FUNDAMENTOS HISTORICOS DEL PRINCIPIO DE INEXCUSABILIDAD DEL JUEZ EN EL DEVENIR JURIDICO HISPANICO Y CHILENO por Aldo Topasio Ferreti PRESENTACION DEL TEMA El ejercicio del poder jurisdiccional del juez frente a un caso no legislado, histé- ricamente, en el devenir furidico hispdnico y nacional, aparece como escindido en dos ideas 0 conceptos —consagrados por via legislativa-- que pueden con- siderarse distintos el uno del otro. Uno, constituido por el deber del juez de remitir los antecedentes al Rey para que éste, como érgano tinico de la interpretacién y creacién de Ia ley, dicte tuna nueva o sefiale el alcance de! precepto para el caso especifico de que se trata, resolviendo en definitiva el legislativo y no el érgano propiamente judicial. Otzo, constituido por el principio de inexcusabilidad que obliga al propio juez a pronunciarse respecto del caso sometido legalmente a su decisién aunque falte ley expresa, pudiendo el juzgado recurrir —segiin lo autoriza la ley— a su libre albedrio, a la equidad u otro principio o criterio de solucién no legislado, ‘Nuestro interés se orienta esta vez a aclarar algunos aspe:tos de esta materia procesal en el dmbito del derecho legislado de Castilla como también de nuestro Gerecho nacional, Estamos conscientes de que se trata de observar un aspecto especifico del acontecer juridico hispénico y nacional que obliga a conjugar factores del fenémeno juridico proyectados en un devenir milenario (a partir de la temprana edad media; siglo VII d.C.), por lo que nuestra pretensién es la de sefialar s6lo algunos aspectos, considerados en sus resgos mis esenciales de Ia problemética planteada, muy vinculada a las grandes tendencias del pen- samiento juridico hispénico 'y nacional, aspectos que en todo caso, reitero, serdn considerados en la esfera del derecho legislado castellano y nacional. En- tendemos que con ello observaremos s6lo un aspecto del feaémeno jurfdico: el legislado. Pero es el quo ha estado mis a nuestro alcance para analizarlo en su devenir histérico y, con las reservas que nos merece tan delicada materia, formularemos entonces algunas observaciones. respecto de las facultades y dcberes del juez en el ejercicio de su autoridad en caso de defecto de ley* en la historia del Derecho castellano y nacional. 1 El comoepto “defecto de ley” lo en- a la solucién del casc, no se limitan al solo tendemos ‘en sentido amplio. Tas fuentes silencio de la ley; también hacen referencia investigadas, cuando resuelven acerea del a su obscuridad, tu insuficlencia, y —lo mis leans dei joao dl ego jzgndor gensico— cuando fdadamentegrneen dur fen el dmbito de los preceptos eplicables day al juez respecto de su aplicacién al caso. 155,156 L Canacrenes pe 1a Pronumcinica Expvesra EN La Epoca Visicona. Las Facurapes pet. Juez EN et Limer TopicionoM El libro de los jueces, obra culminante de la legislacién civil visigoda, consagra tun principio de absoluto Jegalismo, de plenitud legal, en lo referente a los preceptos que deben aplicar los jueces en los pleitos; y tal legalismo se refiere a la exclusiva aplicacién de los principios contenidos en el Libro. Se rechaza abiertamente la invocacién de leyes romanas y de otras extrafias al texto oficial, estableciéndose sanciones pecuniarias tanto para los litigantes como para el juez en caso de ventilar el pleito por leyes extrafias. En el Libro If, Titulo T, que se Tama “De los jueces y de lo que juzgan", la Ley VIII, IX y XI sofala textual- mente: “Bien sufrimos y bien queremos que cada hombre sepa las leyes de los extrafios para sf; pero cuando se trata de juzgar pleitos, defendémoslo y contra- decimos que no las usen... porque abundan para hacer justicia Tas razones, y lag palabras y las leyes que son contenidas en este libro. Ni queremos que en adelante sean usadas Tas leyes romanas ni las extrafias (esta es la ley VIIT del titulo I). La ley IX de este mismo titulo T expresa: Ningéin hombre de todo nuestro reino defendemos que no presente al juez pata juzgar en ningyin pleito