relacién directa con el derecho al inédito y comprende tanto la “publicacién” como cualquier otra forma de dar a conocer al publico una obra, sino porque hubiera evitado que la proteccién a derecho al inédito sea solamente parcial, pues no habré conducta penalmente tipica, infortunadamente, si la violacién al derecho al inédito © divulgacién inautorizada se efecttia mediante un procedimiento distinto al de una publicacién. Finalmente, cabe comentar que frente al derecho al inédito poco o nada importa que la divulgacién de la obra inédita sin consentimiento del autor sea de cardcter total 0 parcial, pues la ineditud de una obra comprende todo o parte de la obra, puesto que lo importante, como ya se explicé, es que el autor es el tinico que puede decidir si su obra, en todo o en parte, puede ser divulgada o no. 2.1.2. LA CONDUCTA DEL ORDINAL 2.° Dispone el ordinal 2.° del articulo 270% que incurrira en prisién de 2 a 5 afios y multa de 20 a 200 salarios minimos legales mensuales vigentes, quien: Inscriba en el registro de autor con nombre de persona distinta del autor verdadero, 0 con titulo cambiado 0 suprimido, 0 con el texto alterado, deformado, modificado 0 mutilado, 0 ‘mencionando falsamente el nombre del editor o productor de una obra de carécter literario, artistico, cientifico, audiovisual o fonograma, programa de ordenador o soporte logico. En principio —porque como se ver més adelante la siguiente afirmacién es tan solo parcialmente cierta—, en este tipo se pretende proteger plenamente el derecho moral de paternidad‘*? © sancionar la conducta cominmente denominada plagio. El derecho de paternidad es, tal vez, el mas importante y representativo derecho moral, de ahi por qué se afirme que al hablar de violacién a los derechos morales de autor se est hablando de plagio, término éste que no es ***** ebook converter DEMO Watermarksempleado por la legislacién colombiana y al que solo se refieren de manera expresa contadas legislaciones fordneas, como la espafiola, la peruana y la ecuatoriana, Sin embargo, debe precisarse que el plagio es solo una de las formas a través de las cuales se produce violacién a los derechos morales de autor; luego, no todo caso de violacién a éstos implica plagio™., Se suele clasificar el plagio en burdo o servil e inteligente. Sera el primero cuando la obra se reproduce en su integridad de manera idéntica a la original; y lo sera el segundo cuando la reproduccién es parcial, 0 cuando atin siendo total se le acompafia con agregados que pretenden mimetizarla para que pase desapercibida la reproduccién integral. Tarea harto dificil es la de precisar si frente a dos obras que presentan similitudes y diferencias, la constatacién de las primeras es suficiente para predicar la existencia del plagio. Nos inclinamos porque debe atenderse mas a las diferencias que a las similitudes, pues de ordinario existirin lugares comunes, tanto en las obras literarias como artisticas, que por idénticos que resulten, mas que corresponder a una expresin objetiva de plagio tienen relacién con a forma en que de ordinario se expresan las ideas, 0 responden a lo que se ha denominado un “subconsciente colectivo” que sin dolo o mala fe puede emerger de manera natural en una creacién. Pensamos, pues, que pese a las multiples opiniones que para determinar cuando hay plagio aconsejan observar las similitudes y desatender las diferencias, que éstas deben ser siempre del mayor interés para el funcionario judicial, ya que las identidades en muchas ocasiones pueden ser fruto del azar, del desenvolvimiento de una misma idea dentro de un mismo marco social, como aconteceria, a manera de ejemplo, en las obras cinematograficas que giran en derredor al problema de la drogadiccién y prostitucién infantil, donde por fuerza se encontrardn miltiples similitudes en el desarrollo de las ideas, en el lenguaje o en la jerga utilizada por los personajes, en el comportamiento de éstos, en el desenlace, etc. ****** ebook converter DEMO WatermarksDe ahi que resulte tan atinada