Luis Rodriguez CollaoCAPITULO VII EL DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO etsros sexuates os elementos objetivos que el tipo demanda. Asi, por ejempigs Aunque no es del caso descartar alguna situacin extrema en gig luna persona a pesar de estaygasada o de convivir con otra, ens serve un cierto grado de inexperiencia o de ignorancia en mgd teria sexual, lo normal sera que quien mantiene alguna de eee relaciones no esté en situaci6n de ser engafiado en razén de uf deficiente informacién en el terreno de las conductas sexuale; como lo exige Ja circunstancia cuarta del art. 368. 8. ITER CRIMINIS El delito de estupro se consuma, al igual que la violaci6n, ene). momento en que se perfecciona el acceso carnal, siendo inid. misible, al igual que en aquélla, la figura del delito frustrado: pero plenamente admisible, en cambio, el castigo en fase de ter tativa.% Con anterioridad a la reforma penal espafiula de 1978, fue usual que la jurisprudencia en aquel pais considerara que ele ‘tupro fraudulento alcanzaba la consumacién en el momento en que se materializaba el engafio, lo cual, por cierto, tenia una abierta incidencia sobre el cémputo de los plazos de prescrip: cin. ¥ como el engafio practicamente se identificaba con el tema de la promesa matrimonial incumplida, solia entenderse que dicho cémputo comenzaba a partir del momento en que el = hechor se negaba a cumplir lo prometido." Con posterioridad, sin embargo, lleg6 a ser undnime el criterio segtin el cual la com sumacién del delito coincide con la ejecucién de la conducta.®? 1. SOBRE EL CONCEPTO DE ABUSO SEXUAL a Puesto que la nocién de abuso sesual no tiene actualmente wn {etido tnivoco, resulta indispensable precisar cul es el. alcan- {que dicha expresién posee en el derecho comparado y cus] B sentido que corresponde atribuirle en el derecho chil eno, ta Bo desde una perspectva seméntica como desde wn punto de Gsta dogmatico, tomando en consideraci6n, también, los an Hentes hist6ricos de la figura de abusos piel te ser sa wrecursora de lo que el Cédigo chileno hoy entiende por ‘ A) LANOGION DE ABUSO SEXUAL EN EL DERECHO HISTORICO CHILENO leontenido de Ia primitva fig chilena de abusos dshonetos <-practicamente el mismo quel de los tipos que contempla- bin los articulos 855 y 886, incso tercero, del Codigo Penal es iol de 1848. En verdad no se sabe qué razones motiaton & redactores de nuestro Cédigo a refundir en un solo aticu él que en definitiva llevaria el mimero 366- tanto el abuso des- ]onesto ejecutado con las modalidades propias de la violacion ® Vid. supra Cap. V, 7. * Una completa resefa sobre este punto puede consultar RAMOS, Consumaciin y reseripciin del etupro-engat, pp. 141-145, Soot 20% todos, BUSTOS(1986), p. 143; DIAZ MAROTO (1998), p, 128 MUNOZ CONDE (1996), p. 196, i i ‘el abuso deshones i Garticulo 355 del modelo espaiiol), como deshione i‘ glecutado con las modalidades propias del estupro (articulo 3 iciso tercero, de la misma fuente legislativa). Slo consta que #14 Comisién encargé a uno de sus miembros ~don Manuel Ren- en RODRIGUEZgifo- la elaboraci6n de un anteproyecto que sirviera de base a Ia discusién y que en este documento el tipo de abusos desho- nestos figuraba a continuacién del delito de violacién. Pero fue la propia Comisién Redactora la que decidié trasladarlo a su ubicacién definitiva -en el capitulo que sigue al de la violaci por considerar que éste “mejor lo comprendfa”.! El articulo 366 del texto original del Cédigo Penal chileno, en efecto, sancionaba a quien “abusare deshonestamente de pel sona de uno u otro sexo mayor de doce aiios y menor de vein- te” (figura que la doctrina pas6 a denominar abuso deshonesto simple). Y, acto seguido, afiadia que “si concurriere alguna de las circunstancias expresadas en el articulo 361 -que sancionaba la violacién-, se estimara como agravante del delito, aun cuando sea mayor de veinte afios la persona de quien se abusa” (figura esta tiltima que los autores denominaron agravada).? Con esta redaccién es claro que el tipo de abusos deshones- tos del articulo 366 del Cédigo Penal chileno captaba tanto la modalidad espafiola de abuso asociado a Ia violacion, como t bién Ia modalidad de abuso asociado al estupro. Pero, sin lugar a dudas, el ambito de aplicaci6n del texto original de Ia figura chilena era mucho més amplio que el que se acaba de sefialar’ De partida, ella no s6lo captaba los actos de significaci6n sexual ejecutados con alguna de las modalidades recién aludidas, sino que también abarcaba otras formas de comisién, como el apro- vechamiento de una relacién de superioridad, en razén de la amplitud de los términos de la hipstesis que la doctrina deno- minaba simple, Pero donde mis se refleja la amplitud del tipo es en el caso de los abusos que tienen como victima a un varén y en aquellos casos en que tanto el sujeto activo como el pasivo son personas de sexo femenino, ninguno de los cuales quedaba capiado por las figuras de estupro y violaci6n, delitos que s6lo " Giz Acta de la SesiGn N°71, de 10 de abril de 1872, en RIVACOBA: Cédigo Penal... pp. 385-281, * En detalle sobre este punto: SOLARI PERALTA / RODRIGUEZ COLLAO: A propio de wn flo sabe abuso deshonsos, pp. 308-812 En contra de este planteamiento, BASCUNAN VALDES: Bl dalit de abuses deshonests, p. 49, sostiene que “pocemos afirmar terminantemente que la cons truccién de la figura de abusos deshonestos es esencialmente la misma que en el Codigo espar admitian como victima a una mujer y suponian una forma de relacién heterosexual.+ La estructura del tipo de abusos deshonestos no experi 16 ninguna modificacién hasta el aiio 1993, oportunidad en la que el articulo 9° de la Ley N° 19.221 (vigente desde el 1° de junio de ese aiio), dispuso un cambio en el limite maximo de la edad del sujeto pasivo en la hipdtesis simple—que pas6 de v te a dieciocho afios- con el objeto de adecuar esa norma al pa- rdmetro general que el ordenamiento juridico chileno habia adoptado en cuanto a la mayorfa de edad de las personas.> Pero si bien no sufrié otras enmiendas expresas, si, en cam- bio, vari6 su contenido a rafz de una modificacién que la Ley N° 17.727, de 1972, introdujo en la figura de sodoméa contem- plada en el artfculo 365 del Cédigo Penal. Dicha figura que, como ya sabemos, s6lo sancionaba el acceso carnal mutuamen- te consentido entre varones, fue adicionada con una nueva hi- pétesis que vino a castigar esa misma conducta cuando fuera ejecutada con alguna de las modalidades propias del delito de violacién, De este modo, el acceso carnal no consentido de un varén a otro varén, dejé de integrar la tipicidad de la figura de abusos deshonestos y con ello se redujo el campo de aplicacin de este tiltimo delito, aunque no de manera tan drastica, dada la amplitud de sus términos. B) LA NOCION DE ABUSO SEXUAL EN EL DERECHO COMPARADO_ ‘Ya hemos afirmado que el derecho europeo anterior al siglo XIX simplemente no conocié un cgncepto de lo que hoy, en uno o 4 Respecto de lo primero, recordemos que en su texto original el Cédigo Penal chileno sdlo sancionaba el acceso carnal mutuamente consentido entre varones, de manera que cualquier acto de naturaleza homosexual que impor tara un abuso, quedaba necesariamente comprendido en la descripei6n tipica del articulo 366. * Al hacerlo, sin embargo, olvidé modificar la frase final del precepto (“aun ‘cuando sea mayor de veinte afios Ia persona de quien se abusa), con To cual la reforma dificulté enormemente la inteleeci6n del tipo. En extenso sobre las dif caltades interpretativas que origin6 este cambio, ETCHEBERRY (1998), 1V, pp. 70 ‘71, y GARRIDO MONTT (1998), pp. 316317188 DELITOS sexUALES en otro sentido, suele denominarse abuso sexual. Ello obedece, por una parte, al desconocimiento de una técnica de tipificacién como la que se impuso a partir de dicho siglo,’ y, por otra, a que bajo la influencia de la teologia moral escoléstica, el dere- cho de 1a Baja Edad Media y el del periodo del Absolutismo en- fatizaron el desvalor de la incontinencia sexual por sobre la gravedad que un acto sexual abusivo representa en tanto lesién de los derechos de otro. De este modo, cualquier ejercicio ile- gitimo de la actividad sexual -entendiendo por tal todo com- portamiento hibrico realizado al margen de una relacién matrimonial o que no se orientara a la procreaci6n- era expre- sivo de una sexualidad desordenada, es decir, un acto de luju- ria; sin importar para fines denominativos 0 de graduacién de la pena, la forma concreta que dicho acto asu ‘Tampoco encontramos vestigios de la nocién de abuso sexual en los primeros textos del periodo de la Codificacién, pues si bien ¢s cierto que ellos denotan un avance en lo que respecta a la técni- ca de tipificacién de las conductas sancionadas, no es menos cier to que por lo general aquellos textos enfatizan el castigo del acceso carnal o bien crean figuras delictivas que dan cabida a un conjun- to bastante heterogéneo de actos, todos ellos equiparados en or den a la fundamentacion y a la gravedad del castigo, Es lo que sucede, por ejemplo, con el Cédigo Penal francés de 1791, que san- ciona la violaci6n, pero no tipifica otros actos distintos del acceso carnal que, al igual que aquélla, pueden llegar a lesionar la capac dad de autodeterminacién del individuo® En cambio, el Cédigo Penal francés de 1810 sf contempla el castigo de otros actos distin- tos de la penetracién, aunque los somete al mismo estatuto juridé- Co de la violaci6n, equiparandolos también en cuanto a la pena?Y el mismo procedimiento utiliza el Cédigo Penal espaiiol de 1822, que si bien emplea la expresin abusar deshonestamente, lo hace en un sentido genérico que incluye cualquier acto de significacién sexual, sea éste la cépula o un comportamiento diverso.”