Derechos Reales Limitados PDF

Capitulo 1 GENERALIDADES 219, Relacién con el dominio. Al examinar las clasificaciones de los bienes, en un acapite especial se trat6 la noci6n de derecho real, su concepto y los principales problemas en torno a tal materia (supra, Ne 16 y 17). Estudiado ya el mas completo de los derechos reales (¢l dominio), corresponde referirse a algunos menos completos, limitados en relacién a aquél. Se trataran la propiedad fiduciaria o fideicomiso, el usufructo, el uso y habitacién, las servidumbres. Es el orden que emplea el C6- digo (arts. 732, y sgis.; siguiendo la didactica més usual, el estudio del derecho real de herencia queda entregado al capitulo del Derecho sucesorio, y los derechos de censo, prenda ¢ hipoteca, al de los contratos). Las diferentes concepciones del dominio (v. supra, N? 52) provocan consecuencias (especialmente una técnica) al enfrentarlo.a los derechos reales limitados. Concebido el dominio como una suma de facultades separables: uso, goce, disposicién (nocién que ha sido calificada de clésica), se entiende que los demas derechos reales no son més que fraccio- nes que surgen como desmembraciones de aquél; por tanto, se “transfieren” (por tradiciOn) a otra persona. En cambio, si se concibe como un poder 0 sefiorio (el maximo) tinico, monolitico, sin que puedan precisarse intimos fraccionamientos de facultades, esos otros derechos no ema- nan como desmembraciones del dominio, ni existian, configurados, dentro del dominio, sino que se “constituyen” fuera de (sin perjuicio de que luego de const tuidos se puedan ~algunos- transferir) (la _—e _ 198 nocién ensambla con la Hamada “elastici- dad”, a la que también se ha hecho referencia), En los arts. 698 y 1337, regla 6* el C6- digo contiene normas que suponen mas bien el primer criterio (que se confirma también en la seccién pertinente del Men- saje); en cambio, el Reglamento del Re- gistro conservatorio supone la idea contraria cuando distingue entre la tradi- Gién de un derecho real (ya constituido) y la constitucién (efectuada por el propietario) del mismo (art. 52, Nel y 2 respectivamente). En cuanto a denominaciones, estan influidas por las aludidas concepciones. Se utilizan las expresiones, mas o menos convenientes, de desmembraciones del dominio, limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales limitados. Aqui se emplea esta tima (haciendo presente que la propiedad fiduciaria, que se tratard en esta parte, no constituye un derecho real especial; se considera una modalidad del dominio, un dominio especialmente limitado, y resoluble) (la clasificacin de los derechos reales limitados, en derechos de goce y de garantia, ya fue referida; supra, N? 17 a) 219 bis. El titulo y su importancia. Ya se ha dicho que en la adquisicién de derechos reales el elemento titulo es materia que se examina en otro capitulo (obligaciones y contratos). Pero aqui conviene formular una referencia porque en la préctica juridica, cuando se constituyen derechos reales limitados suele desaten- derse o, al menos, no se le presta la ci corona. JURIDICA neers SOBB rou fURIOICA vecins Los bienes dadosa atencién que se le dedica cuando se trata de la adquisicién del dominio propiamente (y con esa actitud en ocasiones se incurre en defectos que podrfan con- ducira Ia nulidad). Para estos efectos, es titil tener presente dos premisas (que aqui ya han sido tra- tadas): a) que nuestro sistema de transferencia de bienes por acto entre vivos requiere de la dualidad titulo y modo. b) que, entre nosotros, los derechos (rea les y personales) son cosas (incorporales) Cuando se regula cada derecho real limitado, los textos se ocupan principalmente de los efectos (derechos y obligaciones) y modos de extinguirse; en cuan- to al titulo, a lo més es aludido para imponer la forma precisa de constituirse. Pero su naturaleza debe ser descrita y calificada, particularmente en cuanto acto gratuito u oneroso (con las importantes consecuencias que se derivan de esa cla- sificacién). Frecuentemente se constitu ye un fideicomiso, un uso, un usufructo, una servidumbre, por acto entre vivos, y 194 nada se expresa respecto de si el consti. tuyente, cuya prestaci6n consiste en con. ferir al adquirente el respectivo derecho real, recibiré 0 no alguna prestacion en contrapartida. Debe advertirse que el usu. fructuario, el usuario, el duefio del pre. dio dominante, adquieren “cosas” (incor. porales). Pues bien, si al adquirirlas a nada se obligan en cambio, entonces estan recibiendo esas cosas gratuitamente, lo mas probable que en donacién; y si esas cosas tienen un valor superior al minimo exen- to de la insinuaci6n, esa donacion debe ser insinuada bajo consecuencia de nulidad absoluta (art. 1401) (y deberd pag se el impuesto a las dona dose del fideicomiso, la situacién es mas evidente (si es posible): el propietario fi duciario recibe el dominio (por lo que si simplemente recibe y a nada se obliga a cambio, estard recibiendo la cosa en do- nacién): y lo mismo acontece con el fi deicomisario si se cumple la condicién (se volverd sobre el punto al tratar cada derecho real limitado) 220. Definicion y propiedad fiduciaria k gravamen de pasar ao hecho de verificarse (art. 733, inc. 1°) Esta regulada en « bro I (arts. 732 a 763) Se gesté en el Dent cipalmente para sortea Jos que padecfan algun dadanos en la adquisi« tos derechos. En la Ed do, principalmente en ‘causa, para la conserv: través de sus modalida perpetuos y sucesivos, dro de instrumentos régimen feudal. Los | de fines del siglo XVI car su orientaci6n, isn} racteristicas entraben ! circulacién de la riq: Cédigo chileno esa o1 se ha dicho a propé rias), en el Mensaje ¢: cionado a propésito d es traducido en dispe de su regulacién (er arts, 789, 745, 747); F ciones de aquella insp es mantenida, y suele cacia limitada que per tino de una fortuna ( nos en una prime transmisin (en una pliega entre parientes 221. Constituci6n constitucidn del fide La solemnidad espect‘especto de si el consti. itacién consiste en con. 2 el respectivo derecho > alguna prestacién en ve advertirse que el usu. ario, el duefo del pre. Iquieren “cosas” (incor 1, sial adquirirlas a nada tbio, entonces estan re- ss gratuitamente, lo mas lonaci6n; y si esas cosas perior al minimo exen- 6n, esa donacién debe » consecuencia de nuli- 1401) (y debera pag as donaciones). Trati iso, la situacién es mas sible): el propietario fi dominio (por lo que si be y a nada se obliga a iendo la cosa en do- mo acontece con el fi- : cumple la condicién el punto al tratar cada ado). Capi itulo IT LA PROPIEDAD FIDUCIARIA, 220. Definicin y origen. “Se lama propiedad fiduciaria la que esté sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicién” (art. 733, ine. 1°) Esta regulada en el Tit, VI del L bro II (arts. 732 a 763) Se gest6 en el Derecho romano, principalmente para sortear impedimentos de Jos que padecian algunas categorias de ciu- dadanos en la adquisicién y goce de cier tos derechos. En la Edad Media es utili do, principalmente en la sucesién mortis causa, para la conservacién de fortunas, a través de sus modalidades de fideicomisos perpetuos y sucesivos, integrando el cua- dro de instrumentos que organizaban el régimen feudal. Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a modi car su orientacién, impidiendo que sus racteristicas entraben la denominada libre circulacién de la riqueza. Acogiendo el Cédigo chileno esa orientacién (como ya se ha dicho a propésito de otras materias), en el Mensaje es precisamente mencionado a propésito de ese principio, que es traducido en disposiciones especificas de su regulacién (entre ellas las de los arts, 739, 745, 747); pero con esas limitaciones de aquella inspiracién la institucién es mantenida, y suele ocuparse, con la efi- cacia limitada que permite gobernar el destino de una fortuna (0 cierto bien) al menos en una primera transferencia 0 transmisi6n (en una generacin, si se des- pliega entre parientes). 221. Constitucién del fideicomiso. La constitucién del fideicomiso es solemne. La solemnidad especifica depende del origen de la constitucién: si se constituye por acto entre vivos, requiere instramen- to puiblico; si por testamento, queda in- cluido en la solemnidad del acto testamentario (art. 735, inc. *). Ademés. todo fideicomiso que afecte a inmuebles debe inscribirse (arts. 735 del CC. y 52 N?2 del Regl.; pronto se dira en qué Regis- tro). Pero el rol de la inscripcién esta discutido Guando se constituye por testamento, es claro que la inscripcién no significa tradicién de la propiedad fiduciaria, por que el modo de adquisici6n es alli la su- cesin por causa de muerte, Pero entonces, para algunos autores la inscripcién es en este caso solemnidad de la consti- tuci6n del fideicomiso; para otros, tiene por finalidad mantener la continuidad de las inscripciones (pues el inmueble, de estar inscrito a nombre del causante, ter minara, probablemente, inscrito a nombre del fideicomisario) y para conferir publicidad a las mutaciones del dominio. Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripcién tiene rol de tradicién de la propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario. Se ha sostenido que ¢s él tinico rol; en contra, que es, ademas, segunda solemnidad del acto constitutivo, acto que no estaria perfecto en tanto dicha inscripcién no se efectite. En términos pricticos, esta tiltima posicién implica afirmar que no se podria exigir el cumplimiento de las obligaciones deri- vadas del acto, entre otras la entrega del mueble cle que se trata, mientras no se scriba; sin la inscripci6n el fideicomiso no estaria constituido (no habria fideicomiso). 195 rononiat JURIDICA or cuLos bienes En todo caso, conviene precisar la si- tuacién registral: la propiedad fiduciaria (el inmueble fiduciario) debe inscribirse (a nombre del propietario fiduciario) en el Registro de propiedad (arts. 686 y 735 del CG, y arts. 32 inc. 18 y 52 N*2 del Regl.); la condicién (de la cual pende la restituci6n) puede inscribirse en el Regis- tro de hipotecas y gravamenes (arts. 32 inc. 2° y 58 N? 1 del Regl.) La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripcién es también discutida. Se ha rechazado, sosteniéndose que no es concebible que alguien posea un bien determinado con la intencién de restituirlo a un tercero si se cumple una condicién; por lo demas, no se menciona en el art. 735. Pero se ha estimado posible, con fundamento principalmente en los arts. 2498 y 2512, que no Io excluyen; no se ve inconveniente —se agrega-, en- tendiendo que la adquisicién de la ‘propiedad fiduciaria por prescripcién tendré Tugar en casos en que hay un antecedente de la institucién en base al cual se recibe Ia propiedad, que implica aceptar la cosa con el gravamen que significa el fideicomiso (de pasarla a otro si se cumple una condicién), y en esas condiciones es posefda (por ej, si se ha constituido sobre una cosa ajena, por un instrumento publi co defectuoso, etc.). 222. Elementos. Son tres: 12. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso; 28, Concurrencia de wes personas: constituyente, propietario fiduciatio y fideicomisario; 3°, Una condicién en virtud de la cual ha de pasar la propiedad del propietario fiduciario al fideicomisario. 223. 1°. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso. La norma fundamental es el art. 734, que es bastante amplia, ya que permite constituirlo sobre muebles ¢ inmuebles. La naturaleza de la institucién, si, obliga a excluir los bienes consumibles; podrian incluirse cosas consumibles cuando forman parte de la totalidad de una BB rou RIDICA vec 196 herencia o de una cuota de ella (¥. la ley 4.827 scbre comisiones de confianza de Ios Bancos, incorporada a la Ley General de Bancos). 224, 2%, Concurrencia de tres perso. nas. 1. Constituyente. Es el propietario del bien, que por testamento 0 por acto entre vivos declara transferirlo a otro, con una condicién. IL. Fropietario fiduciario. Es quien recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro si se veri- fica la condicién. Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a titulo gratuito u oneroso (lo que debe tenerse presente porque puede configurarse una dona- cién, la que debe ser insinuada y por la que debe pagarse el respectivo impues- to; v. supra, N* 219 bis). Puede el constituyente nombrar varios propietarios fiduciarios (art. 742). Ellos pueden ser de Ilamado simulténeo 0 en forma de substi tuatos. El Cédigo no dispone expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario fiduciario, pero con los arts. 742, 1748 y 744 parece no haber inconveniente. Si hay substitutos, debe tenerse presente el art. 745 (v. también el art. 10). Si el constituyente no designé propietario fiduciario, el silencio esta suplido por el art. 748. Si el propietario fiduciario falta (habiendo sido designado), se producen las consecuencias que siguen: a) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, se distingue si ¢! constituyente ha nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a éste(os). Sino ha designado substituto(s), debe examinar- se si tiene lugar el acrecimiento, lo que supone la designacién de varios propic- tarios fiduciarios (art. 750). Esta posibilidad del acrecimiento debe contemplarse teniendo a la vista las reglas del derecho de acrecer (arts. 1147 y sgts.) Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer (debido a cualquier causa, especialmente por que se designé la cuota de cada uno de Jos fiduciarios designa: te pasa.a ser propietar si ha fallecido, quedi sus herederos (art. 7 art. 748 deja como fic yente o sus heredero sido designado o que signado, después falte b) Siel propietari deferido el fideicomi duciaria se transmite el gravamen de restit rio si se cumple lac La propiedad fiduci: misible. IIL. Fideicomisario. tiene Ia expectativa € to del bien, si se cum un acreedor condicic que para él es suspen No es necesario ¢ exista al tiempo de comiso; basta con qu ta (art. 787). Pero se al momento de la re mente, la existencia la época de Ia restit cién que siempre se comiso (art. 738). Los fideicomisar den ser varios (com duciarios) (art. 742) pera que existan (2 de llamado simultans ma de substitutos substitutos, debe ! art. 745 (v. también anuncia en el Mens han prohibido los fi pues entraban la lil Fiqueza) No se soluciona ta de designacién ¢ ha sostenido la nul pero podria aplica art. 748 (siendo pre re la causal de extine Para conocer Ic ducen por la falta d distinguirse segiin lz la condici6n 0 desp a\cuota de ella (¥. la ley jones de confianza de yorada a la Ley General urrencia de tres perso. s. Es el propietario del tamento 0 por acto en. transferirlo a otro, con Aduciario, Bs quien reci- n fideicomiso, sujeto al >asarlo a otro si se veri Si lo recibe por acto serlo a titulo gratuito u debe tenerse presente onfigurarse una dona- + ser insinuada y por la + el respectivo impues- 9 bis). Puede el consti varios propietarios fidu- Ellos pueden ser de ‘oo en forma de substi- © dispone expresamente rrarse substitutos del pro- » pero con los arts. 742, tno haber inconveniente. debe tenerse presente el nelart. 