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hos Humanos
“Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres”
“Aho del Didlogo y la Reconciliacién Nacional”
OPINION CONSULTIVA N° 05: 18-DGTAIPDP
(DE CARACTER VINCULANTE)
ASUNTO —: _Interpretacién del articulo 16-A del Reglamento de la Ley de
Transparencia y Acceso a la Informacién Publica, aprobado por
el Decreto Supremo N° 072-2003-PCM, referido a la calidad de
la informaci6n contenida en las cuentas de correo electrénico 0
aplicaciones de mensaleria electrénica de los funcionarios
piiblicos,
FECHA 24 de septiembre de 2018
ANTECEDENTES
Mediante Oficio N° 0005-2018-DP/AAC, la Adjuntia en Asuntos Constitucionales de
la Defensoria del Puebio solicita opinién especializada relacionada al sentido
interpretative que la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Informacién
Publica le asigna a la Primera Disposicién Complementaria Modificatoria del
Decreto Supremo N° 019-2017-JUS, que incorpora el articulo 16-A en el
Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la informacién Publica, (en
adelante, Reglamento de la LTAIP, especificamente del extremo que sefiala: «La
informacién contenida en correos electrénicos 0 en aplicaciones de mensejeria
WAGuLAS. —_/@ctFOnica de los funcionarios pablicos no es de acceso pliblico».
2. La institucién defensorial, valigndose del deber de cooperacién que puede invocar
a partir de lo dispuesto en el articulo 181 de la Constitucién, y que, en principio,
compele a toda entidad pUblica en cuanto a sus requerimientos, formula las
siguientes preguntas vinculadas a su consulta: 1) La informacion contenida en los
Correos electrénicos institucionales 0 en aplicaciones de mensajeria electrénica de
los funcionarios publicos, puede ser conocida mediante el ejercicio del derecho
constitucional de acceso a la informacién publica? 2) De ser afirmativa la respuesta,
ecual es la base normativa o jurisprudencial que la sustenta? 3) ,Se han emitido 0
Programado emitir directivas 0 lineamientos respecto a la interpretacién y/o
aplicacién de la mencionada disposicién reglamentaria?
3. A este respecto, conocido es también el Proyecto de Ley N° 947/2016-DP de la
Defensoria del Pueblo, presentado al Congreso de la Reptiblica el 8 de febrero de
2017", por medio de! cual plantea precisar que la informacién contenida en los
* EI cual, segin la informacién que obra en ef portal web del Congreso de la Reptiblica
.conareso.qob.pelpiey-2016-2021), se encuentra en la Comision de Fiscalizacisn y Contraloria
desde el 13 de febrero de 2017,
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TE Pera Primero | WAGUILAS.
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“Alo del Didlogo y la Reconclliacién Nacional”
Correos electrénicos institucionales es de acceso pliblico, sin perjuicio de las
‘excepciones que prevé la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacién Publica:
establecer el deber de los funcionarios de realizar todas las coordinaciones dirigidas
a la toma de decisiones pibblicas a través de estos correos; y, de conservar la
informacién contenida en ellos, bajo responsabilidad del titular de la entidad y del
funcionario responsable.
De igual modo, ha llegado a Despacho de esta Direccin General de Transparencia,
‘Acceso a la Informacién Publica y Proteccién de Datos Personales (en adelante, la
Direccién General), el Oficio N* 683-2017-2018-JCGAVCR del congresista Juan
Carlos Gonzales Ardiles, en virtud del cual informa al entonces Ministro del Sector,
la opinién de Hiperderecho, asociacién civil sin fines de lucro, respecto al citado
articulo 16-A del Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacion
Pablica.
Asimismo, el Organismo Supervisor de la Inversion en Energia y Minerfa (en
adelante, Osinergim), mediante Oficio N° 380-2018/OS-GAJ, consulta también
sobre los alcances del referido articulo 16-A del Reglamento citado, concretamente,
‘sobre si la prohibicién dispuesta [de no entregar—en el trémite de una solicitud de
acceso a la informacién ptiblica— informacién contenida en un correo electrénico
institucional o en aplicaciones de mensajeria electrénical que contiene es absoluta
© tiene limites.
De igual modo, mediante Oficio N° 182-2018-JUS-CDJE/PPEMC, el Procurador
Publico Especializado en Materia Constitucional del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, requiere informacién de esta Direccién General sobre algin
informe o decisién que haya tomado respecto al citado dispositive, a propésito del
Proceso de accién popular entablado contra la referida norma reglamentaria.
Por dltimo, la congresista Maritza Grave, mediante Oficio N° 576-2018/MGR-CR,
solicita al entonces Ministro de Justicia y Derechos Humanos, Salvador Heresi,
informacién respecto a las medidas a adoptar por el Sector para modificar o adecuar
los alcancss del articulo 16-A de! Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso
2 Ia Informacién Publica, bajo el entendido que “la vigencia de esta disposicion es
un peligroso retroceso en la lucha contra la ‘cultura del secreto’ y una abierta
contradiccién a las politicas generales de Gobiemo al 2021",
MARCO NORMATIVO DE ACTUACION
De conformidad con el articulo 4, inciso 4, del Decreto Legislative N° 1353 que crea
la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Informacion Publica, ésta
entidad tiene la funcién de «absolver las consultas que las entidades o las personas
Juridicas 0 naturales le formulen respecto de la aplicacién de normas de
transparencia y acceso a informaci6n publica»,
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“AB del Dislogo y la Reconciliacién Nacional”
Asu vez, el articulo 7, parrafo 7.3, del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1353,
Decreto Supremo N° 018-2017-JUS, sefiala: «al absoiver consuitas, fos criterios de
aplicacién e interpretacién de la Autoridad tienen earacter vinculante para toda
Ja Administracion Publica, cuando asi sea expresamente sefialado, siendo de
cumplimiento obligatorio para los administrados, para lo cual se publican tales
criterios en el portal web del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos». El
subrayado y énfasis es nuestro.
En esa medida, esta Direccién General, en tanto érgano de linea del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos sobre el que recae la Autoridad Nacional de
Transparencia y Acceso a la Informacién Publica®, emite la presente Opinién
Consuttiva, la misma que adquiere, por mérito de la normativa arriba citada, y dada
la trascendencia del asunto para la adecuada interpretacion y aplicacién de la
normativa bajo nuestro ambito competencial, la calidad de VINCULANTE para toda
la Administracién Publica,
ANALISIS DEL PRECEPTO CONTENIDO EN EL ARTICULO 16-A DEL
REGLAMENTO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA
INFORMACION PUBLICA
El enunciado normativo en controversia
El precepto objeto de andlisis es el enunciado en el primer pérrafo del articulo 16-4.
del Reglamento de la Ley N° 27808, Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacion Publica, aprobado por el Decreto Supremo N° 072-2003-PCM, (en
adelante, Reglamento de la LTAIP); a saber:
«La informacién contenida en correos electrénicos o en aplicaciones de mensajeria
‘electrénica de los funcionarios publicos no es de acceso piblicos
Esta Direccién General encuentra que la literalidad del precepto arriba enunciado,
ne contribuye 2 la claridad en la interpretaci6n de fa norma que contiene, a efectos
de su aplicacién por los operadores juridicos de la misma; razén por la cual estima
Pertinente establecer un criterio interpretativo que sirva de pauta de actuacién para
‘a administracién publica, y que, a su vez, concuerde con los principios juridicos que
subyacen a la norma en cuestién y que ordenan al conjunto normativo de esta
tematica.
