mey op auoyenaysoo vy 8 eorpnid T] ByLIOA soydures eT opMeL PUTA, 6002 auoretpe wumag wr] 5815 ‘6007 @172 La semplice| definire, nea terminologia di Norbert Elias di coinvolgimento, os sia nella situazione che & tipicamente controindicata tispetto ad una ricerca oggettiva e disinteressata della vert? 5.2. I potert istruttori del giudice Risulta dunque evidente che, fra i protagonisti del processo, il giu- dice @ il soggetto al quale compete la funzione epistemies fol: i dei fatt. Questa funzione , nel corso del processo, i lica due conseguenze principali. Da un ; il compito di governare Pammissione e Pace uisizione delle prove, oltre che di determinamme il valore nel! ambi to della decisione finale sui fati. Come si & visto, esiste una dimen. sione epistemica nell'ammissione delle prove sulla base del princi di della loro acquisizione: il protagonista di questi aspetti del processo ¢~ per cosi dire ~ il garante della loro correttezza epistemica @ per appunto il giudice. DalPaltro lato, si pone il problema di stabilire che cosa il giudice ossa o non possa fare autonomamente per la ti di convincimento necessari per ’accertamento della verita dei fat- 4, ossia se egli possa 0 debba disporze di poteriistruttori autonomi. In un procedimento epistemico questo problema sarebbe addiritu 1 privo di senso: @ ovvio che se un.soggetto si impegna per la sco- perta della veriti di un fatto deve poter utilizzare tutte le possibilita di cui dispone per raccogliere e vagliare le informazioni necessa- ricerche necessarie per scoprire la verita odiuna t Invece nel proceso le cose sono assai pitt complicate, si terferenza di opzioni ideologiche, sia perch¢ il giudice non ‘interessato” a che il proces- era, Le interferenze delle opzioni ideologiche, su cui si tomera fra breve, sono connesse alla cone he si ha del processo e delle sue finalita. Se, come si detto si titiene che il processo sia ‘una cosa privata delle part, e che quindi esso non siain aleun modo Lu dimensione epistemien del processo 173 ogia & stata disattesa dalla maggior parte dei legislatori proces ioderni, proprio nel momento in cui essi si sono occupati del dll giudice in relazione all’accertamento dei fatti. In base alla diffu- sa consapevolezza del fatto che la 2 istruttoria delle parti non assicura per nullala scoperta ‘andata affermando la tendenza ad attribuire al giudice un ruolo attivo nell’acquisizione delle prove che le parti non abbiano dedotto di loro iniziativa, con Vevidente finalita di far si che la verita possa comungue essere accer~ tata224, F dunque opportuno gettare uno sguardo sulle principal tecniche normative che sono state impiegate a questo scopo. La pitt diffusa tra queste tecniche nell’attribuzione al giudice del potere di dispor egli considera rilevanti p rtamento dei fatti ma che le parti ne di questi poteri varia in funzione el ruolo attivo che si vuole conferire 1¢ & massima quando il giudice ha il po -quisizione di tutti i mezzi di prova le prevede l'art. 10 del code de procédure indo si esclude che il giudice prova, come nel caso del civile Francesc», Essa é pi possa disporre d’ufficio q siudice tedesco, che non pui nianza ma pud disporre Pacquisizione di ogni altra prova5, 0 come nel caso del giudice italiano, che non ha un potere istruttorio di por- tata generale (tranne che nel processo del lavoro) ma dispone del po- ordinare Vassunzione di vari mezzi di prova specificamente lalla legge". Questa tecnica normativa é tipica degli ordi- namenti di civil Jaw ma non é presente solo in questi ordinamenti: va infatti ricordato che anche le Federal Rules of Evidence statunitensi iva istrurtoria, ben- s0 assai limitato, onde nell attivita delle parti2*, Un'altra tecnica molto diffusa, che pud anche combinarsi con la prima, consiste nellattribuire al giudice il potere di sollecitare le par- tia produrre prove