10) yente no designs pro- 3, el silencio esta supli- “io fiduciario falta (ha- nado), se producen las € siguen: tes que se le defiera el stingue si el constituyen- substituto(s), la propie- 'sa a éste(os). Si no ha uto(s), debe examinar cl acrecimiento, lo que acién de varios propic- {art. 750). Esta posibili- nto debe contemplarse a las reglas del derecho 1147 y sats.) »stituto(s) nombrado(s) derecho de acrecer (de~ ausa, especialmente por cuota de cada uno de 1 Derechos reales limitados Ios fiduciarios designados), el constituyente pasa a ser propietario fiduciario si vive; si ha fallecido, quedarén en tal calidad sus herederos (art. 748) (nétese que el art. 748 deja como fiduciario al constituyente o sus herederos, sea que no haya sido designado 0 que habiendo sido designado, después falte). b) Siel propietario fiduciario falta ya deferido el fideicomiso, la propiedad fiduciaria se transmite a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario si se cumple la condici6n (art. 751). La propiedad fiduciaria es, pues, trans- misible. IIL. Fideicomisario. Es la persona que tiene la expectativa de ser dueio to del bien, si se cumple la condi un acreedor condicional, bajo condicién que para él es suspensiva. No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fidei- ‘comiso; basta con que se espere que exista (art. 787). Pero se requiere que exista al momento de la restitucién. Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la época de la restitucién es una condi- cién que siempre se entiende en el fideicomiso (art. 738) Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios (como los propietarios fiduciarios) (art. 742); que existan o se es- pera que existan (art. 746). Pueden ser de llamado simulténeo (art. 742) 0 en forma de substitutos (art. 743). Si hay substitutos, ‘debe tenerse presente el art. 745 (v. también el art. 10; tal como se anuncia en el Mensaje, en el art. 745 se han prohibido los fideicomisos sucesivos, pues entraban la libre circulacién de la riqueza) No se soluciona expresamente la falta de designacién del fideicomisario. Se ha sostenido la nulidad del fideicomiso; pero podria aplicarse, por analogia, el art. 748 (siendo probable que se configu- re la causal de extincién del art. 763 N° 6) Para conocer los efectos que s¢ producen por la falta de fideicomisario, debe distinguirse seguin falte antes de cumplirse la condicién o después de cumplida: a) Si falta antes de cumplirse la con- dicién y se ha designado sustituto, la expectativa pasa a éste; es el substituto quien pasa a ser el fideicomisario. Si no hay substituto, el propietario fiduciario se convierte en propietario absoluto; al fallecer, el fideicomisario nada transmite a sus herederos (art. 762; tal como suele decirse, Ja mera expeciativa es intransmisible). Los arts, 743 y 744 dan normas para el caso de que haya substitutos nombrados. ») Si falta una vez. cumplida la condi- cién, no se produce mayor problema; en realidad, operando la condicién de pleno Derecho, técnicamente ya no hay fideicomisario, pues al cumplirse la condi- cién él adquiri6 ipso jure el derecho al dominio de la cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero con viene abordar la situacién para destacar que con el cumplimiento de la condicién s6lo adquirié el derecho a la cosa y no el dominio de Ia cosa; en base al fideicomiso que existia puede exigir su entrega en tradicién, En efecto, el acto jurfdico que origin6 el fideicomiso constituye aqui un titulo que requiere del modo de adquirir subsecuente; al cumplirse la condici6n, el fideicomisario tiene su titulo y su dere~ cho, y puede exigir la tradici6n; con ésta adquirira el dominio de manos del propietario fiduciario; el titulo es el acto constitutivo, unido a la constancia de que la condicién se cumpli6; si el fiduciario no consiente en la tradicién, tendré que acudirse al tribunal; si se trata de un inmueble, la tradicién deberd efectuarse mediante inscripcién. Con lo expuesto, si el fideicomisario falta después de cumplirse la condicién, pero antes de obtener la tradicién de la cosa, transmite a sus herederos el derecho a exigir que le transfieran el dominio. 225. 3° Una condicién. Es otro elemento esencial y, se puede decir, el ca- racteristico de esta institucién (arts. 733, 738). Es la incertidumbre, propia de la condicion, de si el propietario fiduciario restituira 0 no al fideicomisario la cosa que tiene en propiedad fiduciaria, cnvoan JURIBICA oe cour SBLosbienes lo que da configuracién propia a este instituto (y que lo distingue del usufruc- to, en el cual el goce de la cosa por el usufructuario habré de tener necesaria- ‘mente fin). Recordando la distincién entre “con- dicién suspensiva” y “condicién resolu- toria” (distincién que no,agrupa dos categorias de condiciones sino sélo se refiere a los efectos de una condicién para los distintos sujetos a los que relaciona la obligacién condicional), la con- dicién impuesta en el fideicomiso produce un efecto resolutorio para el propictario fiduciario y uno suspensivo para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el derecho de aquél y nace el de éste, el cual estaba en suspenso mientras la condicién pendia, El art. 788 dispone que a la condi- cién que siempre supone (de existencia del fideicomisario al tiempo de la restituci6n), pueden agregarse otras, co- pulativa (junto a la anterior) 0 disyun- tivamente (de manera alternativa a la anterior) Tiempo en que debe cumplirse la condi- cién. El art. 739 (modificado por la ley 16.952) soporta como maximo cinco afios que la condici6n esté pendiente; si trans- currido dicho plazo no se ha cumplido, de pleno Derecho se entiende fallida (antes de la citada ley el plazo era de quince afios; entonces, se estimaba que era de general aplicacién para tener por cadu- cada toda condicién, cualquiera fuese el acto en el que se estableciera; ahora ya no se entiende asi, tanto por la historia de la ley como porque en otras materias se establece un plazo distinto). ‘Aqui puede haber conflicto entre los arts. 739 y 962; ha de prevalecer el art. 739 por ser una disposicién especial. El mi mo precepto contiene una excepcién. A propésito de ella, recuérdese que la muer te (del fiduciario en este caso) es un pla- 20, cierto ¢ indeterminado; pero como se exige, segtin se ha dicho, que a la épo- ca de la restitucién (en este caso al morir el fiduciario) exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condicién. BB roms. URIDICA nec | 226. Efectos del fideicomiso ‘A) Deechos 9 obligaciones del fiductari, La afirmacién basica es que el fiduciatio es un propietario, aunque sujeto a la posibilidad de restituir el objeto de su dominio. Por otra parte, se le conceden los derechos Gel usufructuario, salvo algunas | modificaciones (art. 754). = Por esto es que el propietario fiduciario puede: 1°. Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte, manteniéndose siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitucién; salvo Jas situaciones que detalla el art. 751. ‘2. Gravar Ia propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas, en. la forma y condiciones que establece el art. 757, Dajo la sancién de inoponibili- dad que zhi mismo se dispone. 8%, Administrar el bien de que fidu- ciariamente es duefio, como lo dispone el art. 758, siendo si responsable en esta administraci6n de su hecho 0 culpa, que | ha de entenderse leve (art. 44). Como propietario que es, esta premunido de la acci6n reivindicatoria (art. 893); y el objeto es inembargable en esa situacién (arts. 1618 N°8 del CC. y 445 N° 14 del CPC). Sz ha resuelto que los frutos si son embargables. 48, Gorar de los frutos, como que es duefio (ademas, arts. 754, 781 y 790). — Pero a su ver, como consecuencia de [a situacién en que el fiduciario se encuentra, de restituir eventualmente la cosa, se le imponen ciertas obligaciones. Como norma basica, se le imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones (art. 754). Con esto: 12, Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar inventario solemne de lo que recibe (el art. 775 lo establece para el usufruc- | tuario); es dil también para apreciar el cumplimiento de su obligacién de restituir, Pero puede observarse que se le imponen ks “cargas” y no es claro que el inventario lo sea (v. art. 1251). También puede verse obligado a rendir caucion (arts. 755 y 761), 198. 2. Debe asimismo para poder ast restituir condicién, respondien: servacién, como se ha « leve (art. 758). Como ¢ que tiene la cosa en st troducirle mejoras, el varias reglas sobre el al tinguiendo entre neces ser ordinarias 0 extrao voluptuarias (arts. 754, 798, 909 y 911), reglas cacién si Hega a produ fa restituci6n. Tiene ta! retenci6n (arts. 754 y 8 88. Por tiltimo, sila ta se cumple, nace pa obligacién de restituir (art. 783), obligacién q se ha explicado, efectut Excepciones, Los ar blecen tres situaciones cién a las obligaciones el art. 749 se refiere al fiduciario”, que esté también los frutos; el a mite la posibilidad de rio de responsabilidad ro, y el inc, 2° hace re ha denominado “fideic B) Derechos y oblige sario Con Ia constituct el fideicomisario adqu pectativa de Hegar a+ que se trata. Este es pe ‘co que se produce cor a propiedad fiduciari:1 fideicomiso ligaciones det fiduciari, ca es que el fiduciario aungue sujeto a la po- ir el objeto de su do- “te, se le conceden los stuario, salvo algun: . 754), mms ae el propietario fidu- cosa por acto entre por causa de muerte, detalla el art. 751. rpiedad fiduciaria, con bre u otras cargas, en ones que establece el acién de inoponibili- se dispone. el bien de que fidu- fio, como lo dispone if responsable en esta 'u hecho o culpa, que eve (art. 44). Como est premunido de la ‘ia (art. 893); y el ob- ble en esa situacién CC. y 445 NP 14 del sto que los frutos si + frutos, como que es s. 754, 781 y 790). » como consecuencia que el fiduciario se uuir eventualmente Ia n ciertas obligaciones. a, se le imponen las tuario, salvo algunas 754). Con esto: as cargas del usufruc- que debe confeccio- ane de lo que recibe dlece para el usufruc bin para apreciar el 1 obligacién de resti- servarse que se le im- y no es claro que el art. 1251). Tambi do a rendir caucis Derechos reales limitados 2, Debe asimismo conservar la cosa para poder asf restituirla si se cumple la condici6n, respondiendo en dicha con- servacién, como se ha dicho, de la culpa leve (art. 758). Como durante el tiempo que tiene la cosa en su poder puede in- troducirle mejoras, el Cédigo consigna varias reglas sobre el abono de ellas, dis- tinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordinarias o extraordinarias), itiles y vyoluptuarias (arts. 754, 756, 759, 795, 796, "798, 909 y 911), reglas que tendrén apli- cacién si llega a producitse el evento de la restituci6n. Tiene también derecho de retenci6n (arts. 754 y 800). 3°. Por iiltimo, sila condicién impuesta se cumple, nace para el fiduciario la obligacién de restituir al fideicomisario (art. 783), obligacién que cumpliré, como se ha explicado, efectudndole la tradicién. Excepciones. Los arts. 749 y 760 esta- blecen tres situaciones que hacen excep- cin a las obligaciones antes enunciadas: el art. 749 se refiere al llamado “tenedor fiduciario”, que esta obligado a restituir también los frutos; el art. 760, inc. 1° per mite la posibilidad de liberar al fiduciario de responsabilidad por todo deterio- 10, y el ine. 2° hace referencia al que se ha denominado “fideicomiso de residuo” B) Derechos 9 obligaciones del fideicomi- Con la constitucién del fideicomiso el fideicomisario adquiere la simple expectativa de llegar a obtener la cosa de que se trata. Este es para él el efecto basi co que se produce con la constitucién de la propiedad fiduciaria (art. 761). Conse- | cuencia de ello son las prerrogativas que Ia ley le confiere: 1°, Puede solicitar medidas conserva- tivas (arts. 761 y 1492). Entre otras, puede exigir caucin de conservacién y resti- tucién (art. 755). Se ha resuelto que no siendo un bien, la expectativa del fideicomisario no puede ser embargada. 2. Se ha sostenido que podria transferir su expectativa (por ¢, venderla, por elart. 1813). 3%, Puede pedir al fiduciario indem- nizacién por los perjuicios de la cosa, de- | rivados de su hecho o culpa (art. 758). 4°. Si la condicién se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario la entrega de la cosa dada en fideicomiso, ‘Cumplida la condici6n, el fideicomi sario puede verse obligado a reembolsar al fiduciario las mejoras introducidas por éste a la cosa y que, segiin disposiciones que antes se mencionaron, son reembol- sables. Para el pago de deudas debe te- | nerse en cuenta también el art. 1372. 227. Extincién. Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso estan mencionadas en el art. 763. Ademés, las leyes de expropiaci6n generalmente des- tinan un precepto a la extincién de gravamenes sobre el predio expropiado, con excepcion de las servidumbres legales, fa- | cultando a los titulares para obtener alguna compensacién sobre el valor de la indemnizacién que se paga al expropiado (asi, por ¢j., DL. 2186, de 9 de junio de 1978, art. 20.) 199 coyroun JURIDICA orcas OBCapitulo Ill EL USUFRUCTO. 228. La concesién del uso y goce; de- finicién y textos. Son varias las posibilidades de que el duefio confiera a otro las facultades de uso y goce del objeto de su dominio, aunque con diferencias. Una destacada caracteristica (Ia creacién de derecho real) conduce a distinguir dos grandes grupos de relaciones que incluyen estas facultades; uno genera derecho real (el usufructo, el uso); otro sélo genera derecho personal (el arrendamien- to, el comodato). Esta regulado en el Tit, IX del Libro I (arts. 764 a 810); lo define el art. 764, 229. Caracteristicas. Pueden sefialar- se las siguientes principal 1°. Bs un derecho real. Esta enumerado en el art. 577, y le da contenido, de uso y goce, el mencionado art. 764. Siendo propietario de su derecho real (art. 583) para protegerlo el titular esta premunido de Ja accién reivindicatoria (art. 891) y -si recae sobre inmueble- de las posesorias que correspondan (art. 916). Puede verse asi la diferencia con el derecho personal de goce, que no puede reclamarse sino del correlativamente obligado (por gj, el que tiene el arrendatario) Desde otro punto de vista, este derecho real coexiste con el de dominio, que queda reducido a la facultad de disposi- ci6n (art. 765). Y para el duefio (el nudo propietario) constituye un gravamen (como acontece en la generalidad de los derechos reales limitados, que provocan esta situacién correlativa). A diferencia de otros enumerados en él art. 577, es un derecho real principal; su finalidad se encuentra en su contenido 201 yno en asegurar el cumplimiento de una obligacién (como ocurre, por ¢j., con los derechos reales de prenda y de hipoteca). Por tiltimo, es un derecho real que puede ser mueble o inmueble, segiin lo sea el bien sobre el que recaiga (art. 580). 2, El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria; el usufructuario es, pues, un mero tenedor de la cosa, ya que reconoce dominio ajeno (art. 714) (pero es propietario de su derecho de usufructo). 3°, Bs temporal. Su duracién la fija generalmente un plazo; puede ser también una condicién, y, en todo caso dura, a lo mas, por toda la vida del usufructuario (arts. 765, 770, 71 y 804; luego se volve- 1 sobre este punto; v. infra, N® 235). 48, En estrecha relacién con la caracteristica anterior, es un derecho intransmisible por causa de muerte (art, 773), aunque negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohiba el constituyente. 58, En principio, es divisible; examina- da la utilidad que se puede obtener de las cosas, se puede desprender que el prove- cho puede dividirse. Esa divisién puede concebirse referida a partes de la cosa 0a partes de la utilidad misma (y sin per} cio de la alternancia temporal en el aprovechamiento entre dos 0 més sujetos). Pero, en definitiva, esta divisibilidad queda determinada por la naturaleza de cada cosa y la utilidad que ella provea. 280. Elementos. Son los siguientes: 231. 