En este sentido, es oportuno destacar los principios juridicos que informan la
actuacién de la administracién publica en materia de transparencia y acceso a la
informacién publica.
Articulo 74, Iiteral a), del Reglamento de Organizacién y Funciones del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, aprobad por el Decreto Supremo N° 012-2017 US.
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“Afi del DiSiogo y la Reconeillacién Nacional”
3.2 Principios concurrentes
14. La Ley N® 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacién Publica
(LATAIP), que en adelante sera referenciada en cuanto a su articulado por el orden
que establece el Texto Unico Ordenado de la misma -TUO-, aprobado por el
Decreto Supremo N° 043-2003-PCM, reconoce expresamente un principio; se trata
del Principio de Publicidad que esta recogido en el articulo 3.
15. Este principio determina que «todas /as actividades y disposiciones de las entidades
comprendidas [en la Ley] estén sometidas» a él. Que «los funcionarios
responsables de brindar informacién correspondiente al érea de su competencia,
[deban] prever una adecuada infraestructura, asi como una organizaci6n,
sistematizacién y publicaci6n de la informacion a la que so refiere lla] Ley», ademas,
que se «presuma piblica» toda la informacién que posea el Estado, salvo las
excepciones expresamente previstas por el articulo 15 de la Ley.
16. De igual modo, que el Estado deba adoptar «medidas basicas que garanticen y
promuevan la transparencia en la actuacién de las entidades de la Administracién
Pablica»; y que tiene «la abligacién de entregar la informacion que demanden las
personas en aplicacién de [este principio]».
Pero ademas del reconocimiento normativo, el Principio de Publicidad ha merecido
Por parte de! maximo intérprete de la Constitucién, alguna determinacién. Asi por
ejemplo, en su Sentencia recaida sobre el Expediente N° 2579-2003-HD/TC
(fundamento juridico 5), ef Tribunal Constitucional sefialé:
«(..)) la informacién sobre la manera como se maneja ia res pablica termina
convirtiéndose en un auténtico bien pdblico 0 colectivo, que ha de estar al alcance de
cualquier individuo, no solo con el fin de posiblitar la plena eficacia de los principios
ge publicidad y transparencia de la Administracién Pablice, en los que se funda el
régimen republicano, sino también para efectuar del mejor modo el control
institucional sobre los representantes de Ta sociedad: y fambién, desde luego, para
ejercer el control sobre aquellos particulares que se encuentran en la capacided de
Poder incur o determinar las conductas de otros particulares 0, lo que es més grave,
@n una sociedad como la que nos toca vivir, su misma subordinacién.» El subrayado
y énfasis es nuestro.
18. De igual modo, el Colegiado Constitucional, en alusién al Principio de Publicidad
que informa y limita la funcién jurisdiccional, ha sefialado en su Sentencia recaida
sobre el Expediente N° 003-2005-P/TC (FJ 38), que:
«Dicho principio no es sino la concrecién del principio general de publicidad y
transparencia 2/ cual se encuentra sujeto la actividad de todos los poderes
‘ublices en un sistema democrético y republicano de gobierno. En efecto, en una
Sociedad democratica y constitucional, la publicidad de la actuacion de {
uiblicos debe entenderse como regia, mi ue _la_reserva 0
sontidencialidad como excepeién, que sdlo se justfica en la necesidad de proteger
otros principios y valores constitucionales as/ como los derechos fundamentoles.» El
subrayado y énfasis es nuestro.
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Miers trite
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Otro principio que el Tribunal Constitucional identifica en el ordenamiento juridico
constitucional, es el Principio de Maxima Divulgacién (Sentencia recaida sobre
el Expediente N° 03035-2012-HD/TC (FJ 5); segtin el cual:
«(...), la publicidad en la actuacién de los poderes publicos constituye la regla
leneral; y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional, la excepcion
(STC N.* 02579-200 -HD/TC), de ahi que Jas excepciones al derecho de acceso a
0
l_informacién publica _deben ser interpretadas de manera iva
eneontrarse debidaments fundamentadas.» El subrayado y énfasis es nuestro.
Siendo asi, es lo propio concluir que los principios de publicidad y transparencia y
de maxima divulgacién, deben concurrir en la interpretacién de ias normas sobre
esta materia; y ello cobra especial intensidad en supuestos de aplicacién en los que
Surja una razonable duda acerca de su sentido interpretativo.
La razonable duda acerca del sentido interpretativo de la norma referida
A. Delimitacién previa: el derecho a la proteccién de las comunicaciones
como primera premisa
Si bien se ha adelantado la necesidad de considerar los principios y criterios
Interpretativos de publicidad y maxima divulgacién en la aplicacién de las normas
en materia de transparencia, tal como seria el caso del articulo 16-A del Reglamento
Ge la LTAI, conviene dejar en claro cual es el ambito de referencia en el que debe
entenderse aplicable alguna interpretacién viable de dicho texto normativo, el
mismo que no puede suprimir, por ejemplo, la proteccién constitucional del derecho
al secreto de las comunicaciones.
Dicha acotacién es necesaria porque permite entender, dada la naturaleza de la
consulta, el derecho de acceso a la informacién publica en relacién con el derecho
a la proteccién del secreto de las comunicaciones entre otros derechos referidos a
la vida privada, al tiempo que permite delimitar adecuadamente el criterio
interpretative que esta Direccién General asumira.
El derecho a la proteccién de las comunicaciones previsto en el inciso 10 del articulo
2 de la Constitucién Politica, sefiala que toda persona tiene derecho:
«10. Al secreto y a Ie inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones 0 sus instrumentos sélo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados 0 intervenidos por mandemiento motivado de!
Juez, con las garantias previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos
al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violacién de este precepto ne tienen efecto
legal.
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Asi, se puede afirmar que el derecho al secreto e inviolabilidad de las
Comunicaciones, se corresponde con una garantia amplia de proteccién que brinda
a Constitucién respecto de diversos aspectos de la vida privada de las personas.
En ese sentido, se suele alucir a una especie de derecho general a la vida privada
que otorga una cobertura intangibilidad respecto del escrutinio publico, lo que
comprende Ia vida cotidiana pero también alcanza le formacién de las relaciones
Sociales, independientemente de que éstas lleguen a ser intimas®,
En efecto, si se aprecia sistematicamente, la Constitucién ha considerado diversos
Ambitos de tutela relacionados con la vida privada de las personas. Asi, el inciso 5
del articulo 2 de la Constitucién, referido especificamente al derecho de acceso a
{a informacion publica sefiala que este tiene como excepcién, entre otros, la
intimidad personal. Por su parte, el inciso 6 del articulo 2 de la Constitucién, refiere
que el suministro de datos informaticos 0 computarizados excluyen aquellos que
afecten la intimidad personal y familiar (autodeterminacién informativa). Igualmente,
el inciso 7 del articulo 2 de ia Constitucién prevé el derecho al honor, a la buena
reputacién, a la intimidad personal y familiar, asi como a la voz e imagen.