otro bro de leyes si no este nuestro... ¥ si lo hiciere alguno, pague XXX libras de oro al rey. Y si el juez tomare el otro libro:defendido, si no lo rompiere 0 no lo despedazare reciba aquella misma pena. La ley XI del Libro de los Jueces, que en su parte emunciativa dice: “Que los Jueces no oyan ningiim pleito, sino aquél que es contenido en las leyes”, tesuelve en fin qué ha de hacer el juez cuando no hay ley que decida el caso ordenando que: “el sefior de la ciudad, o el juez por si mismo, 0 por su encargado haga presentar ambas las partes ante el rey para que el pleyto sea tratado ante 4 (quel pleyto sea tractado antel”) y sea terminado asi sin més, y que se haga entonces ley”, Estando el proceso pendiente, es posible entonces aue el soberano dicte mueva ley, debiendo el juicio decidirse por esa norma. Dice Ia Ley XI: “Los prinefpes tienen poder de afiadir leyes en este libro todavia, y los pleitos que ya estén iniciados y no estén atin terminados, mandamos que sean terminados segiin estas leyes”, y agrega después “Y el principe puede afiadir leves segin como los pleitos vinieren de nuevo, y deben valer asi como las otras”. La causa de este acendrado legalismo radica en un factor no controvertido. Conforme los términos del profesor Avila Martel: “La politica de los reyes en esta materia es, fundamentalmente, la de imponer un sistema de derecho que contribuya a aumentar el poder de la monarquia; y para esto sobreponen al germénico (predominantemente consuetudinario) los elementos romano y ca- nénico, tanto en el fondo de las instituciones como en la técnica legislativa” .. 2 Como consecuencia de este acendrado legalismo en el Libro de los Jueces 10 se deja Iugar a la costumbre: “Si se menciona, es sélo para disponer que al ser dictada Ta ley, se Ia tenga presente” *, Lo anterior, parece influir decididamente en los principios que regulan la metodologia del juez y sus facultades referentes a la biisqueda del principio aplicable al caso, consagrindose,—conforme Ins leyes del libro deseitas— el trémite de la remisién de los antecedentes al rey y la comparecencia de las 2 AVILA MARTEL, ALAMIRO DE, de Chile, Santiago de Chile, 1955, p. 219. Curso de Historia del Derecho, tI, Coleesién AVILA MARTEL, ALAMIRO BE, op. de Estudios Juridicos y Sociales, Ed. Juridica cit, pp. 298-229. netstat get~ Fundamentos histéricos del principio de inexcusabilidad del juez 157 ‘ismas partes ante él, para que éste conozca el caso y dicte Ta ley pertinente cuando ésta falta en él Liber, produciendo plenos efectos, aun asf, retroactiva- mente, conforme lo establecen las leyes VIII, IX, XI y XII que hemos transcrito. En sintesis, respecto de esta primera situacién analizada en conformidad a los preceptos del Libro de los Jueces, « falta de ley que resuelva el caso sometido a su decisién, el juez debe excusarse de pronunciar su propia decision y deferir el asunto al rey para que éste lo defina. I, Ex Prixcirio pe Excusasmipap pet, JUrz en La Avra Epap Mera El propésito de esta comunicacion es ofrecer algunos rasgos esenciales del al- cance de las funciones del juez, en caso de defecto de ley, en los textos legislados del devenir juridieo castellano y nacional, Hs por ello que, no obstante el gran interés que ofrece Ja Alta Edad Media con sus fueros, sus costumbres, el fuero de albedrfo y las fazafias, conforme la linea de trabajo prefijada, no nos corres- ponde ahora adentrarnos en esta fascinante fase del devenit juridico hispénico ‘que nos ofrece importantes antecedentes en el tema de la jurisdiceién de equidad. La linea que nos hemos propuesto seguir esta vez es nada més la estrictamente legislada y emanada del poder central. Sélo cabe pues, en esta época, tener presente la vigencia —més tedrica que prictiea~ del Liber, tanto en su proyeccién territorial como personal o de ‘grupos. En este sentido constituye —en los reinos cristianos de la reconquista— tuna proyeccién del perfodo visigodo que ofrece —en el derecho oficial de Castilla— una constante, en cuanto al