1°. Bien susceptible de usufruc- to. El Cédigo no ha establecido normas a coon JURIDICA ov cre SOLos bienes este respecto, por lo que se concluye en una amplia posibilidad de constituir usufructo: sobre una universalidad (como la herencia) o sobre una cuota de ella; sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de él; sobre bienes muebles o inmuebles; fungibles 0 no fungibles, y sobre derechos personales. « 232. Usufructo y cuasiusufructo. Al definir el usufructo, el Cédigo permite al usufructuario restituir, segtin la naturaleza de la cosa fructuaria, ya la misma o igual cantidad y calidad del mismo géne- ro 0 su valor. Sin mencionarlo, contempla ahf las figuras del usufructo propiamente, en el primer caso, y del llamado cuasiusufructo, en el segundo. Los términos que el Cédigo ha emp! do para denominar una y otra clase de bienes han dado lugar a discrepancias. En base al tenor del art. 764 se ha entendido que hay usufructo cuando la cosa es no fungible y cuasiusufiucto cuando es fungible. En cambio, se ha sostenido que el Codigo ha empleado aqui el término fungible en el sentido de consumible y que (tal como fue concebido en Roma) hay usufructo si la cosa es no consumible y cuasiusuftucto si es consumible. Esto tiltimo parece lo més razonable pues tratindose de cosas fungibles no consumibles, que las hay, bien pue~ de establecerse la obligacién de restituir la misma aunque haya otras con igual poder liberatorio; y es en las consumibles donde ello es imposible y necesariamente ha de restituirse otra de igual cantidad y calidad del mismo género o su valor (el antecedente del redactor en este punto, el Cédi- go francés, lo dispone asi). Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo, Las principales son: a) Respecto de la cosa fructuaria, el usufructo es un titulo de mera tenencia (el usufructuario reconoce dominio ajeno) mientras que el cuasiusufructo es un titulo traslaticio de dominio (el cuasiusu- fructuatio se hace dueito del bien que recibe) (art. 789) b) De lo anterior resulta que llegada la época de la restitucién el nudo propie- BB -orons wuR101€4 vec 202 tario puede ejercer la accién real de dominio (reivindicatoria, si el que era usu. fructuario retuviere la cosa considerndose ahora duciio, poseyese) para obtener la cosa dada en usufructo, mientras que en }; por tanto, una accién personal, en contra del cuasiusufructuario para exigir la entrega de la cantidad debida o del valor. ¢) Otra consecuencia de la diferencia bésica consignada al comienzo aparece en la pérdida fortuita de la cosa, que libera al usufructuario, lo que no tiene lugar en el cuasiusufructo, donde se debe una especie indeterminada de cierto género; en principio, el género no perece y, por tanto, habra al alcance una especie para restituir. 283. Cuasiusufructo y mutuo. Las se- mejanzas en materias subsianciales son evidentes entre estas dos instituciones y pueden ‘écilmente constatarse. Titulos traslaticios de dominio ambos, confieren el dominio de lo que se entrega a quien recibe, con la obligacion de restituir otro tanto de igual calidad y del mismo géne- ro. En teorfa se observan algunas diferencias: el cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre con el mutuo; el mutuo es un contrato real mientras el cuasiusufructo, cuando se constituye por acto entre vivos, es consensual; la caucién y el inventario son exi- gidos en el cuasiusufructuario y no en el mutuo; las causales de extincidn son tam- bién diferentes (pero puede notarse que estas diferencias no logran configurar una distincin substancial). 234. 2%, Concurrencia de tres sujetos a) Constituyente, Es quien crea el derecho de usufructo (mas precisiones sobre el cardcter de este constituyente se verén pronto, al examinar la constitucién del usufructo). b) Nudo propietario. Es quien tiene ta propiedad de la cosa fructuaria (sin el uso y goce). Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la pro- jedad nuda, o un terce atribuye. €) Usufructuario. Es e: cho real. No hay inconvenient pluralidad en cada categt os: pueden ser constitu copropietarios; puede a propiedad a dos o mas adquieren en comtin; y més usufructuarios (ar dispone el acrecimiento situacién los usufructuar mados simulténeamente tos, pues al igual que er por las mismas razones los usufructos sucesive (art. 769) (v. supra, N? 25 Los sucesivos consis del derecho de un usu al cabo de un tiempo, sucesivamente, como I bre. El alternativo cons cién del derecho por gue al cabo de un tier otro, al final del plazo primero, prosiguiendo manera alterna ¢ infinit dispone la prohibicién, que se producen si de yen (j. también el art. 1 Ha de notarse que tuario y el nudo propie ‘comunidad, justament bien los derechos de ar el mismo objeto, son « leza; el de uso y goce dominio sin esos atribt 235. 3°. El plazo. Le que consagra este elere “BI usufructo podré co po determinado © po usufructuario” (inc. 1*) rece cierta confusi6n € digo permite que S condicién de cuyo ev extinci6n del usufracte 773 804 han de enter a) El usufructo dt Ja vida del usufructuar aLla accién real de do. vria, si el que era usw. la cosa considerdndose ‘yese) para obtener la ucto, mientras que en sujeto que tiene dere- Us6lo tiene un crédito cin personal, en con- ctuario para exigir la lad debida o del valor, uencia de la diferen- ada al comienzo apa- a fortuita de la cosa, ructuario, lo que no nasiusufructo, donde sie indeterminada de principio, el género into, habré al alcance estituir, sucto y mutuo, Las se- rias substanciales son as dos instituciones y + constatarse. Titulos inio ambos, confieren ue se entrega a quien acién de restituir otro lad y del mismo géne- bservan algunas dife- fructo puede tener su que nunca ocurre con © es un contrato real asuftucto, cuando se > entre vivos, es con: ¥ el inventario son exi- ufructuario y no en el de extincién son tam- ro puede notarse que logran configurar una ial). rencia de tres sujetos Es quien crea el de- » (mds precisiones so- este constituyente se \minar la constitucién ario, Es quien tiene la osa fructuaria (sin el + ser el mismo consti- ‘aso conserva la pro- Derechos reals limitados piedad nuda, o un tercero, a quien se le atribuye. ©) Usufructuario, Es el titular del derecho real. No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categoria de estos sujetos: pueden ser constituyentes dos o mas copropietarios; puede atribuirse la nuda propiedad a dos 0 més personas que la adquieren en comtin; y puede haber dos 0 més usufructuarios (arts. 772 y 780, que dispone el acrecimiento). En esta gitima sitmacién los usufructuarios han de ser Ila- mados simulténeamente 0 como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las mismas razones estin prohibidos los usufructos sucesivos 0 alternativos (art. 769) (x. supra, N° 224 y nota). Los sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro al cabo de un tiempo, luego a otro y ast sncesivamente, como lo indica su nombre. El alternativo consiste en la adquisi- cién del derecho por un usufructuario, que al cabo de un tiempo lo traspasa a otro, al final del plazo de éste vuelve al primero, prosiguiendo la adquisicién de manera alterna e infinita. El art. 769, que dispone la prohibicién, sefiala los efectos que se producen si de hecho se constituyen (v. también el art. 10). Ha de notarse que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe una comunidad, justamente debido a que si bien los derechos de ambos recaen sobre el mismo objeto, son de distinta naturaleza; el de uso y goce para uno y el de dominio sin esos atributos para el otro. 235. 8°, El plazo. La disposicién bésica que consagra este elemento es el art. 770: “EL usufructo podré constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del Usufructuario” (inc. 12). Sin embargo, aparece cierta confusién cuando luego el Cé- digo permite que se establezca una condicién de cuyo evento dependera Ia extincién del usufructo. Los arts. 770, 771, 773 y 804 han de entenderse asi a) El usufructo dura, a lo més, toda la vida del usufructuario; si se estipula un 203 plazo o una condicién que estén pendien- tes a la muerte del usufructuario, estas modalidaces no producen efectos, pues con el fallecimiento se extingue el usufructo; igualmente, si no se establece du- racién, dura toda la vida del usufructuario. b) Si se establece un plazo de dura- cién, habré que atenerse a él, con la limi- tacién de la muerte del usufructuario. ©) Si se establece una condicién, hi bra que atenerse a ella, y expirard el usufructo cuando se cumpla, pero con la limitaci6n de la muerte del usufructuario. Asimismo, se puede agregar una con- dicién al plazo que se establezca (por ¢j., el usufructo se extinguird al cabo de diez ahos 0 antes si ocurre tal evento). En suma, la condicién en el usuftucto tiene el efecto de adelantar, eventualmente, su extincién. De otra parte, el art. 768 impide la suspensién condicional del usufructo, por la posibilidad de encubrir tal situacion usufructos sucesivos, ya que, pendiente la condicién, podria usufructuar la cosa un tercero, restituyendo el usufructo al cumplirse, etc. (en su inc 2° la disposi- ién se relaciona con los arts. 1072 y 1082, en la sucesién por causa de muerte). El usufructo a una corporacién o fun- dacién no podré pasar de treinta aiios (art. 770 inc. final) 236. Constitucién del usufructo. El art. 766 sefiala varias fuentes. Habitual- mente se agrupan los Nv 2 y 3 de esa enumeraci6n y se agrega la sentencia, no contemplada allf, con lo que puede con- cluirse que se constituye por: 1. ley; 2. voluntad del propietario; 3°. prescripcién; 4°. sentencia judicial 1°. Por ln. Aeste origen se refiere el art, 810. A estos derechos se les denomina generalmente derechos de usufructo, pero difieren bastante de esta instituci6n (estos “derechos legales de goce”, del padre sobre los bienes del hijo y del marido sobre los bienes de su mujer, son examinados en el estudio del Derecho de familia) toons FURIDICA cane BDLos bienee ‘También se ha sostenido que los po- seedores provisorios de los bienes del des- aparecido tendrian sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal, en base al art. 89 (y que se regularfa por las normas de los arts. 764 y sgts.); pero la naturaleza de este derecho ha sido discutida (por ej., se ha sostenido que tienen no un usufructo sino la propiedad sujeta a condicién). 2. Por voluntad del propietario. El propietario puede dar origen al usufructo por testamento 0 con un cocontratante por acto entre vivos. Si se constituye por testamento, el usufructo se someters a las, formalidades del testamento. Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria. Si recae sobre muebles, es consensual; si recae sobre inmucbles, es necesario instrumento puiblico inscrito (art. 767). El rol de la inscripcién ha sido discutido. Se ha sostenido que cumple el doble rol de solemnidad del acto constitutive y de tradicién del derecho real de usufructo; en contra, que s6lo desempeiia esta tiltima funcién, quedando perfecto el acto constitutivo con el solo otorga- miento del instrumento ptiblico (agregin- dose que ni siquiera hay un plazo para proceder a tal inscripcién). La decision tiene importancia pues si se entiende perfeccionado el usufructo con el solo instrumento piiblico, habré nacido desde entonces al usufructuario el derecho per sonal de exigir el cumplimiento del acto y, concretamente, el derecho a que se ie efectiie la tradicién del derecho real; si se entiende que la inscripcién es solemnidad del acto, no tendria tal derecho, pues justamente con la inscripcién recién estaria perfeccionado el titulo; en la practica, la discusin puede suscitarse cuando la inscripci6n no se ha efectuado o la efectuada es nula, y hay dificultad (entre otras, la negativa del tradente) para prac- ticarla 0 enmendarla. Pero hay otro planteamiento, que compartimos. Se recordaré (supra, N®219, nota) que, rechazdndose la idea de transferencia por desprendimiento de BB son JURIDICA neve 204 facultades, se insiste en que al crearse el derecho real se esta en presencia de una “constitucién”, en este caso, del usuftuc. to (no de su transferencia, que tiene lu. gar cuendo después de constituido ef usufructuario lo traslada a otro). Por tan- to, aqui no hay tradici6n. Versando el usu. fructo sobre un inmueble, la norma exige inscripcién; esta inscripcién es exigida en funcién constitutiva, no en funcion tras. laticia (tradicién) (se admite que el C digo supone tradicién y el Mensaje lo dice directamente. pero es considerado error; en cambio el Regl. del Registro distingue entre constitueién y tradicién en el art. 58 Ne 1y2). En todo caso, la inscripcién debe efectuarse en el Registro de hipotecas y gravamenes del Conservador de donde esté ubicadc el inmueble (arts. 686 del Cédi- go y 52, N°2 del Regl.). Ademés de la inscripcin, debera ponerse el predio a disposicién del usufructuario para el ejercicio de su derecho (y puede utilizarse aqui lo dispuesto en el art. 702, inc. fr nal, aunque esté dispuesto directamente como presuncién de tradicién) Si se trata de la “constitucin” de usufructo sobre mueble, como se dijo, no hay tradicién; pero deberd entregarse materialmente la cosa, 0 dejarla a dispo- sici6n del usufructuario, para que él pueda ejercer su derecho (usufructuar, y puede utilizarse la regla del 702 inc. nal, aunque esté destinada directamente a.una presuncién de tradicién). se mantiene la noci6n de tradicién (en esta creacién del derecho real), cuando versa sobre cosa mueble tendré que efectuarse entregando la cosa fructuaria (entrega que debido al titulo se entende- r4 que es para efectuar la tradicién del derecho de usufructo), cobrando aplica- cién también el art. 702, inc. final. Si se trata de una transferencia del usufrucio ya constituido, es necesario previamente dar cuenta de que, como se dird pronto, esta discutido si lo cedido es efectivamente el usufructo 0 s6lo el ejercicio del derecho (emolumento del usufruc- to) (infra, N° 238), Supuesto que lo transferido es efectivamenti de usufracto, aqui si, hay tradici6n. Si se trat: se efectiia por inscripe de la inscripcién, por « regarse materialmente nerlo a disposicién (cobrando aplicacién 702 inc. final). Si se tre se aplica lo dicho anter Si el usufructo se < tamento (y recae sobr es necesaria a inscrips to), tanto porque ella constituido por acto en del Cédigo y 52 N° 2 porque en esta situaci¢ de usufracto se adquie adquirir sucesién por Pero habrd constancia tro porque el testamen tenido habra de inscrib ademés, al inscribirse nuda propiedad) a nor pietario (heredero 0 inscripeién quedaré ¢ mitacién —usufructo- ble esta sometido. Dentro de esta forr los titulares de los dere originarse el usufruct: rentes. Asf, el dueiio d puede reservarse lt otro la nuda propiec mantener la nuda prof a otro el usufructo (° iiltimo, dispersar los do a un sujeto el ust nuda propiedad (des por acto testamentari guien el usufructo de nacién de nudo prc propiedad correspon ros del testador (se posible la simple ven piedad; siendo asi, he el vendedor queda ¢ sin mas requisitos) 3°, Por prescripeié (contemplada expresa N?4) no sera muy fife en que al crearse el 4 en presencia de una este caso, del usufruc ferencia, que tiene Iu. 1és de constituido el \slada a otro). Por tan- Jici6n. Versando el usu- aueble, la norma exige scripci6n es exigida en a, no en funcion tras. (se admite que el C5- 6n y el Mensaje lo dice + es considerado error, del Registro distingue rtradicion en el art. 52 inscripcién debe efec- ro de hipotecas y gra- srvador de donde esté Je (arts. 686 del Cédi- Regl.). Ademés de la { ponerse el predio a fructuario para el ejer 10 (y puede utilizarse en el art. 702, inc. fi ispuesto directamente le tradicién). “constituci6n” de usu- dle, como se dijo, no :0 deberd entregarse 8a, 0 dejarla a dispo- rario, para que él pue- ‘echo (usufructuar, y regla del 702 inc. fi- estinada directamente le tradicién). la nocién de tradici6n el derecho real), cuan- a mueble tendra que ndo la cosa fructuaria lo al titulo se entende- ctuar la tradicién del cto), cobrando aplica- 7702, inc. final. una transferencia del uuido, es necesario pre- ade que, como se diré do si lo cedido es efec- cto 0 s6lo el ejercicio lumento del usufruc- Supuesto que lo trans- Derechos reales limitados ferido es efectivamente el derecho real de usufructo, aqui si, indudablemente, hay tradici6n. Si se trata de un inmueble, se efecttia por inscripcién. Pero ademas de la inscripcién, por cierto, debera entregarse materialmente el predio 0 po- nerlo a disposicién del adquirente (cobrando aplicacién también el citado 702 inc. final). Si se trata de un mueble, se aplica lo dicho anteriormente. Si el usufructo se constituye por testamento (y recae sobre inmuebles), no es necesaria la inscripcién (del usufruc- to), tanto porque ella se exige para el constituido por acto entre vivos (arts. 767 del Cédigo y 52 N®2 del Regl.) como porque en esta situacién el derecho real de usufructo se adquiere por el modo de adquirir sucesién por causa de muerte. Pero habra constancia de él en el Regis- tro porque el testamento en que est contenido habré de inscribirse (art. 688 N* 1); ademis, al inscribirse el inmueble (la nuda propiedad) a nombre del nudo propietario (heredero o legatario), en esa inscripcién quedaré constancia de la li- mitaci6n ~usufructo- a la que el inmueble estd sometido. Dentro de esta forma de constitucién, los titulares de los derechos que nacen al originarse el usufructo pueden ser diferentes. Asi, el duefio de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda propiedad (retencién), 0 mantener la nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (via directa) 0, por liltimo, dispersar los derechos concediendo a un syjeto el usufructo y a otro la nuda propiedad (desprendimiento). Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa sin desig nacién de nudo propietario, Ia nuda propiedad correspondera a los herederos del testador (se ha resuelto que ¢s posible la simple venta de la nuda propiedad; siendo asf, hay que concluir que el vendedor queda como usuftuctuario sin més requisitos). 3°. Por prescripcién, Esta posibilidad (contemplada expresamente en el art. 766 N?4) no sera muy frecuente, ya que Io 205 usual es que quien posee una cosa lo hace con el dnimo de sefior sobre el bien en su integridad. Sin embargo, puede tener apli- cacién en situaciones en que se ejercita el derecho con un titulo de usufructo, pero que ha resultado ineficaz para adquirir ¢l derecho propiamente; por ¢j., cuando se constituye el usufructo sobre cosa ajena, se entregé la cosa fructuaria para el ejer cio del derecho y, desde entonces, el usufructuario comenz6 a poseer el derecho, que no obtuvo porque el constituyente no era el duefio (en la concepcién del derecho real limitado como desmembramien- to del dominio, en que aun al constituirse ~por primera vez— se concibe que hay tra- dicién del derecho real, se dird: al efectuarse la tradici6n del derecho real de usufructo, esta tradicién no produciré su efec- to normal, porque el tradente no tenfa el derecho; la tradicién, entonces, dejara al adquirente en posesidn del respectivo derecho de usufructo); asf, poseyendo el derecho por el lapso exigido, se termina- r4 ganandolo por prescripcién (podria también cobrar aplicacién cuando el titulo de constitucién resulta nulo). Las reglas y plazos para esta adquisi cién son las del dominio (art. 2512) 4°. Por sentencia judicial. Suele citarse como ejemplo la disposicién del art. 1337 N®6, en la particién de bienes, pero debe observarse que el precepto permite al parti- dor constituirlo “con el legitimo consenti- miento de los interesados”, lo que mas bien nos lleva a un usufructo originado por vo- Tuntad de las partes, que sélo formalmen- te se consignaria en él fallo arbitral. Mas precisa es la situacién contenida en la ley 14.908 (llamada de Abandono de familia y pago de pensiones alimenticias): “El juez podré fijar también como pensién alimen- ticia un derecho de usufructo, uso 0 habi- tacién sobre bienes del alimentante, quien no podrd enajenarlos ni gravarlos sin au- torizaci6n del jue7. Si se tratare de un bien rafz, la resoluci6n judicial servira de titulo para inscribir los derechos reales y la pro- hibicién de enajenar o gravar en los Re- gistros correspondientes del Conservador de Bienes Rafces”, (art. 9 inc. 2") (puede i cons FURIDICA ocr SBLos bienes verse también el art. 66 de la Ley de ma- trimonio civil, que permite al juez. constituir usufructo, uso 0 habitacién como forma de conferir indemnizacién compen- satoria). 237. Efectos. El usufructo produce efectos “derechos y obligaciones- para el usufructuario (los més importantes y de mayor contenido) y para el nudo propietario. 238, a) Derechos del usufructuario 1°, Derecho a usar la cosa fructuaria (arts. 787, 782 y 785). 2%, Derecho a gozar la cosa fructua- tia, con lo cual adquiere los frutos que produzca, tanto naturales como civiles (arts. 781 y 790; porque tiene derecho a los frutos civiles es que el usufructuario de una casa, por ¢)., puede darla en artiendo; ademas, arts. 793 y 794, y tam- bién arts. 644 y sgts.). Conviene precisar que el usufructuario tiene derecho a los frutos (es decir, a Jo que la cosa fructuaria produce periédi- camente sin detrimento de su substancia), pero no a los productos (salvo algunos que detallan los arts. 783, 784 y 788) Para la extensién de estas atribuciones ser determinante el acto constitutivo (como lo sefala el art. 791); las reglas del Cédigo son sélo supletorias (ademas, la extensin de ese derecho se vincula, correlativamente, con Ia obligacién de conservar la forma y substancia, que se vera pronto). ' Los dos derechos enunciados en los miimeros anteriores son los que configu- ran basicamente la institucién. Pero el usufructuario tiene todavia otros. 8%, Derecho de administrar Ia cosa fructuaria (art. 777); es ésta la facultad que le permite de manera expedita ejerci- tar los derechos anteriores (para cuando un Banco administra bienes gravados con usufructo, vel art. 58 de la Ley General de Bancos), 4°. Derecho a hipotecar el usufructo (art. 2418). 5*, Derecho de entregar en arriendo yceder el usufructo (art. 798) BD oom JURIDICA mc 206 Esta facultad ha motivado una disey. sin en orden al objeto preciso del arrien. do o cesi6n (transferencia). El punto se plantea con trascendencia en esta tiltima: puede entenderse que es posible ceder e1 uusufrucio mismo o s6lo su ejercicio (que ha sido llamado *emolumento del derecho de usufructo”). Si lo cedido es el derecho, el cesionario quedara como nuevo usufructuario; pasa a ocupar la posicién Juridica del cedente, teniendo el mismo dereche y, por tanto, con las mismas ani- Dbuciones y sometido a las mismas restric. ciones y extincién (si se concluye que lo transferido es el derecho, y se trata de un inmueb’e, el cesionario puede, por ¢j.,hi- potecarlo ~conforme al art, 2418-, lo que no podtfa hacer si lo cedido es solo el emolumento o ejercicio del derecho de usufructo; en esta tiltima posibilidad seria el cedente quien conservaria el derecho pudienco 4, aun después de la cesién, hipotecerlo) (con el inc. 2° del art. 798, que luego de la cesién mantiene directamente responsable al cedente, y lo dispuesto en el inc. art, 794, entre nosotros un fallo (artiguo} resolvié que lo cedido son sélo los frutos; por otra parte, se ha resuelto cue la entrega del usufructo en arrendaniento al nudo propietario no lo transforma en usufructuario, y por tanto no opera la consolidacién).. Se ha discutido la sancién si se infrin- ge la prohibicién de cederlo 0 arrendar- lo (art. 793); qué ha de entenderse cuando la ley dispone que el usufructuario perderd su derecho de usufructo. Ge- neralmente se estima que el acto seria nulo absolutamente, por infringirse una prohibicién del constituyente, que la ley harfa suya (art. 1464 N° 2; ademas, arts, 1466 y 1682), con lo que debe retor- narse al estado anterior al acto que pro- dujo la infracci6n, volviendo el derecho cedido al usufructuario, y entonces ter minaria alli el usufructo. 6. Si se trata de un cuasiusufructo, suele mencionarse la facultad que tiene de disponer de la cosa fructuaria; es evidente, pues, como se ha dicho, ha adqui- ido el dominio. Finalmente, para |: derecho dispone de la toria (art. 891), y sin bles, de las acciones p 922). Incluso, se har entablar Ia accién art. 2195), y aun cont tario, porque es dueiic usufructo. Es embargable, ca traduce, en la realidad los frutos (arts. 803 y 2 289. b) Obligacior rio. Generalmente se ¢ gaciones que el usufrt de entrar en el goce « el ejercicio del usufru extincién. 1°. Obligaciones pred {fructo, Fundamentalm nes son las de practicai caucién. Mas bien se que debe cumplir quit el goce de la cosa fruc Respecto del inve Temne (art. 858 del C traténdose de los lam: les; en el usufructo qt 14,908 exige solament Frente al silencio presamente autoriza I: mirlo de la caucién, posibilidad de que el ¢ propietario pueda lil tio de Ia obligacién + ventario. Predomina es posible, en base a voluntad, con Ta salve excepcionales como refiere el art. 1407; si fructo con las caracte ma sefiala, el inventar del titulo mismo y ne también art. 379) (p rios, sin embargo, pu En cuanto a la c: dado mayores especifi toa su naturaleza ni to, por lo que qued particularidades del «ha motivado una discy. bjeto preciso del arrien. sferencia). El punto se ndencia en esta iltima: que es posible ceder e| > s6lo su ejercicio (que “emolumento del dere. ). Si lo cedido es el de- © quedara como nuevo a a ocupar la posicién ute, teniendo el mismo to, con las mismas atri- do a las mismas restric. (si se concluye que lo srecho, y se trata de un aario puede, por ¢j,, hi- ne al art. 2418-, lo que si lo cedido es soto el stcicio del derecho de Gltima posibilidad seria conservaria el derecho después de la cesion, ine. 2° del art. 793, que mantiene directamente ente, y lo dispuesto en 794, entre nosotros un slvi6é que lo cedido son r otra parte, se ha re- vega del usufructo en undo propietario no lo fructuario, y por tanto dacién). +a sanci6n si se infrin- te cederlo 0 arrendar é ha de entenderse one que el usufructua- :cho de usufructo. Ge- ma que el acto seria por infringirse una astituyente, que la ley 1464 N® 2; ademas, con lo que debe retor erior al acto que pro- volviendo el derecho uario, y entonces ter vucto. le un cuasiusufructo, Ja facultad que tiene vosa fructuaria; es evi- ve ha dicho, ha adqui- Finalmente, para la protecci6n de su derecho dispone de la accién reivindi toria (art. 891), y si recae sobre inmuebles, de las acciones posesorias (arts. 916 y 922). Incluso, se ha resuelto que puede entablar la accién de precario (del art. 2195), y aun contra el nudo propietario, porque es duefio de su derecho de usufructo. Es embargable, caracteristica que se traduce, en la realidad, en el embargo de Ios frutos (arts. 803 y 2466). 239, b) Obligaciones del usufructuario. Generalmente se distingue entre obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en el goce de la cosa, durante el cjercicio del usufructo y después de su extincién. 1°. Obligaciones previas al gjercicio del ust {fructo. Fundamentalmente, las obligacio- nnes son las de practicar inventario y rendir caucién. Mas bien se trata de requisitos que debe cumplir quien quiere entrar en el goce de la cosa fructuaria (art. 775). Respecto del inventario, debe ser solemne (art. 858 del CPC.) y no se exige tratindose de los llamados usufructos legales; en el usufructo que contempla, la ley 14.908 exige solamente inventario simple. Frente al silencio de la ley, que expresamente autoriza la posibilidad de exi- mirlo de la cauci6n, se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario pueda liberar al usufructuario de la obligacién de confeccionar inventario. Predomina la opinién de que es posible, en base a la autonomia de la yoluntad, con la salvedad de situaciones excepcionales como aquella a la que se refiere el art. 1407; si se configura un usufructo con las caracteristicas que esa nor ma sefiala, el inventario seria un requisito del titulo mismo y no podria evitarse (v. también art. 379) (para efectos tribute rios, sin embargo, puede ser necesario). En cuanto a la caucién, la ley no ha dado mayores especificaciones ni en cuan- toa su naturaleza ni en cuanto a su mon- to, por lo que quedard entregada a las particularidades del caso (art. 46). Gene- Derechos reales limitados ralmente se convendra entre usufructuario y nudo propietario, reguldndola el Juez en desacuerdo. Puede ser liberado de Ia caucién (art. 775, inc. 22) y la ley establece esta liberaci6n en ciertos casos (como los contemplados en el art. 775, inc. 3°, en los usufructos legales, en la ley 14.908, en la Ley General de Bancos). Los arts. 776 y 777 sefialan los efectos que se producen si no se cumple con estas exigencias (en su inc. 5%, la tltima disposicién hace referencia 2 Ia llamada “caucién juratoria”) Desde otro punto de vista estas disposiciones permiten insistir en que las exigencias de caucién e inventario no forman parte de la constitucién misma del derecho de usufructo, sino que son posterio- res y s6lo previas a la entrada del usufructuario en el goce de la cosa fuc- tuaria. Limitaciones para el usufractuario, An- tes de precisar las obligaciones mientras ejercita su derecho, conviene tener en cuenta las limitaciones a que queda sometido el usufructuario: a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (art. 792) y otras cargas personales (art. 796), quedando desde luego sometido a las cargas reales, por la naturaleza de éstas (como por ¢j., las hi potecas que graven Ia cosa fructuaria). Debe respetar los arriendos en todo caso, aunque no consten por escritura piiblica (el art. 792 es especial en relacién al art. 1962). b) Debe recibir la cosa en el estado ‘en que se encuentra al momento de la delacién de su derecho de usufructo (art. 774). 