Jurisprudencia Corte Suprema de Justicia Colombia, Sala Penal

Casación 30.
970
ALEX GUILLERMO FONSECA LOZANO
Proceso No 30.970
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
APROBADO ACTA No. 69
Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil once (2011)
VISTOS
La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el

defensor de ALEX GUILLERMO FONSECA LOZANO contra la
sentencia dictada el 26 de junio de 2008 por la Sala Penal de
Descongestión–Foncolpuertos del Tribunal Superior de Bogotá,
que confirmó el fallo expedido el 13 de junio de 2007 por el
Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión–
Foncolpuertos de la misma ciudad, por cuyo medio lo condenó en
calidad de determinador de los delitos de peculado por
apropiación agravado y prevaricato por acción, en concurso
homogéneo y sucesivo.
1
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HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Tras el retiro del dirigente sindical ALEX GUILLERMO

FONSECA LOZANO de la Empresa Puertos de Colombia Terminal
Marítimo de Barranquilla, en la que laboró entre el 7 de mayo de
1974 y el 26 de noviembre de 1992 y cuyo último cargo fue el de
liquidador de nómina, obtuvo el reconocimiento de una pensión
proporcional de jubilación en cuantía de $1.140.702,50.
A través de apoderado promovió sendos procesos ordinarios

laborales que decididos en primera instancia sirvieron de base
para reclamar ante su exempleador el reconocimiento de
cuantiosas reliquidaciones que fueron concedidas mediante
resoluciones 102 del 4 de febrero de 1997, 1577 del 30 de
octubre del mismo año y 2142 del 28 de mayo de 1998, las cuales
excedieron el tope máximo convencional de 17.5 salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
En sede de consulta, mediante fallos del 26 de noviembre de

2001 y 30 de enero y 18 de marzo de 2002 proferidos por la Sala
de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá se
revocaron las sentencias proferidas por los Juzgados Cuarto y
Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla y se absolvió a la
empresa demandada.
En consecuencia, el 1º de marzo de 2004, el Grupo Interno de

Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de
Colombia, en adelante GIT, revocó parcialmente las resoluciones
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anotadas y ordenó el reintegro de lo pagado ilegalmente en

exceso, en cuantía de $907.029.1050.91.
2. Con base en un anónimo, el 14 de marzo del año 2002 un

Fiscal adscrito a la Unidad Especial Investigativa de
Foncolpuertos de la Dirección Seccional de Fiscalías de
Cundinamarca, dispuso la apertura de investigación previa1.
3. El 18 de agosto de 2004, la Fiscalía Sexta Seccional de Bogotá

declaró abierta la investigación contra ALEX GUILLERMO
FONSECA LOZANO. Igualmente, dispuso su vinculación2.
4. Mediante resolución del 29 de agosto de 2005, resolvió la

situación jurídica del indagado con medida de aseguramiento de
detención preventiva por los delitos de peculado por apropiación
y prevaricato por acción, en calidad de determinador, en
concurso homogéneo y sucesivo3.
Recurrida la decisión en reposición y apelación, fue confirmada

en primera instancia el 19 de octubre de 2005 4 y en segundo
grado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, el 25
de noviembre del mismo año5.
1
Cfr. folio 185 del cuaderno original No. 1
2
Cfr. folios 201-202 ibídem.
3
4
Cfr. folios 9-11 del cuaderno original No.2
5
Cfr folios 3-8 del cuaderno de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal.
3
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5. La investigación se declaró cerrada el 26 de octubre de 2005 6,

y el 23 de diciembre siguiente se calificó el sumario con
resolución de acusación por los referidos delitos7.
6. Contra esa providencia la defensa interpuso recurso de

apelación que fue desatado el 23 de marzo de 2006 por un Fiscal
adscrito a la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal Superior de
Bogotá, en el sentido de ratificarla8.
7. El 27 de abril de 2006 el Juzgado Primero Penal del Circuito

Descongestión Foncolpuertos de Bogotá asumió conocimiento del
asunto y dispuso correr el traslado de que trata el artículo 400 de
la Ley 600 de 20009.
8. La audiencia preparatoria se celebró el 23 de agosto de 2006 10

y la de juzgamiento se llevó a cabo el 15 de marzo de 2007 11.
9. El 13 de junio de 2007 el Juzgado de conocimiento dictó

sentencia condenatoria en contra de ALEX GUILLERMO FONSECA
LOZANO en calidad de determinador de los delitos de peculado
por apropiación y prevaricato por acción en concurso homogéneo
y sucesivo, y le impuso las penas principales de 95 meses de
prisión y multa de cien (100) salarios mínimos legales mensuales,
la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la
6
Cfr. folio 18 del cuaderno original No. 2.
7
8
Cfr. folios 13-30 del cuaderno de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal.
9
Cfr. folio 6 del cuaderno original No. 3
10
11
Cfr. folios 1-13 del cuaderno Original No. 5
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libertad y el pago en perjuicios, en cuantía de 3867.56 salarios

mínimos legales mensuales a la fecha de su cancelación, por
cuanto el procesado se apoderó de $913.522.732,35. Así mismo,
le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la
prisión domiciliaria12.
10. El fallo fue recurrido por el defensor y modificado por la Sala

Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 26
de junio de 2008, pero solo en cuanto fijó los perjuicios en $
907.029.150,9113. En lo demás confirmó
11. Contra la providencia de segundo grado, la defensa técnica

interpuso recurso extraordinario de casación que fue sustentado
en la oportunidad legal14.
12. El proceso fue remitido a la Corte el 4 de diciembre de 2008

y el 10 de esa mensualidad recibido en la Secretaría de la Sala de
Casación Penal15.
13. Por auto del 16 de enero de 2009, se admitió la demanda de

casación16.
14. El proceso arribó con concepto de la Procuraduría General de

la Nación el pasado 3 de febrero17.
12
Cfr. 230-262 ibídem.
13
Cfr. folios 33-50 del cuaderno del Tribunal.
14
15
Cfr. folio 1 del cuaderno de la Corte
16
Cfr. folio 4 ibídem.
17
5
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LA DEMANDA
El defensor postuló cuatro cargos, el primero y el segundo

(subsidiario) al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la
Ley 600 de 2000, y el tercero y cuarto conforme a la causal
primera, estos últimos en la modalidad de violación indirecta de
la ley sustancial.
1. Causal tercera.
1.1. Primer cargo (principal). “Nulidad por violación del

debido proceso, en materia de responsabilidad (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad)”.
Con fundamento en los artículos 29 de la Constitución Política,

55 de la Ley 270 de 1996, 13.2 y 170 de la Ley 600 de 2000 y
jurisprudencia de la Sala de Casación Penal el censor se refirió a
la obligación de motivar la sentencia, la técnica que debe
emplearse para atacar el incumplimiento de ese deber según se
trate de ausencia absoluta de motivación, motivación deficiente
o incompleta, motivación dilógica y motivación sofística, los
componentes del fallo al tenor del artículo 170 del Código de
Procedimiento Penal y la solución que ha de adoptarse en sede
de casación cuando se acredite el defecto de motivación.
En concreto, acusó el fallo de segunda instancia de dejar de

explicar y desarrollar conforme a la legislación, la doctrina y la
jurisprudencia lo relativo a la calidad de determinador y el dolo,
6
Casación 30.970
así como omitir dar respuesta a algunos de los fundamentos de la

apelación.
Frente al primer tópico, recordó el contenido normativo del

artículo 30.1 del Código Penal y explicó que dicha norma “ exige
que el “determinado realice al menos conducta antijurídica, que obviamente,
debe estar precedida de comportamiento típico ”. Sin embargo, en el caso

concreto el Tribunal no comprobó la tipicidad y la antijuridicidad
de las conductas punibles atribuidas pese a que la defensa aportó
copia de la preclusión que favoreció a los “hipotéticos autores
directos”.
Al respecto, destacó que dicha prueba no fue atendida bajo

“argumentos puramente formales, como que la copia anexada era informal, había
sido presentada extemporáneamente y que no había prueba de que no hubiera
sido impugnada”.
El Ad quem no se ocupó de las exigencias decantadas por la

jurisprudencia y la doctrina para establecer la calidad de
determinador, entre ellas “que todas las personas mancomunadas obren
con el mismo fin; que deben estar vinculadas moralmente; que deben conformar
una unidad de intención; que sin prueba de la determinación individual no es
viable aludir a coparticipación; que el determinador actúa mediante mandato,
orden, coacción, asociación, consejo, etc.; que es menester que haya
comunicación entre determinador y determinado; que para que el determinador
responda penalmente es imprescindible que el determinado obre, al menos en
grado de tentativa; que el inductor ejerce influencia determinante en el otro, en
el encargado de materializar la conducta; que se requiere efectiva conjunción
entre determinador y determinado; que el determinado debe aceptar la comisión
del hecho de manera consiente y voluntaria; que se exige nexo causal, en el
entendido que el hecho cometido por el determinado sea producto de la conducta
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Casación 30.970
del determinador; que la inducción tiene que ser directa, referida a una persona
determinada, privada, porque si se hace abierta, publica y ampliamente, se
podría pensar en otro delito, por ejemplo, la instigación a delinquir; que el
inductor conduce al otro a la perpetración del delito; que la determinación es
accesoria porque está subordinada al hecho del determinado; que para que se
pueda deducir responsabilidad al determinador, partiendo, como es obvio, del
principio de accesoriedad, hay que demostrar que el determinado, como mínimo,
desplegó conducta típica y antijurídica, que el determinador debe influir
psíquicamente sobre el determinado; que la determinación pasiva u omisiva es
inconcebible; que la determinación se refiere a un hecho determinado, porque su
comportamiento es accesorio; que la determinación no es autónoma en cuanto a
la punibilidad; y que es subsidiaria, de tal manera que si no hay autoría no hay
inducción.”.
Una vez citó los apartes de las sentencias de primer y segundo

grado alusivos al tema propuesto insistió en que los juzgadores
no motivaron el fallo sobre dicho aspecto y destacó la “ variación
argumentativa” entre la acusación y las sentencias, toda vez que
mientras la primera imputa al procesado la condición de
determinador sobre HERNÁNDEZ CARRILLO, HERNÁNDEZ GARCÍA,
GÓMEZ CORRERA y BARRIOS TORRES para que cometieran
peculado y prevaricato, las segundas, fundan la determinación
en la circunstancia de haber aprovechado sus calidades
personales y el caos reinante en la entidad para hacer
reclamaciones.
En este punto, sostuvo que aunque se alude a la noción de

determinador, no comprueba en quién o quiénes su prohijado
hizo nacer la idea criminal. Para el censor, tanto la Fiscalía como
los falladores “subjetivizaron” a los determinados, con la diferencia
8
Casación 30.970
que en el último caso, no hay prueba de persona alguna