° te sentido, DIAZ REMENTERIA: Derecho penaly proces... pp. 887-388, YLEVAGGI: Historia det derecho penal argentino, pp. 37-40, Vid. supra, Cap. M1 {\Gfi: BASCUNAN VALDES: Ef dtto de abusosdeshonests, p. 35. ° Gfi: VOUIN: Droit Penal Spicil,p. 423, Chr: GROIZARD: BI Cidigo Penal... V, p. 82 ELDELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO 180 Pero la situacién cambia drasticamente hacia la década de los afios treinta del siglo XIX, en especial a raiz de las modifica- ciones que experiment6 el Codigo Penal francés en el afio 1882, oportunidad a partir de la cual éste comienza a distinguir entre violacién y atentados al pudor ¥ el mismo predicamento hace suyo el Gédigo Penal espaiiol de 1848, al distinguir entre viola- cin y estupro, por una parte, y las figuras subordinadas de abu- sos deshonestos, por otra. Este esquema de tipificacién de los comportamientos que trascienden el ambito especifico de la pé netracién vaginal, logra extraordinaria difusin en Iberoaméri- ca durante el resto del perfodo de la Codificacién, bi por la influencia que el mencionado Cédigo espanol y el Cédi- go belga -que en esto se limita a reproducir el esquema fran- cés~ ejercieron en esta parte del mundo. : EI sistema bipartito que, en términos generales, distingue entre violacién y estupro, por una parte, y abusos deshonestos (segtin la terminologia castellana) 0 atentados contra el pudor segtin la terminologia francesa), por otra, se mantiene sin va ‘ Sones hasta el adve ‘nimiento “ietos postulados del reformis- mo penal que tuvo lugar a mediados del siglo XX. Y como entre las distintas opciones reformistas, la que concité un nivel de adhesiGn més significativo fue precisamente aquella que enfati- za el desvalor del ataque a la libertad del individuo, no es de extrafiar que en algunos esquemas legislativos que hicieron suyo este planteamiento la nocién de abuso simplemente desapare- ciera de los textos normativos subsumida bajo alguna otra de- nominacién genérica.!? Es lo que sucede en Italia, cuyo Codigo equipara todas las acciones que se consideran iliitas bajo la de- genérica de conductas sexuales (“afi sessuali’ ), di circunstanciales nominac ferenciando tinicamente en atencién a factore que tienen que ver con la modalidad que en cada caso revista elataque. Yo mismo ocurre en el derecho portugués, cuyo Cé- "Vid, supra Cap. I, 2. Gfr. GARRAUD: Trait, V, pp. 41-4. " Pese a ello, aun en el contexto de quienes adhieren a una fandamenta- cién basada en la idea capacidad de autodeterminacién en el plano sexual, hay autores que sostienen que el acceso carnal es més grave, por ser la conducta, que mas intensamente leiona la libertad y la autentcidad de la expresin de la vida sexual de las personas, En este sentido, por ejemplo, MAIA GONGALV! (1996), p. 627,300 DELITOSSEXUALES digo Penal utiliza la f6rmula genérica “actos sexuais de relew”, aun- que distinguiendo dentro de ella un segmento especifico fepre: sentado por aquellos actos que importan penetracion vaginal, anal u oral (articulos 168, 164, 165 y 167). Con todo, la nocién de abuso sexual atin persiste, incluso en algunos paises que expresamente adhieren a un modelo reformis ta basado en la capacidad de autodeterminacién del individuo, Asi sucede, por ejemplo, en Alemania, cuyo Cédigo Penal man- tiene una valoracién compartimentada de los actos de significa. cidn sexual, distinguiendo nftidamente entre abuso seual (como género) 9 violacién (como especie).#* ‘También’conserva la distincién entre los actos que importan penetracién y'el resto de las conductas de significacién sexual el Cédigo Penal francés, aunque, en este caso, en plena concor- dancia con la idea que sirve de fundamento al castigo, que es, como hemos explicado, el ataque a la integridad personal En este contexto, el derecho francés, sobre Ia base de una valora- cién compartimentada de los actos que se consideran merecc- dores de sancién, distingue entre violacién (“Du viol”), otros actos distintos del acceso carnal ("Des autres agressions sexueles") y el acoso sexual (“Du harcélement sexuel”).® Por iiltimo, el Gédigo Penal espafiol de 1995 utiliza el con cepto de abuso seswal en un sentido completamente distinto del que le asignan las legislaciones que hasta aqui hemos exami- nado. Dicho texto normativo organizé esta clase de infraccio- nes en torno a tres categorias ~agresién, abuso y acoso sexuales-, cuyo criterio de distincién en principio no se funda en la naturaleza del acto ejecutado, sino en la modalidad que en cada caso revestiria el atentado a la libertad sexual de la vi tima. De manera que, a partir de la entrada en vigencia de aquel texto normativo, en Espafia la locucién abuso sexual alu- de a cualquier actividad hibrica impuesta a la vietima por me- 'S Gf. MAIA GONGALVES (1996), pp. 621-622, y DOS REIS ALVES sexuais, pp. 56. '4'Ghr Por ejemplo, en el articulo 176, Hl "8 Vid. supra, Cap. I, 5, b). "6 Gir, RASSAT: Droit Pinal Spécial (1997), 448-445, y VERON: Droit Penal Spe cial (1999), pp. 48.49, Crimes EL DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO 1 ‘ dios no violentos 0 intimidativos (que son los que dan vida al SConcepto de agresidn sexual) y siempre que la conducta del hechor supere los limites de lo que en ese pais se denomi ‘acoso con fines sexuales. “~ Bn suma, al margen de aquellos paises ~como Italia~ en fos cuales la nocién de abuso sexual (como entidad delictiva E qut6noma) simplemente carece de sentido, en el derecho com- = parado dicha locuci6n es utilizada actualmente para referir dos > realidades juridicas completamente diferenciables: primero, En conjanto de actos sexuales caracterizado por el aprovecha- = miento de una situacién de superioridad del autor respecto © de la victima, sin importar la forma en que se materialice el F ataque, el que puede traducirse en un acceso carnal o en otro © acto diverso, y que corresponde a la solucién adoptada por el = derecho espaiiol, en que abuso sexual se opone a agresién de a misma indole; y, segundo, un conjunto de actos de signifi- caci6n sexual distintos del acceso carnal —comportamiento este | iltimo que es castigado a titulo de violacidn y, en ocasiones. también a titulo de estupro- y que corresponde a la opcion legislativa de los cédigos de Alemania y Francia, en que abuso seewalse opone a cépula ejecutada sin o contra el consentimien- to de la victima, Este es, también, el sentido conforme al cual hemos de entender en Chile el concepto de abuso sexual, en especial considerando que esta formula denominativa alude ‘2 un conjunto de hipétesis que la ley ordena aplicar en de- fecto de los tipos bisicds de violacién y estupro. DE UNA PERSPECTIVA C) LA NOCION DE ABUSO SEXUAL DI SEMANTICA El canipo seméntico de la locuci6n abuso sexual tampoco nos re fiere a un significado univoco, porque el término abuso es sinéni- mo de aprovechamiento -en este caso, de un individuo respecto situacién obviamente se da cada vez que una per- tar los; Y Giz, MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), pp. 245-264, y ORTS BERENGUER: Abusos 9 agesiones ecuales.., pp: 2526.tos concretos en que se materializa esta forma de sometimiento, ni él papel que, en definitiva, asuma la victima. Asf, pues, desde una perspectiva seméntica, es abuso sexual tanto el hecho de ha: cer intervenir a un individuo en una conducta de acceso carnal, como también el hecho de imponerle la realizaci6n de otros ac. tos de significacin venérea; ¢, incluso, la simple contemplaci6ri de la actividad sexual realizada por otros. De manera que en un sentido lingiifstico no hay inconveniente para calificar como abuso sexual, indistintamente, a aquellas figuras que demandan la rea- lizacién de la cépula, como la violacién y el estupro, y a aquellas que exigen un comportamiento diverso, como es el caso de aque- Ilo que tradicionalmente se denominé abusos deshonestos, el exhi- bicionismo, algunas formas de involucramiento de personas socialmente débiles en el ejercicio de la prostitucién e, incluso, elacometimiento ptiblico de un comportamiento sexual. Desde otro punto de vista, aunque siempre dentro de un pla- no seméntico, una actuacién es abusiva sin importar la motiva- Gién que anime al autor del hecho delictivo, ni tampoco los efectos que pueda traer consigo la realizacién del acto ilicito. Porque el caricter abusivo de una accién puede emanar tanto del hecho de ejecutarse contra o sin Ia voluntad de la victima, como también de su capacidad para lesionar o poner en peli- gro la integridad fisica, psiquica o emocional de la persona en contra de quien se dirige. De manera que no existe, en verdad, inconveniente para llamat_ abuso serual a ciertos actos que sin importar un contacto fisico entre el autor y la victima, tienen, en cambio, la fuerza necesaria para obrar en desmedro de esta ultima, como sucede en general con los actos dotados de un cier to poder corruptivo. Varios autores, por su parte, han planteado reparos frente al empleo de la locucién abuso sexual, insinuando que la deno- minacién més apropiada para referir esta idea serfa la de agre- siones sexuales, a la que se atribuye el mérito de reforzar mejor el requerimiento de un contacto corporal que involucre direc- tamente a la victima, como tamb Ja idea de que el delito “su- pone una clara vulneracién del derecho de otra persona”. Este "9 Cf: SUAREZ RODRIGUEZ: Hl dato de agrsiomes seal... pp. 67-71. EL DELITO DE ABUSO SEXUAE PROPIO O DIRECTO 18 jplanteamiento, sin embargo, tiene un claro sentido convencio- Fj, pues implica utilizar el recurso idiomatico para dar por ex ‘aplecida la exigibilidad de los dos postulados politico-criminales jue acabamos de mencionar. Pero desde un punto de vista se- ia entre abuso y agre- D) LA NOCION DE ABUSO SEXUAL DESDE UNA PERSPECTIVA DOGMATICA Edujo la Tey N? 19.617, de 1999, es la que dice relacién con el ‘delito que ahora nos ocupa, el que ha cambiado de manera muy © significativa la estructura que mantuvo durante més de ciento * delitos sexuales, el Cédigo le destina los articulos 366, 366 bis, 366 ter y 366 quater, cuyo contenido es basicamente el siguiente: Se sanciona, en primer término, la realizaci6n de una acci6n Gades ejecutivas propias dé Ta violacion, Es decir, cuando se usa jerza 0 infimidaciony Cuando la victima se halla privada de sen- “ tido; cuando se abusa de su incapacidad para oponer resisten- cia; cuando se abusa de su enajenacién o trastorno mental Z cuando el sujeto pasivo fuere menor de doce aiios (art. 366 N® 1 en relacién con el articulo 361). Se castiga, enseguida, la realizaci6n de ese mismo hecho, res- | pecto de tuna persona mayor de doce, pero menor de dieciocho = afios, siempre que concurra alguna de las modalidades ejecuti- vas propias del delito de estupro. Esto es, cuando se abusa de alguna anomalfa o perturbacién mental, aun transitoria, que por = su menor entidad no sea constitutiva