2. Obligaciones durante ef ejercicio det derecho de usufruct. a) Debe mantener la cosa fructuaria, conservando su forma y substancia (art. 764) Es la obligacién fundamental (resu- mida en la antigua expresi6n salva rerum substantia). La doctrina ha debatido el conteni: do de esta obligacién, teniendo presente la gran variedad de las cosas y de las ca- conn FURIDICA necune SDBB cron RURIDICA vec Los bienes racteristicas que pueden incidir en su apreciacién. Mas que posiciones adopta- das, conviene observar caracteres que, segiin el caso concreto, pueden resultar decisivos para identificar ese contenido: Ia estructura fisica, su aspecto externo, su funcién o destino. Este tiltimo ha sido siempre justificadamente destacado. El término substancia de la cosa no debe entenderse referido tanto a la materiali- dad como a la “substancia jurfdica”, que es lo que da existencia a cierto ser, designado con cierto nombre, con cierta for. ma apropiada para cierta destinacién; en este sentido, cuando el Cédigo agrega “forma” no afade algo nuevo; forma y substancia se unen indisolublemente para constituir la cosa (se trata de una “forma substancial”). El destino de una cosa depende, en primer término, de su natura leza. Algunas no admiten sino uno determinado, pero lo més frecuente es que sirvan para fines diversos. Entonces, puede ocurrir que al tiempo de constituirse el usufructo tenga uno definido impues- to por el propietario. Pues bien, a falta de precisiones en el titulo, un cambio de destino por el usufructuario ha sido bien controvertido. Compartimos la preferen- cia -al parecer dominante- de partir del principio de que debe ser mantenido el destino impuesto por el dueiio, pero ad- mitiendo excepcionalmente la modifica- cidn 0 cambio, si se justifica para obtener un mejor aprovechamiento de la cosa atendidas las circunstancias imperantes, objetivamente consideradas. Por otra parte, la admisi6n de un cambio de destino estd vinculada también a la especificidad; es més facil admitir un cambio de un | destino a otro semejante (de un huerto frutal a otro) que a uno muy diferente; | las posibilidades de retornar al primitivo destino serén asimismo influyentes. | El valor, principalmente econémico, es un factor que siempre estaré presente; | y se justifica una mencién separada para derivar de é1 dos advertencias: 1) que en 41 debe considerarse el potencial de ta cosa con sus posibilidades de agotamien- to, y 2) que en ocasiones puede llegar a 208 justificar un cambio en algunos caracte. Tes ~aun importantes de Ia cosa; tal puede ocurrir, por ejemplo, cuando s¢ observa que mantener el actual destino del objeto significara desde luego o pron- to una pérdida cierta de su aprovechamiento 6 utilizaci6n, En lugar ce optar entre los diversos caracteres sefialados parece preferible considerarlos todos y, aun, otros, de modo que en cada caso dependerd de la cosa y del titulo, cual o cuales seran los que de- ban ser atendidos y que el usufructuario ha de respetar, con la constante genérica de que ¢s deber del usufructuario mantener la identidad fundamental de la cosa, Para juzgar la conducta del usufructuario habrén de considerarse también Jas positilidades que ha tenido de con- sultar al nudo propietario, la magnitud de las facultades que le otorgue su titulo, el tiempo que le resta en su derecho. Finalmente, en Ia decision de casos debe asumirse que este deber (de conservar la forma y substancia) se asienta en una fensin entre el derecho actual de disfrute de la cosa por el usufructuario y el derecho del nudo propietario a su fu- tura restituci6n En les Cédigos del siglo XX sigue pre- dominardo la actitud de abstenerse de introducir precisiones. El Gédigo chileno contiene expresiones y ejemplos que permiten acoger aquel sentido flexible en la comprension de la obligacién, adaptandola al caso. En especial, lo demuestran los arts. 764 (“forma y substancia”), 783 (“conservarlos en un ser"), 784, 787 (“segiin su naturaleza y destino”) b)_Debe pagar expensas y mejoras (arts. 795, 796, 797, 798). ©) Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al pago de deudas hereditarias y testamentarias (art. 1368). En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa leve (arts. 787, 802, 44) 8. Obligaciones una vex extinguido el usufructo, Normalmente es una: restituir la ‘cosa fructuaria (arts. 764 y 787). El nudo propietario puede inte contemplada en el art.' tituye esponténeament« Se recuerda tambie de un cuasiusufructo, ' tuir es otro tanto de igt dad osu valor (arts. 7 pondiendo al cuasit eleccién. Y al usufructuario derle un derecho lega bre la cosa fructuaria (: 240. c) Derechos de’ 1°. Tiene el dominic aria; la importante nudo propietario ¢s q dominio esti despojad de los atributos de usc del usufructuario. Pero cosa, puede enajenarla carla (art. 2416), transm cierto siempre respeté (derecho real). Como ¢ pietario est premunid pectiva accién real, pre cho, la reivindicatoria trata de inmucbles, d de las acciones poseso: de gjercerlas contra ct término del usufructo gara calificar de posee tra el usufructuatio; d intentarse, como se di aun, la innominada de dird al tratar las accion 2. Tiene derechc dientes al momento ¢ la cosa fructuaria (art. 8%, Tiene derecho por pérdida o deteric tuaria (arts. 787, 788, 48, Tiene dereche neros ocupados en (art. 797). 58. Tiene derech descubre en suelo ¢ (art. 786). 6°, En determinac derecho a pedir anti minaci6n del usufruc9 en algunos caracte- = de la cosa; tal pue- jemplo, cuando se ner el actual destino desde luego o pron- ta de su aprovecha- tar entre los diversos os parece preferible ysaun, otros, de modo spenderd de la cosa y Ales seran los que de- “que el usufructuario la constante genérica usufructuario mante- sdamental de Ia cosa. onducta del usufruc- considerarse también ae ha tenido de con- pietario, la magnitud € le otorgue su titulo, ta en su derecho. la decision de casos este deber (de con- ubstancia) se asienta rel derecho actual de dor el usufructuario y © propietario a su fu- tel siglo XX sigue pre- ud de abstenerse de tes. ‘no contiene expresio- vermiten acoger aquel la comprension de la dola al caso. En espe- los arts. 764 (“forma (“conservarlos en un ogiin su naturaleza y expensas y mejoras 798). uido por testamento, ido al pago de deudas ventarias (art. 1368). ento de estas obliga- asta de la culpa leve na vex extinguido el usw ¢ es una: restituir la 764 y 787). El nudo propietario puede interponer Ia accion contemplada en el art. 915 si no se le res- tituye esponténeamente. Se recuerda también que si se trata de un cuasiusufructo, lo que debe resti- tur es otro tanto de igual cantdad y cal dad o su valor (arts. 764 y 789), corr pondiendo al cuasiusufructuario la eleccién. Y al usufructuario puede correspon- derle un derecho legal de retencién sobre la cosa fractuaria (art. 800). 240.) Derechos del nudo propietario. 1°. Tiene el dominio sobre la cosa fructuaria; la importante particularidad del nudo propietario es que su derecho de dominio esta despojado, temporalmente, de los atributos de uso y goce, en poder del usufructuario. Pero como dueiio de la cosa, puede enajenarla (art. 773), hipote- carla (art. 2416), transmitirla (art. 773), por cierto siempre respetandose el usufructo (derecho real). Como dueiio, el nudo propictario esta premunido también de la respectiva accién real, protectora de su derecho, Ja reivindicatoria (art. 898); y si se trata de inmuebles, dispondré asimismo de las acciones posesorias (art. 916). Pue- de ejercerlas contra cualquier sujeto y, al término del usufructo (sise le pudiere Hle- gar a calificar de poseedor de la cosa, contra el usufructuario; de no ser asf, puede intentarse, como se dijo, la del art. 915 0, aun, la innominada de dominio, segiin se ira al tratar las acciones protectoras). 2. Tiene derecho a los frutos pen- dientes al momento de la restitucién de Ja cosa fructuaria (art. 781}. 88, Tiene derecho a la indemnizacin por pérdida o deterioro de la cosa fructuaria (arts. 787, 788, 802) 4°, Tiene derecho a intereses por di- neros ocupados en ciertas inversiones (art. 797) 58, Tiene derecho al tesoro que se descubre en suelo dado en usufructo (art. 786) 6°, En determinadas situaciones tiene derecho a pedir anticipadamente la ter minacién del usufructo (art. 809) 209 Derechos reales limitados 7, Tiene derecho a pedir Ia restitu- cién de la cosa fructuaria, Se dijo anteriormente que el nudo propietario dispone de accién reivindicatoria (u otra, segiin la calificacién que pueda atribuirse al renuente a restituir) y, si se trata de inmuebles, de las posesorias que procedan. Pero en contra del usufructuario tiene ademas la accion personal que le nace al constituirse el usufructo y que puede intentar al extinguir se, reclamando la cosa fructuaria, Se dice ~discutiblemente- que esta accién personal presenta para el nudo propietario la ventaja de que mientras en la acci6n rei vindicatoria debe probar su dominio, en aquélla solo le seria necesario exhibir el acto constitutivo. 241. d) Obligaciones del nudo propietario. Se reducen al pago de expensas extraordinarias mayores que se hayan ¢je- cutado (arts. 797 y 798, teniendo presente, ademés, lo que dispone el art. 801; se ha discutido si el usufructuario puede obli- gar al nudo propietario a efectuar esas expensas extraordinarias mayores). Para el pago de deudas deben tenerse en cuenta también los arts. 1868 a 1371. 242. Extincién. El usufructo se extingue: 1°. Por la legada del dia o el cumplimiento de la condicién establecidos. Al tratar de los elementos del usufructo, entre los que estd el plazo, se refirieron las particularidades de este punto; s6lo re- cuérdese que cualquiera que sea el plazo © condicién no puede continuar después de la muerte del usufructuario (también dicen relaci6n con esta causal los arts. 804 y 805). 2°. Por muerte del usufructuario (art. 806). 3%, Por resolucién del derecho del constituyente (art. 806). Siendo un derecho real, el usufructo pitede perseguirse de manos de quien se encuentre la cosa fructuaria, de modo que ~como se dijo si el nudo propietario ena Jena la cosa, el usufructo persiste; asf, en- coronas JURIDICA vccne SELos bienes tonces, esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolucién del derecho del constituyente que ya existia al constituirse el usufructo (como lo ilustra el ejemplo que ofrece el precepto). 42, Por consolidacién del usufructo con la nuda propiedad (art. 806). El Cédigo suele emplear esta expresi6n en un sentido amplio, equivalente a toda reunién de los derechos (nuda propiedad y usuftuc- to) en un solo sujeto (asf, por ¢j., en los arts, 765 y 71). Pero aqui la emplea mas restringidamente; aqui se esté refiriendo a la més especffica situacién en la que el usufructo se extingue por la re- unién de los atributos en el usufructuario; es decir, en que el usufructuario llega a tener la propiedad plena (en que “en expresiones del prof. Claro Solar el derecho del usufructuario se robuste- ce 0 completa) (por ¢j., ¢l usufructuario compra la cosa 0 hereda al nudo propietario). Sélo en cierto sentido el usufructo se extingue, en el sentido de que usufructo ya no hay mas; en otro sentido, el derecho se mantiene, pero se ha transformado (produciéndose se ha dicho- una metamorfosis) desarrollindo- se, llegando a la integridad del dominio, con los demés caracteres de éste. Este sentido queda demostrado en el mismo texto cuando consigna aparte la renuncia del usufructuario (aqui también se retinen en un solo sujeto todos los atributos ~en sentido amplio, también hay consolidacién-, pero esta vez'en el nudo propietario; en sentido estricto no hay consolidacién, de ahi que se men- cioné separadamente), 58, Por prescripcién (art. 806). Esta forma de extincién ha dado lugar a dis- cusiones. Es claro que si un tercero posee el derecho de usufructo, puede lle gar a ganarlo por prescripcién (al tratar la constitucién del usufructo se dijo que podia originarse por presctipcién) ys entonces, para el primer usufructuario se habra extinguido por la pres- cripcién adquisitiva del tercero (art. 2517). Otro tanto puede ocurtir si el tercero adquiere por prescripcién la BB noun pURIDICA ovens 210 cosa misma sobre la que habia usufruc. to (acudiendo al denominado efecto ti. beratorio de la usucapién, que ya se mencion6). Pero el problema consiste en decidir si podria terminar por pres- cripcién extintiva, es decir, por el simple no ¢jercicio del derecho de usufruc- to, que en tal eventualidad se irfa a con. solidar con la nuda propiedad (el Cédigo francés lo permite expresamente; art. 617 N° 4). Entre nosotros hay discrepzncia. Se ha aceptado esta posibilidad; siendo una grave limitacién al dominio pleno, si el usufructo no se gjercita, aparece como intitil y es justi- ficable su extincién; en esto, el ustifruc- to y demas derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo; ademés, si se tratara s6lo de adquisitiva, bastaria elart, 2517. Pero se ha negado la aplica- cidn de la prescripci6n extintiva; la ac cidn por la que se reclama un derecho solamente se extingue por la prescrip- cién adquisitiva del mismo derecho (art. 2517, aunque debe notarse que el adverbio no esta contenido en la regla; ademis, el texto se esté refiriendo a la accién, no al derecho); por otra parte, como en el esquema del Cédigo el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre su usufructo, debe aplicarse- Ie la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo no ejercicio 6°. Por renuncia del usufructuario (arts. 806 y 12); esta renuncia debe inscribirse en el Registro (art. 52 N*3 del Regl) 7, Por destruccién completa de la cosa fructuaria (art. 807); el art. 808 soluciona la situacion especial de la heredad que se inunda (por lo mismo, rige inclu so cuando se aplica el art. 653). 8°, Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos sefialados en el art. 809, Cuando se impone en una sentencia de alimentos, a la que antes se ha hecho referencia (ley 14.908), su ex- tincién también podria dar lugar a la dic- tacidn de otra resoluci6n judicial que asi lo declere (para tal efecto habra que tener en cuenta las norm: alimentos). ‘Ademis, debe cons cién por expropiacién la extincién del fideicor 243, Usufructo y fi vias ocasiones la jurispr. ala que habfa usufruc. jenominado efecto li. isucapién, que ya se el problema consiste fa terminar por pres- » es decir, por el sim. I derecho de usufruc- tualidad se irfa a con. mda propiedad (el permite expresamen- Entre nosotros hay 1a aceptado esta posi- ta grave limitacién al i el usufructo no se como inutil y es justi- nn; en esto, el ustifruc- 05 reales difieren del perpetuo; ademas, si adquisitiva, bastaria ha negado la aplica- pcién extintiva; la ac- reclama un derecho ague por la prescrip- del mismo derecho : debe notarse que el ontenido en la regla; € esté refiriendo a la cho); por otra parte, na del Cédigo el usu- m derecho de domi- ‘ucto, debe aplicarse- vondiente, y el domi- gue por el solo no del usufructuario ta renuncia debe ins- istro (art. 52 N®3 del jén_ completa de la 807); el art. 808 so- especial de la heredad +o mismo, rige inclu- el art. 653) ia judicial, en los ca- isitos sefialados en el se impone en una ntos, a la que antes s€ ia (ley 14.908), su ex- dria dar lugar a la dic: lucién judicial que asi Tefecto habra que tener en cuenta las normas del derecho de alimentos). Ademés, debe considerarse la extin- cién por expropiacién, mencionada en Ia extincién del fideicomiso. 243. Usufructo y fideicomiso. En varias ocasiones la jurispruéencia ha debido __Derechos reales imitados eu. dirimir controversias sobre la calificacién de un acto como fideicomiso o usufructo. Sin perjuicio de que es posible constituir una misma cosa en usufructo a favor de una persona y en fideicomiso en favor de otra (art. 736). El art. 788 y las reglas de los arts. 1070 y sgts. y 1080 y sgts. también deben tenerse en cuenta. sora JURIDICA vecnne SE244, Advertencia. La reglamentacién constituye el Tit. X del Libro II (arts. 811 2819). La denominaci6n del titulo anuncia dos derechos y las reglas estén redac- tadas también con rezerencia a dos derechos. Corrientemente, asimismo, se menciona a ambos. Se trata de uno solo, el derecho real de uso, que al recaer sobre una casa, toma el nombre de derecho de habitaci6n; la definicién lo deja establecido. “El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las, utilidades y productos de una cosa. Sise refiere a una casa, ya la utilidad de morar en ella, se lama derecho de habitacién” (art. 811). Es notable que en la definicin no se incluye expresamente la facultad de “uso”; pero es evidente que no solo esté inclu da, sino que es Ia fundamental (por el nombre, st historia y también un texto, el art. 818). Por otra parte, conforme a los preceptos, también se incluyen los frutos, s6lo que de una parte limitada de los que la cosa produce: para sus necesidades personales y con moderacién (arts. 811, 815, 816, 817, 818 y 819) 245, Sintesis. Las normas mas impor tantes pueden sintetizarse asf: 213 Capitulo IV EL USO O HABITACION 1) Es un derecho real (arts. 577 y 811) 2) Es personalisimo (art. 819); en él, pues, no puede haber tradicién (hay una impropiedad en el art. 686 inc. 2° cuando alude a su tradicién; debe entenderse la constitucién); pero puede ganarse por prescripcién (art. 2498). 8) Es inembargable (arts. 2466 y 1618 N°9 del CG. y 455 N® 15 del CPC). 4) Se constituye y extingue segiin las reglas del usufructo (art. 812), con la li- mitacién sf del origen legal; en cuanto al origen judicial, la ley 14.908 permite tam- bién al juez constituir, en la sentencia de alimenios, un derecho de uso 0 habita? cién. 5) Por regla general el titular no tiene las obligaciones de caucién ¢ inventario (art. 813). 