che il giudice stesso considera rilevanti e che le parti non hanno prodotto. E cid che pud fare il giudice tedesco a proposito della prova testimoniale: egli non pud disporla d'uflicio, ma pué facilmente indurre le parti a chiamare i testimoni cheae Lasemplice vert ne opportuno ascoltare. Un potere analogo spetta anche al giudi ce inglese, al quale le Civil Procedure Rules del 1998 hanno atta to un rualo molto pit aitivo di quanto accadesse in passato, 1puo in vario modo indurre le parti ad integrare le loro istruttorie®°. La Ley de Enjuiciamiento Civil spagnola de ha seguito la tendenza generale degli ordinamenti europei ad esten. dere i poteriistruttori del giudice, eli ha anzi ri diligencias para mejor proveer previste dal codice processuale del 1881, che consentivano al giudice, una volta assunte le prove dedot- te dalle parti, di disporre d'uffcio altri mezzi di prova che fossero utili per la decisione®*, Tuttavia anche il giudice spagnolo ha, sulla base dell'art, 429.1, del codice attuale, il potere di sollecitare le par ti a dedurre prove necessarie all’accertamento dei fatt, quando ri. tiene che le inizitive istruttorie delle parti siano insufficienti®2, Questi esempi mostrano, al di la delle diverse tecniche impiega- te di volta in volta, che i vari legislatori processuali hann esigenza di far si che Paccertamento dei fati sulla base non rimanesse una cosa privata dell vamente dalle loro zon significa tuttavia ita una generale conversione di tutti gli ordinamen- tribuire al giudice una funzione inguisitoria e pre- garatzic che spettano alle parti? B ap. infatti, che i poteri che vengono conferiti configurano come accessorie integrativirispetto alle ini- ve istruttorie delle parti®™, Se, come spesso accade, le parti exer. 10 compiutamente il loro diritto alla prova®® e deducono tutte le prove disponibilirispetto ai fatti della causa, il giudice non ha oc. casione alcuna per esercitare i suc cesso, non per non dedorta da sporre d'ufficio Passunzione di quella prova, o sollec dedurla, In nessun caso, comunque, si prevede ch sformi in un inguisitore che riassume in sé tutii ps discoperta dela verita, comprimendo o addiritturn azzerando po. teri probatori delle parti In realta il suo ruol iti modesto IV. Le dimensione epistemica del processo 175 ragionevole, e consiste nel verificare se le parti hanno prodotto tut- Ui i dati conoscitivi disponibili per accertare la verita dei fatti e nel rendersi attvo se cid non é accaduto™ Sotto il profilo epistemico cid appare del tutto ovvio, p rebbe contraddittorio - come si aecennato poc’anzi ~ prevedere che chi ha la responsabilita di stabilire la verita di un fatto non ab- ire le conoscenze che gli occorrono pet ggetti- che per di pid non perseguono le ’4— non gli hanno for Tdiscorso potrebbe concludersi con queste considerazioni piut- tosto banal, se non vi fossero almeno altre due ques! tano qualche pur sintetica considerazione, La prima ta posta ormai da tempo dai teorici del princi dalla tesi secondo la quale Pattribuzic tori violerebbe tale principio, e soprat del giudice e la sua indipendenza di giudizi sono conferme storiche in quan. redono, la regola per cui il giu- ata et probata non prove, Inoltre, Pespe- she ~ come si é visto poc’anzi ~ hanno este- to, contrariamente a cid che m« dice doveva giudicare secundum al ccun modo sull’attuazione del principio dispositivo, Cid & partice mente chiato, ad esempio, nell’ordinamento francese, nel quale la del giudice & perfettamente io dispositive enunciato negli artt. 1, 4€5 su una premessa che dal punto di vista uttosto curiosa, secondo la qualeil giudic disponendo d'ufficio un mezzo di prova, manifesterebbe parzi a favore di una parte, anche perché non sarebbe pitt in grado di va- lutare oggettivamente ed in modo neutral il risultato di quella pro- Se cid fosse vero, e a meno di trattare