de enajenacién 0 trastor " fin este sentido, ALONSO DE ESCAMILLA: Hi dato de vilacin...,p- BBB, Yy DIEZ RIPOLLES: Las limas worms... p- 65.Gintaii*coitio’ en’ los casos en que el agresor esté encargado de Giistodliaeducaci6n o cuidado, o tiene con ella una relacién “Jaboral"; cuando se abusa del grave desamparo en que se encuen- ‘trafel sujeto ‘pasivo y, por tiltimo, cuando se le engafia abusando ‘de'suinexperiencia o ignorancia sexual (art. 366 N° 2°, en rela- cién con el articulo 363). Se sanciona, también, a quien ejecutare una accién sexual distinta del acceso carnal, respecto de una persona menor de doce, y en este caso la pena varia segtin si el hechor utiliza 0 no alguna de las modalidades propias de la violacién o del estupro (art. 366 bis, incisos primero y segundo). Se define lo que ha de entenderse por accién distinta del acce- so carnal, estableciendo como criterios la gravedad del acto eje- cutado y la-necesidad de un contacto corporal entre el autor y Ja victima (art. 366 ter). Se castiga, asimismo, a quien sin realizar una accién sexual en Jos términos recién explicados, incurriere en alguna de las si- guientes conductas respecto de una persona menor de doce aiios: obligarla a presenciar un comportamiento sexual ejecuta- terminarla a realizar acciones de significaci6n sexual delante suyo 0 de otro; y cemplearla en la prodkiceiGn de material por- nografico (art. 366 quater) ‘Ye sancionan, por iiltimo, los mismos comportamientos re- cién aludidos cuando tienen como victima yor de doce, pero menor de dieciocho aiios, siempre que concurran algunas de las modalidades propias de la violacién o cualquiera de las del estupro (art. 366 quater parrafo final). Como puede apreciarse, el texto vigente del Cédigo Penal ‘leno en verdad no ut locuci6n abuso sexual, pese a que si contempla otras f6rmulas denominativas dentro del apartado que destina a esta clase de infracciones (por ejemplo: violacién, estupro ¢ incesto). No obstante lo anterior, pensamos que el uso de aquella denominacién no sélo es correcto, sino ademas obli- gatorio, respecto de uma porcién de los tipos que dicho texto normative preve El texto vigente con anterioridad contenfa un pérrafo 6%, /o epigrafe rezaba literalmente: Del estupro, incesto, corrupcién FL DEL{TO DE ABUSO SEXUAL PROMIO O DIRECTO de menores y otvos actos deshonestos. Este antecedente, unido a que el articulo 366 describia la conducta del delito alli tipificado como “abusar deshonestamente de persona de uno u otro sexo...”, determiné que la totalidad de la doctrina cientifica y jurisprudencial designara esta figura como abusas deshonestos.° El actual parrafo 6°, en cambio, se denomina “Del estupro y otros delitos sexuales”y el texto vigente del mismo articulo 866 descri- be la conducta como “realizar abusivamente una acci6n sexual”, de, lo cual no puede sino inferirse la voluntad legislativa de la mar abuso sexuala la figura delictiva que alli se contempla. Corrobora este planteamiento el hecho que los redactores de la norma también utilizaran esa denominacién, como lo po- nen de manifiesto varios pasajes del Informe de la Comisién Mi ta de Senadores y Diputados que analizé el proyecto, y también el hecho que asi la llamaran, en el seno de la misma Comisi6n, los profesores Antonio Bascuiién Rodriguez y Juan Bustos Ra- imire7, cuyas opiniones fueron consultadas por Tos Tegisladores “También hay antecedentes dogmaticos para sostener que, en Ja actual preceptiva, el término abuso sexual est tomado en un sentido ampli, que incluye varios tipos, a diferencia de lo que antes ocurria con la denominacién de abusos deshonestos, que 8610 cubria el tipo contemplado en el articulo 366 del Cédigo Penal, En apoyo de esta afirmacién puede invocarse que el menciona- do precepto ha dado origen a varias hip6tesis relativamente au- t6nomas, contempladas en los actuales articulos 366, 366 bis, 366 ter y'366 quater, todos los cuales giran en torno a la conducta basica de abusar sexualmente de otra persona; y también el he- cho que los propios redactoreside la norma entendieran que di- chas figuras se incorporaban “en reemplazo” de la que antafio contenia el articulo 366 del mismo Cédigo.® Ademés, en el contexto del sentido amplio que Ia Jey actual mente otorga a la locucién. abuso serual, la tinica limitacién que fluye de su texto es que ha de tratarse de actos distintos del acce- ® ETCHEBERRY (1998), IV, p. 68; GARRIDO MONTT (1998), p. 313, y LABATUT (1992), p. 142 2 Informe Comisin Mista, pp. 25°25, Informe Comision Mista, p. 2.so carnal; 0, para ser més exactos, dlstintos del acceso carnal cons- titutivo de los delitos de violaciGn y estupro. Ast lo poner de ma- nifiesto los epigrafes de los capitulos 5° y 6° del Titulo VI, qué expresan: “De la violaci6n’” y “Del estupro y otros delitos sexua- les”, respectivamente; y también lo deja en claro el articulo 366, en cuanto alude a “una acci6n sexual distinta del acceso carnal”, En suma, a pesar que en un sentido etimolégico la expre- sién abuso sexual alude al hecho de involucrar a una persona en un contexto hibrico cualquiera, y que tanto en el derecho histérico como en el comparado aquella locuci6n posee también otras acepciones, en el ordenamiento juridico chileno se refie- re al hecho que una persona sea compelida a tomar parte en una actividad sexual que no sea constitutiva de los delitos de vio- lacién 0 estupro. E) CLASES DE ABUSO SEXUAL ‘Tomando como base el concepto que acabamos de resefiar y el hecho que el legislador del aito 1999 haya optado por descom- poner el antiguo articulo 366 del Cédigo Penal en cuatro figuras relativamente independientes, es claro que bajo la denominacién genética de abuso sexual queda comprendido un conjunto de hi- pétesis conductuales, que con fines meramente expositivos divi- diremos en dos grandes grupos: abuso sexual propio o directo yabuso sexual impropio o indirecto. La distincidn obedece a que mientzas en la primera modalidad la ley contempla hipotesis que suponen un contacto directo entre el autor y la victima, en la segunda no se requiere dicha forma de aproximaci6n corporal. El calificativo de propio que utilizamos para aludir a la pri- mera forma de abuso sexual obedece a que ella, en términos ge- nerales, hace suya la recomendaci6n politico-criminal de exigir un contacto fisico entre el autor y el sujeto pasivo (aunque no, por cierto, con el rigor y la precisién que hubiera sido de espe- rar). Y el calificativo de directo, que aqui se plantea en términos alternativos, tiene por objeto reforzar la misma idea, es decir, la necesidad de que el acto se ejecute en un contexto de proximi- dad y presencia conjunta de ambos sujetos. HL DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO 0 DIREGTO 1 2. ESTRUCTURA DEL TIPO DE ABUSO SEXUAL PROPIO. O DIRECTO La figura de abuso sexual propio o directo esta tipificada en los ar ticulos 366 y 366 bis, que contemplan las distintas hipdtesis sus- ceptibles de ser incluidas bajo tal denominacién, y en el articulo 366 ter, que define la conducta que sirve de micleo cen- tral a todas ellas. Al estructurar el delito, nuestro Cédigo utiliza Ia técnica de la subsidiariedad expresa, excluyendo de su ambito el acceso carnaly asigndndole, con ello, el caracter de un tipo ré& sidual respecto de las figuras que lo preceden, Pero a pesar de la amplitud de los términos en que aparece redactada la exclu- sidn, es claro que el delito que ahora nos ocupa sélo es residual respecto de los tipos de violaci6n, estupro y corrupcién de me- nores y, lo que la norma deja fuera del ambito de aplicacién de esta figura no ¢s el acceso carnal en general, sino aquellas formas de penetracién constitutivas de tales delitos. Porque si bien el legislador al parecer tuvo la intencién de excluir toda especie de acceso carnal, dicho propésito no se materializ6 en el texto de las disposiciones; de manera que esta primera modalidad de abuso sexual, como se explicaré més adelante, sigue captando al- gunas hipotesis concretas de aquel comportamiento. Contrariamente a lo que sucedia con anterioridad a la re- forma de la Ley N* 19.617, el Cédigo chileno hoy no distingue una figura basica y una agravada en relacién con este delito, sino que se limita a consignar tres hipétesis, todas ellas referidas al mismo micleo conductual -es decir, realizar una accidn sexual en desmedro de otra persona~ y tomando como base para dis- tinguir entre ellas la gravedad de dos medios utilizados para la ejecucién de la conducta. Asi, en el articulo 366 N° 1° se tipifi- ca el abuso sexual realizado con alguna de las modalidades eje- cutivas propias de la violaci6n, salvo la hipétesis relativa a la edad de Ia victima; en el articulo 366 N® 2%, se contempla el abuso sexual realizado con alguna de las modalidades propias del de- lito de estupro, exceptuando también la hipotesis de la edad del sujeto pasivo; y en el articulo 366 bis, en fin, se describe especi- ficamente el abuso sexual realizado sobre una persona menor de doce afios. Sin embargo, tomando en consideracién que la conducta no varia, es de toda légica afirmar que estamos en pre-198 DELITOS SEXUALES gnado -cual aqui sencia de un solo tipo, el cual merece ser des se hace- como abuso sexual (en singular) 3. LA CONDUCTA TIPIGA: SENTIDO Y ALCANCE En las tres hipétesis de este delito, la conducta aparece descrita como una accién sexual distinia del acceso carnal, Y el articulo 366 ter define accidn sexual como “cualquier acto de significacién ee ree se tcallzclo mediante contacto comporal con la victima, 0 que haya afectado los genitales, el ano o la boca de Ja victima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella”. Como puede apreciarse, el legislador chilenio de 1999 ha sido mucho més acucioso al describir el hecho: incriminado, procedien- do en esta materia con un apego mis estricto al principio penal de déerminacién 0 taxatividad, que lo que fue costumbre en nues- tro propio derecho y también en atros paises. Frente a la formu- la tradicional chilena que describfa la conducta como abusar deshonestamente de otra persona, la definicién que hoy propone el articulo 366 ter, aunque dotada siempre de una gran amplitud, representa un avance muy significativo en pro de la delimitacién del objeto de la prohibicion. Asi, por ejemplo, mientras en Espa- fia el requisito