determinada.
Respecto al segundo aspecto, con similar orden argumentativo,

esto es, aludiendo al artículo 22 del Código Penal y a los
presupuestos del dolo el recurrente afirmó que si bien el
Tribunal y el juez de primera instancia lo dedujeron, el primero,
de “las maniobras orientadas a ajustar su mesada en cuantía mayor a la
permitida, y de que hábilmente se apropió de bienes del Estado “aprovechando
su calidades personales”” y el segundo del silencio hermético ante el

incremento tan grande de su pensión y la incredulidad frente a la
exculpación según la cual fue mal asesorado, siendo que había
trabajado en Foncolpuertos en cargos que le permitían
comprender lo sucedido, estas argumentaciones son aparentes
porque se limitaron a “repetir y repetir lo mismo” sin lograr
comprobar el dolo.
Recalcó que no hay prueba alguna de que i) el acusado tuviera

plena conciencia de vulnerar la ley, ii) conociera los elementos
de los tipos penales endilgados, iii) estuviera vinculado
psíquicamente con el o los autores materiales, iv) haya pensado
y actuado como determinador y, v) previa dirección por el
procesado, los autores materiales hubieran obrado con el ánimo
de realizar las conductas reprochadas.
Los sentenciadores incursionaron en el derecho penal de autor –

aseveró el casacionista- porque se limitaron a recordar algunas
9
Casación 30.970
características personales del enjuiciado “ como su trabajo en
liquidación de nóminas y su largo tiempo como miembro del sindicato”.
Como tercer aspecto no motivado en el fallo, el libelista aseguró

que el Tribunal no se pronunció frente a varios de los argumentos
formulados en el recurso de apelación contra la sentencia de
primera instancia. Los motivos de inconformidad planteados por
el defensor, no contestados, son los que siguen:
i) Los actos administrativos producidos por el GIT que ordenaron

“unilateralmente y de manera ilegal ” el reintegro de los dineros
pagados en exceso, no pueden ser tenidos como prueba para
condenar y ante la ilegalidad de los mismos el “ indicio” creado a
partir de ellos –no indica cuál- sólo es una conjetura.
ii) No hay correspondencia entre la resolución de acusación y la

sentencia de primera instancia porque aquélla dijo que el
acusado determinó a personas individualizadas, pero ésta lo
condenó porque “aceptó, guardó silencio o hermetismo”, quizás porque
la preclusión a favor de esos sujetos se allegó a la actuación
antes de que se dictara el fallo.
iii) Conforme a la dogmática jurídico penal no es posible

condenar al procesado en calidad de determinador porque los
“hipotéticos autores materiales” fueron beneficiados con preclusión.
iv) Bajo el argumento que la resolución de preclusión no había

cobrado ejecutoria, el juez de primer nivel no la atendió y en
10
Casación 30.970
cambio, se apoyó en una sentencia de la Corte Suprema de

Justicia del 28 de noviembre de 2002 sobre un tema distinto pues
en ese caso estaban individualizados los determinados.
v) FONSECA obró de buena fe porque confió en los estudios de los

laboralistas. Teniendo en cuenta que abogados especializados en
el área le dieron la razón al enjuiciado pidió una prueba pericial
que no logró obtener.
vi) Las reclamaciones laborales del procesado tienen soporte

jurídico conforme a las convenciones colectivas de 1989-1990 y
1991-1993 y los principios de unidad de empresa e igualdad.
vii) El anónimo que con violación de la presunción de inocencia

sirvió para iniciar la investigación en contra del procesado, fue
insuficiente en el caso de los otros imputados respecto de
quienes se declaró la preclusión.
viii) No es la justicia penal sino la laboral la que debe establecer

el monto de las pensiones y sus reliquidaciones.
ix) Como los jueces laborales involucrados fueron

disciplinariamente absueltos porque para la época de los hechos
no cabía la consulta, “no se le puede adjudicar responsabilidad a Fonseca
con base en que guardó silencio y buscó el cobro antes de que se surtiera la
consulta”.
11
Casación 30.970
Según se afirma en la demanda aunque respecto de los tres

primeros aspectos planteados en la apelación el Tribunal
contestó formalmente, “realmente no respondió”.
Así, frente al primer punto, si bien el Ad quem adujo que existe
libertad probatoria y no era necesaria la de carácter pericial
porque bastaba con el “trabajo del GIT”, así como que una simple
operación matemática que restara al monto de la mesada el tope
autorizado, “no respondió los argumentos de la defensa: la postura de la
Procuraduría en su Informe Ejecutivo cuando intervino al GIT; lo relacionado con
la consulta de las decisiones laborales luego de 10 años de emitidas y que fueron
revocadas por requisitos de forma, tal (sic) la falta de depósito o autenticación de
la convención colectiva de trabajo de 1991-93; y la inexistencia de consulta para
la época de los reconocimientos pensionales”.
Así mismo, en cuanto al segundo punto afirmó el demandante

que “[n]o le preocupó la “determinación deducida en la acusación, es decir,
respecto de personas individualizadas y predeterminadas, y la supuesta
“determinación” que sirvió de base al juzgado”.
De igual modo, sobre el tercer punto, una vez recordó que por el
principio de confianza para el cuerpo colegiado las otras
personas involucradas fueron exoneradas y la cita jurisprudencial
del A quo es afortunada, aclaró que no se estudió la
jurisprudencia que analizó el defensor ni lo dicho por el defensor
respecto a la sentencia del 28 de noviembre de 2002 en que se
apoyó el juzgador para establecer la determinación, cuyo aparte
citado en el fallo constituye una aseveración secundaria porque
no mencionó cambio alguno de jurisprudencia.
12
Casación 30.970
Concluyó que el juzgador de segundo grado “no sustentó

jurídicamente lo esencial del tema debatido (la determinación y el dolo) y, del
otro, aparte de la somera “forma”, no respondió debidamente los estudios que le
hizo la defensa cuando sustentó la apelación contra el fallo de 1er grado ”,
defecto que como consecuencia de la violación a la presunción

de inocencia genera la necesidad de casar el fallo impugnado,
declarar la nulidad del mismo y retornar el expediente al Ad
quem para que “se pronuncie conforme a derecho”.
1.2. Segundo cargo (subsidiario). ”Nulidad por violación del

debido proceso en materia de punibilidad”.
Debido a la violación del debido proceso, en esencia, del

principio non bis in ídem, -dice el actor- se lesionaron los
artículos 29 de la Constitución Política, 8 del Código Penal y 19
del Código de Procedimiento Penal.
Repara en la posibilidad de invocar la transgresión de dicho

postulado tanto por la ruta de la nulidad –sentencia del 26 de
marzo de 2007, radicación 25.629- como de la violación directa o
indirecta, según el caso.
El motivo de disenso se concreta en extraer “ dos consecuencias
penales de la misma circunstancia ” pues además del incremento

punitivo porque la cuantía superó los 200 salarios, se realizó otro
de 8 meses sobre el mínimo del primer cuarto establecido en 72
meses. Para el efecto citó el aparte pertinente:
13
Casación 30.970
“Para efectos de individualizar la pena debemos tener en cuenta la

gravedad de la conducta, pues el acusado obtuvo cuantiosos e
indebidos ingresos, con lo que perjudicó al país no solo en ese valor
económico, sino en la no satisfacción de las necesidades que con él se
hubieran podido atender, aspectos que sin duda permiten calificar lo
sucedido como grave, por lo que la pena se fija en ochenta (80) meses
de prisión”.
Afirmó entonces, que “la sentencia, en tema de punibilidad, infringió el

debido proceso por cuanto dos veces tuvo en cuenta el mismo hecho –la gravedad
por la cuantía-, con lo cual el Juzgado terminó aumentando la pena dos veces
“por lo mismo””.
Por consiguiente, -dice el recurrente- se debe reducir la pena

por este aspecto, para fijar la de prisión por el delito de
peculado en 72 meses con los “ajustes correspondientes al concurso”,
corrección que puede hacer la Corte sin remitir la actuación al

Tribunal.
2. Causal Primera. “Violación indirecta de la ley sustancial

por errores de hecho”
2.1. Cargo primero (subsidiario). “Falso juicio de existencia

en materia de “determinación”.
Para el censor se produjo un error de hecho por falso juicio de

existencia porque no existe prueba en el expediente de que el
incriminado haya sido determinador de los delitos que se le
imputan. Como consecuencia de este defecto, se dejaron de
aplicar los artículos 323, 233 y 238 de la Ley 600 de 2000 y se
14
Casación 30.970
aplicó indebidamente el inciso 2º del artículo 30 y normas

concordantes: 6, 9, 10, 11, 12, 397 y 413 de la Ley 599 de 2000.
Luego de citar abundante doctrina y jurisprudencia de la Sala de

Casación Penal sobre la participación y la determinación en el
delito, aseguró que para condenar a una persona debe existir
certeza de la conducta punible y de la responsabilidad, en los
términos del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, lo
mismo que si hay duda se impone la absolución.
La resolución de primera instancia que calificó el sumario –dice

el recurrente- acusó al procesado “por “confabulación” con 4 personas
“determinadas” y con “otros funcionarios y empleados de FONCOLPUERTOS”, y
por usar sus “influencias” y “amigos” y “copartícipes” para obtener beneficios ”.
Igualmente, la de segunda instancia, la confirmó en el sentido de

señalar que existió un acuerdo “ entre todos los que participaron en la
secuencia fáctica”.
Sin embargo, la providencia no señala ninguna prueba que

conduzca a afirmar que el enjuiciado acordó el delito con su
empleador, abogados, jueces laborales y funcionarios de la
entidad.
Por su parte, retomando la argumentación del primer cargo

propuesto al amparo de la causal tercera, dijo que las sentencias
de primer y segundo nivel no comprobaron en quién o quiénes el
acusado hizo nacer la idea criminal de peculado y prevaricato,
15
Casación 30.970
pues “en el fondo, ante la preclusión de que fueron objeto los señores
Hernández Carrillo, Hernández García, Gómez Correa y Barrios Torres, el asunto
cambia: Ya no es que Fonseca hubiera determinado a alguien a que cometiera
peculado y prevaricato, sino que “aprovechó”” las calidades personales y

el caos reinante en la entidad.
Citó también los fundamentos de la preclusión de la instrucción

decretada a favor de los mencionados coprocesados y a
continuación concluyó:
“Según la jurisprudencia nacional y la doctrina citadas, en resumen, del concurso