il giudice come una sor- « habens, bisognerebbe riteneze che uno storico che deci- tudiare certi documenti,o un biologo che decidesse di fare lun certo esperimento, perderebbero per questa sola ragione il pro- prio equilibrio mentale e non sarebbero pit in grado di valutare og.176 Lasemplice verti jone un giudice che dispones- ume di un testimone, per que- 3a ragione non sarebbe pil in grado di interpretare corretta- mente il contenuto di quel documento o di valutare razionalmente Ja credibilitd di quel testimone. Questa concezione si fonda su no- logiche a dir poco “ingenue” e soprattutto prive di fonda- condo le quali chi cerca di raccogliere informazioni su un fatto perde immediatamente la capacitA di valutare correttamente il contenuto e Pattendibilit delle informazioni che acquisisce. solo quest'idea & estremamente superficiale, ma essa non tiene in al- cun conto gli studi che pure si vanno da tempo compiendo sulla psi- cologia della decisione e sui criteri e modelli che aiutano a razionaliz- zare le scelte™, e quindi a controllare pure gli ervori, anche dovuti a parzialita di valutazione, che il decisore potrebbe compiere. Vero € che esiste il confirmation bias e tutti corriamo il rischio di tendete a confermare cid di cui siamo convinti#, ma il rimedio non consi- ste certamente nell'impedirci di cercare elemento informazioni ul- nalmente cid che @ vero e cid che® falso. Nel pud osservare che nel momento in cui egli dispone d’ufficio Pacquisizione di un mezzo di prova pud non essere convinto di nulla: semplicemente ha scoperto che quel mezzo di prova potrebbe essere utile all’accertamento dei fati. Cid non implica certamente che nel valutare esto della prova egli deb- >a essere parziale in favore di una parte o del!altra parte, In ogni cas ro pid pavent: che'reali) non consista nel privare potere istruttorio, ma fel sortoporre a controlli adegu: di questi poteri. E in questo senso che di dei diritti delle part, e che il prin lta delle prove che il gindice dispone duff dedusre prove contrarie o diverse in rel Vefficacia di queste prove. La so problema sembra quindi La dimensione epistemica del processo 17 pud anzi ritenere che sott rione possibile sia quella di ma comprese appunto quelle che a istruttori del giudice tra, ¢ possono anzi combinarsi ‘completa ¢ pitt razionale acquisizione dei dati conoscitivi occorren- tiper Paccertamento della veri. I potertistruttori delle partie quel- Ii del giudice non fanno parte di un unicum nel quale se si incre- mentano i primi si limitano i secondi, o viceversa, quasi che lncre- mento dei poteri istruttori del giudice implichi una limitazione dei diriti delle parti®®., Al contrat ppossono essere impiegati da soggetti diversi, che ben possono esse- ‘contemporaneamente al fine di massimizzare la taccolta dei dati probatori occorrenti pera decisione. Appare d'altronde evi- dente che i numerosi ordinamenti che hanno configurato un ruolo attivo del giudice nell'acquisizione delle prove non si erano certa- ‘mente prefiss lo scopo di eliminarne Pimparzialia?™: semplicemen- tehanno ritenuto, e con buone ragioni, che esercitando poteri auto- nomi il giudice non cessa di essere imparziale. Pare d’altronde con- vincente un’argomentazione per certi aspetti inversa rispetto a quel- Ia di chi ticonduce il rischio di parzialita del giudice allesercizio di poteriistruttori d'ufficio. Come si @ visto in precedenza™, una ri- flessione approfondita sul concetto di imparzialita porta non solo ad cescludere che vi sia contraddizione tra imparzialitAe ricerca della ve- ‘ma anche a concludere che la ricerca della verita & un fattore es le dell'imparzialita del giudice. Quindi, se € vero ~ come pare itabile — che l'atribuzione al giudice di poteriistruttori auto- sponde ad una precisa esigenza di carattere epistemologico, bisogna escludere che tali poteri siano