6) Basicamente, el uso 0 habitacién se limita a las necesidades personales del usuario 0 habitador, necesidades personales que comprenden las de la respectiva familia (art. 815), pero, en definitiva, la extensién del derecho se determina, en primer lugar, por él titulo que lo constituye (art. 814) 77) El usuario o habitador debe ejerci- tar su derecho con la moderacién y cui dado de un buen padre de familia (art. 818) coonns RIDA occane BDCapitulo V LAS SERVIDUMBRES 246. Concepto. Fs otro derecho real limitado, enumerado en el art. 577, desde el punto de vista del predio dominante; es una limitaci6n al dominio, desde el punto de vista del predio sirviente. Esta doble faceta, que aparece en todo dere- ‘cho real limitado, origina en esta institu- cién las calificaciones de servidumbre activa y pasiva. EI Tit. XI del Libro Il (arts. 820 a 888) est dedicado a la materia, pero, ademas, son muchos los textos legales que tratan de servidumbres especiales (por ¢j., C. deA., C. de M.). “Servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueno” (art. 820). La expresién “servidumbre predial, o simplemente servidumbre”, tiene una explicacién histérica; en cierta época del Derecho romano se agruparon algunos derechos reales en dos categorias llamadas servidumbres, siendo “servidumbres personales” algunos derechos que se establecfan en beneficio de determinada persona, como el usufructo, el uso, y “servidumbres prediales” las establecidas en beneficio de determinado predio. Recogiendo principios de la Revolucién, el Cédigo francés elimind la denominacién “servidumbres personales” que, aunque sélo de nombre, evo- caba ideas que la Revolucién abolia (y se fue optando por referirse a aquellos derechos simplemente por sus denominaciones especificas). 247. Elementos. Los elementos fundamentales de toda servidumbre (y que se desprenden de la propia definicién legal) son: a) Dos predios de distinto dueto. En doctrina se ha discutido la posibilidad de constituir servidumbres sobre objetos adheridos al suelo y sobre pertenencias. Parece prevalecer la nocién de “fundo”, en el sentido de suelo, como central de la institu: ién; asf, se concluye en la imposibilidad de constituir servidumbre sobre objetos adheridos o pertenencias considerados au- ténomamente (aisladamente); aunque pueden resultar directamente beneficiados © gravados en cuanto forman parte del “fundo” que es el dominante o sirviente. Entre nosotros, con base en nuestras categorias de inmuebles, se ha discrepado sobre la clase de inmuebles que cuedan com- prendidos en el concepto de predios. Se ha resuelto que se trata no sélo de inmuebles por naturaleza, sino también de muebles por adherencia o por destino; en contra, que s6lo es posible constituir ser vidumbre respecto de los primeros, pues la expresi6n est definida en el art. 568, que llama predios a las casas y heredades. En cuanto a la diferencia de dueio, es una caracteristica fundamental en la institucién porque ~como se ha dicho- no se puede ser a la vez sujeto activo y pasivo de una relacién juridica b) Un gravamen, que pesa sobre uno de los predios para favorecer al otro, y que origina en el uno la denominacién de predio sirviente y en el otro la de pre dio dominante. El gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio (no para el dueiio del predio) Puede observarse que no obstante la insistencia en la idea de predialidad de covonse fRIDICA mcnie OBJa servidumbre, que hace girar toda su estructura en base a la utilidad y carga de los predios de que se trata, en definitiva la relacién juridica se produce entre sujetos, precisamente entre los propieta- ios, y si bien en ciertos casos, como vere- mos, la yoluntad de alguno de ellos puede resultar poco relewante, en iiltimo término, estando los bienes al servicio de las personas, en ellos va a redundar el beneficio o pesar el gravamen. En cuanto a los duefios, hay situaciones ~como en la servidumbre de trénsi- to- en que el duefio del predio sirviente recibe la indemnizacién correspondiente, lo cual puede Hlegar a eliminar para él laidea de carga (pero ese cardcter se mantiene en cuanto el predio permanece siempre gravado). Desde otro punto de vista, el gravamen puede consistir en un tolerar (los actos del duefio del predio dominante) © en un no hacer (actos que obstaculi- cen el ejercicio del derecho de servidumbre y que, sin ella, podria ejecutar como dueiio) o en ambos. Pero no en hacer algo, que implicaria una carga ala persona del propietario y se opondria al cardcter de derecho real de la servidumbre. 248, Caracteristicas. La naturaleza de la institucién obliga a sefialar, separadamente, caracteristicas desde el punto de vista de uno y de otro predio: + 1) Para el predio sirviente la servidumbre significa un gravamen, que es de ca- récter real, porque real es el derecho que 5 su extremo opuesto. Las mutaciones de propietario no producen, pues, alte- raciones en dicha carga. 2) Para el predio dominante, es decir, en cuanto servidumbre activa: a) Es un derecho real (art. 577). b) Es un derecho inmueble (art. 580). ©) Es un derecho accesorio; esta caracteristica de la servidumbre activa es de especial importancia y deriva directamente de la predialidad de la servictumbre. Desde luego, conviene observar que la accesoriedad no esta tomada aqui en la acepcién empleada para las obligaciones (contenida en el art. 1442); BD roms sURt010d vec __Loc bienes 216 no tiene por dinalidad asegurar el cumpii miento de ninguna obligaci6n principal; es accesoria en cttanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae (art. 825) también en el sentido de complementaria (en cuarto complementa la dotacién del pre. dio dominante). De ah que, a diferencia de Jo que ocurre en otros derechos reales (como el usufructo 0 el uso), el sujeto tiene un derecho real de servidumibre como consecuencia de ser fropietario de un predio (el dominante) y no directamente, como el usufructuario, a usuario, el habitador. Consecuen- cia, a su vez, es que el derecho de servidumbre no puede ser cedido, embargado, hipotecadlo, independientemente del predio dominante, y, por otra parte, Hega a integrar el goce de la propiedad’ a que accede (arts. 782, 1120, 1125, etc). d) Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras obj vamente existan los predios a que se refiere y la necesidad 0 justificacion del gravamen; pero puede extinguirse por ‘el no uso (art. 885, N® 5). Esta perpetu- dad tiene también un sentido de exigencia; el interés que satisface ha de ser per- manente, debe tratarse de una utilidad que el predio sirviente pueda constante- mente prestar (aunque en los hechos no la preste efectivamente siempre, que es punto del ejercicio) (asi, no constituye base de servidumbre una utilidad que por su naturaleza sea esporddica, provi- sional 0 temporal). En estos términos, Ja antiguamente llamada perpetuidad es hoy preferiblemente denominada perma- nencia, y debe entenderse referida a la utilidad. Ademés, no hay impedimento para que se establezca por las partes con duracién limitada (art. 885, N# 2) €) Eeun derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente, por partes (lo que tiene importancia en el caso de pluralidad de propietarios); esta caracteristica explica las normas contenidas en les arts. 826, 897 y 886. 249. Clasificacién. Ha sido prineipal- mente lz variada naturaleza de los gravé 1 menes lo que ha or clases de servidumb claridad, desde antig en base a diferentes | 1) Segdin su orige yvoluntarias (art. 83 2) Segtin las sefiz aparentes ¢ inaparen clasificacién generah débil consistencia, p ciertas circunstancie menos accidentales. chas servidumbres rentes o inaparente: to); hay sf otras « aparentes, como oct sisten en un no hac viente. En todo caso, sibilidades que ha d un predio de opone: tos propios de servic conducir a su adqu cidn (como se vera) 8) Segiin su ejer continuas (art. 822). continuidad es uni debe ser apreciada + universal, en relaci6 gravamen que const To que implica presci que en un caso det servarse. Asi, una st ducto sera siempre ¢ pre estard alli el can: el paso del fluido, at éste sea transportac camente. Cuando ¢ es la que se ejerce se reitera la objetivi cia de la modalidad creto adopte el eje servidumbre de acu lave -al comienzo con la que se necesi hombre para permi del fluido, persiste que “se puede ejer un hecho actual a ejercer sin necesida 4) Segin el ca positivas y negativasDerechos reales limitados lad asegurar el cumpli. obligacidn principal; es no puede subsistr sin cuales recae (art. 885) y do de complementaria enta la dotacién del pre- ahi que, a diferencia de s derechos reales (como + elsujeto tiene un dere- bbre como consecuencia ¢ un predio (el domi- rente, como el usuftuc- habitador. Consecuen- A derecho de servidum- cedido, embargado, ientemente del predio ‘a parte, lega a integrar viedad a que accede ete.). cho perpetuo, en el ssiste mientras objeti- 5 predios a que se re- d 0 justificacién del tede’extinguirse por N®5). Esta perpetui- an sentido de exigen- utisface ha de ser per arse de una utilidad nte pueda constante- gue en los hechos no ente siempre, que es »)(asf, no constituye re una utilidad que ea esporddica, provi- En estos términos, mada perpetuidad es denominada perma- mnderse referida a la 10 hay impedimento a por las partes con art. 885, N® 2) indivisible, lo que sig- nbre no puede adqui- nguirse parcialmente, ‘ne importancia en el le propietarios); esta las normas conteni- 27 y 886, 1, Ha sido principal- uraleza de los grav. menes Jo que ha originado otras tantas clases de servidumbres que, para mayor claridad, desde antiguo se han agrupado en base a diferentes factores: 1) Seguin su origen: naturales, legales yvoluntarias (art. 831). 2) Seguin las seftales de su existenci aparentes e inaparentes (art. 824). A esta clasificacién generalmente se le objeta su débil consistencia, pues depende sélo de ciertas circunstancias materiales mas 0 menos accidentales. De ahi que haya muchas servidumbres que pueden ser aparentes o inaparentes (trnsito, acueduc~ to); hay si otras que siempre seran aparentes, como ocurre con las que consisten en un no hacer en el predio sirviente. En todo caso, importa para las posibilidades que ha de tener el dueiio de tun predio de oponerse al ejercicio de ac tos propios de servidumbre que podrian conducir a su adquisicién por prescrip- cién (como se vera) 8) Segiin su ejercicio: continuas y discontinuas (art. 822). La continuidad o dis- continuidad es una caracteristica que debe ser apreciada de manera objetiva y universal, en relaci6n a la naturaleza del gravamen que constituye la servidumbre, To que implica prescindir del ejercicio real que en un caso determinado pueda observarse. As{, una servidumbre de acueducto ser siempre continua porque siemn- pre estard alli el canal o caferfa apto para €l paso del fluido, aun cuando realmente éte sea transporiado tan s6lo esporadi- camente. Cuando el texto dispone que ¢s la que se ejerce “o se puede ejercer”, se reitera la objetividad, con prescinden- cia de la modalidad que en un caso concreto adopte el ejercicio (asi, si en una servidumbre de acueducto se afiade una ave -al comienzo 0 al final del ducto- con la que se necesitara de un hecho del hombre para permitir 0 impedir el curso del fluido, persiste como continua por que “se puede ejercer” sin necesidad de un hecho actual del hombre; se puede ejercer sin necesidad de la llave).. 4) Segiin el carécter del gravamen: positivas y negativas (art, 823) 217 Como ocurre en toda serie de clasificaciones, una servidumbre determinada puede ser calificada ante todas (asf, una servidumbre de trénsito convenida entre dos propietarios y que corre por una senda visible, es uma servidumbre voluntaria, aparente, discontinua y positiva). 250, Kjercicio del derecho de servidumbre. Para determinar la extensi6n y forma de ¢jercicio del derecho de una servidumbre, los derechos del duefio del predio dominante, las obligaciones del dueiio del predio sirviente, debe atender- se a la fuente que le dio origen; si la servidumbre es natural o legal, habré que atender a las normas que da la ley, y si es voluntaria, al contrato 0 a su forma de poseerla (art. 884). En todo caso, deben considerarse las reglas que sefiala el C6- digo en los arts. 828, 829 y 830. Esta tltima disposicién, y otras (como, por ejemplo, el art. 833), se encuentran inspiradas en el principio romano denominado com- portamiento civilier, por el cual, en el ejer Cicio de su derecho, el duefo del predio dominante debe procurar el minimo de perjuicio, evitando toda molestia 0 em- barazo innecesario en el predio sitvien- te, Es la contraparte de la conducta que se pide al duetio del predio sirviente: debe abstenerse de efectuar obras 0 actos que perturben el ejercicio de la servidumbre. Pero en cuanto no perturban, puede ¢je- cutarlos porque sigue siendo duciio. 251, De las diversas clases de servidumbres segtin su origen. Siendo la fuente originaria la que sejiala fundamentalmente las normas por las que se rige el gjercicio del derecho de servidumbre, siguiendo antiguos precedentes el Cédigo empleé esta clasificacién para precisar algunas disposiciones, 252, 1) Servidumbres naturales (art. 833). Actualmente, el Gédigo contempla s6lo una servidumbre natural, la denominada de “libre descenso 0 escurrimiento de las aguas"; proviniendo de la natural situacién de los predios, por tal gravamen onsen JURIDICA prewns SLos bienes el duefio del predio sirviente no tiene derecho a indemnizacién alguna, y deberd siempre soportarlo (arts. 831 y 833). 253. 2) Servidumbres legales (arts. 839 a 879). Son las impuestas por la ley (art. 831). El art. 839 las subclasifica en servidumbres relativas al’uso puiblico 0a la utilidad de los particulares. a) Servidumbres de wtilidad priblica, EL art, 839 hace una referencia especial a una dee estas servidumbres, la del uso de ribe- ras para menesteres de navegacién o flo- te, y se remite en su regulacion al C. de A. BI mismo texto agrega que hay otras de estas servidumbres, para cuya regula- cidn se remite, asimismo, a los reglamen- tos u ordenanzas respectivas (pueden tarse, por ¢j., las contempladas en Ia ley sobre organizacién y atribuciones de las Municipalidades). En cuanto carecen de predio dominante, en rigor conceptual no debieran ser llamadas servidumbres; segiin la situ cién de que se trate constituyen restri ciones o privaciones del dominio, por ut lidad ptiblica; y de esa calificacion depende su indemnizabilidad (conforme a lo dispuesto en la Constitucién, art. 19 NP 24, incs. 2 y 3%; v. lo dicho en supra, N° 57 bis). Se regulan generalmente en textos orgénicos de una institucién 0 servicio pitblico y los principios de éstos al- canzan también a su reglamentacién. Con el progreso material, tanto urbano como rural, especialmente a través del désarro- lo industrial y del transporte, paratelo al incremento de la actividad del Estado, el ntimero ¢ importancia de estas servidumbres ha aumentado enormemente (su estudio particular corresponde a otras di ciplinas, como el Derecho administrativo). b) Servidumbres de utilidad privada, Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres reporta una (directa) utilidad al particu lar propietario del predio dominante. ‘También se determinan por las ordenanzas de policia rural (art. 841), limitando- se el Cédigo a regular las de demare: cién, cerramiento, trénsito, medianerf BB omonis JURIDICA vie 218 acueducto, luz y vista, El texto se temite alas “orenanzas de policfa rural”, lo que debe entenderse como reminiscencia hist6rica cuyos precedentes comienzan en Roma. Desde entonces, las servidumbres siempre se han asociado al medio risti- co; pero esa expresién no es suficiente para deducir una eliminacién de servidumbres legales urbanas (por lo demas, aunque asi se desprendiere, leyes especiales siempre podrian establecerlas); incluso algunas de las reguladas por el Cé- digo son de aplicacién preferentemente urbana, como las de luz y vista; y el desa- rrollo industrial y urbanistico ha trafdo consigo un incremento de estas servidumbres (como se hizo notar respecto de las de utilidad publica). ‘Como ejemplo de servidumbres legales de utilidad privada suelen mencionarse las conteniéas en el Cédigo de Aguas; las del DRL. 4 de 1962, denominado Ley General de Servicios Eléctricos; las del Cédigo Aeronduutico; las de la Ley Gene- ral de Ferrocarriles. Conviene observar que en la mayoria de estos casos, como en otros, se trata de cuerpos legislativos que, si bien tratan de gravamenes sobre un predio particular a favor de otro par ticular (muchas veces para poder éste ¢jer- citar una concesi6n del Estado), regulan actividades que por su importancia para la comunidad —transporte, electricidad, navegacion aérea, etc.