la recomendacién de Satanowsky “4 cuando dice que no resulta aconsejable ni es prudente que se establezcan en esta materia “reglas generales y precisas”, ya que la solucién ha de buscarse en las circunstancias de cada caso, “aunque opinamos que son los parecidos lo primero que se debe analizar”, conclusién ésta que nos resulta apenas elemental, ya que de partirse del analisis de las diferencias, no habria nada que estudiar, pues es obvio que si se alega en un momento dado el plagio de una obra respecto de otra, ha de partirse de la potisima consideracién de que existen similitudes. Ahora bien. Lo que corresponde es determinar si en verdad la violacién del derecho de paternidad es lo que se halla recogido en el ordinal 2." del articulo 270, o si, por el contrario, ello no es asi o al menos no totalmente. Para dar solucién al problema planteado, conviene precisar que el registro de la obra en la Oficina de Registro de Derechos de Autor no otorga derechos de autor, pues éstos nacen en el momento de la creacién. En efecto, la proteccién que la ley otorga al autor tiene como titulo originario la creacién intelectual, sin que se requiera de registro alguno. El registro solo tiene una finalidad de otorgar publicidad a la labor de creacién 0 de facilidad probatoria de los derechos y dar garantia y seguridad a los mismos. Asi entonces, la inscripcién de una obra en el Registro de Derechos de Autor no otorga el derecho moral de paternidad. En ese orden de ideas, si bien inscribir una obra de un tercero puede ser una forma de mostrarse como su autor sin serlo, esto es, de violar el derecho de paternidad o plagiar, lo cierto es que no es la tnica forma de hacerlo y, de seguro, tampoco la mas comiun, En consecuencia, si el verbo rector del tipo es “inscribir” en el registro de autor, sin hesitacién debe sostenerse que cualquier otra modalidad de plagio — como seria, por ejemplo, publicar una obra literaria como de autoria de quien ****** ebook converter DEMO Watermarksen realidad no la cre6— no halla adecuacién en el ordinal 2.° del articulo 270 ni, como se deduce de las explicaciones que proporcionamos respecto de los otros incisos del mismo articulo, en ninguna otra de las conductas que se encuentran recogidas en el delito que el legislador colombiano denomina “violacién de los derechos morales”. En nuestra opinién, entonces, ademas de no sancionarse todo tipo de conductas plagiarias, siendo que es igual de reprochable toda conducta que viole el derecho moral de paternidad, independientemente del medio o escenario que se emplee para ello, el inciso 2.° del articulo 270 parecerfa plantear una modalidad especial de fraude procesal més que una verdadera violacién a los derechos morales, en el sentido que se engafia a los servidores piiblicos de la Direccién Nacional de Derechos de Autor respecto del autor de determinada obra, obteniéndose un acto administrativo (acto de registro de la obra) contrario a la ley (contemplando como autor de la obra a quien en realidad no es su creador). No obstante lo anterior, la Corte Suprema de Justicia ha adoptado una posicién contraria a la que hemos expresado, la cual dificilmente podemos compartir. En efecto, el pasado 28 de mayo de 2010, la Sala de Casacién de Penal, con ponencia del magistrado Sigifredo Espinosa‘, profirié la que, hasta donde sabemos, es la primera sentencia de casacién colombiana en la que se trata la problematica de los derechos morales de autor en el ambito penal. De hecho, se traté de un fallo judicial con amplia repercusién en los medios de comunicaci6n, de seguro no sélo por la aparente novedad de la tematica, sino por quien resulté involucrada y finalmente condenada: una profesora, ya retirada, de una prestigiosa universidad de Bogota. En sintesis, quien fue declarada como penalmente responsable por los jueces de instancia del delito de violacién de derechos morales de autor contemplado en el articulo 270 del Codigo Penal —confirmandose tal decision ***** ebook converter DEMO Watermarksen sede de