de personas en el delito, de la coparticipación, de la participación, y
específicamente, de la determinación, se predican varias afirmaciones: es
necesario que todas las personas obren con el mismo fin; las personas deben estar
vinculadas moralmente; ellas deben conformar una unidad de intención; sin
prueba de la determinación individual no es viable aludir a coparticipación; el
determinador actúa mediante mandato, orden, coacción, asociación, consejo,
etc.; es menester que haya comunicación entre determinador y determinado;
para que el determinador responda penalmente es imprescindible que el
determinado obre, al menos, en grado de tentativa; el inductor ejerce influencia
determinante en el otro, en el encargado de materializar la conducta; se requiere
efectiva conjunción entre determinador y determinado; el determinado debe
aceptar la comisión del hecho de manera consciente y voluntaria; se exige nexo
causal, en el entendido que el hecho cometido por el determinado sea producto
de la conducta del determinador; la inducción tiene que ser directa, referida a
una persona determinada, privada, porque si se hace abierta, pública y
ampliamente, se podría pensar en otro delito, por ejemplo, la instigación a
delinquir; el inductor conduce al otro a perpetración del delito; la determinación
es accesoria porque está subordinada al hecho del determinado; para que se
pueda deducir responsabilidad al determinador, partiendo, como es obvio, del
principio de accesoriedad, hay que demostrar que el determinado, como mínimo,
desplegó conducta típica y antijurídica; el determinador debe influir
psíquicamente sobre el determinado; la determinación tiene que ser activa
positiva, pues la determinación pasiva u omisiva es inconcebible; la
16
Casación 30.970
determinación se refiere a un hecho determinado; el determinador sigue la suerte

del determinado, porque su comportamiento es accesorio; la determinación no es
autónoma en cuanto a la punibilidad. Es subsidiaria, de tal manera que si no hay
autoría no hay inducción”. (Subrayas originales).
Insistió en que los juzgadores no “ plasmaron la “plena prueba” objetiva

o la prueba que objetivamente conduce a la “certeza” de cada uno de los
requisitos establecidos para hablar de determinación ” y se limitaron a

condenar a su prohijado por el hecho de la determinación que si
bien carece de prueba fue supuesta o imaginada.
Seguidamente, trajo jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia acerca de la noción de motivación sofística, falsa o
aparente y luego de recabar que la determinación en los fallos
de instancia se puede sintetizar en que “ obtuvo acreencias sin tener
derecho a ello: inició procesos ordinarios laborales; para ello, acudió a un
abogado y le otorgó mandato; la pensión le fue aumentada desmesuradamente;
después del incremento desproporcionado, “guardó silencio ante la pagaduría”;
apresuradamente, sin ejecutoria de los fallos laborales, cobró en la Empresa; no
obró directamente, pero fue determinador porque dio poder a un abogado;
aprovechó sus calidades personales, sus conocimientos y su desempeño como
sindicalista; y aprovechó el caos reinante en la entidad ”, reiteró que no hay

prueba objetiva que demuestre tal calidad y lo mencionado como
“hipotética prueba” es “mínimo como para pensar en certeza de tipicidad y de
responsabilidad”.
Para finalizar aludió a una contraprueba: la referida resolución

de preclusión proferida a favor de los coprocesados en la que se
reconoció la atipicidad de la conducta punible por i) no existir
prueba de la “tramoya” entre ellos y los beneficiarios de las
17
Casación 30.970
pensiones, es decir, de la coparticipación como fenómeno de la

tipicidad y ii) haber actuado de acuerdo con el principio de
confianza que hace parte de la tipicidad objetiva.
Sin embargo, concluye el demandante que con desconocimiento

de la presunción de inocencia, los principios de buena fe y de
prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, “los sentenciadores
contestaron que de todas maneras en la preclusión se hablaba de incremento
exagerado de la pensión; que la copia era informal; que la copia fue presentada
extemporáneamente; y que no había prueba de la ejecutoria de la resolución de
preclusión”.
Por lo tanto, se impone casar la sentencia por atipicidad y dictar

una de reemplazo absolutoria.
2.2. Segundo cargo (subsidiario). “Falso juicio de existencia,

en materia de “dolo””.
El Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de

existencia porque “supuso, imaginó, inventó pruebas que lo llevaron a dar
por hecho que el procesado había obrado con dolo ”, lo que lo llevó a la
aplicación indebida del artículo 22 del Código Penal.
Explicó que en el expediente no existe prueba de que el

enjuiciado haya actuado con dolo, sin embargo, el Ad quem “ dijo
que sí obraba esa prueba”.
Recordó que el delito es doloso cuando la persona realiza el

comportamiento típico y antijurídico con conciencia y voluntad
18
Casación 30.970
sobre los elementos que estructuran la infracción, de tal suerte

que el conocimiento apunte a un “tipo penal determinado” –principio
de coincidencia-, esto es, que el dolo se vincule con “ una o varias
concretas especies típicas objetivas”.
Enseguida citó abundante jurisprudencia de la Sala de Casación

Penal sobre el tema y apartes de las sentencias de primer y
segundo grado sobre el dolo, para concluir que “ ninguna prueba
enseña que el señor Fonseca tuviera plena conciencia de que vulneraba la ley
penal; que conociera los elementos de los tipos de peculado por apropiación y
prevaricato, es decir, todo lo concerniente a los sujetos, los objetos y la conducta
de esas definiciones; que se vinculara psíquicamente con el o los “autores
materiales”; que hubiera tenido en mente la realización de los delitos de
peculado y prevaricato, a título de determinador, y que hubiera dirigido su
comportamiento hacia allí, previa inducción, por cualquier vía, de una o varias
personas determinadas; que los “autores materiales”, guiados por el señor
Fonseca, hubieran obrado con el ánimo de cometer los delitos de peculado y
prevaricato””.
Como los juzgadores recordaron algunas características

personales del procesado aplicaron el derecho penal de autor y
dejaron “de lado el de acción”.
Así mismo, quebrantaron la lógica y el sentido común al tener

como prueba del dolo “el hecho de que se aumentara el valor de su pensión
y, sin embargo, se hubiera quedado en “silencio” ”, toda vez que si el
incriminado otorgó poder a profesionales del derecho para
obtener un incremento en su pensión, y las reliquidaciones se
obtuvieron “correctamente” de acuerdo con lo explicado por
aquéllos, “no tenía por qué pedir a la pagaduría que le redujera las mesadas”.
19
Casación 30.970
Agregó que el análisis de los sentenciadores estuvo orientado a

tratar de demostrar que el procesado delinquió “como si hubiera sido
el autor material de peculado y de prevaricato” y que “nada comprueban (sic)
sobre el aspecto psíquico de la orden, el consejo, el mandato, la coacción, la
asociación, o similar, que hubiera utilizado directamente sobre la persona o
personas que fungirían como “autores materiales””.
Solicita casar la sentencia impugnada por ausencia de

culpabilidad.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Causal primera. Primer cargo.
Para el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal

aunque los fallos “no comprenden un estudio riguroso del instituto de la
determinación, con inclusión de profundos análisis comparados de legislación,
doctrina y jurisprudencia", la decisión atacada no es inmotivada pues

“la ausencia o presencia de complejas elaboraciones teóricas que respalden la
decisión [no] determinan el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia del
deber de motivar”.
Recordó que conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación

Penal lo relevante es que el juzgador exponga de manera clara
los fundamentos de su decisión de forma que sea posible ejercer
el derecho de contradicción, presupuesto que a juicio del
Delegado se satisface a cabalidad.
20
Casación 30.970
Adujo que contrario a lo argüido por el defensor, “ el proceso da

cuenta del obrar de FONSECA ACOSTA como determinador en los citados punibles
[peculado por apropiación y prevaricato por acción] y las motivadas razones que
consignaros (sic) los juzgadores para considerarlo como tal ”.
Hizo énfasis en la necesidad de distinguir entre dos supuestos y

sus consecuencias; el primero, que no exista autor material de la
conducta, caso en el cual no es posible imputar el delito en
calidad de determinación y el segundo, que exista, pero no haya
logrado probatoriamente ser individualizado o se desconozca su
identidad, evento en el que sí es posible imputar la
determinación.
A juicio del Delegado no es necesario que exista prueba directa

de la determinación de la conducta del procesado para
establecer la realidad procesal, pues se cuenta con múltiples
medios de prueba –“soportes documentales, hoja de vida de FONSECA ACOSTA,
peticiones, certificaciones, resoluciones administrativas y sentencias ”- de los
cuales se infiere, que a través de sus apoderados obtuvo un
incremento de su pensión “en cuantía exorbitante” que superó la
Convención Colectiva 1991-1993.
Por eso, con los juzgadores, el Ministerio Público considera que

es acertado concluir que los beneficios laborales obtenidos por el
procesado fueron ilegales porque los cobró sabiendo que las
sentencias no habían cobrado ejecutoria en tanto no habían sido
sometidas al grado de consulta y “existía la prohibición expresa y
consignada en mandamientos de pago emanados del Juzgado 4° Laboral referido y
que en su artículo 4°-común- ordena a la Oficina de Prestaciones Económicas del
21
Casación 30.970
Fondo, realizar los reajustes de pensión sin “SOBREPASAR EL TOPE MÁXIMO DE

LA PENSIÓN ESTABLECIDA EN LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO Y EN LA
LEY”18”.
No cabe duda –dice el Procurador- de la calidad de determinador

que concurrió en el enjuiciado porque “ tuvo que existir una especie de
asociación, connivencia entre procesado, abogados, funcionarios judiciales y
administrativos de la empresa, prevalido el primero de su condición de ex líder
sindical, lo que le otorgaba prerrogativas de acceso a los empleados de la entidad
defraudada, el conocimiento del desgreño administrativo y la interpretación
amañada de la normatividad convencional, para apropiarse en favor propio de
cuantiosas sumas de dinero”. En este sentido, citó la sentencia del 7

de marzo de 2007, radicación 23.979.
Atendiendo el principio de progresividad, aseguró que no es

procedente la nulidad por indeterminación de la imputación
fáctica y jurídica, porque tanto en la indagatoria como en las
resoluciones de definición de la situación jurídica y acusación, se
le precisaron las conductas por las que se procedía, marco que
fue respetado en las instancias, garantizando así, el ejercicio del
derecho de defensa.
En cuanto a la “motivación y demostración del dolo ”, tras recordar que