del contacto corporal sigue teniendo como fuente la especulaci6n de los autores, en Chile tal requerimiento aparece expresamente formulado en el tipo. En verdad, frente a la fi mula espafiola de 1989 (“cualquier otra agresi6n sexual”), 0 a la que utiliza el Cédigo Penal espaiol de 1995 (“atentar contra la libertad sexual de otra persona”), tiene razén De Vega Ruiz cuan- do afirma que “a pesar de los esfuerzos del legislador, todavi gue sin concretarse (en aquel pais) una auténtica definicion y descripcién de la conducta sexual tipica””* ‘Tres son, entonces, las condiciones que segtin el Cédigo Pe- nal chileno permiten establecer cuando estamos en presencia de una accién sexual, en tanto que conducta bisica de este deli- to: la connotaci6n sexual del comportamiento; la relevancia del acto ejecutado; y una aproximacién corporal con Ia victima. © DE VEGA RUIZ: Bl dalto de violin... p. 42. EL DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO 199 A) CONNOTAGION SEXUAL DEL ACTO En verdad es muy dificil Ajar un parémetro para establecer cudn- do estamos en presencia de un acto con verdadera significacién sexual; y prueba de ello es la diversidad de criterios que al res- pecto proponen los autores. Para un sector de la doc ‘efecto, la determinacién ha de ser efectuada utilizando pai Pos obras api a conducta para excitar el instinto s¢xi persona, segui 4nones vigentes en. Comunidad de que se trate; o la simple circunstancia que én el acto hayan Intervenido los érganos genitales del autor o de-Ja victima. Para otro sector’de la doctrina, en cambio, el ca- récter sexual de un comportamiento depende de criterios subje- tivos, en especial, de la intencién con que hubiere actuado el hechor. Dentro de este planteamiento, algunos enfatizan Ia lu- bricidad del propésito que anima al sujeto activo (en otras pa- labras, un acto es sexual en Ja medida en que aquél lo siente como tal o en cuanto representa para él una forma de satisfa- cer el instinto carnal); y para otros, Io decisivo es que la inten- cién del sujeto haya sido involucrar a otra persona en un contexto sexual.2° Tampoco faltan quienes postulan que la de- terminaci6n ha de ser efectuada tomando en consideracién tan- to factores objetivos como subjetivos, cual lo propone Maia Goncalves al afirmar que sélo puede ser considerado acto sexual aquel que tiene relacién con el sexo (una relacién claramente objetiva) y en que ademas de eso, haya por parte del autor la intencion de satisfacer apetitos sexuales (una relacién de cardc- ter subjetivo).®* Y, por tiltimo, hay también autores que toman en consideracién criterios morales domo es la aptitud para ofen- der en mayor o menor grado el sentimiento de timidez 0 ver- © giienza relacionado con el instinto sexual, comin a la generalidad de las personas.” Porque la libertad sexual “no puede atacarse con una accién socialmente neutra", de modo que “una prictica muy voluptuosa para un individuo concreto, pero inane para la generalidad de sus congéneres, no da lugar a la apreciacion del delito’, ha escrito ORTS BERENGUER (1996), pp. 908-911 ® Gk: DIAZ MAROTO (1998), pp. 102-103. 3% MAIA GONCALYES (1996), p. 624 27 DOS REIS ALVES: Grime seswais, pp. 89.200 DELITOS SEXUALES Puesto que el tipo alude a un acto de significacién sexual, es decir, a una conducta que intrinsecamente posea esa connota cién, es claro que la determinacién acerca del caracter venéreo de un comportamiento ha de ser efectuada tomando como base pardmetros objetivos. Desde luego, no se trata de precisar si una conducta es deshonesta 0 inmoral, sino de establecer si ese acto €s 0 no de aquellos que constituyen expresién del instinto sexual (porque este tiltimo adjetivo indudablemente nos sittia dentro del ambito de proyeccién de aquel instinto). Pero lo exigible no €s que el autor del delito haya actuado efectivamente bajo el im- pulso de esta motivacién, o con la intencién de que la victima experimente algiin grado de satisfaccién 0 desahogo sexual: Jo que realmente interesa es que el acto sea de aquellos que los seres humanos (o una porcién de éstos) generalmente realizan motivados por el instinto sexual.2° Si la determinacién acerca del caracter sexual de un com- portamiento se efectuara tomando como base tinicamente la posiciGn subjetiva del hechor (es decir, el sentido que para éste tiene el acto ejecutado), el delito se transformaria en una for ma de penalizar el simple ejercicio desviado de la actividad sexual. Y si, por el contrario, aquella determinacién se efectua- ra tomando como punto de referencia la forma en que Ia vict ma pondera el acto, la configuracién del tipo estaria revestida de un margen de incertidumbre incompatible con la garantia de taxatividad que ha de presidir el ordenamiento penal. Por que incluso factores religiosos, culturales 0 geograficos pueden ser determinantes en la mayor o menor amplitud que cada cual otorga a este ambito. EI de lo sexual, en realidad, es un terreno extremadamente ambiguo, carente de unas fronteras precisas y delimitadas, de modo que aquello que para una persona muy inhibida en su comportamiento cabe dentro del ambito de lo sexual, puede que no quede comprendido dentro de este mis mo campo para otro sujeto que Heve una conducta de mayor ® No es correcto entonces afirmay, como en una oportunidad lo hizo el Ti Dunal Supremo espaiol, que un acto merece el calificativo de sexual por el solo hecho de estar “encaminado a despertar el instinto sexual ajeno 0 a avivar el pro- pio” (cfr. sentencia de 05.04.94, en RODRIGUEZ RAMOS, 1996, p. 160), © Gf, DOS REIS ALVES: Crimes sesuais, p. 11 desinhibici6n, Incluso, paraddjicamente, para las personas mas castas el ambito de lo sexual puede ser més restringido que para alguien de mayor experiencia (porque éste a lo mejor conside- ra parte de un juego sexual cosas que el més casto jamas vincu- larfa con el ejercicio de una actividad de esa indole). B) RELEVANCIA DEL ACTO EJECUTADO Pese a’que el derecho espafiol nunca ha exigido de modo ex- preso el requisito de la gravedad del acto ejecutado, tanto la doc- trina como la jurisprudencia de aquel pais siempre han entendido que éste es un requerimiento que va implicito en el tipo; yla entidad del acto suele juzgarse sobre la base de dos factores: que la conducta tenga un inequivoco cardcter sexual y que concierna al contacto con zonas erégenas del cuerpo del autor o de la victima.% Frente a la definicién que propone el articulo 366 ter del Cédigo chileno, sin embargo, no cabe tener en cuenta los para- metros recién mencionados, porque ellos son requisitos que han de concurrir en forma conjunta con el de la gravedad del acto. ‘Tampoco cabe considerar, a efectos de medir la gravedad de este iiltimo, la modalidad de ejecucién efectivamente utilizada por el autor (por ejemplo, el empleo de violencia o la privaci6n de sentido), porque esos aspectos son determinantes de la pena dad del delito, de manera que tomarlos en consideracion con aquel propésito importaria violentar el principio non bis in idem consagrado en el articulo 63 del propio Cédigo Penal. E inclu- so quienes afirman que la libegtad sexual es el bien juridico tu- telado por este delito, reconocen que el requisito de la relevancia nada tiene que ver con el mayor o menor grado de la resisten- cia que hubiere opuesto la victima.* La exigencia de relevancia que contempla el art. 366 ter, apa- rece formulada dentro de un mismo context gramatical con 50 Bn este sentido, DIEZ. RIPOLLES (1985), p. 128; MUNOZ CONDE (1991), p.40], y ORTS BERENGUER (1990), pp. 636-637. 3 Asf opina, por ejemplo, DOS REIS ALVES: Crimes sexuais,p. 1102 DELITOS SEXUALES el requisito de la connotacién sexual (se refiere a “cualquier acto de significaci6n sexual y de relevancia”), con Io cual la norma pone de manifiesto que ambos requerimientos giran en torno a la misma idea: la indole sexual del comportamiento ejecuta- do. Sin embargo, no se trata de que el acto sea relevante por el solo hecho de tener una connotacién venérea, sino de que ha de revestir una cierta importancia 0 gravedad dentro del con- junto de los comportamientos de esa misma indole, En otras pa- labras, no todos los actos que habitualmente son motivados por el instinto carnal quedan abarcados por la tipicidad del delito de abuso sexual; esto tinicamente ocurrira respecto de aquellos comportamientos que efectivamente importen un atentado con- tra la indemnidad sexual de la victima.* Porque el delito no pro- tege a las personas frente a cualquier molestia que pudiere experimentar una persona por obra de otro individuo, ni de los simples atentados en contra de otros valores, como el honor, por mucho que éstos aparezcan motivados por el instinto sexual, Un beso, por ejemplo, aunque sea expresién de dicho instintw y aur que importe contacto corporal en los términos requeridos por el art. 366 ter, no tiene por sf solo Ia relevancia exigida por este mismo precepto para ser considerado una acci6n sexual. ©) APROXIMAGION CORPORAL CON LA ViCTIMA Como una forma de limitar el extenso campo de aplicacién de Ja antigua figura de abusas deshonestos, la doctrina espaiiola siem- pre manifest una opinién favorable a exigir un contacto fisico entre el autor y la victima.** La misma actitud observaron siem- pre los autores franceses, italianos y portugueses; y, en oposi- En Chile, ha planteado la necesidad de valorar Ia trascenclencia del aeto en ‘elacign con la afectacin del bien juridico, KUNSEMULLER: Beve andl. p. 38 * En Espaiia hicieron suyo este planteamiento, por ejemplo, DIEZ RIPOLLES (1985), pp. 128-126, MUNOZ CONDE (1991), p. 400, y ORTS BERENGUER (1995), pp. 167-170. En relacién con el derecho argentino, en el mismo sentido, CREUS (1990), p. 281, y respecto del derecho colombiand, BARRERA DOMIN. GUEZ: Daltos secuals..., pp. 105-107, Gti, respectivamente, VERON: Drat Pinal Spécial (1999), p. 58; ANTOLISEL: Manvate, it, pp. 482, y DOS REIS ALVES: Crimes sexuais, p. 9-10 EL DELITO DE ABUSO SEXUAL-PROPIO O DIRECTO 20s cin a esta tendencia practicamente uniforme a nivel doctrinal, la jurisprudencia chilena mantuvo siempre una actitud dubita- tiva al respecto.