casacién al no casarse el fallo de segunda instancia—, al haber, como se dice cotidianamente, plagiado el contenido de una tesis de grado de quien fue alumna suya, desde luego haciéndose aparecer como su autora. En Ultimas, el caso traté de una violacién al derecho moral de paternidad. Si bien es cierto que tal prerrogativa pareceria ser la mas importante con que cuenta cualquier autor respecto de su obra —de hecho, es presupuesto de cualquiera de las otras-, y, por tanto, su proteccién juridica penal pareceria sensata segin lo explicamos antes, la verdad es que la vulneracién a tal derecho moral no qued6 tipificada como delito en el Cédigo Penal colombiano, independientemente de la razén que haya Ilevado a ello (descuido, falta de técnica, desconocimiento, mayor interés en lo patrimonial, etc.). Pero en el referido fallo, pese a aceptarse lo anterior, se decide no casar el fallo de segunda instancia, manteniendo una sentencia condenatoria por un hecho que no esta previsto como delito en la ley. En efecto, curiosamente en la sentencia se sefialé que gracias a una “interpretacién extensiva” y “constitucional” del tipo penal que se denomina violacién de derechos morales de autor, si bien expresamente la violacién al derecho de paternidad no habia quedado recogida en el articulo 270 del Cédigo Penal, en tanto del bloque de constitucionalidad se derivaba el caracter fundamental y la importancia de dicho derecho, era menester protegerlo por via del derecho penal, interpretando extensivamente el contenido del tipo penal. Como lo anticipamos, tal posicién no puede compartirse bajo ningin punto de vista. El obvio respeto al principio de legalidad estricta en materia penal es una cuestién que no tiene discusién, por lo que para que un comportamiento sea tratado como delito es menester que esté reconocido en la ley como tal. No es admisible que un juez cree un delito, pues se trata de una competencia exclusiva del legislador, dentro de los limites constitucionales; al contrario de lo que quiso ensefiar la Corte Suprema de ***** ebook converter DEMO WatermarksJusticia, pensamos que lo que se desprende del bloque de constitucionalidad es la imposibilidad de interpretar extensivamente un tipo penal, 0 de considerar como delito un comportamiento que expresamente el legislador no ha previsto con tal cualificacién. Resta esperar que el fallo comentado haya sido sélo un error aislado del supremo tribunal y que pronto corrija tan absurda tesis de interpretacién extensiva de los tipos penales. Pero atin mas, ojala que no haga carrera en el resto del pais, en el resto de autoridades judiciales, aquello de que el bloque de constitucionalidad es pretexto para violar el principio de tipicidad o de legalidad estricta, no s6lo en materia de derechos de autor, sino, en general, en todo lo que tiene que ver con cualquier delito. Ahora bien. Otro comentario cabe respecto de la tutela que se pretende dispensar en el ordinal en comento al derecho moral de integridad, pues dicha prerrogativa no econémica puede ser vulnerada de manera distinta a la inscripcién de la obra con contenido o esencia distinta al que el autor en realidad le fijé a la obra. De hecho, tal vez el evento de menos ocurrencia es el que una persona pretenda mancillar la reputacién de un autor violentando su derecho moral a la integridad, inscribiendo la obra con titulo o contenido deformado 0 mutilado. No obstante, y sin perjuicio de las precisiones que se harén mas adelante, las conductas que violen el derecho moral de integridad encuentran adecuacién en el ordinal 3.