principio de excusabilidad del juez se refiere, en ausencia de materia legislada. ILL AtcaNce pet Pruvcirio pe Excusasitipap pet Juez HN La Baya Epap Mepia. Las PARIDAS ¥ EL, ORDENAMIENTO DE ALCALA DE HENARES Observando siempre Jos rasgos esenciales de la problemética expuesta en el Ambito del derecho legislado emanado del poder real, la Baja Edad Media castellana puede afirmarse ofrece especiales caracteristicas desde el punto de vista de la. penetracién de los conceptos del jus commune y su pugna con los contenidos del derecho foral preexistente exponente del derecho tradicional hispinico. ‘La presencia de las Siete Partidas y del Fuero Real acusa —en el Ambito del derecho legislado por el rey~ el impacto del derecho doctrinal romano ‘canénico proveniente de Bolonia. ‘Sin embargo, este derecho comin, importantisimo fenémeno juridico doc- trinal renacentista, no altera —en esencia— los graniticos principios del Libro de los Jueces tendientes a la plenitud legal, reproducidos textualmente en el Fuero Real‘; como tampoco altera, en esta época de la Baja Edad Media, son! Bains 2 queemes gut foo wlue ot Uo de ott oat ue ‘otras leyes por ser mis enten ara vazooar, 6 para juzgar por &, lox homes, 6 min-sabeloves; mas no. quore- Guinientor elder al Rey! pero at ‘oe thos, que ninguno por elas razane, nt jusgue: Tazonare ley que acierde’ conta date iro, hs to Jv plytor sea Jongh Pores Cas ayuda ude Te hae, €'o,aye Be leyes de este Ub, que nos damot a nuesto ma” El Fuero Real de Espasa, Litro 1, i ueblo, que mandamos goardar, é sl alguno tule Vi, Ley V. Insrto en Nueva Rec.158 Aldo Topasio Ferreti l principio —que aparece como corolario del anterior— de excusabilidad del jues y de requerimiento al Rey ante materias no legisladas 0 que hagan dudar al érgano juzgador acerca del derecho que ha de escoger, principio este ultimo de cuando existiere duda— que establece en particular el cédigo de las Siete Partidas, desarrollado también en el Ordenamiento de Alealé de Henares de 1348, a) Observemos al respecto lo establecido en las SIETE PARTIDAS En Ja Partida UI, Titulo XXII, que trata “De los juicios, que dan fin, acatamiento a los ‘pleytos", en su Ley XI referente a “Que deben hacer los juzgadores cuando dudaren, y como deben dar su juicio”, en nuestra biisqueda, hhemos encontrado Ia consagracién del trémite del envio del proceso al Rey, cen el que el legislador exige se tomen las providencias necesarias a objeto de ‘que, con orden y fundamento, el juez declare que rehisa pronunciarse, Dicen las Partidas que cuando los juzgadores dudaren de qué manera deben dar su juicio, en razén de las prucbas y de los derechos que ambas partes mostraron, después de consultar a los hombres sabedores sin sospecha de aquellos lugares, “deben hacer escribir todo el pleito, como paso ante ellos, bien y lealmente, y después hacerlo leer ante las partes, para que vean y entiendan si esti escrito todo lo que fue razonado. Y si hallaren que alguna cosa esté crecida o menguada © cambiada, débenla enderezar, y después sellar el escrito con sus sellos, y dar ‘a cada una de las partes el suyo, para que lo leven al Rey; y sobre todo esto deben los jueces hacer su carta, y enviarla al Rey, reconténdole todo Io hecho, y la duda en que estén. Y entonces el Rey, sabida Ia verdad, puede dar el juicio, 2 enviar decir a aquellos juzgadores, como lo den, si se quisiere” Nada dicen las Siete Partidas acerca de si el Rey puede hacer ley nueva para el caso sometido asi a su decisin, tal como lo decia el Libro de los Jueces; ‘pero el mismo Ordenamiento de Alcalé que pone en vigencia el eddigo de don ‘Alfonso X aclara este punto como en seguida veremos. b) Ordenamiento de Alcalé de Henares (1348) En el Titulo XXVIII, enunciado “Por qué leyes se pueden librar los pleytos", después de sefialar en el encabezamiento de la ley 1? el conocido orden de pprelacién de fuentes diciendo “cémo todos los pleytos se deben librar primera- ‘mente por las leyes deste Libro; et lo que por ellas non se pudiere librar, que