® Conforme a la actual redacci6n del articulo 866 del Cédigo Penal chileno, se exige que el acto haya sido realizado “mediante contacto corporal con la victima”, o bien “que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la victima, aun cuando no hubie- re contacto corporal con ella”, En su primera parte, esta exigen- cia alude al roce efectivo de una parte del cuerpo del autor con alguna parte del cuerpo de la victima, aunque en estricto rigor no €s ese contacto lo que constituye la substancia del acto incri- minado. Dicho contacto, en efecto, aparece concebido como un medio para la ejecucién de otro acto, que ha de tener una enti- dad propia y distinta al simple roce corporal: asi lo deja clara- mente estabiecido el empleo de la voz mediante, En consecuencia, no se trata de castigar a una persona por haber rozado el cucr po de otro individuo, sino por haber ejecutado un acto que im- ports esa forma de contacto fisico. Y lo mismo cabe decir respecto de la segunda parte de la norma, en la cual se exige un acto que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la victima, Puesto que en su primera parte la norma alude a contacto cor| poral, entendemos que ella se refiere a cualquier forma de] aproximacién directa al cuerpo de la victima, sin que sea me nester que ésta se encuentre desnuda o que haya un efectivo roce de la piel. En su segunda parte, en cambio, en cuanto alude partes concretas del cuerpo, entendemos que la afectacién de los genitales, del ano o de la boca ha de realizarse directamente so- bre los miembros recién aludidost © A fayorde in exigencia de contacto fsico, por ejemplo, sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de 16.06.89, en Gaceta Juridica N* 108, p. 90. En contra de tal exigenca, por ejemplo, sentencia de la misma Corte, de 08.07.93, en Revista de Derecho y Jurispritdencia, tomo 90, N*2 sce. p. 162 la certera critica respecto de esta decision, formulada por BASCUNAN RODRIGUEZ: Pro- Hemas bsias.., pp. B08 ® Sobre la procedencia de estima que hy contact fico aungue la aproxima- «ign corporal se realice sobre las ropas de a vitima, Vid Sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas de 166.89, en Caceta Juridica N° 108, p. 90ysenten- «ia dela Corte Suprema de enero de 1986, en revista Falls del Mes N* 446, p. 2070,so DELITOS SEXUALES La inclusién de la boca entre las partes del cuerpo cuya afec- tacién da lugar a que se configure este delito fue objeto de ar dua polémica durante Ja discusién parlamentaria del proyecto que en definitiva se convirtié en la Ley N° 19.617. Mientras al- gunos opinaron que su inclusién permitirfa ampliar demasiado él tipo, primé en la Comisién Mixta el criterio de quienes opi- naban que la inclusién de la boca era una consecuencia necesa- ria de considerarla también como medio comisivo de los delitos de violacién y estupro; y que los temores de una excesiva am- pliacién del tipo no eran justificados, desde el momento en que el articulo 366 ter exige que se trate de un acto de significacién sexual y dotado de relevancia.” Por tiltimo, el contacto corporal a que se refiere la primera parte de la norma no tiene por qué restringirse a las zonas eré genas del cuerpo: el caracter sexual del comportamiento ~que ‘es un requisito independiente del que ahora analizamos- bien puede derivar de otras circunstancias que no sean especificamen- te la parte del cuerpo en Ia cual se materializa el contacto fisico entre el autor y la victima. 4, LA CONDUCTA TIPICA: AMBITO DE APLICACION Y CARACTERES ‘Toda la doctrina reconoce que es impensable proponer un ca- tilogo comprensivo de la totalidad de los actos que eventualmen- te podrian ser captados por este delito®® y que la determinacién de los mismos necesariamente ha de quedar entregada a la pru- dencia del juzgador.®® Conviene, en todo caso, referirse a algu- nos de tales actos, ya para reafirmar su inclusién dentro de los limites del tipo, ya para demostrar su exclusién o su eventual desplazamiento hacia otras figuras delictivas. 8 Chr. Informe Comisin Mista, pp. 25.26. 3 Giz, DOUCET: La protection pinale de a personne humaine, pp. 6667. En este sentido, MAIA GONCALVES (1996), p. 625 EL DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO 05 'A) AMBITO DE APLICACION En primer término, pese a que tanto el articulo 366, como el articu- Jo 366 bis aluden a una acci6n distinta del acceso camal, no es efectivo que este tiltimo comportamiento resulte excluido del ambito de aplicaci6n del tipo de abuso sexual. Al tratar el delito de violaci6n, en efecto, ya se explicé que en éste la conducta consiste en acceder ‘carnalmente a una persona, exigencia que s6lo se completa en la ‘medida en que un var6n penetre a la victima a través de alguna de las cavidades mencionadas en el tipo. Y se dijo en esa oportunidad que, atendida la forma en que aparece descrita la conducta, no cabe el castigo, a titulo de violacién, de la persona que es accedida car. nalmente por un menor de doce afios, por un enajenado mental 0 por un varén que ha sido victima de fuerza o intimidacién.” Por Gierto, el mismo razonamiento es vilido en el caso del estupro, cuya ‘conducta también consiste en acceder carnalmente a una persona. Si el acceso carnal es valorado como el mas grave de los aten- tados en contra de la indemnidad sexual de una persona, resul- {a ilégico pensar que la voluntad de la ley sea dejar impunes las modalidades de aquel comportamiento que no fueren suscepti- bles de incluirse en los tipos de estupro y violacién, en circuns- tancias que otros atentados menos graves en contra del mismo Dien juridico si reciben sancién precisamente a titulo de abuso sexual. La intencién de la norma obviamente no puede ser ésa; ylla tinica forma de atribuir un sentido légico a la exclusién que formulan los articulos 366 y 366 bis, es entender que su prop- sito (evidente, por lo demés, en el texto) es delimitar claramen- te el ambito del delito de abuso sexual respecto de los delitos de violacién y de estupro; y, sobye esta base, entender que lo ex- cluido no es el acceso carnal, sino aquellas formas de acceso car nal castigadas a titulo de estupro y violacién.“! De manera, Vid. aupra Cap. V, 2b) 2 4 Por elo, estamos conslentes de que esta interpretacién desatlende el tenor literal del artical 360, Sin embargo, el ertrio opuesto (es dec, que el Hecho que una persona sea accedia caraimente no queda comprendido aqu fino en'los pos de volacion y estupro), tambien impliaria desatender los té- frmos en que aparecenredaclados fos aiticulon 361 368. De manera que slo ‘abe reser el problema desde wn punto de vista sstemaco,tomando como tne que la Tey, en general confiere un mayor desalor al acto de acter canalDELITOS SEXUALES entonces, que la accién sexual constitutiva del delito que ahora ‘nos ocupa puede consistir en tn acceso carnal, con tal que éste no sea de aquellos que resultan captados por los tipos anterion mente aludidos y siempre que importe una forma de abuso de una persona respecto de otra. En seguida, cabe tener presente que los actos susceptibles de ser encuadrados en la figura de abuso sexual pueden ser ma, ‘ifestacin tanto de un impulso sexual normal (aquel que se tra, duce en la realizacién de comportamientos heterosexuales, entre Personas sexualmente maduras), como de cualquier manifesta, Gon desviada o anormal de dicho instinto. Mas atin, lo habitual serd que el acto ejecutado trascienda la esfera de la normalidad Porque resulta extraordinariamente dificil calificar como norma) €lcomportamiento exigido por el tipo, en circunstaneias que un minimo de normalidad referido al ejercicio de la actividad sexual supone que el desahogo del instinto carnal se efectiie en el mar 0 de una relacién mutuamente consentida entre dos personas, Dentro del amplisimo campo de las conductas expresivas de iina sexualidad desviada o anormal, integran la tipicidad del de. {io de abuso sexual: cualquier equivalente anormal de la cépula {como el llamado eit inter femora o la introdueciSn, por via Yagi Zab anal o bucal, de objetos representativos del pene);* cualquier conducta masturbatoria que el sujeto activo realice sobre la victi Tae © que ésta sea obligada a ejecutar sobre su propio cuerpo 0 sobre el cuerpo del hechor; o bien, cualquier acto de bestiahdad © de necrofilia en que se haga intervenir ala victima.® mente que al de ser accedide por otro, como claramente lo pone de tmaniicew: Por ejemplo, el articulo 365 del C: Penal, — omo alas cous del mundo crcundante Sin emarser eee oe pllar en forma desmesuradael mbit de apcacion dln igun eee * ine redactores de la norma se refirieron expresamente al forz: tener relaciones con animales como un acto que ing, ee abuso sexual (Informe dela Comision Mista td) ne ae Pica del detito de amision Mixta, OR; : E 0s agresiones seals, p. 39, Lae TS BERENGUER: Ab EL DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO 207 Si bien es cierto que el solo hecho de besar el autor a la vieti ma o de obligar a ésta que haga lo propio con aquél, no es cons- titutivo, en principio, de una auténtica accién con significado sexual (por las razones ya explicadas), si puede, en cambio, dar lugar a la configuracién del delito cuando el beso compromete zonas erégenas del cuerpo de uno u otro de los intervinientes 0 cuando forma parte de un contexto de actuacién erética en que resultan comprometidas otras partes del cuerpo. Respecto de la succiin de los érganos genitales de otra persona (fellatio in orey cunitinguis), la jurisprudencia chilena siempre man- tuvo una linea muy definida en cuanto a que resultaban capta- das por el antiguo delito de abusos deshonestos"; y en la actual regulaci6n de los delitos sexuales no hay ningtin antecedente del cual pueda deducirse la opcién por un criterio diverso. Lo mismo sucede con el amplio espectro de actos que que- dan comprendidos por la denominacién genérica de tocamien- tos impridicos, respecto de los cuales la jurisprudencia nacional siempre sostuvo que encuadraban en él tipo de abusos desho- nestos.