supletoriedad del derecho comin para la materia mercantil Se entiende que, dada la naturaleza de las operaciones que amerita la organi- zacién de controladoras y controladas, tales empresas seran juridicamente suje-198 EMPRESAS CONTROLADORAS: tos mercantiles, por lo que habra que elegir entre Jas mencionadas por la Ley General de Sociedades Mercantiles la forma de sociedad que més se ajuste a los caracteres que de aquéllas se han apuntado. Entre las aludidas saciedades, se considera que la andnima es la figura més adecuada para el propésito, dada la forma de representar el capital y la responsabilidad de los socios por las obliga- ciones sociales. VI. IMPORTANCIA DE LA DIRECCION Y CONTROL DE LA CONTROLADORA SOBRE LAS CONTROLADAS Dado que la controladora es duefia de la mayoria del capital de la controlada, corresponde a ella la direccién y el contro! de éstas. De esta justificacién se derivan consecuencias como que en la controladora ha de ubicarse el cerebro de la administracién total. Asi se justifica lo anteriormente apuntado de la distribucién de los ejecutivos entre controladoras y controladas. Vale la pena recordar al respecto que el éxito de toda empresa depende det elemento humano de fa misma. ‘Asi resulta explicable que existan controladoras que no se dedican directa- mente a producir, sino que han sido creadas para ser duefias de controladas, y cuyo personal de alto nivel trabaja sélo en planear, dirigir, controlar y tomar las decisiones de mayor relevancia de su o de sus controladas y el de éstas tomara las decisiones de operacién, Este tipo de controladoras dan servicio a sus controladas, pero no realizan la produccién, por lo que deben contar con los ejecutivos mejor calificados. ‘Algunas controladoras han decidido ser centro de formacién de personal propio de sus controladas; esto constituye una accién que ve mas alla de la for- macién técnica, ya que los empleados y funcionarios de las empresas deben ademas imbuirse de la filosofia de la institucién a que sirven. Asi se logrard, sin lugar a duda, un elemento humano indentificado con la empresa a que sirva, lo que redundara en mayor eficacia de Ja empresa y en beneficio de sus dependientes. Asi campeard en el ambiente de las controladas un espiritu comin de trabajo y de servicio, VII. LAS UNIDADES MEXICANAS DE FOMENTO En México fue publicado en el Diario Oficial de la Federacién del 20 de junio de 1973 el decreto del presidente Echeverria del 9 del mismo mes, en que se conceden estimulos fiscales a las sociedades y unidades econémicas que fomen- tan el desarrollo industrial y turistico del pais. ° GIL, Horacio y RODRIGUEZ DEL. BOSQUE, Fernando Empresas controladoras. Una mejor forma de asignar ios recursos {ITAM Tesis recepeional 1981)EMPRESAS CONTROLADAS 199 El articulo 1° del mencionado decreto indica: Para los efectos de este Decreto las unidades de foriento son unidades econémicas {que fomentan el desarrollo industrial del pais y se forman por una sociedad de fomen- to y una o mis sociedades promovidas, que reiman los requisitos que establece este Decreto. Las unidades de fomento, segin el decreto aludido, pueden beneficiarse con estimulos que concede el gobierno y con gran frecuencia son practicamente controladoras y controladas entre si, pues existe una sociedad de fomento (que podria ser la controladora) y una o més sociedades promovidas (que podrin considerarse controladas). El decreto a que se alude, mas que expresar interés por la organizacién de las, empresas a que me vengo refiriendo, lo hace por el incremento en la productiv dad; pero representa, por lo menos, la factibilidad de que en el derecho mexica- no se establezea un régimen de coniroladoras y controladas. De hecho la sociedad de fomento ejercié siempre autoridad sobre las pro- movidas, lo que implica control. VIII. CONTROLADORAS ¥ CONTROLADAS ANTE EL DERECHO ADUANERO Para el pago del impuesto aduanero es de esencial interés que el valor de las mercancias de trafico internacional sea real; pero como pudiera suceder que en- tre controladora y controladas hubiese seftalamiento no fiel de precios, la Ley de Ta materia al aludir al valor en aduana, considerado como el de