se libre por los fueros; et lo que por los fueros non se pudiere ibrar, que se libre por las Partidas”, cl legislador don Alfonso XI resuelve qué ha de hacerse en defecto de ley, en sentido amplio, incluyendo la falta de norma, en los siguientes términos: “Y si alguna contrariedad apareciere en las leyes sobre- dichas entre si mismas, 0 en los fueros, 0 en cualquiera de ellos, o alguna duda fuere hallada en ellos, 0 algiin hecho porque por ellos no se puede librar (el pleito), que Nosotros 'seamos requeridos sobre ellos, para que hagamos interpretacién, o declaracién 0 enmienda, donde entendiéremos que cumple, y sa so sp i pam of ee rovesos al Rey, y pronunciindose acerea de ninguna de las partes, sino porque no Eee eel 2 oe te ene deran n Hn cmo eb Te ley Xt feferda’ ordena: “Pero. ningén © queria. Quo si de otra manera lo hiciese, Pegtlor to "be ts"tawtt pu exousSae debe por ende recibir pens, segin entendiewe eae ee ee ee Oe ee‘Fundamentos ricos del principio de inexcusabilidad del juez 159 hagamos ley nueva, la que entendiéremos que cumple sobre ello, para que la justicia y el derecho sean guardados”. El precepto evoca en su esencia el principio consagrado en la época goda en el Libro de los Jueces del cual hemos hecho ya la referencia. $i bien no se exige ahora en el Ordenamiento el trémite de la comparecencia de las partes, personalmente, ante el Rey, para que éste resuelva en defecto de ley, se mantiene tuna constante: el requerimiento al monarca por parte del juez para que aquél aclare o dicte nueva ley. En el derecho de Castilla, una vez més, por via legis- lativa, en el Ambito jurisdiccional se excluye implfcitamente —como principio de caricter general~*, lo que hoy en dia Ja ciencia del derecho procesal deno- mina la jurisdiccién de equidad, que por su propia naturaleza va estructurada por un elemento obligatorio, para el juez, que lo obliga a pronunciarse no obstante la ausencia o insuficiencia de precepto legislado, y por otro elemento que apunta a Ja apertura del sistema de plenitud legal, permitiendo al juez Ja invocacién de principios supra o extralegales * ea eeeete Verma cole) roa eat det, 2 ee ooh Sel etn de coal ox pric ee snrereiee Oh et et steer item ee ie gee ten en eer sara sors, Beery oe su op Lae Ea ge cmmpen reams, Cee) ice, ape oe eee samen ders te 2a eae eee isha eee, i a Recoil rea ae send Sistah ce Soe Sete ech pe asta Scart cea place cee ie orepa ge oe eee ok bet ee ee os Sade oy oie, ey tn be Serie oligo Tie ges te Sept ine wi Ea ee oe as ee Ete rote Aah eee tee pols hones cups fob on ue fizo, Y esto es verdad de la pena ‘Srdinarlas mis por la neglgencia penario than de pena extaordinaria, que es de jucz” 'Y la Ley COXXXVII del Estilo admit 1 supremacla del derecho natural cuando te “es contra el derecho postive. que fcie ron ler Home: x ol dete natal, debe Steal SeaSen"y pon os hombre ra.” Bste principio es, en eta solamente jo pre inde’ mente contiene elementos ‘suficientes para Ssentar las bases de una furiadiceion com fa- caltades para resolver con fundamentos sc pralegales. sa justin de equiad on onal contenpordno ae ido en ‘crdinnaamentsscoptads Sr imuddy oeadental Rocco dees Grdezament fren alguras veer conden: fe quo el junlen vex de tenrsedaicaments 1 i iterpretaciony eplicnca Gols nrmas furden,"epliqn, ea cambio, prlndpioe de Missing?

sess Ie cade bayan dian on al pet, ha silo castgada en i leislcion citada. (Parties 1M, Tito. XXI, I), no siendo, sin embargo, iohodble falar les ‘asonton cuando habit dda en. interpretaciin 0 exstia sllencio de Iy. En ceneia, In sncion parece estar consgrada para evitar fos abuste en las exousas de los Fsce,"en este perlodo’ medieval que nor Soups: El ofigen Se a diposicion clade de tia que sanciona la denegactin de justice eth en ef Libro de los Jueces, que {Stablece claamente-e trite de’ ret sion del expediente al Rey a falta do materia Tegislada que resuelva ol caso. Vid. Enciclo- pedia Juridica Expofiola, Editor: Francisco Seix, Barcelona, 10, 1010, pp. 