® Con todo, no debe perderse de vista que en la actual regulacién no basta con el mero hecho del tocamiento, porque si bien éste puede ser considerado como uno de aquellos actos que constituyen accién sexual para los efectos del articulo 366 ter del Cédigo Penal, sera necesario que aquél esté revestido de una cierta gravedad; es decir, que efectivamente importe una lesion del bien juridico protegido, a través del involucramiento de una persona ¢n un contexto sexual. Bajo estos mismos supuestos y siempre, ademés, que afecten alguna zona erégena del cuerpo, no vemos inconveniente para incluir dentro de la figura en es- t “En este sentido se habia pronunciado la Corte Suprema, en relaci6n con la antigua figura de abusos deshonestos, en sentencia de 25.11.96 (Gaceta Juridi- a lop. 123). Vid. por ejemplo, sentencia de Ia Corte de Apelaciones de Santiago, de (08.11.88, en Gaceta Juridica N* 102, p. 105, y sentencia de la Corte Suprema, de enero de 1987, en Fallos del Mes N''388, p. 997. “Vid. sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 03.08.83, en Gaceta Juridica N39. 57 de la Corte de Apelaciones de Valparaiso, de 24.0154, én Gaceta Juridica N*47, p10; dela Corte de Apelacones de San Miguel de 17.08.84, én Gaceta Juridica N® 50, p. 128, y de la Corte Suprema, de 18.07.96, en Gaceta Juridica, N* 198, p. 79,i DELITOS SEXUALES tudio los actos de contemplacién lasciva u " icién lasciva, tienen perfecta bida en la segunda hipotesis don ieulo 366 tor et ipotesis de la definicién del articulo 36 ter Por ultimo, entre los actos i . s que quedan excluidos de la figu. s de abuso sexual propio, cabe mencionar, en primer térming, a contemplacién lasciva de zonas no erégenas del cuerpo, que simple. mente no cumple con los términos de aquella definicion; las pa Jabra y gests obscenos los cuales no tienen en general aptitud para eae cl bien juridico protegido por la norma’” y los actos de Ti anime, Porque tampoco encuadran en las expresiones que utiliza el articulo 366 ter del Cédigo Penal."* a B) CARACTERES En atenci6n a la na Ea stenciéo a Ja naturaleza de la conducta exigida, el delito de i, a ang asCn primer término, una infraccién de mera act vidad, en cuanto s6lo demanda la gjecucién d i anto 36 tuci6n de un acto, sin re- serie verificacin de un resultado externa y materialmente ;Preciable; de modo que la ejecucién de la conducta tipica im- Porta ya consumacién.® = ‘Deas {ins perspectiva temporal, la figura de abuso sexual nde aun delito instanténen, p 6 », porque la ejecucién de la Conducta no requiere prolongarse en el tiempo; y aunque even- ‘ualmente se prolongara, tal dilacién no afadiria un plus en “7 En este sentido, BASCUNAN VALDES; canarstinis tac : HL Dalit de Abus Deshonsosp. 6; Sng pg OSL SUEZ NOOR oar ‘el mismo sentido, aunque is = que discursiendo sobre bases nomatvas diversas, oe sateapo 1881). 3 DIEZ RIPOLLES (1985), pi MRO orts: BERENGUER (1995), pp. 166-167. ane pric tn de eed come gu de mer ainda un plane ricticamente undnime en la dogmatica conte ar ia, ROXIN pigiomens ine emporsnea, En Alemania, ROXIN or lo que respecta& Espa cs ls pinionse (2990), p 300 y PRIETO RODRIGUEZ: La muse coun ei Beas Xt dogmitia argentina, cf: CREUS (1990), I, pp. 2982841 jromeden ue se expone en el texto regia EL DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO ED cuanto a la lesi6n del bien juridico, sino que importarfa, con toda seguridad, la afectacién de un objeto juridico diferente. Desde el punto de vista de la modalidad comisiva, el delito ‘de abuso sexual s6lo admite una forma de ejecucién activa, que- dando descartada la posibilidad de que éste se realice por omi- si6n. Ello obedece a que todas las hipétesis del delito exigen una aproximacién corporal que ha de ser procurada y ¢jecutada por €l sujeto activo, de manera que la conducta resulta ser incompa- tible con la mera inactividad de este tiltimo; al menos a nivel de autoria Girecta o material, porque dentro del amplio espectro de comportamientos que el articulo 15 considera como hipétesis de autoria desde luego caben algunas formas de actuacién omisiva. Por tiltimo, se ha sostenido que el delito de abuso sexual es una figura aque exige pluralidd de aces, porque “se puede agre- dir sexualmente a otro empleando Ta intimidacién, 0 privandole de sentido, o siendo éste menor de doce afios cumplidos...”" ‘Aunque esta opinidn fue expresada en relacién con el antiguo tipo espaiiol de agresiones sexuales, el planteamiento merece el mismo reparo que cabria formular si alguien pretendiera aplicarlo al tipo chileno de abuso sexual. En efecto, tanto en aquel tipo ‘como en éste, la conducta es una sola: “cualquier otra agresion sexual” y “una accién sexual”, respectivamente, En ambos casos Jo plural no es el acto constitutive de abuso sexual, que por cier- to es uno solo, sino las modalidades de ejecucién que éste puede revestit. En consecuencia, no se trata de un delito con pluralidad de actos, sino de un delito con pluralidad de hipétesis comisivas. 5, MODALIDADES DE EJECUCION DE LA CONDUCTA » A) ABUSO SEXUAL ASOCIADO A LA VIOLACION Contemplada en el articulo 366 numerando primero, esta for ma de abuso consiste en realizar una accién sexual, en los tér- ° En relacin con esto sitimo, QUERALT JIMENEZ, (1992, p. 142) afirma que se ata de un detito "de consumacién insantines, que puede revexi certo caric- ter permanente (durante el perfodo que dure el abuso ininterrampidamente 51 En este sentido, SUAREZ RODRIGUEZ: 1 delito de agrsines secu... p- 27minos ya explicados, con una persona mayor de doce afios, cuan- do aquél consistiere en la concurrencia de alguna de las circuns. tancias enumeradas en el articulo 361; es decir, el empleo de fuerza o intimidacién, el hecho de encontrarse la victima priva- da de sentido o incapacitada para oponer resistencia y la circuns- tancia de padecer la victima de enajenaci6n 0 trastorno mental, No existe ningiin fundamento para afirmar que estas circuns. tancias tengan respecto del delito de abuso sexual un alcance distinto del que le atribuimos al tratar el delito de violacién; de manera que slo queda hacer una remisi6n a lo explicado en su oportunidad.®* Puesto que la conducta de esta figura aparece redactada en términos que no la vinculan con un determinado sexo, cabe con- cluir que el sujeto activo y la victima pueden ser tanto un varén como una mujer. En este sentido, la figura admite las cuatro for- mas de relaciGn imaginables entre sujeto activo y pasivo: abuso de var6n a mujer; de varén a varén; de mujer a mujer y de mu- Jer a var6n. ¥ en relacién con la edad de la victima, no existe un limite superior, pero si uno inferior: ha de tratarse de un in- dividuo mayor de doce afios, pues de lo contrario el hecho apa- Tece captado por la figura del art. 366 bis, B) ABUSO SEXUAL ASOCIADO AL ESTUPRO Contemplada en el segundo numerando del art. 366, esta mo- dalidad consiste en realizar una accién sexual, en los términos ya explicados, con persona mayor de doce afios pero menor de dieciocho, siempre que concurra alguna de las circunstancias cnumeradas en el articulo 363; es decir, el hecho que la victima padezca de alguna anomalia o perturbacién mental, cuando ésta Se encuentre sometida a una relacién de dependencia, cuando se abusa de su desamparo y cuando se la engaiia, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. Todas estas hipdtesis tic- nen aqui el mismo alcance que les asignamos al tratar el delito de estupro.® 2 Vid, supra Cap.V, 4.4), b),€) y). Vid. supra Cap. Vi, 5.2), B).)y@) EL DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO m0 Tal como sucede en la hipétesis anterior, no hay exigencia especial en cuanto al sexo del sujeto activo y de la victima, que- dando comprendidas indistintamente las relaciones heterosexua- les y homosexuales. Respecto de la edad del sujeto pasivo, la conducta que aqui se sanciona no es tipica cuando aquél tiene mas de dieciocho afios. Y si fuere menor de doce, el hecho en- cuadra en la figura contemplada en el articulo 366 bis. ©) ABUSO SEXUAL DE PERSONA MENOR DE DOCE ANOS: El art, 366 bis tipifica el hecho de realizar una accién sexual, en Jos términos que ya conocemos, con persona menor de doce aftos. Esta figura, en principio, no exige una modalidad ¢jecuti- va especial, de manera que la accién sexual podré ejecutarse bajo cualquier circunstancia, pero el hecho de concurrir alguna de las hipétesis comisivas propias de la violacién contempladas en el art. 361 0 inherentes al estupro contempladas en el art. 363 ‘opera como agravante, segtin lo dispuesto por el inciso segun- do del art. 366 bis. En relaci6n con la mayor amplitud que la ley confiere a la hipstesis basica prevista en el inciso primero del art. 366 bis, cabe tener presente que la ampliacién en modo alguno se refiere a a conducta, la que sigue adoptando la forma de una accién sexual, en los términos ya explicados. Y como la agravante se re- fiere a la concurrencia de alguna de las modalidades de ejecu- cién propias de la violacién o del estupro, es indudable que la mayor amplitud de la figura basica se refiere a que ésta incluye otras modalidades de ejecucign, que no sean de las menciona- das, entre las cuales cabe el consentimiento libre y consciente de la victima (a quien el legislador presume incapacitada para prestarlo); como también incluye otras modalidades que no su- pongan consentimiento de la victima y sin que haya impedimen- to fisico 0 mental para prestarlo, como la actuaci6n por sorpresa. Tal como sucede en las figuras precedentes, tanto el sujeto activo como el pasivo pueden ser, indistintamente, un varén una mujer; y el acto puede ser de naturaleza heterosexual u ho- mosexual.ae DELITOS SEXUALES 6. FAZ SUBJETIVA DEL TIPO Desde luego, por su ubicacin dentro del Cédigo, el delito de abuso sexual no admite una forma de ejecucién culposa. Y, des- de otro punto de vista, como el tipo exige que el delincuente se comporte abusivamente, es claro que la figura s6lo es compati- ble con una actuacién con dolo directo. Tal como sucede en el caso de la violacién, y con mayor in- sistencia aun que respecto de esta tiltima figura, la doctrina y la jurisprudencia suelen plantear la exigencia de un elemento sub- Jetivo adicional el dnimo lascive-™ y un requisito de orden ne- Bativo, cual es que el sujeto no tenga la intencién de acceder carnalmente a la victima.