“debe deducirse de factores demostrados en el proceso, que generalmente son de
carácter objetivo” identificó el aparte del fallo de segundo grado
donde se establece que el comportamiento del procesado fue
intencional y se apoyó en jurisprudencia de la Sala sobre la clase
de pruebas relevantes en asuntos de delitos contra la
administración y la fe públicas.
18
Mayúsculas y negrillas son originales del texto trascrito.
22
Casación 30.970
Precisó que es diferente que una decisión judicial enseñe

defectos de motivación por no dar contestación a los alegatos de
las partes, a que “la respuesta no cumpla con las expectativas del sujeto
procesal”, lo cual no se puede demandar en casación. Por eso

concluyó que los fallos “contienen los mínimos elementos de
fundamentación a partir de los cuales verificar que en lo sustancial referenciaron
las razones fácticas, probatorias y jurídicas que soportan el fallo de condena,
también delimitando los motivos por los cuales no se comparten los alegatos de
las partes, propuestos en la audiencia pública de juzgamiento, o se niegan las
pretensiones del apelante de la sentencia de primer grado ”.
En consecuencia, afirma que no es posible acceder a la

pretensión de nulidad invocada por la defensa.
Causal primera. Violación indirecta de la Ley sustancial.
El Delegado precisó la intención de abordar los dos cargos de

error de hecho por falso juicio de existencia de manera
conjunta.
Dice el Procurador que la defensa desconoce la existencia de la

prueba necesaria para establecer el conocimiento por el
procesado de la irregularidad en los fallos laborales que
“reconocieron de manera irregular derechos no justos, que no fueron
consultados, lo que permitió su ejecutoria indebida y pago a espaldas del
superior, quien tenía que velar por la recta aplicación de justicia en aquellos
casos en que la Nación era la perjudicada”.
Recalcó que “es un hecho notorio que servidores públicos y jueces, han sido
condenados por situaciones como las que aquí se investigan, sin que resulte
23
Casación 30.970
necesario para la investigación indagar si los determinados fueron o no

condenados, porque ello no incide en la responsabilidad penal de FONSECA LOZANO,
la cual es personal”.
Para el representante de la Procuraduría no constituye un “ error

común” la interpretación equivocada de la convención y las
normas laborales, como para ser capaz de eximir de culpabilidad
al incriminado.
Agrega que el censor confundió “la prueba con lo probado ” porque

cuestionó lo acreditado a partir de la prueba: la capacidad de
cometer el delito y por ello se trasladó hacia el falso raciocinio,
reproche que tampoco tiene vocación de éxito ya que se limitó a
anteponer su propia valoración probatoria a la del Tribunal, sin
señalar la regla de la sana crítica vulnerada.
En todo caso, aseguró que las pruebas que soportan el fallo del
juzgador sí existen en el proceso; en concreto i) las que “indican
los cargos que desempeñó el procesado, así como sus gestiones ante los diferentes
funcionarios públicos a través de profesionales del derecho en procura de su
beneficio económico y en detrimento de las finanzas del Estado ” y, ii) sobre el

perfil y trayectoria del encartado en Foncolpuertos –liquidador
de prestaciones sociales-.
Concluyó que los cargos por violación indirecta de la ley

sustancial no están llamados a prosperar porque la “ inferencia” de
los falladores es correcta toda vez que conforme a la prueba es
dable establecer que el desempeño laboral y la alta posición
sindical, sirvieron al procesado para procurar ilegales
24
Casación 30.970
reliquidaciones con la consecuente defraudación del patrimonio

del Estado.
Causal tercera. Nulidad. Segundo cargo.
El Ministerio Público solicita casar parcialmente la sentencia

impugnada por violar el principio de non bis in ídem al agravar
“doblemente” el delito de peculado por apropiación, toda vez que
además de incrementar la pena porque la conducta punible
sobrepasó la cuantía de 200 salarios mínimos legales mensuales
(art. 397-2 del C. Penal de 2000), realizó otro aumento de ocho
(8) meses por la misma razón.
En consecuencia, la pena debe “arrancar del mínimo establecido para el

primer cuarto, esto es, 72 meses ” y como “para los demás delitos concursales
se afectó por el mismo incremento, se debe respetar la graduación realizada por
el fallador, aplicando la proporción correspondiente (15 meses) y tasar el exceso
sumado al mínimo del primer cuarto ”, para un total de 87 meses de

prisión.
CONSIDERACIONES
1. Causal tercera.
1.1. Primer cargo (principal). “Nulidad por violación del

debido proceso, en materia de responsabilidad (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad)”.
25
Casación 30.970
El artículo 170 de la Ley 600 de 2000 exige que la sentencia,

entendida como el instrumento judicial que define de fondo lo
relativo a la existencia de la conducta punible y la
responsabilidad del acusado, esté debidamente soportada en las
pruebas legal y oportunamente practicadas en la actuación, a
través de un ejercicio lógico intelectivo que subsume los hechos
y el derecho, a fin de que el procesado conozca fundadamente
las razones en que se soporta la determinación pertinente, de tal
forma que se garantice el legítimo y efectivo ejercicio del
derecho de defensa en su componente de contradicción.
No cabe duda que los defectos de motivación, bien sea por

ausencia absoluta, deficiencia sustancial o ambigüedad,
conllevan a la trasgresión de los derechos al debido proceso y a
la defensa y pueden ser atacados por la vía de la nulidad, en
tanto la acreditación de uno cualquiera de ellos haría evidente la
imposibilidad para la defensa técnica y material de controvertir
la decisión que carente de fundamentos probatorios o
sustanciales afecte o restrinja sus garantías esenciales.
Sin embargo, la postulación específica de uno u otro tipo de

error no es homogénea, pues la argumentación que los soporta es
diversa en cada caso, en tanto el primero apunta a la categórica
falta de fundamentación fáctico jurídica del fallo, el segundo, a
la ausencia parcial de elementos de juicio suficientes de orden
probatorio o legal que lo tornan incompleto y el último, a la
confusa, contradictoria, ambigua, imprecisa o dilógica
proposición de los argumentos de la decisión que la hace
26
Casación 30.970
ininteligible. El cuarto defecto de motivación que no

corresponde a un error in procedendo sino de juicio, denominado
falsa motivación, en cambio, se ataca por la vía de la causal
primera, cuerpo segundo, en el sistema de la Ley 600 de 2000.
Aunque el censor no especifica la modalidad de error de

motivación en que estarían incursas las sentencias impugnadas, y
ello en principio, impediría determinar si la fundamentación del
cargo es coherente con el sentido del reproche, lo cierto es que
este defecto argumentativo fue superado cuando se admitió la
demanda. Además, la atenta lectura del libelo permite
establecer que se circunscribe a la segunda de ellas, es decir, a
la de motivación deficiente derivada de no explicar y desarrollar
conforme a la legislación, la doctrina y la jurisprudencia lo
relativo a la calidad de determinador y el dolo y dejar de dar
respuesta a algunos de los fundamentos de la apelación.
Sobre el deber de motivar, no sólo el artículo 170 ibídem

demanda del juzgador un trabajo de argumentación jurídica que
soporte la sentencia en los medios legales de convicción
allegados al proceso y en los preceptos legales que rigen el caso,
sino que la constante jurisprudencia de la Sala de Casación Penal
ha sido enfática en sostener que constituye un imperativo
jurisdiccional el definir de fondo sobre la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad en el caso concreto atendiendo
para ello el principio de legalidad de los delitos y las penas,
carga judicial que siendo rigurosa no demanda necesariamente
27
Casación 30.970
un elaborado estudio dogmático fundado en toda la doctrina y

jurisprudencia producida en torno al aspecto debatido.
Sobre este tópico, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido

prolija en sostener que el funcionario judicial no está obligado a
“adoptar un determinado esquema secuencial en la elaboración de la providencia,
o asumir en capítulos separados el estudio de cada uno de los aspectos indicados
en la norma, ni adentrarse necesariamente en complejas disquisiciones de orden
teórico o dialéctico en relación con cada uno de ellos para que la decisión pueda
considerarse suficiente motivada. Lo importante es que dentro de los parámetros
que la propia ley señala, y que responden a la naturaleza de la decisión que ha de
adoptarse, se presenten en forma clara y precisa las razones que la sustentan, de
manera tal que los sujetos procesales puedan conocer sus fundamentos fáctico,
probatorio y jurídico”.19
Es así como por ejemplo, aunque en punto de tipicidad es

obligatorio que todos los elementos estructurales del tipo estén
satisfechos en la motivación respectiva, no se requiere un
estudio profusamente extenso y elaborado de cada uno de ellos,
sino la adecuación sustancial del supuesto de hecho delictivo en
la descripción normativa correspondiente.
A juicio del censor, ni la calidad de determinador, ni el dolo

aparecen debidamente fundamentados en el fallo, al punto que
cuestiona las consideraciones que sobre el particular
expresamente plasmaron los sentenciadores en sus providencias,
todo porque en su criterio no aportan las razones fundadas para
deducirlos, en términos de ley, doctrina y jurisprudencia.
19
Sentencia del 29 de enero de 2004. Radicado 15.787.
28
Casación 30.970
En orden a verificar el presunto defecto de motivación endilgado

a las sentencias corresponde cotejar si en verdad ellas son
incompletas, aparentes o por el contrario, satisfacen los
presupuestos mínimos de fundamentación.
Una lectura atenta de los fallos de instancia –que se

complementan por virtud del principio de inescindibilidad en
tanto conservan el mismo sentido de decisión- permite
establecer que las deficiencias argumentativas replicadas por el
libelista no se avienen probadas.
En efecto, se observa que las sentencias realizan una reseña

fáctica pormenorizada de los hechos que dieron lugar a la
investigación en contra del procesado, presentan y aprecian
coherentemente los medios de convicción allegados a la
actuación, dan respuesta suficiente a los alegatos de las partes,
adecuan la conducta desplegada por el acusado en los tipos
penales de peculado por apropiación y prevaricato por acción,
respetando para tal fin los ingredientes normativos que los
soportan, con especial énfasis en la deducción del grado de
participación –determinador- y la intencionalidad impresa al
comportamiento desplegado.
Respecto a la determinación y el dolo, los siguientes apartes de

la sentencia de segundo grado reflejan el respeto por el
presupuesto de motivación suficiente20:
20
Cfr. folios 42-17 del cuaderno del Tribunal.
29
Casación 30.970
“En el aspecto de la responsabilidad, de acuerdo a las consideraciones

anteriores se ha demostrado que Fonseca Lozano efectivamente realizó
las maniobras necesarias para que se ajustará (sic) su mesada pensional
en una cuantía mayor a la permitida de conformidad con lo estipulado
en la convención colectiva, presentando reclamaciones antes los
funcionarios de Foncolpuertos, para que efectuaran tales
pronunciamiento; de esta manera hábilmente se apropió de bienes del
Estado de manera ilegal, actuando en calidad de determinador,
aprovechando sus calidades personales, mismas que hicieron más fácil
su actuar delictivo, por sus conocimientos laborales y su desempeño
dentro de la organización sindical.
(…)
Señala el artículo 30 de la normatividad sustancial vigente que son
partícipes el determinador y el cómplice y que el primero es la persona
que determina a otro a realizar la conducta antijurídica.
Desde una perspectiva puramente semántica pero de innegable valor