734735.Fundamentos histéricos del principio de inexcusabilidad del juez 161 ‘en comento entendemos se mantiene ahora en la época baja medieval para oponer un frente a los principios doctrinales que conforman el ius commune, vale decir, el derecho romano candnico renacentista, Después del Ordenamiento, casi un siglo después, considerando Ia realidad de la clara penetracién del romanismo por via de juristas que argumentan sus alegatos y fundamentan sus sentencias con los principios del derecho romano reformulado por Jos comentaristas*, don Juan II hubo de aceptar, por prag- matica de 1427, en forma restringida no obstante, la invocacién de las opiniones Goctrinales anteriores a Juan Andrés y Bartolo. Bero con esta pragmitica no se altera en esencia el sistema de plenitud legal que busca imponer el poder real, pues con ella se legaliza, precisamente, la invocaciin por el juez de parte importante de la doctrina romanista proveniente del ius commune, mante- niéndose ademis el principio del envio del proceso al Rey en. caso de defecto de ley —en sentido amplio— conforme los términos vigentes del Ordenamiento de Alcalé. V. Ex Pamcirio pe EXcusapmspap pet, Jurz EN La Epoca Mopenwa Desde los Reyes Cat6licos en adelante, las cosas no se alterarn substancial- mente. La Pragmitica de Madrid (1499), que admitié, a falta de ley, la invo- cacién en juicio de las opiniones de Bartolo, Baldo, de Juan Andrés y del Abad Panormitano, es derogada por la ley 1* de Toro. Y esta ley vuelve a reiterar el principio medieval de excusabilidad del juez en defecto de ley y el envio do los antecedentes al Rey no sélo para la interpretacién de la ley sino también para su declaracién. El principio es también confirmado por la Reina Dofia Isabel, quien, por Real Cédula expedida el 29 de marzo de 1503 en la villa de Alealé de Henares, y disponiendo respecto de la determinacién de los pleitos en las Audiencias, Ordena que: ... “Si por ventura algin pleito fuere tan dudoso e intrincado, que parece que no se puede determinar bien la justicia, y que se debe mandar ‘comprometer, los dichos Presidente y Oidores no lo hagan, sin consultarlo pri- ‘mero con Nos, y nos envien Ia razén del negocio que fucre, con los votos de los Oidores que lo hubieren visto y con las eausas que les movieren, para que Nos mandemos lo que se debe hacer” ®, El mismo principio se mantendré’ en la nueva recopilacién puesta en vigencia en 1367 por Felipe II, insertindose también en la Novisiima, al final de la Era Moderna. VI. Ex, Pruscirio pe INEXCUSABIADAD EN EL DEnECHO CHILENO ‘Tanto en el derecho hispénico contempordneo, como en el derecho chileno, no es admisible, hoy en dia, la remisién del proceso al Rey o al érgano legislativo 9 derecho de los comentarstas cous- 18 Cédula inserta en la Novisima: Ley titaye un derecho romano “‘reformalado” 1% Libro V, Tita ppues el material utiizado por éstos so vola 7 wen le Nuoos Recopilacién: Leyes 3 eer Eee Ti by ay 1, Te 8 dinasio y por el estattario. Vid. Koschaker, "En le Noofsima; Ley 9, Titslo I, Libro Europa y el D? R, p. 168. tm Ley 7, Tilo Mh, Libro I.162 ‘Aldo Topasio Ferreti en caso de defecto de ley. El juez no puede rehusar su fallo “a pretexto de silencio u obscuridad 0 insuficiencia de las leyes”, conforme lo expresa la legis- lacién espatiola contemporinea, consagrando, en complemento necesario de ese Principio, la apertura a fuentes distintas de la ley para que por ellas el juez resuelva si falta el precepto legislado ®. Similar precepto al espaiiol es el chileno del articulo 10 del Cédigo Orgiinico de Tribunales, con rango constitucional en la actual Carta Fundamental de 1980, EI precepto, en uno y otto texto citado, es casi idéntico y expresa: “Recla- ‘mada su intervencién en forma legal y en negocios de su competencia, no in excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva contienda o asunto sometido a su decisiOn” (articulo 73, inciso 2 C.P.E.). El articulo 10 del Cédigo Orgénico de Tribunales (1943) dice lo mismo, pero restringido a las