° del articulo 270. Finalmente, debe ponerse de presente que la redaccién y ubicacién del tipo penal daria a entender que falsear el nombre del editor o del productor de una obra constituye una violacién a derechos morales de autor. Tal entendimiento es equivocado, pues ni el editor ni el productor son titulares de derechos morales de una obra: s6lo el autor, y nadie mas que él, es titular de derechos morales de su obra. Suele creerse que los editores son titulares de derechos de autor 0 conexos, pero se trata de una concepcién equivocada. Las normas sustantivas de ****** ebook converter DEMO Watermarksderechos de autor y conexos no les otorgan ningtin derecho oponible erga omnes, como ocurre con los titulares de derechos de autor y conexos. Cosa distinta es que la impresién de ejemplares piratas cause un dafio patrimonial al editor que si realiza la impresién y divulgacién de ejemplares con la autorizacién correspondiente del titular del derecho de reproduccién de la obra, caso en el cual el editor puede reclamar perjuicios bajo las reglas propias de la responsabilidad extracontractual, al igual que cualquier otra persona que sufte dafio con el hecho ilicito de otro, o que pueda acudir para su proteccién al régimen de competencia desleal. Tambign bien diferentes son los casos en que el editor no tiene esa simple calidad, sino que, ademas, ha sido cesionario de derechos de autor, evento en el que es titular de derechos de autor, no por ser editor sino por haber sido cesionario de los mismos; 0 el caso en el que, por ejemplo, alguien simplemente saca varias fotocopias de una determinada edicién de un libro, caso en el cual el editor eventualmente puede alegar derechos de autor no respecto de la obra que edita sino respecto de la composicién grafica y artistica de la respectiva edicién, esto es, como autor de una obra independiente de la obra que se edita. EI productor de una obra cinematografica nunca sera titular de derechos morales sobre dicha obra, Sera titular de los derechos patrimoniales salvo disposicién en contrario. Quien si se reputa autor y titular de los derechos morales de la obra cinematografica en su conjunto, es el director (Cit. articulos 98 y 99 de la Ley 23 de 1982). En consecuencia, pensamos que si se inscribe un autor con nombre de productor o editor falsos, se esta en presencia, con mayor razén, de lo que denominamos anteriormente como un fraude procesal especial, en el sentido que el acto administrativo de registro serfa contrario a la ley, en tanto las normas de derechos de autor son contundentes al definir quign es el editor 0 el productor de una obra, ****** ebook converter DEMO Watermarks2.1.3. LA CONDUCTA DEL ORDINAL 3.° Dispone el ordinal 3.° del articulo 270‘ que incurriré en prisién de 2 a 5 afios y multa de 20 a 200 salarios minimos legales mensuales vigentes quien: Por cualquier medio o procedimiento compendie, mutile o transforme, sin autorizacién previa 0 expresa de su titular, una obra de carécter literario, artistico, cientifico, audiovisual o fonograma, programa de ordenador o soporte légico. Con este tipo penal se pretende sancionar cualquier comportamiento que atente contra el derecho de integridad de la obra, derecho moral de gran importancia pero por supuesto distinto al de paternidad. Asi las cosas, lo que se reprime mediante el evento descrito en el numeral 3.° del articulo 270 del C. P. es la conducta de deformacién o mutilacién de la obra ajena, con lo que, pese a reconocerse la paternidad en cabeza de otro, se le causa agravio al honor del autor o a su reputacién, o resulta demeritada su obra. Tal seria el caso de la mutilacién de una obra de Garcia Marquez , donde por virtud de las supresiones 0 deformaciones, se le ocasionara perjuicio a la reputacién del Nobel. Con tal comportamiento no solo se afectaria el honor y reputacién de éste, sino que también resultaria demeritada su obra. Pese a lo anterior, este tipo penal no esta al margen de nuestras criticas. En primer lugar, hace parte del tipo el ingrediente o elemento normativo “sin autorizacién previa o expresa de su titular ”, elemento que daria a entender que la integridad de la obra 0, mejor, el derecho moral a la integridad es alienable o disponible, posicién que a todas luces es errénea, pues el derecho de integridad, al hacer parte del plexo de derechos morales, es totalmente inalienable o indisponible, esto es, su titularidad no puede mutar a favor de persona distinta del autor. Legitimamente, solo