jurídico tenemos que autor es la “persona que comete el delito, o
fuerza o induce directamente a otros a ejecutarlos, o coopera a la
ejecución por un acto sin el cual no se habría ejecutado” 21 y, a pesar
que la palabra “determinador” no hace parte del diccionario de la
lengua española, la misma tiene un substrato jurídico por disposición
del legislador, quien pretendió rotular de esta manera a la persona que
determina a otro, esto es, que “fija los términos de algo; señala, fija
algo para algún efecto; hace tomar una resolución”22.
21
Bajado de Internet www.rae.es. En el mismo sentido el artículo 29 del Código Penal
consagrada “AUTORES. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando
a otro como instrumento.
Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo
criminal atendiendo la importancia del aporte.
También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de
hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona
natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque
los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no
concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.
El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta
punible.”
22
Ibídem. En el mismo sentido el artículo 30 del Código Penal consagra “PARTICIPES. Son
partícipes el determinador y el cómplice.
Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista
para la infracción.
30
Casación 30.970
(…)
También parece claro que quien determina a otro para que ejecute el
homicidio o falsifique el pasaporte, no realiza ni ejecuta el delito,
según el sentido “natural y obvio” 23 de las palabras y la definición
contenida en el artículo 29 del Código Penal, sino que hace nacer en
aquel la idea criminal, persona que como consecuencia de tal
motivación la lleva a cabo, o por lo menos da inició (sic) a los actos de
ejecución, eso sí, careciendo del dominio del hecho.
Al respecto ha dicho la Honorable Corte Suprema de Justicia24:
“(…) el determinador, instigador o inductor, es aquél que

acudiendo a cualquier medio de relación intersubjetiva idóneo y
eficaz, tales como ofrecimiento o promesa remuneratoria,
consejos, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente,
convenio, asociación, coacción insuperable, orden no vinculante,
etc., hace nacer en otro la decisión de llevar a cabo un hecho
delictivo, en cuya ejecución posee alguna clase de interés”.
Entonces tenemos que Alex Guillermo Fonseca Lozano laboró para la

empresa Puertos de Colombia por un lapso de 18 años, 6 meses y 19
días desempeñando como último cargo el de liquidador de nómina
(directivo sindical).
En la resolución de reconocimiento pensional 25 se hizo la relación de los

valores devengados y recibidos durante el último año de servicios,
dándose aplicación al artículo 113 parágrafo 5o de la convención
Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior,

por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la
correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.
Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra
en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.”
23
En concordancia con el artículo 28 del Código Civil: “Las palabras de la ley se entenderán
en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el
legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su
significado legal”.
24
Sala de Casación Penal, sentencia del 26 de octubre de 2000. Rad. 15.610, citada en
pronunciamiento de la misma Corporación datado el 7 de marzo de 2007, M.P. Mauro
Solarte Portilla.
25
No. 046168 del 1 de diciembre de 1992
31
Casación 30.970
colectiva de trabajo vigente, estipulándose como pensión mensual la

suma de “1.140.702,50 a partir de la fecha de su desvinculación26.
Ahora, si bien el parág. quinto del artículo 113 de la precitada
convención habilita que cuando la operación aritmética para establecer
el tiempo de servicio de los trabajadores que desempeñan cargos con
derecho a pensión especial convencional sin límite de edad, tendrán
derecho al 80% de su salario promedio, tal porcentaje no puede
exceder el tope máximo establecido para determinar las pensiones.
Es claro que Alex Guillermo Fonseca Lozano, quien desempeñó, entre

otros, el cargo de liquidador de nóminas, no tenía las calidades
especiales que exigen los delitos de peculado por apropiación y
prevaricato por acción; por ello tanto en la resolución acusatoria, como
en los fallos de instancia se le tuvo como determinador de ese ilícito.
Nótese que es el mismo procesado quien en diligencia de indagatoria

reconoce haber hecho reclamaciones ante la empresa puertos de
Colombia a través de sus abogados27, obteniendo entre otras
prerrogativas el “reajuste de mesada”28 lo mismo que haber recibido
los pagos discernidos en el documentos del FOPEP 29, sumas que en
definitiva superaban el tope máximo al que eventualmente se haría
acreedor en virtud de la negociación colectiva realizada entre los
trabajadores y el empleador, de la cual era conocedor, decidiendo
hacer caso omiso para poder acrecentar su peculio.
A pesar de que se escuda en la actuación de sus abogados, no se puede

pasar por alto que el procesado desempeñó como último cargo en la
Empresa Puertos de Colombia, el de liquidador de nóminas aunado a su
calidad de dirigente sindical. Si bien sus exculpaciones en torno a
diferenciar el último cargo que desempeñó con el de liquidador de
prestaciones sociales, son aceptadas por la Sala, lo anterior no es óbice
para concluir, luego de realizar un ejercicio lógico jurídico, a través
del cual, de un hecho probado se infiere la existencia de otro hecho,
26
Ver Fl. 235-236 C.O. # 1
27
F. 223 C.O. # 1
28
Fl. 224 Ib.
29
Fl 191 Ib.
32
Casación 30.970
con la guía de los parámetros de la sana crítica, acudiendo a los

principios de la lógica y las máximas de la experiencia, reiterando que
se había desempeñado como dirigente sindical e incluso había
participado en la suscripción de la convención colectiva referenciada,
lo que lo hacía conocedor del tope máximo pensional al que tenía
derecho) (sic) con exclusión de otros posibles resultados de una
inferencia lógica30, que Alex Guillermo Fonseca Lozano dirigió su
voluntad a la defraudación del erario público, pese a vislumbrar que
sus ingresos, en virtud del reconocimiento pensional, eran
exorbitantemente altos y superaban los 17.5 S.M.L.M.V., conocimiento
que sin duda adquirió en el ejercicio de su actividad laboral y sindical.
(…) Como ya se dijo con anterioridad, el dolo al momento de la

comisión del ilícito se encuentra demostrado por las particulares
calidades del sindicado quien al desempeñarse como liquidador de
nóminas y directivo sindical, se evidencia que tenía pleno conocimiento
y manejo en los temas laborales y convencionales teniendo por demás
contacto con las directivas de la empresa y con acceso a la
documentación y parámetros establecidos para la liquidación de la
misma, por lo que en virtud al conocimiento que tenía sobre la materia
liquidadora sabía que no podía acceder a una elevada pensión,
considerando la Sala que el mayor valor recibido entre los años 1997 al
2002 excede en más del doble –en cada caso- de lo que realmente le
correspondía, lo que desvirtúa que sus intenciones y pretensiones eran
legales, y por el contrario denota que aprovechando el caos reinante en
la entidad, presentó varias reclamaciones para que su pensión se
incrementara de una manera desproporcionada, lo cual a la postre
30
“La valoración integral del indicio exige al juez la contemplación de todas las hipótesis
confirmantes e invalidantes de la deducción, pues rechazar cualquiera de las posibilidades
lógicas que puede ofrecer un hecho indicador, desestimándolo expresa o tácitamente sólo
porque el juez ya tiene sus propias conclusiones sin atención a un juicio lógico integral, es
alentar un exceso de omnipotencia contrario al razonable acto de soberanía judicial en la
evaluación de la prueba, que consiste precisamente en el ejercicio de una discrecionalidad
reglada en la valoración probatoria”. Sentencia del 8 de julio de 2003, Rad. 18.583, CSJ,
Sala de Casación Penal, citada en sentencia de la misma Corporación datada el 13 de
septiembre de 2006, Rad. 23.251, M.p. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, en donde también se
citó la sentencia del 8 de mayo de 1997, Rad. 9.858 en cuyo aparte relacionado con el
tema expresa: “(…) en ejercicio de la discrecionalidad reglada en la deducción establece
jerarquías según el grado de aproximación a la certeza que brinde el indicio, sin que ello
pueda confundirse con una tarifa de valoración preestablecida por el legislador”.
33
Casación 30.970
logró, dirigiendo con ello, inequívocamente su proceder a la
apropiación de los bienes del Estado de manera ilegal (…). ”
En el mismo sentido, sobre la calidad de determinador la

sentencia de primer nivel apuntó:
“Se dice que FONSECA LOZANO actuó como determinador, porque éste
en su condición de ex empleado de Foncolpuertos-dirigente sindical,
logró que otro realizara material y directamente la conducta
investigada, ya que mediante la expedición de actos administrativos
obtuvo beneficios laborales indebidos, como lo era el reconocimiento
de una pensión a que no tenía derecho o lo que es lo mismo, en una
proporción que no le correspondía.
Es más, la defensa afirma que su protegido no actuó como

determinador, lo cierto es que en la investigación fue posible probar
que se pretendieron cancelar prestaciones no causadas, esto es,
obligaciones laborales que no eran reales ni exigibles.
Es más, si bien no intervino directamente en las acciones laborales, su

responsabilidad se contrae en el hecho que fue él quien otorgó poder
para el reconocimiento de prestaciones (con sustento en reclamaciones
no causadas), que se exigieron a través de procesos laborales. Es así, el
principal protagonista en el atentado contra la Administración Pública;
su concurso fue determinante en la consecución de beneficios
prestacionales, al tiempo que defraudó el patrimonio del Estado.
Aquí conviene precisar que así no se conozca al funcionario

determinado es factible endilgar responsabilidad en el punible
imputado.”
Y sobre el dolo afirmó:
34
Casación 30.970
“El comportamiento del procesado se evidencia doloso, pues, consiente

como del incremento desmesurado que sufría su pensión de jubilación a
partir de 1995, guardó total hermetismo, habida cuenta que este
acrecentamiento era objeto de las reclamaciones efectuadas por sus
abogados como en particular ocurrió con las sentencias proferidas por
el Juzgado (4o) y octavo (8) Laboral del Circuito de Barranquilla 31 (…).
Por otro lado el Despacho no pude (sic) aceptar las exculpaciones