contiendas, es decir, no menciona los “asuntos”, Para hacer factible el principio, el artfculo 170 N? 5 del Cédigo de Proce- dimiento Civil (1902), que trata el punto de la fundamentacién de las senten- cias, admite que a falta de ley sc falle conforme a equidad. Conduciendo el tema por Ja via del acontecer juridico nacional, desde la era republicana, hemos podido observar como antecedente de los articulos 10 del Cédigo Orginico y 73 de la Constitucién Politica de 1980 el articulo 15 del proyecto de Ley Orginica de Tribunales de don Francisco Vargas Fonte- cilla, el cual era del tenor siguiente: “Toda persona tiene derecho para implorar Ia proteccién de los tribunales de justicia en los asuntos que son de su com- ppetencia; i concurriendo esta condicién, ningén tribunal pod’, bajo el pretesto de ser la lei oscura o deficiente, desatender la peticién que se le hiciere, de- biendo forzosamente admitirla o rechazarla segiin fuere de derecho”. En sesién celebrada por la comisién revisora del proyecto en agosto de 1870 a la que asisticron Cosme Campillo, Jorge Huneeus, José Bernardo Lira, Antonio Varas y Francisco Vargas Fontecilla, propuso Varas, Antonio, el si- guiente precepto en sustitucién del anterior: “Requeridos en forma legal no podrin escusarse de ejercer su autoridad por falta de lei que decida la con- tienda, ni por deficiencia u oscuridad de la lei que existe”, Aceptada por Ia comisién, en general, esta indicacién, Cosme Campillo ‘expuso, segtin reza textualmente el acta, “que convenia decit “ni atin por falta de ley” en lugar de “por falta de ley’, indicandose con la negncién “ni atin”, que tampoco podrian escusarse los tribunales de conocer en astintos de su compe- tencia por otros motivos que los previstos en el articulo”, En Ia sesién del dia 15 de octubre de 1870, José Bernardo Lira present6, redactado en la forma con que se consigné en definitiva en el articulo 9° de Ia Ley Orginica de Tribunales de 1875, la disposicién que nos ocupa, reiterada después en el articulo 10 del Cédigo Orginico de Tribunales de 1943 en términos idénticos y actualmente vigente, clevado después en 1980 a rango constitucional con la extensién antes referida. VII. Posts FupaMenros Docrniatrs pel. CAMBI0 DE Posici6n EN EL Principio. Dr LA EXCUSABILIDAD a LA INEXCUSARILIDAD Estimo que como gufa importante en materia procesal en el acontecer jurfdico patrio esté el pensamiento de don Manuel Egidio Ballesteros. En su obra “Ley 3 Artioulo 6 del Cédigo Civil de Expat, mbinmitsincbonejeenae sn dauemnsauppetnnintantdutt nspentotennseevestge atinFundamentos histéricas del principio de inexcusabilidad del juez 163 Orginica de Tribunales”, comentando los antecedentes y preparacién del pre- cepto contenido en el articulo 9, expresa: “Podria creerse a primera vista que el juez sale del efrculo de sus atribuciones cuando juzga sin que haya ley aplicable al caso, puesto que su ministerio consiste en aplicar Ta ley y cuando juzga, en el silencio de la ley, parece ser él quien hace la ley al mismo tiempo que la aplica. gNo serd en tal caso més conforme a la divisin de los poderes piiblicos que el juez. sefialase al Tegislador la laguna que existe a fin de que Este la colmara? En el antiguo régimen. . el juez, antes de pronunciarse sobre Ta cuestién que le parecia insoluble, a causa de la ambigiiedad o de la insufi- ciencia de la ley, debja dar cuenta al poder legislativo. .”. Los magistrados abusaron de esta disposicién, y con el pretetto de buscar Ia interpretacién de la ley, suspendian el curso de la justicia y delegaban en cierto modo el eiercicio del poder judicial en el poder legislative. Recordando lo expresado por Portalis en su Discurso preliminar al Cédigo Civil ® francés, Manuel Egidio Ballesteros sefiala: “Leyes dictadas sobre asuntos privados son sospechosas de parcialidad ... porque deciden sobre una demanda no segtin las reglas que las partes conocen sino segiin una regla hecha para el caso, regla que las partes ignoraban, y que a saberla, no habria tal vez