in conflitto con Pimparz adice. Al contrario: la ricerca della verita che tali poteri con- 10 colloca il giudice in una posizione di imparzialita (che non equivale @ neutralith o a passivita) nella ricerca della verita dei fact. ‘L’altra questione di cui @ opportuno occuparsi brevemente é sta- tasollevata di recente da alcuni esponenti della dottrina italiana e del- (peri quali sembra appropriata la qua ii) eha dato luogo ad un dibattito piut-178 La semplice verita ni (sicché pud definirsi come neo-), caratteristica essenziale dei siste- ;onopolio assoluto rie dovrebbe quindi spettace in via exclusiva al lepparti, come appunto accadeva nei codici processual dell’ Ottocen: 10, ossia nell'epoca iberale classica dominata dallndividualismo pri- co. dll conispondenteconceione del process come cosa wviando ad un altro scrito® per una pitt adeguata discussio- ne di questa tesi, ci si pud quilimitare ad indicare sinteticamente due ragioni per essa appare del rutto desttuita di fondamento. La prima ragione é di carattere stori sa evi- dente dall’evaluzione storica e dal ordinamenti che ~ come si visto poc’anzi —hanno attribuito al giu- dice un ruolo attivo nel tamento della verita dei garsi a questo propo: ti degli anni Settanta, e l'Inghilterra e la Spagna degli a non hanno subito alcuna trasformazione in senso autoritario ed an- cratico, Se raffrontata con la realta di questi ordinament in questione risultaevidentementeinfondata parti sulle iniziative n@ stabilito da nessun pri: @ soltanto un aspetto di una specifica ideologia del ta assai diffusa nell’ Europa del secolo XIX, ma che stata superata dallastoriaesembradifficilmentere- cuperabile nell’ambito della giustizia civile moderna®™. I problema dei poter istruttori del giudice si pud allora sintetiz- zare in questi termini Patribuzione di questi poterie il loro effeti- IV, La dimensione epistemica del processo 179 vo exercizio — naturalmente nel rispetto tigoroso dei diriti proces suali delle parti ~ corrispondono ad una necessita epistemica, trat- strumenti finalizzati a conseguire lo scopo dell’accerta- mento della verti. Viceversa, Vopposizione ad un ruolo attivo del giudice ta esclusivamen: te da oprioni ideologiche: queste opzioni, oltre ad essere ¢ infondate, si configurano in termini ‘mente antiepistemici. 6, Il giudice del fatto In un procedimento epistemico rivestono indubbia rilevanza le ca ratteristche soggettive di colui o di coloro cla verith. La capaciti di governate i vari ente i risultati che ne sono derivati, al fine di sta- stata o non é stata scoperta, sono owviamente re- che i soggetti in questione debbono possedere, € dibilita che si attribuisce al- ito del procedimento. ‘Anche sotto questo aspetto, tuttavia, il contesto del processo po- ne problemi particolari non solo perché — come sié visto ~ entrano in gioco varie regole procedimentali che non di rado incidono neg tivamente sulla ricerca della verita, ma anche perché esistono — ol a diversi modelli di procedimento - anche diversi “modelli di giu ce”, In particolare, esistono variazioni rilevanti per quanto riguarda Ta configurazione del soggetto che opera come “giudice del fatto”, € che in questa sua funzione ha il compito di valutare le prove e di for mulare la decisione finale sulla verita dei fatti della causa. Nell'impossibilita di svolgere un'analisi comparatistica completa delle varie figure di “giudici del fatto” che esistono nei diversi ordi- namenti il discorso pud essere qui limitato ai due modelli principa- liz quello fondato sulla presenza di un giudice professionale e quello che si incardina sulla presenza della giuria®. 6.1. I giudice professionale La figura del giudice-giurista, esperto di diritto ma investito anche della funzione di decidere su t spetti della controversia, ¢ guindi anche sulle questiones fact, ha in Europa una storia assai ti