Es decir, existen aspectos de la vida privada a los que la Constitucién garantiza
estar exentos de injerencia. Asi, por ejemplo, ocurre una tutela reforzada de la
intimidad personal respecto dei ejercicio de otros derechos. En ese sentido, se ha
sefialado que el derecho a la intimidad confiere al titular el derecho a que ciertos
Ambitos de su vida personal y/o familiar no sean conocidos por los demas. Por ello
mismo, la intimidad suele identiicarse con la vida privada. De hecho, la mayoria de
Instrumentos internacionales y érganos jurisdiccionales, suelen subsumir la primera
Gentro de la segunda; por lo que se puede concluir que existiria una diferencia de
grades de intimidad dentro de la vida privada de las personas‘.
de género y especie entre el derecho a la vida privada y el derecho a la intimidad,
siendo este Ultimo un espacio especialmente relevante y sensible del primero. La
casuistica en general ha sefialado que la vida privada seria un derecho fundamental
que engloba al derecho a la intimidad al ser una categoria de mayor alcance y
amplitud.$
En esa linea, el Tribunal Constitucional peruano ha sefialado en la sentencia
recaida en el Expediente N° 08712-2005-HC, que:
«El Tribunal considera que cualquier persona, aun si es conocida por el piiblico, debe
poder gozar de una ‘legitima expectativa' de proteccion y respeto de su vida privade.
MW.AA. Diccionario de Derecho Consttucional Contempordneo. “Derecho a la vida privada’,
Constitucionalismo Critica. Gaceta Juridica, 2012. p-184.
yremmine: Intmidad", en Diccionario tberoamericano de Derechos Humanos y Fundementales.
Universidad de Alcala, Su sitio en: nttps/diccionario.pradp\.es/index phpiterminas.pubfto, pot77
Wer por ejemplo, ta sentencia del Triounel Constitucional peruano recaida en ei Expeciente N° 08712-
2005-HC; 0 la Sentencia del Tribunal Consttucional N° 170/1987 que afirma que la intimidad personal
seria un Bien de la personalidad que pertenece ai ambito de la vida privada (fundementojutisiea 4)
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Eearreer)
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De ello se concluye que Unicamente a través del reconocimiento de la vida privada la
persona podré crear una identidad propia, a fin de volcarse a la sociedad, toda vez
gue aque! dato y espacio espiritual del cual goza podrd permitirselo. La vida privada
8 un derecho fundamental en primordial relacién con la intimidad. El ditimo de ellos
tiene una proteccién supertativa dado que configura un elemento infranqueable de la
existencie de una persona; la vida privada, por su parte, la engloba.»®
Es por ello que se debe entender también al derecho del secreto e inviolabilidad de
fas comunicaciones previstas en el inciso 10 del articulo 2 de la Constitucién, como
parte del ambito tutelado por el derecho genérico a la vida privada, el cual garantiza
Su proteccién no por tratarse de aspectos necesariamente intimos sino por el sélo
hecho de referirse a las comunicaciones privadas de las personas.
Conviene precisar que por comunicacién debemas entender cualquiera de los
Posibles medios de intercambio de informacion de ideas entre dos o mas personas.
Entran acd desde las entrevistas presenciales y cartas hasta las formas més
Sofisticadas de comunicacién por instrumentos electromagnéticos, etcétera. Por
Gefinicion cualquiera de elas implica minimamente un emisor y receptor.’ Siendo
asi, el uso de un correo electronico personal calficaria dentro de este 4mbito.
Respecto del derecho a la inviolabllidad de las comunicaciones y documentos
privades, el Tribunal Constitucional ha sefialado que este tiene eficacia erga omnes,
@s decir, garantiza su no penetracién y conocimiento por terceros, sean estos
6rganos piiblicos 0 particulares, ajenos al proceso de comunicacién. Asimismo, ha
Sefialado que comprende a la comunicacién misma, sea cual fuere su contenido y
pertenezca 0 no el objeto de la comunicacién al ambito de lo personal, lo intimo 0
lo reservado. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una
Interceptacién de las comunicaciones, es decit, cuando se aprehende la
‘comunicacién dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo
comunicade, sin encontrarse autorizado para ello,
En el mismo sentido, se ha pronunciado la doctrina nacional cuando afirma que el
Secreto debe ser entendido en el sentido que el contenido de las comunicaciones 0
de los papeles privados de una persona solo puede ser conocido por ella y por
aquellas con las que desed comunicarse. Y la inviolabilidad implica que las
comunicaciones no pueden ser intervenidas. Como bien se afirma, Ia inviolabilidad,
no tiene que ver con el contenido sino con el proceso mismo de la comunicacién, 0
con la sustraccin de documentos privados.®
Dicha afirmacién, adquiere mas fuerza cuando se revisa que la proteccién de las
Comunicaciones y documentos privados en el derecho comparado adquieren el
Sentencia de! Tribunal Consttucional, recaida en el Expediente N° 06712-2005-HC, fundamento
juridieo 38.
Rubio Correa, Marcia y Francisco, Eguiguren Praell. Los derechos fundamentales en fa jurisorudencia
del Tribunal Constitucioneal. Lima: Fondo edttorlal PUCP, 2010, p.394.
‘Alrespecto, ver la sentencia recaida en el Expediente N° 2863-2002-PA, t). 3.
Rubio Correa, Marcie y Francisco, Eguiguren Preell. Ob.Cit. 394,
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Ministerio
PERU | delusticia :
Mosaics
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“Afio del Dislogo y la Reconciliacién Nacional”
mismo énfasis. Asi, en el ordenamiento espatiol se considera que el concepto de
secreto de las comunicaciones previsto en su Constitucién es rigurosamente formal.
Es decir, no se dispensa el secreto en virtud del contenido de la comunicacién, sino
Que toda comunicacién es secreta hasta que se recabe la autorizacién para que
dele de serlo-, aunque solo algunas, como es cbvio, seran intimas™, y en dichos
términos ha sido confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
espafiol."*
Ahora bien, como ya se sefial6, este seria el caso de las cuentas de coreos
electrénicos personales 0 aplicativos de mensajeria electrénica de uso personal
Qué duda cabe, que dichos medios adquieren la calidad de medios técnicos ¢
informaticos de comunicacién personal, por lo que estan exentos de cualquier
intromisién © examen, lo cual incluye los correos personales o aplicativos de
mensajeria de uso personal que poseen los funcionarios y servidores puiblicos, es
decir, sus cuentas personales.