el autor puede alterar o mutilar su obra, pero no puede siquiera autorizar a que otro lo ***** ebook converter DEMO Watermarkshaga; podria decirse que se trata de un acto personalisimo. Muy distinto es el derecho de transformacién, el cual, por su cardcter patrimonial, si puede ser dispuesto por su titular. En segundo lugar, el tipo emplea los verbos rectores compendiar, mutilar y transformar. De esas tres acciones, en realidad solo “mutilar’ tiene que ver con el derecho moral de integridad, pues compendiar o transformar una obra guarda relacién con el derecho patrimonial de transformacién, Los verbos que el legislador penal debié utilizar para hacer alusién al derecho moral de integridad, por simple coherencia con las normas sustanciales del derecho de autor, debieron ser deformar y modificar: Como se aprecia, en el ordinal 3.° del articulo 270 quedan incluidas conductas que, en rigor, no tienen que ver con violaciones a derechos morales sino al derecho patrimonial de transformacién. Asi entonces, si el ordinal que venimos comentando, en razén al titulo del articulo 270, pretendfa tratar las violaciones a los derechos morales de autor, no es coherente ni sistematico que contemple conductas violatorias del derecho patrimonial de transformacién mediante actos de compendio!“, 2.1.4, LA AGRAVANTE DEL PARAGRAFO, Dispone el paragrafo del articulo 270: Si en el soporte material, cardtula o presentacién de una obra de carécter literario, artistico, cientifico, fonograma, videograma, programa de ordenador o soporte légico, u obra cinematogréfica se emplea el nombre, razén social, logotipo 0 distintivo del titular legitimo del derecho, en los casos de cambio, supresién, alteracién, modificacién o mutilacién del titulo o del texto de la obra, las penas anteriores se aumentardn hasta en la mitad, El pardgrafo del articulo 270 contempla una agravante punitiva de hasta la mitad de la pena, cuando en los casos de cambio, supresién, alteracién, ****** ebook converter DEMO Watermarksmodificacion o mutilacién del titulo o del texto de la obra se emplea el nombre, raz6n social, logotipo o distintivo del titular legitimo del derecho. Si la intencién del legislador era otorgar un tratamiento mas drastico a esta clase de conductas, hubiera bastado con indicarlo asi en el numeral 3.° del articulo 270, en vez de incurrir en una disposicién que no tiene otra virtud que contribuir en la dificultad del entendimiento de un tema de por si complejo. En este sentido, es de ver que la disposicién del pardgrafo sélo puede aplicarse respecto de los casos a los que se refiere el numeral 3.° del articulo 270 del C. P., por cuanto es el que hace relacién con los verbos que se emplean en el pardgrafo en comento. En realidad, no se encuentra en qué caso el agravante seria aplicable a una conducta adecuable en el ordinal 2.° 0 enelt.' A esta agravante, en realidad, no se le ve otro sentido que el de sancionar con mayor gravedad a quien viola el derecho moral de integridad o el derecho patrimonial de transformacién, pese a que “reconoce” al “titular legitimo del derecho”, en comparacién con quien, ademas de infringir el derecho moral de integridad o el derecho patrimonial de transformacién, no econoce” al “titular legitimo del derecho”. Asi lo anterior, la regulacién carece de sentido si se tiene en cuenta que puede generar mayor perjuicio a la reputacién u honor del “titular legitimo del derecho” cuando es “reconocido” en relacién con su obra carente de su integridad o mutilada, que cuando esa violacién al derecho moral de integridad 0 al patrimonial de transformacién se realiza sin hacer alusién al “titular legitimo del derecho”. No obstante, lo anterior ratifica lo sostenido cuando explicamos el ordinal 2.° del articulo 270, acerca de que la legislacion penal colombiana, en realidad, no considera como conducta tipica la violacién al derecho moral de paternidad o plagio, salvo en la particularisima y extrafia modalidad recogida en ese ordinal 2.°. ****** ebook converter DEMO Watermarks