® El dnimo lascivo no es un requisito exigido por el tipo,,de ma- nera que plantearlo como exigenc lo importa limitar in- justificadamente el ambito de protecci6n de la indemnidad sexual, sino también transgredir la garantia implicita en el postulado de legalidad penal.” Y por lo que respecta a la exigencia de que el sujeto no actie con el proposito de acceder carnalmente a la vic- tima, esta actitud queda comprendida (por exclusi6n) en el dolo de quien abusa sexualmente de otra persona. Porque para que se dé este titimo elemento es necesario que el sujeto tenga la vo- luntad de realizar una acci6n sexual en los téminos exigidos por ** Vid. supra Cap. V, 5. En la dogmstica chilena postulaban la exigibilidad de tun clemento subjetivo frente a la antigua redaccién del artfculo 366 del C. Penal, NAQUIRA (1998), p. 155 y POLITOFF (1997), 1, pp. 296297. De la opinin com. ‘saria, NOVOA (11985), 1, p. 353, y PEREZ, SANCHEZ: Delos contra la Bbertad sexual, pp. 5152, & En este sentido, LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996), p. 120; ORTS (1990), p. 687; SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agrsione sexo des. pp- 27-28, En verdad, el criterio que demanda la concurreneia de un ele. ‘mento subjetivo del tipo para la configuracién de este delito, eorresponde a una linea jurisprudencial que el Tribunal Supremo espatiol mantuvo insistentemente ‘hasta la reforma penal de 1989, y con particular énfasis durante los diez aos pre. cedentes, Cf, al respecto, DE VEGA RUIZ: El delito de valaciin en la doctrina 9 sm {a jurisprudencia, pp. 42-48. También la jurisprudencia chilena se ha manifesiado Proclve a la exigencia de un elemento subjetivo del tipo. Asi, por ejemplo, en Sentencia de 16.06.89, la Corte de Apelaciones de Punta Arenas diciaming que deli de abuso deshonesto es todo atentado a la libertad sexual que no signi fique violaci6n u otro delito especiico, consistente en la exteriorizacion imptdt. ropésito ibidinoso...” (Caceta Juridica N* 108, p- 90). De la misma opinién, CREUS (1990), PE, I, pp. 231-232. ELLDELITO DE ADUSO SEXUAL FROFIO © DIREGIO as el tipo de abuso sexual, y si su voluntad fuera una distinta, lo que faltaria seria, precisamente, el dolo, pero no un elemento subje- tivo distinto, cual lo plantea un sector de la doctrina. En el caso especifico del delito de abuso sexual, la pretensién de exigir un dnimo lascivo tiene su explicacién en que seria, jus- tamente, este elemento el que permitiria distinguir entre una au- téntica accién sexual frente a otros actos que importan una aproximacién corporal con la victima, como es el caso del reco- nocimiento de las zonas genitales que practica un facultativo con fines terapéuticos.”’ Esta distinci6n, sin embargo, como acertada- mente lo afirma en Espafia la profesora Carmona Salgado, hay que buscarla en la vertiente objetiva de la conducta: en otras pa- labras, de lo que se trata es de determinar si estamos en presen- cia de un acto sexual, de un acto médico o de un acto de cualquier otra indole, al margen de cual haya sido la sensaci6n que tal cosa produjo al agente. Porque un acto sexual no pierde este caracter por el hecho que el victimario haya sentido desagrado al realizar Jo; como tampoco un acto médico deja de ser tal porque el facul- tativo viera su ejecucién como algo placentero. 7, ANTIJURIDICIDAD El delit6 de abuso sexual no plantea ninguna dificultad en rela- cién con el tema de la antijuridicidad, pues, en verdad, respecto de aquél no resulta aplicable ninguna de las causales de justifica- ci6n que el ordenamiento juridico contempla, Entre las que ofre- cen algtin margen de duda, cabe descartar, en primer término, el consentimiento, ya que si bien, éste impide la configuracién del delito, ello no deriva de una eventual licitud de la accién ejecuta- da por el agente, sino de su falta de tipicidad.® Asimismo, no pue- °7En este sentido, entre los autores alemanes, JESCHECK (Tratado), I, p. 437, Y.WELZLL (os, p34 En a dogma argentina, DONNA (1995); p. B80 "HECK Dates stay 2, El doco expat CEREZO MH (198), 337; COBO DEL ROSAL /VIVES ANTON (1084), p40; MIR PUIG. 1986) 218 (bien en ediciones posterores dela misma abra no fgura tal opinion; Por empl, 100 p26), y QUINTERO OLIVARES (1980), p80 BF CRRMIONA SALGADO (1998), pp. 2 ‘nn ee etd COUSIN (14) Ip 313, y NAQUIRA (198), p06a DELITOS SexuaLes. de tenerse por concurrente Ia causal de ejercicio legitimo de un derecho cuando es uno de los cényuges quien realiza el abuso sexual respecto del otro, porque no existe un derecho a dispo- ner sexualmente del cuerpo del esposo o de la esposa; y, aunque existiera, no serfa legitimo su ejercicio en las circunstancias que dan lugar a la configuracién de este delito. También debe recha- zarse la concurrencia de una causal de justificaci6n en el caso de las personas que por razones profesionales realizan actos analo- gos. a aquello que nuestro Cédigo denomina una accién sexual, ba- sicamente, porque al no darse en ese caso todas las condiciones cexigidas por el tipo, no serfa ésta una cuestién de licitud, sino de atipicidad del comportamiento ejecutado.” 8. ITER CRIMINIS Un sector minoritario de la doctrina niega la posibilidad de conce- bir formas imperfectas de realizaci6n de este delito, por cuanto la ejecucién de la conducta implicarfa la expresién minima del ata- ‘que o agresi6n sexual a terceros; en otras palabras: el comienzo de ¢jecucién del comportamiento delictivo importarfa ya la consuma- ci6n del delito." Esta corriente doctrinal excluye la posibilidad de tentativa, de modo general, sin efectuar distinci6n alguna respecto de las modalidades de ejecucién que contempla la figura. La posicién mayoritaria en la doctrina contemporsdnea, sin embargo, considera que el abuso sexual es un delito de mera actividad y que, en raz6n de esto tiltimo, si bien no admite la figura del delito frustrado,® si, en cambio, es perfectamente @ En contra de lo que aqut se vstene, MARTINEZ ROARO: Delis esas, pan. De esta opinién, DIAZ MAROTO (1098), p. 105, y DIEZ SANCHEZ: Ls dois de ehbiconiomo”, pp, 108104, Ela docrina allan, MAGGIORE (1005), 2. Sl auen ene qa comenrar lao yu nd consumo lai ino 4o,sin necsidad de sverguar sel culpable ha conseguido 0 noha conseguldo el Aicabogo desu brutal ape; antes del comienzo del acto, no se puede hablar de const’, Sobre Ia acogida que eae planteamento tivo eh align momento ct lajurgprudencia espaol, cr ORTS BERENGUER (1000), p. 638. 7 Gi, sentenci de 1405.85, de la Corte de Apelacions Pedro Aguirre Cer da, en Rasta de Dowco frspradeneia, Tomo LXXXIL,N°2,Seelon Carta, a8 1985, pp 202 HL DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO compatible con la figura de la tentativa." En relacién con esto iiltimo, un sector importante de la doctrina restringe la posibi- lidad de castigar la tentativa tinicamente a los casos en que el sujeto activo da comienzo a alguno de los actos que circundan Ia realizacién del comportamiento sexual, como, por ejemplo, el empleo de violencia o intimidaci6n." En otras palabras, la eje- cucin imperfecta del delito s6lo podria tener origen en el he- cho de faltar la conducta sexual basica (habiéndose dado inicio aalguno de los comportamientos circundantes), pero no en una ejecucién parcial de la misma conducta.® En el ordenamiento juridico chileno, al definir la conducta que sirve de base a este delito, el articulo 366 ter del Cédigo Pe~ nal se refiere a un acto de significacién sexual y de relevancia ¢jecutado mediante contacto corporal con el sujeto pasivo, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la victima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. La sola circuns- tancia que el tipo exija la realizacién de un acto realizado mediante contacto conporal, deja de manifiesto que para la consumacién del delito no basta el simple roce de los cuerpos, sino que ha de verificarse algiin comportamiento susceptible de calificarse como acto, en Jos términos exigidos por la norma. De manera que el simple contacto, que todavia no merece tal calificativo, sin duda es ya un principio de ejecucién del delito y merece, por tanto, castigo a titulo de tentativa; de lo cual resulta que, én nuestro pais, dicha figura tiene perfecta cabida en relacién con la pro- pia conducta basica del tipo. Y si afirmamos que el derecho chi- © Gfe, en referencia al derecho argentino, DONNA (1999), pp. 486-487, ¥ FONTAN BALESTRA (1996), p. 140; al defecho espaiiol, CARMONA SALGADO (1998), p. 279. Sobre la procedencia de apreciar fa tentativa en un delito de mera Scivded, puede consultase, en la dogmstica chilena, a opinion favorable de CURY (1982), Tp. 201; ETCHEBERRY (1998), 1, p. 58, y NOVOA (1985), I, p- 266 gn ete sentido, en Argentina, TIEGHI: Delos sexual, p. 404; en Espa fia, RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 196, De una opinign distinta, RODRIGUEZ RAMOS (1996), p. 169, quien admite ka tentativa nivel de la propia conducta, porque ésia puede consistt "no en un solo acto, sino en tn proceso o pluralidad te actos sucesivos” ‘Este planteamiento se funda, bsicamente, en lo dif que resulta conce- bir una ejecucion inacabada de la conductay en las dificultades para probar tn vento de esta naturaleza, Cf: PENA CABRERA (1902), p. 651, y RODRIGUEZ RAMOS (1994), p. 225 i } i216 DbEUTOSSEXUALES Jeno admite esta forma de tentativa, con mayor raz6n habremos de afirmar que también constituye tentativa el hecho de comen- zar a ejecutar o el de realizar integramente alguno de los que aqui hemos llamado comportamientos circundantes al acto sexual propiamente tal. 9. AUTORIA Y PARTICIPACION El delito de abuso sexual propio en verdad no ofrece ninguna par- ticularidad en orden al tema de la autorfa y la participacién, pu- diendo afirmarse que aquél es compatible con todas las formas de intervencién que entre nosotros contemplan los articulos 15, 16 y 17 del Cédigo Penal. Cabe, desde luego, tanto la ejecucién unipersonal del hecho como su re: mn_por dos o mas indivi- duos, pese a las prevenciones que en relacién con lo segundo ha manifestado un sector minoritario de la doctrina. Ello obedece a que el tipo admite tanto una ejecucién conjunta de la accién que en esencia lo configura, como una distribucién funcional de los diversos hechos que la figura demanda (por ejemplo: empleo de fuerza y realizaci6n de un acto con connotaciones sexuales). Tal como sucede en el caso de la violaci6n, un sector de la doctrina ha negado la admisibilidad de la figura del autor me- diato, por considerar que el tipo de abuso sexual corresponde a un delito de propia mano®" Por las mismas razones expuestas en relacién con aquel delito, hemos de pronunciarnos también aqui por la admisibilidad del castigo de la autoria mediata, plantea- miento que aparece corroborado por los antecedentes hist6ri- cos de la norma. © De esta misma opinign, SUAREZ RODRIGUEZ: Hl dao deagresons sexu bes. pr 364 Aso ha manifestado, por ejemplo, CARMONA SALGADO (1981), pp. 206 207 Cf, tambien, BUSTOS (1980). 