vertidas por el acusado dentro de su indagatoria, así como lo plasmado
por la defensa dentro de la audiencia pública, cuando quieren hacer
entrever que el señor FONSECA LOZANO fue mal asesorado y que fue
asaltado en su buena fe al acudir ante abogados laboralistas, pues
nótese que si bien es cierto el acusado no cuenta con mucha
preparación académica, éste ostentó la calidad de liquidador de
nóminas y más aún dirigente sindical, lo cual le permitía conocer
ampliamente el tema y la convención colectiva de trabajo (1991-1993)
y por ende, su proceder delictivo.
(…)
Reprochable desde todo punto de vista es el comportamiento del aquí
enjuiciado, que consiente que las sentencias emitidas por los Juzgados
4o y 8o Laboral del Circuito de Barranquilla no estaban ejecutoriadas,
pues no se había surtido el grado jurisdiccional de consulta, dispuesto
en el artículo 69 del Código de Procedimiento laboral, procedió junto
con sus abogados a efectuar su cobro ante la empresa, alcanzado que se
profirieran las resoluciones 102 del 4 de febrero de 1997, 1577 del 30
de octubre de 1997 y 2142 del 28 de mayo de 1998.
(…)
Otro argumento que converge a demostrar su compromiso penal en los
atentados contra la administración pública, fue el manejo silencioso en
el marco dentro del cual aceptó los reajuste (sic) y reliquidaciones de
su pensión. Nunca hizo manifestación alguna sobre los valores
reconocidos, que de antemano sabía eran indebidos, pues es indudable
que ALEXA GUILLERMO estaba en capacidad de comprender su actuar
era una conducta contraria al ordenamiento jurídico, dada su
31
En su cumplimiento se emitió la resolución 000316 del 2 de mayo de 2005-folio 230 c.o. #
4.
35
Casación 30.970
formación laboral, pues no se olvide que se desempeñó como liquidador

de nómina de Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Barranquilla,
a partir de lo cual tampoco es creíble que haya actuado de buena fe”.
En verdad, para la Sala es claro que el grado de participación

imputado a FONSECA LOZANO fue debidamente estructurado por
las instancias, al considerar que el procesado prevalido de su
condición de extrabajador de Foncolpuertos -liquidador de
nómina y líder sindical- logró a través de apoderados, que
funcionarios de esa entidad profirieran sendas resoluciones que
autorizaron el pago ilegal de reajustes pensionales los cuales
sobrepasaron el monto máximo permitido en la Convención
Colectiva de Trabajo de 1991-1993 -17.5 salarios mínimos legales
mensuales vigentes-, antes de que las sentencias ordinarias
laborales que, en principio, avalaban su pretensión cobraran
ejecutoria material, esto es, previo a que se decidiera el grado
jurisdiccional de consulta.
Ninguna deficiencia en la motivación se percibe cuando

acudiendo a la prueba documental e indiciaria e incluso al dicho
del procesado, los fallos deducen que la emisión de dichos actos
administrativos ocurrió porque el enjuiciado gestó el propósito
criminal en los empleados con competencia para liquidar y
reconocer las prestaciones sociales reclamadas, pues no de otra
forma se explica que en tres oportunidades dichos funcionarios
espontáneamente hayan resuelto quebrantar la ley laboral –
convencional- para favorecer a un extrabajador en cuantiosas
sumas de dinero de propiedad Estatal.
36
Casación 30.970
Con el representante del Ministerio Público, la Corte es del

criterio que fue la connivencia criminal generada entre
empleados, exempleados, abogados, funcionarios administrativos
laborales y jueces con el fin de obtener el pago de beneficios
laborales que excedían los límites permitidos en la ley laboral
-convencional, la que causó la gran defraudación de los dineros
públicos pertenecientes a Foncolpuertos.
Las inferencias realizadas por los falladores en orden a atribuir a

LOZANO FONSECA la calidad de determinador con fundamento en
un indicio de oportunidad, no expreso, pero deducido de las
circunstancias fácticas (extrabajador -liquidador de nóminas- y
dirigente sindical) que facilitaron al incriminado la inducción
directa, eficaz y dolosa a los funcionarios de la empresa
portuaria para que cometieran los delitos de peculado por
apropiación y prevaricato por acción, corresponde a la razón
suficiente para emitir fallo de condena conforme a ese grado de
participación.
Ahora bien, ninguna dificultad ofrece para el efectivo ejercicio

del derecho de defensa, que la resolución que calificó el mérito
del sumario haya imputado al procesado la calidad de
determinador puntualizando los sujetos concretos que habrían
sido destinatarios de la inducción mientras que los fallos dejaron
de identificar a las personas determinadas por el procesado,
pues aunque la imperiosa necesidad de respetar los términos de
la preclusión de la investigación que favoreció a los que en su
momento fueron presuntos determinados -en tanto campeó la
37
Casación 30.970
duda probatoria y fue indispensable aplicar la presunción de

inocencia-, obligaba a los falladores a excluir cualquier
consideración que los vinculara al tema de la responsabilidad
penal por los delitos imputados, ello no descartaba la posibilidad
de imputar el aludido grado de participación porque las
conductas punibles desplegadas con certeza por autores
materiales no individualizados pero sí efectivamente inducidos
por el procesado están plenamente demostradas.
Resulta relevante precisar que no es cierto que mediante

“argumentos puramente formales, como que la copia anexada era informal, había
sido presentada extemporáneamente y que no había prueba de que no hubiera
sido impugnada” se haya restado mérito probatorio a la aludida

resolución de preclusión, pues aunque en primera instancia pudo
no ser apreciada bajo los fundamentos anotados por el censor 32,
en segunda instancia la deficiencia se remedió porque el Tribunal
se ocupó del tema, al punto que le concedió mérito probatorio a
esa providencia en el sentido de invocar el respeto a la
presunción de inocencia respecto de los sujetos favorecidos por
ella33, presupuesto que en todo caso no le impidió –al A quo
también34- proponer la posibilidad de deducir dicho grado de
participación aún en ausencia de la individualización de los
autores directos de la infracción, con apoyo en jurisprudencia de
esta Sala.
32
Cfr. Folio 250 del cuaderno original No. 5 del expediente.
33
Cfr. Folio 48 del cuaderno del Tribunal.
34
Cfr. Folio 248-249 del cuaderno original No. 5.
38
Casación 30.970
Aunque algún sector de la doctrina35 considera requisito

indispensable para la imputación de la determinación que la
persona inducida esté plenamente identificada, la Corte ha
venido sosteniendo que no es presupuesto ineludible que se
conozca la identidad del autor material, a condición eso sí, que
concurran elementos de juicio suficientes que permitan
establecer que ese sujeto existe. Ha reiterado sobre el
particular36:
“(…) una cosa es que no exista autor material, y otra, que exista pero
que probatoriamente no se haya individualizado o se desconozca su
identidad. En el primer caso, esto es, cuando inexiste, ha dicho la
Corte37 que no es posible jurídicamente hablar de participación, por ser
ésta una categoría accesoria de la autoría, que presupone para su
configuración la existencia de un autor material, que realiza o inicia la
ejecución de una conducta antijurídica.
En la segunda hipótesis, en cambio, se recabó en el mismo

antecedente, “nada impide afirmar su existencia, porque el carácter
accesorio de la participación no depende de la existencia de prueba que
permita identificar plenamente al autor o declarar su responsabilidad en los
hechos, como equivocadamente lo entiende el casacionista, sino de la certeza
de su existencia misma (de un autor), que ha realizado parcial o totalmente la
conducta descrita en el tipo penal38.
"[…] jurídicamente nada obsta para que el determinador deba responder por la
conducta aún cuando no logre conocerse siquiera o juzgarse a la persona del
determinado, o ésta sea absuelta, pues lo realmente definitivo es que se
encuentren reunidos los elementos que posibilitan predicar dicha condición en
aquél. Al fin y al cabo, es pacífica la posición de la doctrina y de la
35
FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel y RAMÍREZ BARBOSA, Paula Andrea.
Derecho Penal Colombiano, Parte General, Principios fundamentales y sistema. Grupo
Editorial Ibáñez. 2010. P. 521.
36
Cfr. auto del 15 de diciembre de 2009, radicación 33.141.
37
Sentencia de casación del 22 de agosto de 2008, radicado No. 26.483.
38
Ibídem.
39
Casación 30.970
jurisprudencia, en el sentido de que nada obsta para que el sujeto no

cualificado pueda estar incurso a título de determinador o cómplice de punible
que lo supone, lo que evidentemente no es admisible en relación con el autor
sea éste intelectual o material, esto es, con el directo ejecutor de la conducta
delictiva".”
Como existe certeza acerca de la existencia de los autores

directos de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato
por acción porque fueron quienes sirvieron al procesado para
obtener el reconocimiento de los exorbitantes y prohibidos
reajustes laborales, es nítido que tampoco se transgrede el
principio de congruencia -que se predica entre la acusación y el
fallo-, pues la constante en la imputación fáctico-jurídica –
independientemente de que en el pliego de cargos se haya
identificado a los presuntos autores y en los fallos haya bastado
la certeza de que terceras personas no individualizadas prestaron
su concurso a la defraudación del Estado mediante el
proferimiento de actos administrativos manifiestamente ilegales-
siempre estuvo dirigida a describir con identidad temática
fáctica, la condición de determinador de FONSECA LOZANO
respecto de unos terceros que participaron activamente en la
expedición de las mentadas resoluciones.
Ahora bien, similar argumentación cabe realizar respecto al

defecto de motivación que supuestamente exhiben los fallos en
punto de dolo, pues no se requieren mayores reflexiones
dogmáticas para establecer que los dos elementos esenciales que
lo integran, intelectual y volitivo, fueron perfectamente
deducidos en las sentencias al hacer evidente el conocimiento
que FONSECA LOZANO tenía acerca de la ilegalidad de las
40
Casación 30.970
prestaciones sociales percibidas indebidamente del Estado en

tanto comprendía claramente que ellas excedían el tope
convencional39, así como el querer manifiesto de apropiarse de
dichos dineros, materializado en las reclamaciones
administrativas que presentó a través de mandatarios judiciales
a fin de obtener dichas sumas de dinero, sin que ellas fueran
exigibles porque no se había surtido la consulta y las
declaraciones hechas en las sentencias laborales excedían los
límites permitidos en la convención laboral.
Así pues, es claro que contrario a lo sugerido por el censor, la

conducta exteriorizada por el enjuiciado sirvió para que los
juzgadores pudieran inferir el dolo directo con que obró al elevar
peticiones de reliquidación pensional sin que hubiera lugar a ello
y obtener el reconocimiento y pago de la misma.
De igual forma, toda vez que las sentencias de primer y segundo

nivel exhiben igual sentido de decisión –condenatoria- nada se
opone a que para atribuir al incriminado la calidad de
determinador a título de dolo los falladores no hayan usado
argumentos exactos -esto es, que el Tribunal haya reprochado
“las maniobras orientadas a ajustar su mesada en cuantía mayor a la permitida, y
de que hábilmente se apropió de bienes del Estado “aprovechando su calidades
personales”” y que el juez haya deducido su responsabilidad del