No obstante, cabe sefialar que cuando nos ocupamos del supuesto de las cuentas
de correos electrénicos o de aplicativos de mensajeria electronica que para el
ejercicio de sus labores han sido brindados por las entidades a los funcionarios y
servidores pUblicos, es necesario poner en relieve aquel segmento de la norma
constitucional que viabiliza la concurrencia de lo que en doctrina se ha venido a
llamar razones de correccién*® (que subyacen a otra norma constitucional); y que,
eventualmente, pueden ser relevantes y explicativas de por qué en determinados
Supuestos un funcionario o servidor publico puede consentir el levantar el secreto
de sus comunicaciones y documentos privados, sin que ello se interprete como una
negativa a su condicién de titular del derecho reconocido en el articulo 2, inciso 10,
de la Constitucién,
Nos explicamos. Un funcionario o servidor publico, no obstante ostentar la condicién
de persona (titular y ejercitante de derechos consagrados como el reconacido en el
articulo 2, inciso 10, de la Constitucién), tiene el deber y responsabilidad funcional
de servir a la Nacién, al interés general de la poblacién; tiene el deber de conducirse
con apego a la ley (articulos 39, 40 y 45 de la Constitucién)"®. Ello puede traducirse,
JIMENEZ CAMPO, Javier: “La garantia consttucional del secreto de las comunicaciones", en Revista
Espatiola de Derecho Constitucional, fio 7, Numero 20, mayo-agosto 1987, p. 41
Ver, Sentencia del Tribunal Consttucional espanol N° 14/1984, fundaments 7,
ATIENZA y RUIZ MANERO [Las piezes del derecho. Teorla de los enunclados jurtdcos. 2ed. Ade
Beroslona, 2004., pp. 36-37] explican que las rezones pare la accion que dervan de prinepios en
‘sentido estrito son razones de correccién: no son excluyentes (pues puede haber razongs en sentido
ontraie y que tengan ure mayor fuerza), pero, en la Geliberacién del sujeta (intérprete), las razones
de correccién operan como razenes dltimas (no son fnalisas, sino razones finales). €n cambio, las
razones para la accion que derivan de directrices son razones utitaras: cuya salisfaccion no es
evaluada mediante citerios de correccién, sino de effecia, Como ee sabe, enla propuesta tecrica Je
los profesores de la Universidad de Alicante estas cietincones respecio al tpo de razones que
onsttuyen ls principios en sertido estricto y las directrices en el razonamiento précice,responden
2.una distincion funcional de las norms.
“Aungue el legislador no lo haya afimado expresamente, cuestion que, por otra parte, no tiene por
qué hacerlo cuando egisia, al Thounal Constitucional no le cabe ninguna duda de que detras de ta
isposiciénlimativa det derecho a ejercerlibremente la profesion de quienes tienen fa condleion de
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MAGUIAS.
“"Decenio de la igualdad de Oportunidades para mujeres y hembres”
“fo del Dislogo y la Reconclliacién Nacional”
con cierta libertad de formulaci6n, en la obligacién de seguir el siguiente precepto:
“siempre que exista en su andar como servidor puiblico una oportunidad de realizar
una conducta prescrita en la ley como un deber u obligacién, ésta debe realizarse"*;
‘como esa oportunidad es un continuum en el servicio piiblico, se entiende que el
funcionario y servidor se rige siempre por el principio de legalidad.
Siendo este un principio, existe el mandato de optimizarlo, es decir, el mandato de
aplicar la ley cada vez que resulte posible hacerlo. Por ello es que un funcionario 0
servidor piblico, compelido por la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacién
Publica, debe entregar la informacion de naturaleza pablica que posea, ante una
Solicitud que la requiera; de ahi entonces la razén de correcci6n que puede llevario
@ consentir el levantamiento del secreto de sus comunicaciones y documentos
generados desde estos medios técnicos. Maxime aun, desde que estos meios
técnicos han sido proporcionados por las entidades para una finalidad de carécter
pliblico y no para uso de comunicaciones privadas. Al menos, asi se colige de la
normativa técnica y sectorial que a la fecha existe, en donde se sefiala que su uso
es exclusivamente de caracter laboral.
Asi, se puede hacer referencia a la normativa técnica que, dada las caracteristicas
de sus definiciones, puede entenderse de aplicacion general. Asi, la Directiva. N°
005-2003-INEV/DTNP de! Instituto Nacional de Estadistica e Informatica, ha previsto
que el correo electrénico "institucional" es una herramienta de comunicacion y de
intercambio oficial entre personas, y que su uso debe estar relacionado con el
cumplimiento de funciones en su respectiva institucién'’. De modo mas especifico,
en el caso del Sector Justicia, se puede mencionar la Directiva N° 001-2014
JUS/OGTI, la cual establece que su uso implica intercambio de informacién oficial,
Ge caracter intemo y externo, denotando asi su uso exclusive para labores
institucionales.’*
Elecutores Coactivos se encuentra el principio constitucional de buena administracién,
implicitamente constitucionalizado en el Capitulo IV del Titulo II de fa Constitucién. En lo que eaul
Interesa poner de relieve, dicho principio quiere poner en evidenciz no sélo que los érganos,
funcionarios y trabajadores puiblicos sirven y protegen al interés general, pues “estan ai
‘servicio de la Nacién” (articulo 39° de la Constitucién), sine, ademés, que dicho servicio @ la
Nacién ha de realizarse de modo transparente,” Enfasis es nuestro. Cir: Sentencia recaida sobre el
Expediente N* 02235-2004-AATC, fj 10.
“E! principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinacién de todos los paderes
pUblicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicie’. Cf: Sentencia recalda
‘sobre el Exp. N° 0042-2004-AVTC, f). 8.
Directiva N* 005-2003-INEVOTNP
Y, DISPOSICIONES GENERALES
5.1 © correo electrénico institucional es una herremienta de comunicacién e intercambio de
informacin oficial entre personas (..).
(2)
5.6 Las cuentas de correo para empleados de las instituciones pliblicas deben usarse para actividades
{ue estén relacionadas con el cumplimiento de su funcién en la institucién.»
Directiva N° 001-2014-JUS/OGTI, Normas y Procedimientos para el Uso del Correo Electrénico
institucional, Precisa que la cuenta de correo institucional es una hetramienta de comunicacion ©
Intercambio de informacién ofcial, intema y externa (pérrafo 6.1, numeral §); que su uso genera e
'ncorpora informacién producida en el marco del proceso deilterativo no institucionalizado en la
‘eventual toma de cecisiones (parrafo 6.2, numeral 5): y, que no es una herramienta de dfusion
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“Ao del Dislogo y ia Reconciliacién Nacional”
Por lo tanto, a nuestro juicio, existen dos valoraciones posibies respecto a la
delimitacién del derecho contenido en el articulo 2, inciso 10, de la Constitucién. (i)
Obbien asumir que este derecho no comprende a las comunicaciones y documentos
‘ue provengan de fuente institucional; una posicién perfectamente posible, a decir
de la normativa general y sectorial existente que prohibe el uso de estos medios
tecnicos para fines personales 0 no institucionales;” (i) o bien asumir que sf los
comprende, pero que ello no es dbice para sefialar que este contenido impide el
acceso a la informacién de naturaleza publica que puedan poseer o albergar estos
medios técnicos asignados a un funcionario o servidor puiblico
‘Como quiera que no existe una norma con rango legal que defina esta cuestién, y
no obstante la existencia de la normativa infralegal general y sectorial citada supra,
esta Autoridad se decanta por considerar la segunda delimitacién posible del
derecho al secreto y a la inviolabllidad de las comunicaciones. Y Io hace, no por
conviccién institucional, sino por algunos desarrollos jurisorudenciales del Tribunal
Constitucional peruano que podrian sugerir que se trata de la delimitacion
convenida de este derecho (ver epigrafe IV). Ello sin perjuicio de considerar la
conveniencia de una delimitacién legislativa posterior que optimice la garantia del
derecho al acceso a la informacién pitoica,
Siendo estas las premisas constitucionales de las que se parte, queda claro el
mbito de discusién respecto a los limites (y posibilidades) que prevé el articulo 16-
A Gel Reglamento de LTAIP, en lo que a correos elecirénicos y aplicativos de
mensajeria electronica se trata,
8. El sentido interpretativo viable respecto del articulo 16-A del Reglamento
dela LTAIP
Habiendo delimitado el ambito de accién posible respecto del articulo 16-A del
Reglamento de la LTAIP, y considerando que el derecho a la intimidad, seguiran
siendo un parametro o limite a considerar en su aplicacién, conviene establecer cual
es el sentido interpretativo que resulta més viable para la norma en cuestién,
tomando en cuenta ademas los principios de publicidad y maxima divulgacién,
referidos en el acapite 3.2.