146 ‘© La Comisin Mista, en efecto, junto con estimar que la expresién “cual ui acto de sigan esa) queue ara 3 tpi render la reatzain de la conducta por medio de ota persona, opts por dear Al desarrollo jursprutencial la deteinnacion de ls formas de autora vedas gue resulten compatibles con aquelladefinciny con lo dispucsta pore ace. 1015 del C. Penal (Uyform dela Comisin Bsa pp. 2520, CAPITULO Vit EL DELITO DE ABUSO SEXUAL IMPROPIO O INDIRECTO 1. EXPLICACION GENERAL El articulo 366 quater contempla un conjunto de hipétesis de- lictivas que obedecen a la idea comtin de proteger al menor fren- te ala ejecucién de actos que, sin tener la gravedad de aquellos que quedan comprendidos en las figuras de violaci6n, estupro y abuso sexual propio o directo ~y en cuanto representan for. mas de ejercicio prematuro o desviado de la actividad sexual-, pueden dafar o afectar su normal desarrollo en el plano psi- quico, afectivo o emocional. En las hipétesis de este delito no hay un contacto directo o una aproximacién corporal entre el autor y la victima; aunque si abuso de una relacién de superio- ridad, cuyo contexto el primero obliga a la segunda a pre- senciar 0 a ejecutar determinados actos de significacion sexual. a rpeear dc fa Hetenogencida spares ae es ates ¢l tipo menciona, se trata, en verdad, de un solo delito con plu- ralidad de hipétesis conductuales y no de figuras delictivas au- ténomas. En apoyo de este planteamiento concurre, en primer término, el dato estrictamente formal de que todas las conduc- tas tienen un denominador comin: la falta de aproximacién cor- poral entre el autor y la victima; en segundo lugar, el hecho que en ninguna de ellas se atente contra la disponibilidad del pro- pio cuerpo; y, por tiltimo, lo que resulta ser mas decisivo: que todas las conductas ostentan una gravedad andloga y son com- portamientos perfectamente intercambiables, ya que, por ejem- plo, entre el hecho de determinar a un menor a realizar una actividad sexual y el hecho de determinarlo a intervenir en laproducci6n de material pornografico, las diferencias son estric- tamente circunstanciales. Pese a que la opinién dominante acerca de la extensién de Ja antigua figura de abusos deshonestos postulaba la necesidad de un contacto corporal entre el autor y la victima, la doctrina nunca dejé de reconocer que criterios de justicia material ha- cen necesario castigar determinados comportamientos en que dicho contacto esta ausente, pero que por su gravedad y por constituir formas de abuso respecto de otra persona, pueden es- timarse atentatorios en contra de los intereses sexuales del indi- viduo. Entre tales comportamientos se encuentran las situaciones en que el “sujeto pasivo se convierte en instrumento del que se sirve el agente para satisfacer sus hibricos deseos, obligandolo o induciéndolo, bien a que realice sobre su-propio cuerpo algin acto deshonesto, bien a que lo ejecute en la persona de un ter cero 0 lo tolere en la suya propia de parte de este tiltimo”.! 2. CONDUCTAS TIPICAS A diferencia de lo que ocurre en los delitos de violaci6n, estu- pro y abuso sexual propiamente tal, en que el tipo menciona tuna sola conducta, el delito que ahora nos ocupa contempla cua- tro conductas alternativas. hacer presenciar a un menor compor- tamientos de significacién sexual; determinarlo a ejecutar esos mismos comportamientos; hacerlo ver 0 escuchar material por- nografico, y emplearlo en la produccién de ese mismo material ‘Los términos en los que aparece descrita la conducta tipica no permiten plantear la comisién por omisién del delito, que exige una intervencién activa del autor, ya sea directamente en: el acto sexual o mediante induccién de la victima para que par ticipe en un acto con un tercero.? " GARMONA SALGADO (1981), pp. 7980, En un sentido andlogo, DIAZ MAROTO (1908) p. 108, y RODRIGUEZ RAMOS (1994), pp. 295.224 * También a diferencia de lo que aucede en aquellos delios, no eta modal dad ejecutva fo que determina ln existencia de varias figras, sino l propia mat taleza de conduct, ™ me 3 En el mismo tendo, aunque en auxin a tna realidad legisla diver TAMARIT SUMALLA (1990) p. EL DELITO.DE ABUSO SEXUAL IMPROFIO 0 INDIREGTO a0 SIGNIFICACION SEXUAL A) REALIZACION DE ACCIONES DE En la primera figura se sanciona al que “sin realizar una acci6n sexual en los términos anteriores... realizare acciones de signi- ficacién sexual ante una persona menor de doce afios...”. Pese a la ambigiiedad de los términos que utiliza la norma, es claro «que, en su primera parte, ella contiene una referencia implicita ala conducta de acceso carnal y a los actos constitutivos de abu- so sexual propio, y que lo que ella demanda es que el sujeto ac- tivo no haya realizado ninguno de esos comportamientos con participacién de un menor de doce aiios. En cambio, respecto de la ‘conducta bisica de la figura, expresada bajo la formula realizare acciones de significacién sexual, no existe, en verdad, ninguna li- mitacin. Puede tratarse, en consecuencia, de cualquier clase de actos: individuales (en el sentido de realizado por el sujeto acti- yo sin la intervencion de otra persona) 0 colectivos; intrinsec: mente licitos o ilicitos (aunque la presencia del menor los transforme aqui en ilicitos). La vinica limitaci6n es que el com portamiento tenga una connottidn sexual, en el sentido que a sta tiltima expresion dimos al tratar el delito de abuso sexual propio. En consecuencia, no basta con hacer que ¢l menor con- temple, por ejemplo, el cuerpo desnudo del sujeto activo'o de otras personas, si ello no va acompaiiado de un comportamien- to que merezca el calificativo de acto en el sentido que ésta y otras disposiciones del mismo titulo le asignan’. ‘Obviamente, el menor ha de quedar relegado al papel de simple observador, porque si tomara parte en la ejecucién de los actos, el titulo de castigo no seria ya el de abuso sexual im- propio, sino directamente vioJacién o abuso sexual propio, se- grin corresponda. Por su parte, no hay limitaci6n en cuanto al T Ramque podria parecer injusto inchs agut la realizacién de acts tan dis niles de tan isin gravedad, no debe perderse de vist que el fundamento “el cxligo no radcaenlarealzaion misma de estas acciones por pare del mje to aim ene hoo de joes n presen deur menor ede = Presa contemplasign de un acto sex sn que, para al efecto, import la gr {edad del comportamienta, Vid. supra Capitulo VIL 8.)20 DELITOSSEXUALES medio utilizado para lograr que el menor presencie la actividad sexual realizada por el sujeto activo. Este, en efecto, podra util. zar cualquiera de los medios ejecutivos que contemplan otros delitos del mismo grupo: fuerza, intimidacién, prevalimiento de la incapacidad para resistir, engafio, abuso de alguna situacién de superioridad 0 dependencia, ete. Incluso podra ser un me. dio de aquellos que los otros tipos no contemplan, como la a. fuacién por sorprsa. Lo que si se requiere es que el menor tenga [a aptitud fisica y sensorial necesaria para presenciar el acto, aire que no es exigible que posea la capacidad de captar el sentido del acto ejecutado en presencia suya, B) DETERMINAGION A PRESENCIAR MATERIAL PORNOGRAFICO Ep esta segunda modalidad del mismo delito ‘se sanciona al que “sin realizar una accién sexual en los términos anteriores, hicicre ver 0 escuchar material pomnografico... (a la persona menor de doce afios)”. Desde un punto de vista estructural, esta figura cs idem. tica a la anterior, con la tinica diferencia de que el sujeto activo, en lugar de hacer presenciar al menor una conducta sexual ejecuta. 42 por él mismo, lo determina a que tenga acceso, por via visual 6 auditiva, a material pornogréfico.® En relacién con el sentido de este lltimo elemento, y pese a la ambigiedad del término porno. Brafia,’ pensamos que en este caso ha de tatarse de imagenes re- Presentativas de actos de significacién sexual andlogos a aquellos que la figura anterior exige al propio sujeto activo que realice. Cua! uier otto criterio atentaria contra la coherencia interna del pre-

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  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (231)
• The Woman in Cabin 10

  

  From Everand

  The Woman in Cabin 10

  Ruth Ware

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (2522)
• Fear: Trump in the White House

  

  From Everand

  Fear: Trump in the White House

  Bob Woodward

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (738)
• Wolf Hall: A Novel

  

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  Hilary Mantel

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (3811)
• John Adams

  

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  David McCullough

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (2409)
• On Fire: The (Burning) Case for a Green New Deal

  

  From Everand

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  Naomi Klein

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (74)
• The Light Between Oceans: A Novel

  

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  The Light Between Oceans: A Novel

  M.L. Stedman

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (789)
• Manhattan Beach: A Novel

  

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  Jennifer Egan

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (792)
• The Constant Gardener: A Novel

  

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  John le Carré

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (104)
• The Unwinding: An Inner History of the New America

  

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  George Packer

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• Rise of ISIS: A Threat We Can't Ignore

  

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  Jay Sekulow

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• Little Women

  

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  Louisa May Alcott

  Rating: 4 out of 5 stars

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  Joaquín Pineda

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