silencio hermético ante el incremento tan grande su pensión y la
incredulidad que le merece su exculpación según la cual fue mal
asesorado ya que había trabajado en Foncolpuertos en cargos
39
En la audiencia pública de juzgamiento el inculpado admitió tener conocimiento sobre el
tope máximo de pensión de jubilación establecido en la Convención Colectiva de Trabajo
de 1991-1993.
41
Casación 30.970
que le permitían comprender lo sucedido-, pues los fallos en

tanto mantengan la misma orientación de fondo, se
complementan por virtud del principio de inescindibilidad, sobre
todo si se observa que verificados los fundamentos de uno y otro
fallo son coherentes y conservan similar línea argumentativa.
No es verdad que las sentencias hayan incursionado en la

aplicación del derecho penal de autor, proscrita en el Código
Penal que nos rige, por el sólo hecho de emplear las pruebas de
algunas características personales del procesado (extrabajador
de Foncolpuertos -liquidador de nómina- y dirigente sindical),
como hechos indicadores de la oportunidad para incidir sin
dificultad en terceros encargados de liquidar y dictar los actos
administrativos reprochados, pues la investigación y juzgamiento
del acusado no se deriva de dichos antecedentes –los que no son
objeto de reproche penal alguno- sino de la inducción al delito
de los autores directos aprovechando dichas condiciones.
Finalmente, es del caso recordar que si bien constituye deber

general de la jurisdicción y presupuesto de satisfacción del
derecho al proceso debido responder en la sentencia a los
alegatos de las partes y demás intervinientes, no por ello el
funcionario judicial está obligado a contestar con estricto detalle
a cada uno de sus argumentos. Basta con dar respuesta cabal al
núcleo del disenso, de tal manera, que el derecho de
contradicción permanezca incólume.
42
Casación 30.970
Siendo ello así, es posible señalar que en esencia, los motivos de

inconformidad expresados por el defensor en el recurso de
apelación promovido contra el fallo de primer nivel fueron
respondidos, aunque en sentido distinto al pretendido por la
defensa técnica.
En efecto, frente a la primera crítica del defensor, expuesta en

el memorial de apelación, según el cual deben excluirse como
prueba los actos administrativos emanados del GIT que
ordenaron la devolución de los dineros pagados en exceso porque
el único medio conducente lo habría sido la prueba pericial, es
nítido que el Ad quem se apoyó en el principio de libertad
probatoria conforme al cual los jueces pueden llegar al
conocimiento de la verdad a través de cualquier medio de
prueba.
Esta respuesta antes que incompleta o aparente satisface

mínimos presupuestos de fundamentación por cuanto razón le
asiste para afirmar que nada le impedía utilizar el informe que
contiene “el análisis pormenorizado de las sumas que en exceso fueron
canceladas a favor del procesado y en detrimento del erario público, operación
aritmética simple que no requiere de conocimientos técnicos, científicos o
artísticos, pues sencillamente a las mesadas canceladas se les sustrajo el tope
autorizado en la Convención Colectiva (17.5 salarios mínimos legales mensuales
vigentes), resultando una diferencia que constituye el mayor valor cancelado
(907.029.150,91), por ello consideramos no se practicó prueba pericial en
instrucción y el juicio, pues se estimó era suficiente el trabajo realizado por el
Grupo Interno de Trabajo para la Gestión de Puertos de Colombia”40
40
43
Casación 30.970
Del mismo modo, el Tribunal se ocupó de descartar la pretendida

ilegalidad de dichos actos administrativos alegada por la
defensa, recordando con apoyo en jurisprudencia del Consejo de
Estado y la Corte Constitucional que el artículo 73 del Código
Contencioso Administrativo autoriza la revocatoria de los actos
de contenido particular y concreto cuando sea evidente la
expedición por medios ilegales41, argumentación que del mismo
modo se ofrece completa y reflexiva.
En cuanto al segundo, tercero y cuarto asuntos formulados en la

apelación supuestamente no contestados en la sentencia de
segunda instancia, tal como se advirtió atrás, el cuerpo
colegiado se pronunció frente a la presunta falta de
correspondencia entre la resolución de acusación y la sentencia
de primera instancia en el tema de la determinación sobre
personas individualizadas o no, respectivamente, recordando la
posibilidad de imputar dicha calidad pese a que el autor material
no esté identificado, postura que como se dijo, corresponde al
criterio de la Sala de Casación Penal. La respuesta del Ad quem
entonces, no fue formal.
El juez plural sí considero la exculpación propuesta por la

defensa que buscaba amparar la actuación de su prohijado en el
principio de la buena fe -derivado de haber confiado en el
asesoramiento que le brindaron los abogados laboralistas-, sólo
que con agudeza no le mereció credibilidad porque sostuvo que
“[a] pesar de que se escuda en la actuación de sus abogados, no se puede pasar
por alto que el procesado desempeñó como último cargo en la Empresa Puertos de
41
Cfr. Folio 41 ibídem.
44
Casación 30.970
Colombia, el de liquidador de nóminas aunado a su calidad de dirigente
sindical”42.
Ahora, si bien frente a los demás reproches presentados en el

recurso de apelación, la sentencia de segunda instancia no hizo
alusión expresa (soporte jurídico en las convenciones de 1989-
1990 y 1991-1993, valoración del anónimo que denunció los
hechos, conocimiento privativo por la jurisdicción laboral sobre
las reliquidaciones pensionales y absolución de los jueces
laborales), lo cierto es que ello deviene intrascendente en la
medida que la valoración conjunta de los medios de prueba
brindó certeza acerca de la existencia de las conductas punibles
y de la responsabilidad penal que le asiste al procesado a título
de dolo en calidad de determinador de las mismas y ninguno de
tales argumentos ofrece motivos fundados para mutar la decisión
de condena impartida frente a FONSECA LOZANO.
En verdad, es claro que aunque se afirme lo contrario, está

probado que el artículo 107 de la Convención Colectiva de 1991-
199343 vigente para la época de las reclamaciones laborales no
autorizaba el reconocimiento de pensión de jubilación que
superara el tope tantas veces mencionado de 17.5 s.m.l.m.v.
Así mismo, resulta extraño a la pretensión defensiva procurar la

valoración de un anónimo, que no siendo prueba únicamente
podría ser tenido en cuenta como criterio orientador de la
investigación o cuando quiera que los hechos denunciados
42
“Pensión de jubilación. (…) para este efecto, ninguna persona podrá superar el tope
43
máximo de 17.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
45
Casación 30.970
encuentren efectiva comprobación a través de otros elementos

de convicción, caso como el que nos ocupa donde una vez
realizada la investigación y juzgamiento del procesado surgieron
múltiples medios probatorios que confirmaron lo dicho en aquél,
y cuya apreciación en sede de juzgamiento antes que favorecerlo
podría perjudicarlo.
De otro lado, es claro que el principio de la sana crítica impide

trasladar en idéntico sentido las conclusiones de la valoración
realizada respecto de un específico medio de prueba y un
procesado a los demás investigados pues en cada caso se impone
realizar la apreciación en conjunto respectiva.
Aunque no cabe duda acerca de la competencia de la jurisdicción

ordinaria laboral en materia de reconocimiento de derechos
laborales y prestaciones sociales, cuando en dicho ámbito se
trasciende a comportamientos sancionados por la ley penal como
punibles, por ejemplo, como cuando por virtud del
reconocimiento ilegal de aquellas se defrauda el erario público,
nada impide que la jurisdicción penal conozca de la acción que
surge de la comisión de la conducta punible.
Por último, es nítido que las investigaciones disciplinarias y

penales son autónomas por lo cual no es posible hacer depender
las conclusiones de una actuación judicial de las obtenidas en
sede administrativa; pero si en gracia de discusión se pudiera
admitir que uno de los motivos para no atribuir responsabilidad
penal a los jueces laborales que dispusieron los reajustes
46
Casación 30.970
pensionales, esto es, que para la época de los hechos no estaba

vigente el grado jurisdiccional de consulta, lo cierto es que en
todo caso, está probado que el procesado sabía que las
prestaciones que exigió eran completamente irregulares y su
pago necesariamente ilegal porque afectaba el patrimonio del
Estado injustificadamente, máxime cuando está probado que los
mandamientos de pago librados por los jueces laborales
expresamente establecieron que los reajustes no podían
“sobrepasar el tope máximo establecida en la convención colectiva de trabajo y
en la ley”.
Como quiera que el fallo es coherente, hilado, no hipotético ni

especulativo, conserva una línea argumentativa respetuosa de
una percepción racional y objetiva de las pruebas y aplica con
alguna suficiencia el derecho que regula el asunto, no se remite
a duda entonces, que la sentencia respetó el imperativo de
motivación de las decisiones, y por consiguiente, el cargo
estudiado no puede prosperar.
1.2. Segundo cargo (subsidiario). ”Nulidad por violación del

debido proceso en materia de punibilidad”.
Uno de los pilares fundamentales del proceso debido consagrado

en el artículo 29 Superior es el de la prohibición de doble
incriminación, axioma fundamental que por correspondencia
directa con el principio de legalidad protege al investigado de no
ser juzgado dos veces por el mismo hecho y, en consecuencia, de
47
Casación 30.970
no ser sujeto de dos sanciones penales por el mismo

comportamiento delictivo.
Lo anterior, significa que de una sola conducta punible no es

posible derivar dos o más infracciones penales como tampoco es
viable imputar igual supuesto como elemento normativo o
descriptivo del tipo y circunstancia de agravación punitiva o de
mayor punibilidad.
En similar orden, está proscrita la posibilidad de incrementar el

monto de la pena básica con algún agravante previsto en la ley y
al mismo tiempo el supuesto que lo funda, esgrimido para
individualizar la sanción penal una vez definido el cuarto
punitivo dentro del cual se debe mover el juzgador para imponer
la pena conforme a las reglas establecidas en el inciso 3o del
artículo 61 ibídem, pues ello comportaría una clara transgresión
del postulado de non bis in ídem.
En el caso sometido a examen se tiene que el censor acusa el

fallo impugnado de agravar por el mismo hecho doblemente la
pena al procesado, toda vez que además del incremento a los
extremos punitivos de la conducta base –peculado por
apropiación-, en razón a la cuantía de lo apropiado, en los
términos de la circunstancia de agravación específica prevista en
el inciso tercero del artículo 397 del Código Penal, también
habría realizado otro aumento con base en igual motivo al
dosificar la pena dentro del primer cuarto.
48
Casación 30.970
Para definir el punto, se impone revisar las consideraciones

empleadas por la juzgadora de primer grado –no rebatidas por el
Tribunal- para tasar la pena luego de que hubiera efectuado el
incremento de “hasta en la mitad” por la referida circunstancia de
agravación. Dijo sobre el particular:
“Para efectos de individualizar la pena debemos tener en cuenta la