indiscriminada de informacion, con excepcin de aquellas creadas y eslablecidas para ser utilzadas
en listas de interés para fines insttucionales (parrafo 5.3, numeral 6)
Por lo demas, esta primera delimitacion es plenamente concordante con lo previsto en el inciso 6 del
atticulo 17 del TUO de fa LTAIP que sostiene que el derecho de acceso a Ia informacién pulblica "no
odra ser sjercido respecto de aquelias materias cuyo acceso esté expresamente exceptuado por la
Constitucién’. Ello se corrotora en relacién con el derecho a la proteccién de las comunieaciones. De
igual modo con el derecho a la intimidad, el cual, dada su alto grado de relevancie, se tutela de modo.
{fansversal en el examen de tede solicitud de acceso a la informacién, pues asi lo ha previsto el propio.
TO de la LTAIP, en su aticulo 17, inciso 5, dado que prevé como un supuesto de limitacson de
0ces0 & la informacién por confidencalidad, cuando los datos afectan la inimidad personaly familar,
incluyendo en ela a salud; siendo en dichos casos iguaimente levantados por mandato de use.
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“Decenio de le [gualdad de Oportunidades para mujeres y hombres”
“nfo del Diélogo y la Reconciliacién Nacional”
A juicio de esta Direccién General, existe una razonable duda acerca del sentido
interpretativo de la norma contenida en el articulo 16-A del Regiamento de la Ley
de Transparencia y Acceso a la Informacién Publica. Y ello, porque de la lteralidad
del precepto y de los principios concurrentes a él al momento de interpretarlo,
pueden postularse al menos dos normas en abstracto:
Nt: La informacién contenida {toda ella] en coreos o en aplicaciones de
mensejeria electrénica de los funcionarios puiblicos no es de acceso pilblico.
N2: La informacién contenida [que califique o se considere secreta, reservada 0
confidencial] en corres electrénicos o en aplicaciones de mensajeria
electrénica de los funcionarios pUblicos no es de acceso piiblico.
Si asumimos que la norma contenida en él articulo 16-A supone la exclusion de
toda informacién, sin importar su naturaleza, o sea N1, claramente no estariamos
Persiguiendo (con su aplicacién) que se realicen los propésitos buscados por los
Principios de transparencia y publicidad y de maxima divulgacién, que son, por
cierto, concurrentes al momento de interpretar toda norma de este segmento del
ordenamiento juridico dedicado a la temética de la transparencia y el acceso a la
informacion publica.
zCual seria la Gnica justificacion para no optimizar los mencionados principios en la
Interpretacién del articulo 16-A y asumir en su lugar que no se pueden conocer
correos electrénicos y aplicativos de mensajerfa electronica de uso institucional?
Las Unicas razones posibles serian que no puedan optimizarse por una
imposibilidad tactica 0 juridica. Seria una imposibilidad féctica, si por ejemplo
existiera la imposibilidad real de acceso al contenido de dichos correos electrénicos
Porque existe una limitacién técnica respecto del archivamientos de dichos correos
y estos se eliminaran apenas cumplen su cometido de ser remitidos. En tal sentido
ésta seria una imposibilidad real; no obstante, la practica demuestra que los correos
si se almacenan, aunque sea por un espacio de tiempo limitado.
De otro lado, seria una imposibilidad juridica, si se sostuviera la tesis de que la
informacién que pudiera contener un correo electrénico o aplicativo de mensajeria
electronica, no es informacion susceptible de ser entregada a la luz del contenido
rotegido del derecho de acceso a la informacién piblica."® No obstante, en linea
con lo que ya se sefial6, los correos electrénicos son medios de comunieacién que
trasmiten, por redes de interconexién computarizada, mensajes, datos, enlaces y
archivos agjuntos'*; todos ellos, insumos para sus labores.
esis que, igualmente, habria hecho suya ~en su tiem»po~ el Ministerio de Economia y Finanzas, en
los Informes N° 1012 y 1013.2014-EF/42.01, referenciados supra; asi como el Ministero de Justicia y
Derechos Humenos (Cir: Informe Juridica N° 7-2014-JUS/DGDOJ, acépite IL4, pag. y ss), cuande
Sostienen que no es posible a entrega de correos electrénices salvo que conste en un expediente, en
tencion ala interpretacién que hacen del articulo 17, numeral 1, dela Ley de Transparencia y Acceso
a la Informacion Pablica (N" 1012: acdpite 4.5, pag. 18 y ss:y N 1013: acdpite 5.8, pags..20y se).
Asi, por ejemplo, fa Ley N° 28483 (anticulo 2, Iteral a), Ley que regula el uso del correo electrénico
‘comercial no solicitado (SPAM), define al correo electrénico como: «Todo mensaje. archi uy
‘atta informacién electrénica que se transmite a una 0 mas persones por medio de una red de
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“Afio del Diélogo y la Reconciliacién Nacional”
Por tanto, si el correo electrénico ~y en la medida de lo posible las aplicaciones de
mensajerla electrénica®- contienen informacién, archivos anexos, o informacién
Por remisién mediante enlaces electrénicos, todos ellos pueden ser, para efectos
de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacién Pdblica, informacion
susceptible de entregarse en mérito de una solicitud de acceso a fa informacion
publica,?*
Esta ultima interpretacion, que descarta una supuesta imposibilidad juridica, es
acorde con lo previsto en el articulo 10 del TUO de la LTAIP, a saber:
«Articulo 10.- Informacién de acceso publica
Las entidades de le Administracién Publica tienen la obligacion de proveer la
informacion requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos,
las, grabaciones, soporte magnético o digital, 0 en cualqule
formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre én su
osesién o bajo su control.
Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera como informacién publica
cualquier tipo de documentacién financiada por el presupuesto publico que
Interconexién entre computadoras 0 cualquier otro equipo de tecnologia similar. También se considera
correo electrénico le in jén contenida en forma de remisién o a sible mediant
enlace electrénico directo contenido dentro del correo electrénico.»