contratado”. Reconoce Ballesteros que el deber que tiene el juez de fallar aunque no exista ley no esti exento de peligros y que esta obligacién, en cierto modo, importa tna atribucién legislativa, siendo éste —entonces— un punto de contacto entre el poder judicial y el legislative. Pero, apoyando el nuevo principio, final- mente sefiala que “aunque el juez eree la regla que aplica no ejerce propiamente dl poder legislativo, porque su sentencia no tiene jamés el efecto de una ley” y no obliga a terceros ni a la sociedad conforme lo establece nuestra legislacién nacional *. Conclusiones 1. El principio més largamente imperante en el devenir jurfdico hispfnico como iprecepto de caricter general consagrado en la legislacién oficial ema- nada del Estado ha sido, hasta Ia pasada centuria, el de excusabilidad del juez en defecto de ley. Salvo excepciones tépicas, el principio procesal consagrado fen los cuerpos medievales y modernos es el de jurisdiccién de derecho o juris- diccién legal, principio que, vinculado a las tendencias legalistas absolutistas de la época medieval y moderna, busca excluir, en el dmbito de la funcién juris- Giccional, todo criterio de solucién, todo precepto 0 norma que no emane 0 se regule desde el poder real. 2, Los fundamentos hist6rico-juridicos del principio de excusabilidad del juez —que en verdad obtiene una reiteracién milenaria en el devenir juridico hhispénico a partir del Libro de os Jueces (654 d.C.)— secularmente van sustentindose por motivaciones histérico-juridicas que reconocen un comin denominador: la tendencia a resumir el Rey en s{ todos los poderes del Estado. Pero la teleologia o fin con que se ejerce ast el poder en el mbito de la admi- 38 En el articulo 4, el Cédigo Civil Tinsuffisance de la Tol, pourra étre poursuiv francés de, 1804 puso fin'al régimen de los comme coupable de dent de justice”. “rescriptos” que ‘provenia de la legisacién 14 BALLESTEROS, MANUEL EGIDIO, roan: “Le jge gu refuse de fger, cous inca dg Tens, Tmprenty Nes préterte du silence, de Tobscurté ou de tiago de Chile, 1890, pp. 127-138.164 ‘Aldo Topasio Ferreti nistraci6n de Ia justicia es diferente, segiin se observe Ja vivencia del principio de excusabilidad en Ta temprana o en la Baja Edad Media. ‘A) En una primera fase que va desde el Liber al Ordenamiento de Alcalé de Henares (654-1348), la motivacién histérico-juridica que parece conducit ms claramente a Ia consagracién del principio de excusabilidad es —a nivel oficial— cl expreso rechazo del elemento consuetudinario, de la costumbre. Asi, en el Liber no se le da ninguna cabida, pues se prohibe expresamente que se use por los jueces otro derecho que el contenido en él. B. En una segunda fase que va desde el Ordenamiento de Aleali de Henares hasta la era de la codificacién hispanica y latinoamericana (siglos XIV al XIX), se reitera el principio de excusabilidad del juez; pero esta vez Ja motivacién histériea que aparece como predominante para’ innovar en el tmilenaro precepto a eatendemes constituida fundamentaimeate por la nece- sidad de oponer un frente a la doctrina romanista del ius commune, 3. En el derecho chileno republicano, a partir del movimiento codificador de la pasada centuria, se ha operado un cambio trascendental, al que tampoco es ajena Ia Espafia contemporinea, Probablemente con gran presencia de las nuevas ideas de la separacién de los poderes y de Ja confianza e independencia que se le confiere al poder judicial en las cartas constitucionales que suceden al antiguo régimen, logra una consagracién muy clara el principio de inexcusabilidad que obliga al juez a fallar atin en silencio, obscuridad ¢ insuficiencia de la ley. Pero también parece estar fuertemente sustentado este principio en una clara tendencia del alma juridica de la época actual: en aquella que entiende que la busqueda del eriterio de solucién justo no es tarea exclusiva del legislador, y que constituye también ‘una facultad y un deber de todos los juristas; y entre éstos, indudablemente, del jez.