~ tienen el cardcter de servicio ptiblico, con lo cual podria discutirse el caracter privado de las servidumbres allf establecidas (por las preven ciones znteriores, los cuerpos legales aludidos y otros, y las servidumbres establecidas en ellos, son también estudiados por otras disciplinas y, en todo caso, esca- pan al Derecho privado, como ocurre con las servidumbres legales de utilidad pi- blica, segtin se sefiald). Como se dijo, el Cédigo reglamenta las servidumbres (legales de utilidad privada) de demarcacién, cerramiento, tran sito, medianerfa, acueducto, luz y vista. El Cédigo les dedica normas bastante €s- pecificas (arts. 842 al 878), muchas de las cuales se vienen transmitiendo desde el Derecho romano (las tivas a las servidumbres sido suprimidas, rigie contenidas en el C. de Debe advertirse qu de que sean calificada legals” significa que, puestos en cada caso, | porque la ley lo auto yoluntad del duefio d pero no que operen (por el solo ministerio situaci6n, sera necesari si se pretende que est: supuestos para impon tninsito, se tendré que nal para que constate pucstos, para que a f Jas caracteristicas del : la indemnizaci6n (qu viamente pagada; arts, se ha resuelto que po: puede, fundadamente, (y es asi aun en la sit en la cual la novedac demnizacién). bal. Demarcacién. de la linea de separa dios colindantes, de Se desarrolla en ¢ lectual, de fijacion de (si no hay acuerdo juez), y otra materi: de hitos o sefiales fisi curso de la linea. En un pais con como el nuestro, que cién de planos de los birlos (salvo excepcic metidos a la copropie se inspecciona previa rio estatal la coincic con la realidad del s de demarcacién ade portancia y, por cier cuentes y enconados disminuir a medida do la subdivision pret El Cédigo la cali pero puede observa concurren los elemDerechos reales limitados sta, El texto se remite € policfa rural”, lo que como reminiscencia ‘edentes comienzan en, aces, las servidumbres sciado al medio nist ssi6n_no es suficiente eliminacién de servi. ‘banas (por lo demés, orendiere, leyes espe. sfan establecerlas); in- 5 reguladas por el C6- sin preferentemente € luz y vista; y el desa- urbanistico ha traido nto de estas servidum- notar respecto de las de servidumbres legada suelen mencionat- 1 el Cédigo de Aguas, 362, denominado Ley 08 Eléctricos; las del 9; las de la Ley Gene- 8. Conviene observar de estos casos, como € cuerpos legislativos de gravamenes sobre ra favor de otro par 's para poder éste ejer del Estado), regulan su importancia para asporte, electricidad, nen el cardcter con lo cual podria © privado de las servi- cidas (por las preven- los cuerpos legales as servidumbres esta- a también estudiados y, en todo caso, esca- tdo, como ocurre con gales de utilidad pit 9). | Cédigo reglamenta gales de utilidad pi mn, cerramiento, tra ueducto, luz y vista. ‘ normas bastante es- 1878), muchas de las, nsmitiendo desde el Derecho romano (las disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas, rigiendo para ellas las contenidas en el C. de A.).. Debe advertirse que !a circunstancia de que scan calificadas de servidumbres “legales” significa que, cumplidos los supuestos en cada caso, pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aun contra la yoluntad del duefio del predio sirviente, pero no que operen de pleno derecho (por el solo ministerio de la ley). Segiin la tuaci6n, seré necesario acudir al juez. As, se pretende que estén configurados los supuestos para imponer servidumbre de transito, se tendré que concurrir al tribunal para que constate que existen e505 supuestos, para que a falta de acuerdo fije las caracteristicas del sendero, determine la indemnizacién (que habra de ser previamente pagada; arts. 847 y sgts.); incluso se ha resuielto que posteriormente el juez puede, fundadamente, introducir reformas {y es asf aun en la situacién del art. 850, en la cual la novedad es que no hay in- demnizacién) bil. Demarcacin, Es el acto de fijacién de la linea de separaci6n entre dos pre~ dios colindantes, de distintos duefios. Se desarrolla en dos etapas: una inte- lectual, de fijaci6n de Ia linea imaginaria (si no hay acuerdo sera trazada por el juez), y otra material, de implantaci6n de hitos o sefales fisicas que indiquen el curso de la linea. En un pais con un sistema registral como el nuestro, que no exige la confec- cién de planos de los predios para inscri- birlos (salvo excepciones, como en los so- metidos a la copropiedad inmobiliaria) ni se inspecciona previamente por funciona- rio estatal la coincidencia de los titulos con la realidad del suelo, esta operacién de demarcacin adquiere destacada importancia y, por cierto, es motivo de fre- cuentes y enconados litigios (que parecen disminuir a medida que se va imponien- do la subdivision predial planificada) El Cédigo la califica de servidumbre, pero puede observarse claramente que no concurren los elementos para esa califi- caci6n. Se trata sélo de una facultad de- rivada del dominio, por la cual el dueio puede desplegar actividades tendientes a precisar el objeto de su derecho. Por lo mismo, no se esté en presencia de un derecho real aparte (distinto de los enumerados en el art. 577). Aun- que si es posible estimar que existe una accién de demarcaci6n, la que puede ser calificada de real, porque es indiferente quien sea el propietario vecino contra el cual se ejerce; se ejerce contra el que sea el titular al tiempo de interponerla; y tal accién real nace del derecho real de dominio (art. 57, inc. 2, parte final). En el aspecto pasivo, la demarcacién constituye un deber juridico, derivado de las relaciones de vecindad, de concurrir con el vecino a la precision de los Ifmites de los objetos de su respectivo dominio. La demarcacién puede efectuarse de comin acuerdo por los vecinos 0, a falta de acuerdo, por el tribunal Si se efectiia por acuerdo, junto con la implantacién de sefiales conviene es- tamparlo por escrito, para efectos probatorios; atin més, es preferible consignarlo ‘en escritura publica complementada con un plano o croquis (protocolizado), que sera subinscrita al margen de la inscrip- cién. Asi, el acuerdo queda incorporado a los titulos, y con la constancia en el Registro quedaran advertidos los futuros adquirentes. Si ellos adquieren el predio, lo adquieren con esos limites (el solo ins- | tramento privado basta, pero es mas fa- cilmente impugnable y carece de fecha cierta respecto de terceros). Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la iniciativa, acudiendo al tribunal; ejercitard, entonces, la ac- cién de demarcacién. Incluso, es concebible que ambos colindantes quieran fijar los deslindes, pero, no logrando acuer do, decidan acudir al tribunal para que €1 los fije (no se ve inconveniente para que se presenten conjuntamente). La cireunstancia de existir una linea divisoria, con sefiales 0 cerco, no parece ser obstaculo para accionar de demarcacin. Puede acontecer que la delimita- as conan FURIDICA oecnue SBLos bienes cién existente haya sido disefiada y cons- truida unilateralmente por uno de los vecinos; esa circunstancia no puede impedir la reclamacin del otro (pero la accién podria ser desechada si se demues- tra por el demandado que la existente proviene del comin acuerdo de los que a la saz6n eran los vecinos). En otro sentido, la peticién de demarcar procede sea que el conflicto se deba a la realidad o a los titulos; es decir, tanto por discrepancias relativas a las mar- cas en el terreno como por oscuridad de los titulos en cuanto a la descripcién de los deslindes, Notese que esta accidn tiene por obje- to pedir al juez que demarque, pero no recuperar terreno posefdo por otro, aunque, en el proceso, cada parte allegard an- tecedentes para demostrar que la linea debe ser trazada por donde a él le interesa. Se llega asi a una conjetura de frecuente ocurrencia en la practica: suele resultar dudoso si lo procedente es la d marcacién o la reivindicatoria. Ocurre especialmente cuando el sector de deslinde confinso es de apreciable superficie y uno de los vecinos pretende alterar un estado de hecho, existente por largo tiempo. Por cierto, cada una tiene su propi objetivo: fijar limites una y obtener la res- titucién de la cosa posefda por otro, la segunda, Pero en la préctica, frecuentemente la Ifnea que se trace implicard alterar la situaci6n existente, al menos en ciertos tramos. Entonces surge la duda: se deberd reivindicar (el sector que se disputa) 0 se debe pedir demarcacién, con lo que quedard definida la distribu- cién del terreno. En la decisién se ten- drén en cuenta, en primer término, las caracteristicas del caso. Y considerando varios fallos, pueden formularse estas advertencias orientadoras: a) De los planteamientos del actor debe intentarse detectar si el principal fin perseguido es la restitucién de un sector de terreno o la fijaci6n de la linea de deslinde. b) Nos parece lo més razonable (y ast se ha resuelto): si la zona conflictiva no FB ous jURIOICA von 220 €s poseida efectivamente (mediante ac. tos posesorios materiales, ostensibles) por ningune de los contendores, procede la demarcaci6n; por el contrario, si ese te- rritorio esté siendo poseido por otro (el vecino), y se Dretende la restitucién, lo procedeate es la reivindicatoria. En todo caso, puede entablarse la ac cién de demarcacién como subsidiaria de la reivindicatoria. Por otra parte, en el examen del conflicto aparecerin como elementos fundamentales de la decisién: la revision de los titulos de cada uno de los vecinos y la observacién de la zona conflictiva, en sus caracteristicas, accidentes geograficos y obras artificiales y su antiguedad. Por este liltimo factor, el informe de peritos y la inspeccién personal del juez constituirén medios probatorios de particular utilidad, La demarcacién propiamente tal se efectuari en el terreno mediante hitos 0 mojones (en los términos que indican los arts. 842 y 843}, Se tiene entendido que la contig: dad de los predios es requisito de la accidn; parece evidente, pero se expresa para advertir que si los predios estan se- parados por un rio, ago, camino u otro bien nacional de uso pitblico, no procede (con todo, no es facil descartar la posibilidad respecto de un camino piiblico; €s admisible la duda en orden a intentar demarcar con el Fisco). Sujeto active. Por cierto, la tiene el duefio. Y como no se esté discutiendo el do- jo, bien puede aplicarse la presun- cién del art.700, de modo que basta probar que se es poseedor. El art. 842 concede la accién a “todo propietario”. Siguiendo doctrina extran- Jera, entce nosotros se ha concluido que también puede pedir la demarcaci6n todo el que tenga sobre el inmueble un derecho real limitado (como usufructo, uso). En todo caso, terminado el derecho real, si el dueio se considera perjudicado, parece razonable permitirle volver a discu- tir el deslinde (porque podria existir co- lusién entre el vecino y el titular del derecho real). Con esto, si demanda de demarcacién sélo uno rio o el usufructuario’ mandado citar al juici« para que la sentencia af un fallo ha resuelto qu ne el dueio. Se ha resuelto que ro puede demandar de cino, sin que sea neces: todos los comuneros ( 2078 y 2132; el fallo pa trina de que en la con tre los comuneros un reciproco, que permiti dir la demarcaci6n cor tivo 0 de conservacié postulado puede surgi te: cuando més tarde que otro comunero cur tencia respetando la ¢ da por el juez, éste sosteniendo que él no (0 y las sentencias tier {Gre 8° del CC); entor cl fallo le afecta (y -se Jos comuneros) por la dato tacito y reciproc textos citados; y entor peligro siempre prese ciones de mandato ti comunero podria colt erjudicar a los otro: YP ijto pave: Tod demandar, pueden s¢ modo que se aplica resuelto que si el pre ce a una comunidad afecte a todos, todos en la demanda (por no es coherente con el sujeto activo). Se tiene entendit obstante los términos mandante y demanc demarcacién es de } ambas partes estén « cién procesal ante el te la de uno como d como demandado. Por otra parte, la tiva; constata una sitDerechos reales limitados demarcacién sélo uno (el nudo propietario 0 el usufructuario), conviene al demandado citar al juicio también al otro, que la sentencia afecte a ambos. Pero un fallo ha resuelto que la accion ia tiene el dueho. Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcacién al ve- ino, sin que sea necesario que concurran todos los comuneros (con los arts. 2305, 2078 y 2132; el fallo parece aplicar la doctrina de que en la comunidad habria entre los comuneros un mandato tacito y reciproco, que permitirfa a cualquiera pedir la demarcaci6n como acto administrativo 0 de conservacién). Aplicando este postulado puede surgir el siguiente deba- te: cuando més tarde el vecino pretenda que otro comunero cumpla también la sentencia respetando la demarcacién definida por el juez, éste podria defenderse sosteniendo que él no fue parte en el liti- gio y las sentencias tienen efectos relativos (art. 3° del CC.); entonces se replicara que €l fallo le afecta (y -se dira-afecta a todos los comuneros) por la existencia del mandato tacito y reciproco contenido en los textos citados; y entonces se vislumbra el peligro siempre presente en las concepciones de mandato tacito y reciproco: un comunero podria coludirse con el vecino y petjudicar a los otros Sujeto pasivo: Todos los que pueden demandar, pueden ser demandados. De modo que se aplica lo dicho. Pero se ha resuelto que si el predio vecino pertene- ce a una comunidad, para que el fallo afecte a todos, todos deben ser incluidos en la demanda (por cierto, esta decision no ¢s coherente con la relatada al tratar el sujeto activo) Se tiene entendido también que no obstante los términos que se empleen (demandante y demandado) la accién de demarcacién es de las lamadas dobles: ambas partes estén en una misma posi- cién procesal ante el juez; no exactamen- te la de uno como demandante y el otro como demandado, Por otra parte, la sentencia es declara- tiva; constata una situacién, clatificando- ivamente (mediante ac. teriales, ostensibles) por sontendores, procede la r el contratio, si ese te- do posefdo por otro (el tende la restitucién, lo reivindicatoria, puede entablarse la ac- i6n como subsidiaria de s, en el examen del con- como elementos funda- scisi6n: la revisi6n de los ano de los vecinos y la zona conflictiva, en sus ccidentes geograficos y ysuantighedad. Por este informe de peritos y la nal del juez constituiran os de particular utilidad. ién propiamente tal se srreno mediante hitos 0 sérminos que indican los andido que Ia contigti- 08 es requisito de la ac- dente, pero se expresa 2 si los predios estan se- tio, Iago, camino u otro ‘uso ptiblico, no proce- » es facil descartar la po- > de un camino piiblico; uda en orden a intentar Fisco). ‘or cierto, la tiene el due- 2 esté discutiendo el do- ide aplicarse la presun- 0, de modo que basta poseedor. incede la accién a “todo uiendo doctrina extran- ros se ha concluido que edir la demarcacién todo re el inmueble un dere- » (como usufructo, uso). ‘minado el derecho real, nsidera perjudicado, pa- vermitirle volver a discu- sorque podria existir co- vecino y el titular del ‘on esto, si demanda de 221 la, Una caracteristica destacable (y facil- mente explicable) es la imprescriptibilidad de esta accién, Como emana del dominio {y no es una verdadera servidumbre), se tiene mientras exista la calidad de duefio del bien. Por cierto, eso no impide que si un vecino entra a poser un sector del predio y cumple el plazo de prescripeién, gane el dominio de esa zona; entonces, siempre se pod pedir demarcacién, pero serd la Iinea la que, si el juez declara esa prescripcién, habré de modificarse conforme a la nueva situacién, En todo caso, no se extingue por el no uso (art. 2499). En cuanto al valor de los hitos y gastos de instalacién, no puede sino con- cluirse que deben ser de cargo de ambos vecinos por iguales partes. Provenga del comtin acuerdo o de sentencia del juez la demarcacin queda definitiva, de modo que los sucesores de los predios los reciben con esa linea de deslinde, incluso en orden a costear, tam- bién por iguales partes, los gastos de con- servacién Por tiltimo, Ia remoci6n intencional de los hitos puede dar lugar a responsabilidad civil y penal (arts. 843 y 2314 y sgts. del CC. y 462 del CP.). Sin perjuicio de la posibilidad de intentar acciones posesorias, b.2. Cerramiento. Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y de obtener que contribuyan a esa actividad los duefios de los predios colindantes. ‘Al igual que la demarcacién, emana del dominio y, por lo mismo, la accién respectiva es real e imprescriptible (corres- pondiendo, por lo tanto, las citas de los mismos preceptos). Tampoco es, pues, una servidumbre. Es claro que la demarcacién es previa alla, EL CC. establece las reglas para proceder a la operacién y sobre el dominio de los cierros (arts. 844 a 846). b.3. Trénsito. El dueio de un predio destituido de toda comunicacién con el camino piblico por la interposicién de coon TURIDICA ven:Los bienes otro(s) predio(s), tiene derecho para exigir paso a su través en cuanto fuere indis- pensable para el uso y beneficio de su predio, previo pago de la justa indemni- zacién (art. 847). La regulan los arts. 847 a 850. El procedimiento es el sumario (conforme al art. 680 N°2 y sgts. del CPC). ¥ para la correcta comprensi6n del art. 848 del GC. (que da a entender que son los peritos quienes resuelven sobre €l monto de Ia indemnizaci6n y el ejercicio de la servidumbre) debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 410 del CPC: el juez resuelve en el procedimiento que corres- ponda (el sumario), slo que dentro de éste debe tener lugar el informe de peritos. Esta, que sf es una auténtica servidumbre, conforme las diversas categorfas puede ser calificada de positiva, discontinua, aparente o inaparente (aunque general mente es de la primera clase). Por cierto, corresponde al juez (como ya se dijo) determinar la direcci6n y caracteristicas de la senda que constitu r4 la servidumbre, conforme a las parti cularidades del caso, con el auxilio de expertos si es necesario. Asimismo ~y esta situacién puede ser conflictiva-, él tendra que resolver cual es el acceso a la via puiblica que puede estimarse como perti: nente cuando hay dos o més predios que se interponen y que, por lo mismo, se presentan como potenciales sirvientes. En cstas discordias tendré que orientarse por el objetivo de lograr la mayor eficiencia posible para el dominante con el menor perjuicio posible para el sirviente. Si no se retinen las exigencias lega- Jes para constituirla forzadamente, puede constituirse como voluntaria si hay acuerdo entre los dueiios de los predios (por ¢j., si el predio tiene acceso a la via ptiblica, pero es en algtin sentido inconveniente) 254. 3) Servidumbres voluntarias. El art, 880 dispone 1a norma general para esta clase de servidumbres, confiriendo margen a la autonomia de la voluntad BB oon. JURIDIC sss 222, para que se pacte cualquier gravamen, con las limitaciones del orden puiblico y Ia ley; y pueden constituirse como volun. tarias las servidumbres denominadas legales cuando no se cumplen, para imponerse en ese cardcter, todos los requi que la ley ha dispuesto. Es claro que para que se pueda calificar de servidumbre de- eran aparecer los elementos y caracteres fundamentales de la institucién. 255. Constitucién, Estas servidumbres pueden constituirse por titulo, por sentencia judicial, por prescripcién o por la forma llamada “destinacién del padre de familia” a) For titulo, Cuando la ley hace referencia a la constituci6n por titulo (arts. 882, 888, 884), debe entenderse el término en el sentido de acto juridico que da origen a la servidumbre (no en su sentido de instrumento material). Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase es el titulo justamente la fuente mas importante; la de mayor aplicacisn, Este titulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito uu onereso; y, en fin, por titulo se puede constituir toda clase de servidumbres (art. 882, inc. 1°). En cuanto a las formas del acto, se ha entendido que la regla general es que no esta sometido a solemnidades especiales; pero examinando el acto especifico por el que se consiituye, la aplicacién de aque- la pretendida regla general puede resultar discutible. Asi, si se constituye por acto entre vivos a titulo oneroso, generalmente se configuraré una compraventa, para cuyo evento una disposicién expresa exige escritura publica (art. 1801); si se Constituye por acto entre vivos a titulo gratuito, pudiera llegar a configurarse una donacién, en cuyo caso debe recordarse que en el sistema del Cédigo los derechos reales (y personales) son cosas, y si recaen sobre inmuebles, son cosas inmucbles (v. supra, No* 16 al 20); ahora bien, segiin el art. 1400, la donacién de inmuebles recuiere escritura piiblica; en fin, si | se constituye por testa te se cumpliran las sole El titulo puede ser conocimiento expreso dio sirviente (art. 883) Tradicion det dereche Concibiendo Ia consti real como un “despren tades del dominio, en go se refiere a la “trac de servidumbre, dispo ma excepcional- que critura publica, que F del acto 0 contrato. P regla, en la escritura Ia servidumbre se inc pulacién destinada a da tradicién, con las sefiala el citado art. 69 esa forma (aunque ref titucién”), el Regl. de constitucién de la ser titulos que pueden (y cribirse (art. 52, N° 2) Para la concepcis te constituci6n del d rior transferencia (ct tun tercer adguirente (en que sf hay tradic curre en una improp la servidumbre se “e« tura puiblica (si-med se exigiere inscripcis: ria otra exigencia p tradici6n). Y cualquiera sea se adopte, después ¢ habra tradicién; no t6noma; se transfiere como accesoria de el En todo caso, ur derecho real de ser: términos del 698, cin"), debe permiti tivo del derecho (put la debida adaptacion La ley 6.977 (de prescribe que la serv rillado en predios adquitise por oscti en el Conservador de2 cualquier gravamen, €s del orden piiblico y onstituirse como volun abres denominadas le. cumplen, para imy ter todos los requishes esto. Es claro que para car de servidumbre de- s elementos y caracte. de Ia institucién, 6n, Estas servidumbres se por titulo, por sen- > prescripcién o por la stinaci6n del padre de rando Ia ley hace refe- stitucién por titulo 1), debe entenderse el tido de acto juridico 2 servidumbre (no en amento material) le servidumbres volun- es el titulo justamen- iportante; la de mayor de ser un acto entre to; puede ser gratuito a, por titulo se puede ase de servidumbres formas del acto, se ha agla general es que no emnidades especiales; el acto especifico por Ta aplicaci6n de aque- general puede resul- se constituye por acto oneroso, generalmen- na compraventa, para sposicién expresa exi- ca (art. 1801); si se > entre vivos a titulo gaa configurarse una caso debe recordarse del Cédigo los dere- males) son cosas, y si bles, son cosas inmue- 6 al 20); ahora bien, rdonacién de inmue- tra puiblica; en fin, si te se cumpliran las solemnidades de éste. © El titulo puede ser suplido por un re~ “ conocimiento expreso del dueiio del pre~ dio sirviente (art. 883). Tradicién del derecho real de servidumbre “ Concibiendo la constitucién del derecho _ real como un “desprendimiento” de facultades del dominio, en el art. 698 el Cédi- | go se refiere a la “tradicién” del derecho de servidumbre, disponiendo -como for- ‘ma excepcional- que se efectiie por escritura piiblica, que puede ser la misma del acto o contrato. Para cumplir con la regla, en la escritura en que se acuerda Ja servidumbre se incorporaré una esti- pulacién destinada a efectuar esa lama- da tradicién, con las declaraciones que sefiala el citado art. 698, Consecuente con esa forma (aunque refiriéndose a la “cons- titucién”), el Regl. del Registro incluye la constitucién de la servidumbre entre los titulos que pueden (y no que deben) ins- cxibirse (art. 52, N? 2). Para la concepcién que distingue entre constitucién del derecho real y posterior transferencia (cuando es posible) a un tercer adquirente una vez constituido (en que si hay tradici6n}, el art. 698 incurre en una impropiedad; simplemente la servidumbre se “constituye” por escritura puiblica (si -mediante reforma legal~ se exigiere inscripcidn, esa inscripcién seria otra exigencia para constituirla, no tradicién). Y cualqui¢ra sea la concepcién que se adopte, después de constituida ya no habré tradici6n; no hay enajenacién av- tGnoma; se transfiere junto a los predios, como accesoria de ellos. En todo caso, una vez constituido el derecho real de servidumbre (0, en los términos del 698, efectuada su “tradi- Gién"), debe permitirse el ejercicio efec- tivo del derecho (pudiendo acudirse, con la debida adaptacién, al art, 702). La ley 6.977 (de 16 de julio de 1941) prescribe que la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos sélo puede adquirirse por escritura publica inscrita en el Conservador de Bienes Rafces; debe Kr: constiuye por testamento, ciertamen- Derechos reals limitados 228 ademiés dejarse constancia de la obra en un plano aprobado por la autoridad com- peterite, que debera protocolizarse al tiempo de otorgarse la respectiva escritura publica Es evidente la conveniencia de exigir la inscripcién para la constitucién de la servidumbre. Al no quedar la constancia centralizada en el Registro (del lugar en que esta ubicado el predio sirviente), los terceros potenciales adquirentes pueden ignorar la existencia de la servidumbre; asi, pueden encontrarse con la perjudicial sorpresa de que el inmueble que adqui- rieron esta gravado con una servidumbre no obstante haber sido diligentes en exa~ minar el Registro antes de adquirir (por cierto, debe procederse a la reforma). b) Por sentencia judicial (art. 880). En general, las leyes no contemplan situaciones de servidumbre a establecerse por sentencia judicial, desde que éstas son de- clarativas y no atributivas de derechos; por otra parte, en tal situacién no podria ca- lificarse de servidumbre voluntaria, pues se impondria por el sentenciador. En el Cédigo se encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia, traténdose del fallo que recae en la partici6n de bienes (art. 1387, regla ) Por precripcién. Solo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes; las discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este modo y ni aun el goce inmemorial es suficiente (art. 882). La referencia al goce inmemorial. propio de la antigua legislacién espaiiola y estimado generalmente en posesién de cien afios, se consigné en el Cédigo para des- terrarlo definitivamente, Como justifica- cién de la imposibilidad de prescripcién se tiene en consideraci6n que traténdose de las servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del predio sirviente como de su simple tolerancia (art. 2499), y tratandose de las inaparentes, se explica en la falta de posesion publica (que sorprenderfa al propictario; como los actos de ¢jercicio no son osten- cone URIDICA ores SSsibles, no habria tenido la oportunidad de impedirlos) EI plazo de posesién para prescribir €s de cinco afos (art. 882). El art. 2512 sefiala a la prescripcién de las servidumbres como una situacién de excepcién a as normas generales que esa disposicién establece. La excepcidn gonsiste en que no se distingue entre posesin regular e irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco afios. Debe considerarse también la aplica- cién de la prescripcién al modo de ¢jer- cer la servidumbre (para adquirirlo y per- derlo) ) Por destinacién del padre de familia Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el duefio de dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, origindndose la servidumbre posteriormente y de pleno Dere- cho al enajenarse uno de ellos, o ambos a propietarios distintos (art. 881). Nétese que puede tratarse de dos predios contiguos o de uno que mantiene un gravamen en una seccién del inmueble a favor de otra parte del mismo y que posteriormente es dividido, Objetivamente, sobre todo cuando se trata de dos predios contiguos, puede de- citse que existe servidumbre desde que se constituye el gravamen, pero como la institucién exige que los predios perte- nezcan a distintos duefios, ésta se. configura al producirse la diferencia de pro- pictativs, y mientras ello no ocurré, el establecimiento del gravamen permane- cera como un simple acto de ejercicio de su derecho de propiedad o, como dice el precedente romano que le dio nombre, como un acto de padre de familia que administra su propiedad. Es aplicable también esta forma de constitucién en el caso de que, existiendo la servidumbre, ambos predios se retinen en un solo propietario y continia éste manteniendo el gravamen, ahora como un simple servicio dentro de los bienes de su dominio y, posteriormente, al ena- Jenar uno de ellos, yuelve a aparecer la BB orosns RIOICA ven 224 diferencia de duefios. La servidumbre re. aparece, constituida ahora por la dest nacién qe mantuvo el propietario mien. tras era duefto de ambos. El servicio que originard la servidum. bre debe ser continuo y aparente (art. 881) Ademés, conviene observar que ei art, 883 inc. 2 no reconoce expresamente esta forma de constitucién como una especial, sino que atribuye a esta forma la virtud de reemplazar al titulo, como tam. bién puede reemplazarlo el recone: miento expreso del dueio del predio si viente (la ley 6.977, que también contempla expresamente esta forma de constituci6n respecto de la servidumbre de alcantarillado, dispone que si alguien establece un servicio de esta naturaleza entre dos predios que le pertenecen, en todo caso debe otorgar escritura puiblica en que conste la instalaci6n, ¢ inscri- birla en el Conservador; y si posterior mente pesan los predios a ser de distintos duefios, subsiste el servicio -ahora como servidumbre-, a menos que se ¢s- tipule lo contrario, también por escritura inscrita). 256. Derechos y obligaciones de los dueiios de los predios. Para determinar los derechos y obligaciones, ya del dueio del predio dominante, ya del duefio del predio sirviente, hay que remitirse al origen de la servidumbre: al titulo, a Ja forma en que se posey6 si se adquiris por prescripcidn, a la forma en que se 1us6 el servicio en el caso de destinacién del padre de familia (art. 884; también debe tenerse en cuenta lo prescrito en elart. 888) 257. Extinci6n. En principio, por constituir servicios de predio a predio, son =como se dijo perpetuas. Sin embargo, hay factores que pueden producir su ex- tincion, Estén consignados en los arts. 885, (que inchuye la prescripcién extintiva), 886 y 887 del Cédigo. demas, debe considerarse la extincién por expropiacién, mencionada en la extinci6n del fideicomiso.

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