gravedad de la conducta, pues el acusado obtuvo cuantiosos e indebidos
ingresos, con lo que perjudicó al país no solo en ese valor económico,
sino en la no satisfacción de las necesidades que con él se hubieran
podido atender, aspectos que sin duda permiten calificar lo sucedido
como grave, por lo que la pena se fija en ochenta (80) meses de
prisión”44. (Subrayas fuera del texto original).
Asiste parcialmente razón al censor en su queja porque uno de

los argumentos empleados por la falladora para incrementar el
mínimo de la infracción agravada fue el de haber obtenido
“cuantiosos e indebidos ingresos, supuesto fáctico, en efecto, similar al
reglado en el inciso 3 o
del artículo 297 ibídem –mayor cuantía
equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes-,
lo cual en principio, impondría la necesidad de excluir el segundo
aumento punitivo.
Sin embargo, el reproche carece de trascendencia porque tal

como se resaltó en el aparte transcrito, el anterior no fue el
único motivo considerado dentro del proceso de definición del
monto de pena a imponer en el primer cuarto, para establecer
que no era viable partir del límite punitivo mínimo para la
44
Cfr. folio 253 del cuaderno original No. 5 del expediente.
49
Casación 30.970
infracción penal agravada (72 meses) sino de un quantum de

pena más elevado –en todo caso, dentro del cuadrante inferior-
ya que como se ve, la A quo también adujo que el país no sólo se
perjudicó económicamente sino con la imposibilidad de atender
algunas necesidades que por tal razón quedaron insatisfechas,
argumento que siendo diferente al de la circunstancia de
agravación específica, torna legal el incremento punitivo de ocho
(8) meses discriminado por la falladora.
Por manera que apartándose de la postura del Ministerio Público,

la Sala es del criterio que no se incurrió en violación del principio
non bis in ídem en tanto el fundamento que sirvió para tasar la
pena en los términos del inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599
de 2000, es distinto del regulado expresamente en el inciso 3º
del artículo 397 ibídem. Por lo tanto, no hay lugar a casar el fallo
por este aspecto.
2. Causal Primera. “Violación indirecta de la ley sustancial

por errores de hecho”
2.1. Cargo primero (subsidiario). “Falso juicio de existencia

en materia de “determinación”. Cargo segundo (subsidiario)
“Falso Juicio de existencia en materia de dolo”.
Sea lo primero precisar que toda vez que los cargos primero y
segundo subsidiarios formulados al amparo de la causal primera,
se soportan en el mismo sentido de error, nada se opone a que la
50
Casación 30.970
Sala les de respuesta conjunta, como en efecto se hará

enseguida.
Recuérdese que la proposición de la violación indirecta de la ley

sustancial producida por error de hecho en el sentido de falso
juicio de existencia demanda del casacionista el deber de
acreditar que el juzgador omitió valorar un medio de convicción
que tenía la capacidad probatoria de variar el sentido del fallo
(supresión) o apreció como si efectivamente se hubiera
practicado, una prueba que no obra en el proceso (suposición),
para dar por probado algún supuesto de hecho o derecho, con
efecto trascendente en la decisión de fondo definitiva.
Para el censor, ésta última alternativa es la que se verifica en el

asunto examinado toda vez que contra cualquier evidencia de
prueba alguna que acredite la determinación y el dolo, el
juzgador dio por probada la existencia de tales categorías.
Para la Sala, en cambio, la revisión pormenorizada de los fallos

de instancia –que conforman una unidad jurídica- permite
establecer que tanto la determinación en cuanto grado de
participación, como el dolo, fueron válidamente deducidos de la
abundante prueba recaudada legalmente en la actuación.
Al respecto, nótese cómo la determinación resultó acreditada a

partir del examen de la prueba documental que estableció la
condición de extrabajador de Foncolpuertos de FONSECA
LOZANO, el último cargo que desempeñó –liquidador de nómina-,
51
Casación 30.970
el rango directivo que ostentó dentro del sindicato de

trabajadores, las reclamaciones judiciales y administrativas y las
sentencia y actos administrativos que se produjeron para dar
respuesta a las mismas por cuyo medio se reconocieron reajustes
pensionales ilegales y la deducción lógica construida por los
falladores sobre la oportunidad para influir decididamente al
interior de la entidad –terceros que hicieron las veces de autores
materiales- dada su especial cercanía a la misma, y el
conocimiento práctico del tema pensional a fin de obtener como
en efecto lo consiguió, beneficios laborales que sobrepasaron con
perjuicio del patrimonio del Estado, los definidos en sede
convencional.
Del mismo modo, siendo que el dolo involucra elementos de

orden subjetivo que pertenecen al fuero interno de la persona,
la prueba del conocimiento por el procesado de los elementos
estructurales de los tipos penales endilgados y de la voluntad
para actuar en orden a que se produjeran los resultados lesivos
de la administración pública, se trasladó como correspondía a la
verificación de actos externos del procesado que evidenciaron la
realización intencional del comportamiento delictivo.
Es así como con apoyo en el mismo dicho del procesado en la

audiencia pública de juzgamiento, el Tribunal tuvo certeza
acerca del conocimiento que el enjuiciado tenía acerca de los
términos de la convención colectiva de trabajo y las
imposibilidad de sobrepasar el tope máximo de 17.5 salarios
mínimos legales mensuales, saber que adquirió especial
relevancia si se considera que como liquidador de nómina y
52
Casación 30.970
directivo sindical tenía la suficiente capacidad de comprender

que el cobro y recepción de sumas que superaran dicho monto
trascendía al ámbito penal en tanto implicaba el
desapoderamiento de dineros estatales frente a prestaciones
sociales no causadas.
Así mismo la prueba del elemento volitivo del dolo evaluada por
los juzgadores se materializó en las reclamaciones
administrativas formuladas por intermedio de apoderados, que
en la indagatoria el procesado admitió haber realizado, para
obtener mayores valores en el monto de la pensión de jubilación,
cuando era consciente de la inviabilidad de su pretensión, al
punto que los mandamientos de pago que sirvieron de base para
las reclamaciones administrativas limitaron el monto de la
liquidación del reajuste pensional al establecido en la
convención y la ley vigente.
Por manera que no le asiste razón al libelista cuando predica

falsos juicios de existencia por suposición en los que no
incurrieron los falladores pues como se observa, prueba de las
dos categorías dogmáticas en cuestión -determinación y dolo- es
lo que justamente obra en el proceso y que fue valorada por los
falladores aunque en sentido distinto al que pretende la defensa.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
53
Casación 30.970
Primero. NO CASAR la sentencia del 26 de junio de 2008,

proferida por la Sala Penal de Descongestión-Foncolpuertos del
Tribunal Superior de Bogotá.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Cita medica
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
54
Casación 30.970
TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria
55

Jurisprudencia Corte Suprema de Justicia Colombia, Sala Penal

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Casación 30.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil once (2011)

La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Tras el retiro del dirigente sindical ALEX GUILLERMO

A través de apoderado promovió sendos procesos ordinarios

En sede de consulta, mediante fallos del 26 de noviembre de

En consecuencia, el 1º de marzo de 2004, el Grupo Interno de

anotadas y ordenó el reintegro de lo pagado ilegalmente en

2. Con base en un anónimo, el 14 de marzo del año 2002 un

3. El 18 de agosto de 2004, la Fiscalía Sexta Seccional de Bogotá

4. Mediante resolución del 29 de agosto de 2005, resolvió la

Recurrida la decisión en reposición y apelación, fue confirmada

5. La investigación se declaró cerrada el 26 de octubre de 2005 6,

6. Contra esa providencia la defensa interpuso recurso de

7. El 27 de abril de 2006 el Juzgado Primero Penal del Circuito

8. La audiencia preparatoria se celebró el 23 de agosto de 2006 10

9. El 13 de junio de 2007 el Juzgado de conocimiento dictó

libertad y el pago en perjuicios, en cuantía de 3867.56 salarios

10. El fallo fue recurrido por el defensor y modificado por la Sala

11. Contra la providencia de segundo grado, la defensa técnica

12. El proceso fue remitido a la Corte el 4 de diciembre de 2008

13. Por auto del 16 de enero de 2009, se admitió la demanda de

14. El proceso arribó con concepto de la Procuraduría General de

El defensor postuló cuatro cargos, el primero y el segundo

1.1. Primer cargo (principal). “Nulidad por violación del

Con fundamento en los artículos 29 de la Constitución Política,

En concreto, acusó el fallo de segunda instancia de dejar de

así como omitir dar respuesta a algunos de los fundamentos de la

Frente al primer tópico, recordó el contenido normativo del

debe estar precedida de comportamiento típico ”. Sin embargo, en el caso

Al respecto, destacó que dicha prueba no fue atendida bajo

El Ad quem no se ocupó de las exigencias decantadas por la

Una vez citó los apartes de las sentencias de primer y segundo

En este punto, sostuvo que aunque se alude a la noción de

que en el último caso, no hay prueba de persona alguna

Respecto al segundo aspecto, con similar orden argumentativo,

su calidades personales”” y el segundo del silencio hermético ante el

Recalcó que no hay prueba alguna de que i) el acusado tuviera

Los sentenciadores incursionaron en el derecho penal de autor –

características personales del enjuiciado “ como su trabajo en

liquidación de nóminas y su largo tiempo como miembro del sindicato”.

Como tercer aspecto no motivado en el fallo, el libelista aseguró

i) Los actos administrativos producidos por el GIT que ordenaron

ii) No hay correspondencia entre la resolución de acusación y la

iii) Conforme a la dogmática jurídico penal no es posible

iv) Bajo el argumento que la resolución de preclusión no había

cambio, se apoyó en una sentencia de la Corte Suprema de

v) FONSECA obró de buena fe porque confió en los estudios de los

vi) Las reclamaciones laborales del procesado tienen soporte

vii) El anónimo que con violación de la presunción de inocencia

viii) No es la justicia penal sino la laboral la que debe establecer

ix) Como los jueces laborales involucrados fueron

Según se afirma en la demanda aunque respecto de los tres

la época de los reconocimientos pensionales”.

Así mismo, en cuanto al segundo punto afirmó el demandante

“determinación” que sirvió de base al juzgado”.

Concluyó que el juzgador de segundo grado “no sustentó

hizo la defensa cuando sustentó la apelación contra el fallo de 1er grado ”,

defecto que como consecuencia de la violación a la presunción

1.2. Segundo cargo (subsidiario). ”Nulidad por violación del

Debido a la violación del debido proceso, en esencia, del