En principio, podemes definiias como herrarnientas de comunicacién interpersonal en linea, que
permite que se transmita Informacion por medio de una red de interconexén o cualquier otro equipo
‘anélogo. En la actualidad, existen una gran cantidad de aplicaciones entre las que se encuentran
Whstsapp, Facebook Messenger, Viber, Skype, etc., que generalmente son las mas comerciales,
nen diversas caracteristices y, en funclén de las necesidades, tranemiten informacién a través Ge
‘mensajes de texto y el intercambio de audios, videos, imagenes, archivos, entre otros. A manera de
sjemplo, tenemos el Pandion que es una aplicacién puesta a disposicién por el Ministerio de Justicia
y Derechos Humenos; el Skype Empresarial otogada por e| Ministerio de Transportes y
Comunicaciones; y, el Spark, puesta a cisposicién por la Defensoria del Pueblo; entre otros. Por lo
tanto, y como quiera que no hay alusién a ellas en la Exposicion de Motivos de la norma que aprueba
el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1353 (norma que introduce el comentado articulo 16-A),
Puede presumirse, en razén a la maxima de la experiencia, que la utlidad de estas aplicaciones
respond al mismo fin comunicative y colaborativa entre funcionerios y servidores piiblicos en un
lentomo virtual especiico: y que su regulacién, en el sector que las utlice, dependerd de la Politica de
Uso del Servicio que para este efecto se aprueba,
Como io ha entendido asi el Quinto Juzgado Constitucional de Lima en su Resolucién N° 07 del 24 de
junlo de 2015. Como se recordara, se trata del caso en el que e! ciudadano Marco Gamarra Galindo,
Presenta una demanda de Hébeas Data contra el Ministerio de Energia y Minas para acceder a los
‘coneos electrénicos del ex Ministro del Sector, Eleodoro Mayorga, a propésifo de los asuntos
felacionados por el nuevo Reglamento de Hidrocarburos y similares: el cuel suscitara la atencién,
meditics luego de que los hackers Lutz Security Perd y Anonymous Perl, a través de Twitter, hicisran
piblicos les correcs electronicos del ex Premier, René Comejo, y de los Ministtos de Estado de las
carteras de Medio Ambiente, Manuel Pulgar Vidal, y de Energia y Minas, en el que se deja entrever el
involucramiento de una empresa Petrolera, Karon Energy Intemational (empresa favorecida con fa
oncesién de un lote petrolero en la region nortefia de Tumbes), en la exposicién técnica del —atm no
‘emitido- Reglamento de Hidrocarburos; el mismo que ~segin refiere alguna prensa de investigecion
ue se ocupd del asunto en tiempo de la noticia le favoreceria. Un resumen de la secuencla de
echoes puede encontrerse en _hitps//elcomercio,pelpolica/aobiemo/cinco-claves-entender.
‘gomeloleaks-352358, visionada el 14 de seiembre de 2018. El expediente de este caso se signo en
el teferido Juzgado con el N* 96677-2014-0-1801-JR-CI-05,
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sitva de base a cision de naturaleze administrativa, asi como las.
de reunjones oficiales.» (EI subrayado y énfasis es nuestro).
Ello quiere decir que si el correo electronico 0 la aplicacion de mensajeria
electronica, pueden albergar informacién contenida en documentos escritos,
fotografias 0 grabaciones®, debemos entender que su suministro puede,
teéricamente, satisfacer una solicitud de acceso ala informacién publica presentada
al amparo del derecho fundamental reconocido en el articulo 2, inciso 5 de la
Constitucién. La imposibilidad juridica, al menos en este extremo, se desvanece.
Pero la imposibilidad juridica como argumento tiene otro extremo. El articulo 17,
numeral 1, de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacién Publica; a saber.
Articulo 17.- Excepciones al ejercicio del derecho: informaci6n confidencial
El derecho de acceso a la informecién publica no podra ser ejercido respecto de lo
siguiente:
1. La informacién que contenge consejos, recomendaciones u opiniones producidas
como parte de! proceso deliberativo y consuttivo previo a Ja toma de una decision
de gobierno, salvo que dicha informacién sea pablica. Una vez tomada la decision,
esta excepcién cesa si la entided de la Administracién Pdblica opta por hacer
referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones.» (El
subrayado y énfasis es nuestro).
Se ha sostenido en el pasado que los correos electrénicos son informacién
Producida en el marco del proceso deliberativo no institucionalizado en la eventual
toma de decisiones piblicas, por lo que se encontrarian exceptuados del ejercicio
del derecho de acceso a la informacién publica, en virtud del articulo 17, inciso 1,
del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacion Publica; y que esto
obedeceria a lo que en la doctrina se conoce como el ‘Privilegio del Proceso
Deliberative”,
A juicio de esta Autoridad Nacional, esto es parcialmente cierto; y, por ello mismo,
Parcialmente erroneo, si no se hacen las precisiones del caso. Lo primero que hay
que explicar es en qué consiste el llamado Privilegio del Proceso Deliberativo.
Dames por descontado que las actes de reuniones oficiales a las que se alude en el segundo parrafo
del articulo 10 citado, califcan como documentos escrites © que constan en soporte magnétice o
digital. ¥ que ta informacién documenta @ la que se aluide en todo el precepto es financiada por
resupuesto piblico. No esté demés precisar que la sola puesta a disposicién, para un funcionaro o
Servider piblico, de una cuenta de correo elecirénico o de una aplieacién de mensajeria electrénica,
implica la disposicién de presupuasto publica. Ello es asi desde que las ertidades publics disponen
de un servidor que aloja estas cuentas y aplicaciones, asi como de personal especializado en
Informatica que io mantiene, administra y protege.
Le han sostenido asl, por ejemplo, las Direcciones Generales de Desarrollo y Ordenamiento Juridica
ya de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; véase el numeral 7 de las
Gonclusiones del citado Informe Juridica N° 7-2014JUS/DGDOJ del 20 de agosto de 2014,
|guaimente, asi lo ha sostenido el Ministerio de Economia y Finanzas, a través de los Informes N°
1012 y 1013-2014-EF/42.01, cuando sostiene que no es posibie a ertrega de correos electrénicos
salvo que conste en un expediente, en atencicn a la interpretacion que hacen del ariculo 17, numeral
1, de le Ley de Transparencia y Acoeso a la Informacin Pablica (N° 1012: acdplte 4.5, pég. 18 y ss
YIN" 1013: acapite 6.5, pags.. 20y 88.)
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53. Aste respecto ilustra bien el Tribunal Constitucional de Chile, el cual, en sentencia
recaida sobre el Expediente N° 2246-12 del 8 de junio de 2012 (Fundamento
Juridico 26), sefiala:
«Podemos definir el “privilegio deliberativa" como aquella potestad de la autoridad
publica para resolver un asunto, eximiéndose temporaimente de su deber de
publicidad respecto del acto y sus fundementos, con el objeto de propiciar fa libre
usqueda de una solucién de politica pablica. En tel sentido, “el priviegio
deliberative tiene por objeto: (D_fomentar las discuslones ablertas entre
autoridades y entre éstas y sus subordinados 0 superiores sobre asunt
administrativos y elaboracién de pollticas: (i!) proteger ia informacion frent
una divulgacion prematura previa a la decision, para evitar as/ la confusion del
iudadano que no podrie resultar de le divulaacién de amientos.