transaccién, y, consiguientemente, la base para el cobro de los impuestos, no acepta dicho pre- cio de transaccién para determinar el gravamen, cuando las partes (vendedor y comprador) se consideran relacionadas, asi el articulo 67 de la Ley Aduanera indica: Para los efectos de lo dispuesto por el articulo 64 de esta Ley, se consi deraré como valor en aduana el de transaccién, siempre que concurran las si- guientes circunstancias: “IV. Que no exista vinculacién entre el importador y el vendedor, o que en caso de que exista, la misma no haya influido en el valor de transaccién.” Es evidente que entre controladora y su controlada existe vinculacidn, pues se trata de intereses comunes, luego habra que tener presente lo previsto por la Ley que se cita, Después, en el mismo articulo, se establece que si se diese fa circunstancia prevista, el valor base del impuesto debe obtenerse, segiin el articulo 70 de la misma Ley que indica que s6lo es de aceptarse ef valor de transaccién, cuando la operacién se Heva a cabo entre personas vinculadas, si dicho valor se ajusta a Jos llamados “valores criterio” que la misma Ley sefiala. Existiendo esta vinculacién, puede darse Ja influencia de la misma en Ia fija- cid de los precios en operaciones entre dichas empresas, tal vez no precisamen- te con animo de evadir obligaciones fiscales, sine por cualquier otra razin; pero,200 EMPRESAS CONTROLADORAS cualquiera que sea esa razén, seguramente que la operacién relativa traera con- secuencias fiscales, ya sea para la determinacién del impuesto aduanero, 0 para efectos posteriores de expresar costos y utilidad que han de tomarse en cuenta en otros impuestos, como el de fa Renta La Ley que se comenta considera que existe vinculacién entre personas, si una de ellas controla directa o indirectamente a otra; si ambas tienen una contro- ladora comin, @ si las mismas controlan a una tercera* Posteriormente, la misma Ley agrega que en caso de que la venta se realice entre personas vinculadas, se aceptard el precio que hayan seflalado si se prueba que la vinculacién no influyé para establecerlo. IX. CONTROLADORAS Y CONTROLADAS EN NUESTRA LEGISLACION BANCARIA La Ley del Mercado de Valores alude en el articulo 14-V-c a sociedades contro- ladoras, considerando que éstas son las que realizan como actividad exclusiva 0 concurrente la inversién en acciones o partes sociales de otras sociedades que les permita, directa e indirectamente, ser titulares del cincuenta por ciento o mas de su capital social o que por cualquier titulo tengan la facultad de determinar el manejo de las mismas, siempre que dicha inversion sea igual o superior al veinte por ciento del capital contable. La Ley para Regular Jas Agrupaciones Financieras también hace referencia en el titulo tercero a controladoras, refiriéndose a la regulacion del control de asambleas generates de accionistas y de la administracién de grupos financieros ya la manera de representarse el capital y a quién debe pertenecer. De acuerdo con esta ley, las empresas controladoras tienen por objeto adqui: rir y administrar acciones que emitan las integrantes de un grupo financiero, sin que puedan celebrar operaciones propias de las entidades financieras del grupo. Después de lo expresado considero perfectamente justificada la necesidad de que se produzca en el derecho empresarial una legislacién adecuada a las rela- ciones entre controladoras y controladas. Lo anterior lo reclama la economia mexicana, como seguramente lo recla- man otras, especialmente en éstos tiempos en que la organizacién empresarial moderna cada dia amplia la capacidad econémica.* Aclaro al poner punto final a esta colaboracién que con fo dicho no conside- ro agotados los aspectos a estudiar de este interesante asunto, pues ello amerita mas tiempo y espacio. + Fn relacidn con este punto véase, CARDENAS GUZMAN, Carlos Operaciones entre partes relacionadas y paraisos fiscales (Academia de Estudios Fiscates de Contaduria Pablics-Dofiscal Teditores 1997) 3 y ss, * SALDIVAR. Enrique. MANOVIL. Rafael My RAGAZZI. Guillermo B. Contratos de cola- boracién empresaria. |grupaciones de colaboracién Uniones transitorias, Joint Venture 2a {Abeledo-Perrot) 27