‘opiniones que no sé hayan utiizado como fundamento para la decisién final,
ili) proteger de una prematura revelacién [as politicas de jn, hasta su
definitiva adoncién” (Rams Ramos, L., El derecho de acceso-a archivos y registros
administrativos, Ecftorial Reus, Madrid, 2008, p.55-56 citado por Luis Cordero Vega,
Informe en Derecho sobre la improcedencia de! acceso a la informacién publica en el
caso de correos electrénicos); ...).» (El subrayado y énfasis es nuestro)
En la misma direccién, la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Informacion
Publica de la Organizacién de Estados Americanos (OEA)*, sefiala:
«Excopciones a ia divulgacién
40. Las autoridades pdblicas pueden rechazar el acceso a la informacién dnicamente
bajo las siguientes circunstancias, cuando sean legltimas y estrictamente neceserias
en una sociedad demooritica, baséndose en los esténdares y jurisprudencia de!
sistema interemericano:
(od.
®) Cuando el acceso generare un riesgo claro, probable y especifico de un dao
significative, [e! cual debera ser definide de manera més detallada mediante ley] a los
siguientes intereses pablicos:
3. a futura provisi6n fibre y franca de asesoramiento dentro de y entre las eutoridades
piablicas; (..)
Las excepciones contenides en los literales (b) 3, 4, y 9 no deberén aplicarse 2
hechos, anélisis de hechos, informaciones’técnicas y estadisticas » (|
Subrayado y énfasis es nuestro).
55. Vale decir, el objetivo es propiciar una libre discusién en el seno de la administracion
Publica para alcanzar una solucién de politica publica, sin los reflectores de la
Aprobada en la cuarta sesién plenaria de la Asamblea General, celebrada el 8 de junio de 2010,
mediante Resolucién 2607 (XL-O/10).
EI documento denominado Comentarios y Gula de implementacién para la Ley Modelo Americana
sobre Acceso a la Informacién Pablica de la OEA (pag. 10), presentado por ef Grupo de Expertos
sobre Acceso a la Informacion de conformidad con fa Resolucién AG/RES. 2514 (XXXIX-0/09) de la
Asamblea General, sefiala respecto a esta excepcién que busca proteger el proceso deliberative de
'es autoridades del Estado para asegurar la efectiva administracion publica y el mandato del Estado,
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ciudadania, que pueden perturbar con su critica y opinion prematura, el debate
franco, abierto y disonante entre agentes puiblicos, previo a la toma de una decision
de poder pitblico.
Ahora bien, se sefialé antes que a juicio de esta Autoridad Nacional, el argumento
de que los correos electrénicos —adaptable también a los aplicativos de mensajeria
electrénica-, estaban incluidos dentro de la excepcién prevista en el articulo 17,
inciso 1, del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacién Publica, y
que por ende, quedaban excluidos del dominio pubblico en razén de su condicion de
informacién producide en el marco del proceso deliberativo no institucfonalizado
previo a la toma de una decisién publica, era parcialmente cierto, asi como
Parcialmente erréneo, sino se hacian las precisiones del caso.
Pues bien, vista la referencia jurisprudencial y el sentido recogido en la experiencia
modélica americana citada, que encuentra reflejo en el articulo 17, inciso 1, del TU
de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacién Publica, es claro que los
Correos electrénicos y los aplicativos de mensajeria electrénica, pueden contener
informacién que dé cuenta de un proceso deliberative previo a la toma de una
decisién publica.
Pero también, los correos electronicos y aplicativos de mensajeria electrénica,
pueden contener (y de hecho contienen) informacion que no es parte de un proceso
deliberativo previo a una decision gubernamental: y, en esa medida, no estarian
‘exentos prima facie, a juicio de esta Autoridad Nacional, del dominio publico en
Mérito del ejercicio del derecho de acceso a la informacién publica.
De este modo, se pueden advertir de modo abstracto determinados supuestos que,
Por sus caracteristicas, se corresponden con la proteccion que la norma brinda al
denominado privilegio del proceso deliberative y otros que, con sus matices, se
encuentran excluidos de él, y en consecuencia, son ‘susceptibles de ser conocidos
mediante solicitud de acceso a la informacién publica. Asi, tomando como
referencia el citado articulo 17, inciso 1, se han identificado los siguientes supuestos
Ge informacién que pueden contenerse en los correos electrénicos de uso
institucional:
() Pueden transmitir informacion que contenga, sea en el mismo mensaje o en
documento adjunto, consejos, recomendaciones u opiniones que formaron
parte del proceso deliberativo previo a una decision cubemamental, y que
fueron referidos expresamente por la propia decisién.
(i) Pueden transmitir informacion que contenga, sea en el mismo mensaje 0 en
documento adjunto, consejos, recomendaciones u opiniones que formaron
Parte del proceso deliberativo previo a una decisién guberamental, y que, pese
@ no haber sido referidos expresamente, resulta evidente que sirvieron de
sustento para la misma,
(ii) Pueden transmitir informacién que contenga, sea en el mismo mensaje o en
documento adjunto, consejos, recomendaciones u opiniones que formaron
Parte del proceso deliberativo previo a una decisién gubernamental, y que no
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fueran referidos expresamente por la propia decision, debido a que disourren
en un sentido distinto u alternativo, 0 porque son opuestos a la decision.
(iv) Pueden transmitir informacion que dé cuenta de coordinaciones o reuniones
de trabajo a propésito del proceso deliberative previo a una decisién
guberamental, 0 respecto de las funciones ordinarias del servider o
funcionario pdblico.
(V) Pueden trasmitir informacién de caracter extra institucional y personal ajena a
cualquier actividad o labor correspondiente al servidor o funcionario piiblico.
En el caso del punto (i), esta posibilidad se encuentra clara y explicitamente
habilitada por el propio articulo 17, inciso 1, de la norma. Para el caso del punto (i),
optimizando en favor de los administrados los refericos principios de transparencia
y maxima publicidad, esta Autoridad Nacional considera también posibilitada su
entrega, siempre que no pudiera advertirse con la misma ninglin perjuicio real o
Potencial a la solidez o legitimidad de una posicién gubernamental o institucional
adoptada sobre un asunto de politica piblica o interés general, y siempre que el
asunto no se refiera a una cuestion factica, técnica o estadistica, que requiriese por
‘su naturaleza una interpretacién subjetiva o toma de Posicién por parte del decisor.
Siguiendo dicha linea interpretativa, es evidente que, en relacién al punto (ii), la
norma ha decidido proteger del conocimiento Piiblico los consejos,
recomendaciones y opiniones disimiles a la decision adoptada, porque éstas si
Podrian perjudicar la solidez o legitimidad de la decisién®*. esta excepcién, claro
estd, no opera traténdose de cuestiones facticas, técnicas o estadisticas, como
prescribe la Ley Modelo de Transparencia y Acceso la Informacién Publica de OEA,
arriba citada,
Respecto de ios puntos ('v) y (v), son supuestos totalmente distintos a los previstos
én el articulo 17, inciso 1; no obstante, las respuestas difieren segtin el caso, pues
mientras en el primero de ellos, al no estar protegido por el texto de la norma en
cuestién, deberia entenderse como informacién susceptible de acceso; en el
Segundo caso, que tampoco esta protegido por dicho texto, se tratarla de un
Supuesto Inmerso en los limites correspondientes a la intimidad personal y familiar,
Por lo que se encontraria, en principio, excluida del dominio publico. Corresponde
Sefialar que, conjuntamente con el punto (v), existen otros casos adicionales que,
dependiendo de su contenido, podrian implicar limitaciones en el acceso conforme
2 lo prevista en los articulos 15 al 17 del TUO de la LTAIP.
62. Por tanto, a juicio de esta Autoridad Nacional, la creencia segtin la cual quedaria
exciulida del dominio publico la informacién generada en el marco del privilegio de
proceso deliberativo previo a ta toma de una decisién piiblica, tendria asidero
Solidez de una posicién gubemamental insttucional frente @ un asunto del cual se ejercierala rectoria
2 competencia funcional de modo exclusive, excluyente o prevalente, Cabe sefialer que ya la
‘Autoridad Nacional ha precisado que esta reserva no puede extenderse en el tiempo de manera
indeterminads. A falta de plazo expreso, debe considerarse que la confidencialidad de la misma debe
mantenerse hasta que las citcunstancias politicas o la posicién guberamental adoptada sobre el
geunto en cuestién haya sido moaiicada per otra decision de poder piblico o por una situacién factica
ue Ie reste valor piblico o actualidad a la reserva o confidencialidad. Cir. Opinion Juridiea N° 08,
correspondiente al Oficio N° 591-2018-JUS/DGTAIPD,
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Ministerio
Calera
yDerechos Huma:
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Juridico -y viabilidad como tal-, siempre que se refiera estrictamente a los
‘supuestos enunciados en el punto (ii) -considerando las condiciones descritas en
1 parrafo 60-. y en el punto (ii) del parrafo 59. Adicionalmente, hay que tomar en.
cuenta, que aquella informacién que contiene aspectos referidos a Ia intimidad
Personal y otros supuesios de limitacién previstos en el TUO de la LTAIP, deben
entenderse excluidos, cuando corresponda
Si estos supuestos de excepcién no se observan, no podria alegarse que la
informacion contenida en correos electrénicos o aplicaciones de mensajeria
electrénica, generada en el marco de un proceso deliberativo no institucionalizado
previo a la toma de una decision publica, esté vedada para el conocimiento piiblico
—desde la perspectiva normativa de la Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacion Publica~ via una solicitud de acceso a la informacion publica.”
Contestadas entonces las alegaciones posibles acerca de la imposibilidad factica 0
Juridica para no optimizer los principios de publicidad y maxima divulgacién en la
interpretacién del articulo 16-A del Reglamento de ia Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacién Publica, lo suyo es optimizarios, y concluir que la norma
que dicho precepto contiene, corresponde a la que en el parrafo 43 de la presente
denominamos N2: La informacién contenida [que califique o se considere secreta,
reservada 0 confidencial] en correos electrénicos o en aplicaciones de mensajeria
electronica de los funcionarios ptiblicos no es de acceso publico.
Por estas cuestiones, queda descartada cualquier interpretecién de la norma que
base la exolusién absoluta de la informacién contenida en los correos electrénicos
© en aplicaciones de mensajeria electronica, en un entendimiento reduccionista de
ta informacién objeto de entrega del derecho de acceso a la informacién publica. Y
8s que si se entendiera que el articulo 16-A es fa norma denominada Ni, se estaria
admitiendo abiertamente que este precepto esta introduciendo un limite material al
Gerecho fundamental de acceso a ia Informacién publica, adicional a los limites
constitucionales y legales ya previstos y expuestos supra, lo cual no se podria
realizar via una norma de caracter reglamentario.2®
Una cuestién distinta seré determinar las condiciones a partit de les cuales podré tramitarse una
Solicitud de acceso @ Ia informacion pabiica que pretenda el acceso a informacion de naturaleza
publica de los correos electrénicos o aplicaciones de mensejeria electronica, Sefialamos que serd
cuestién distinta por las exigencias derivadas de la proteccion que confiere el derecho fundamental al
Secreto y 2 la invilabiidad de las comunicaciones y documents privados, reconocido en el articulo
2, inclso 10, de ia Constitucién Politica. Esta cuestion se verd en el siguiente epigrate,
Este desarreglo entre el enunciado y la norma es lo que en doctrina ee ha venido a llamar une ‘norma
supre-incluyente". Se trata de regias que contienen casos que no debieran estar incluidos a la luz de
los valores y propésitos subyacentes a ellas. Como llustra el reconocido profesor norteamericano,
Frederick Schauer [Playing by Rules. A Philosophical Examination of Rule-Based Deoision-Meking fh
Law and ia Life, Oxtoré, Clarendon Press, 1991], si estas reglas se aplicasen sin miramientos, su
‘umplimiento ne promoveria su propésito,
Off: Sentencia recaida sobre el Expediente N° 2868-2004-AA/TC, fj. 15: ‘La sujecién de toda
actividad limttadora de un derecho fundamental al principio de reserva de ley o, en su defecto, al
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“Decenio de lz [gualdad de Oportunidades para mujeres y hombres”
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CONDICIONES PARA EL ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA DE
CORREOS ELECTRONICOS Y/O APLICACIONES DE MENSAJERIA
ELECTRONICA
‘Superada la cuestion de la norma contenida en el articulo 16-A del Reglamento de
la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacién Publica, lo que sigue es
determinar las condiciones para el acceso a la informacién de naturaleza publica de
los Correos electrénicos y aplicaciones de mensajeria electrénica de funcionarios y
servidores pliblicos. Se trata de una cuestién relevante porque esta informacin —
siguiendo la delimitacién marcada en el parrafo 40~ se halla en un medio técnico
protegido por el derecho fundamental al secreto y a la inviolabilidad de las
comunicaciones y documentos privados, contenido en el numeral 10 del articulo 2
de la Constitucién Politica, lo que exige atender a consideraciones de otra indole.
Como sefialamos antes, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sugiere la idea
que los correos electrénicos y aplicativos de mensajeria electronica de tipo
Institucional, se encuentran también protegidos por el derecho al secreto de las
comunicaciones y documentos privados: a saber:
«17. (...), queda claro que aunque una empresa o entidad puede otorgar a
‘sus trabajadores facilidades técnicas 0 informaticas a efectos de desempefier sus
funciones en forma idénea y acorde con ios objetivos laborales que se persigue, no
‘8s menos olerto que cuands tales facilidades suponen instrumentes de comunicacién
Y reserve documental no puede asumirse que las mismas carezcan de
rminados elementos de autodeterminacion al, pues sabido es que en
tales supuestos se trata del reconocimiento de condiciones laborales referidas @
derechos fundamentales que, como tales, deben respetar las limitaciones y garantias
previstas por la Constitucién Politica del Estado.
18. En efecto, conforme lo establece el articulo 2", inciso 10), de nuestra norma
fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comuniceciones y documentos
Privados sean adecuademente protegidos, asi como a que las mismes y los
instrumentos que las contienen, no puedan ser ablertas, incautadas, interceptades 0
intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con les garanties
previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente
‘soporte de determinadas comunicaciones y documentos le cen a la
empresa o entidad en la que un trabajador labora, eflo no significa que la misma
ueda arrogarse_en forma exclusiva ante la titularidad de tales
gomunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaria
distorsionando e! esquema de los atributos de a persone, como si estos pudiesen de
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