Casilla: 85548

Exp. N°: xxxx-2018-10

Esp. Leg: Miguel Perez Soria
SUMILLA:
1. Absuelve traslado.
2. Señala domicilio procesal y casilla electrónica.

SEÑORES JUECES DE LA SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES –

CORRUP. FUNC. - SEDE CENTRAL - CUSCO

xxxxxxxxxx identificado con DNI N° 26966949,

con domicilio procesal xxxxxxxxx, Acusado por la
presunta comisión del Ilícito Penal de Retardo
Injustificado de Pago, a Usted, atentamente digo:
Que, habiendo sido notificados con la resolución N° 08 en fecha 02 de septiembre de
2019 (notificación electrónica, que asume eficacia a los dos días de notificado conforme
el artículo 155-C1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), donde se corre traslado
respecto del recurso de apelación presentado por la Procuraduría Anticorrupción del
Cusco así como la Fiscal Adjunta del Primer Despacho de Investigación de la Fiscalía
Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Cusco, contra la resolución
N° 06 emitida en fecha 31 de julio de 2019 que declara fundada el sobreseimiento
solicitado por el recurrente, por consiguiente CUMPLO con ABSOLVER el traslado de
dichos recursos de apelación con la finalidad de que se sirva declarar INFUNDADA por
los fundamentos que procederemos a expones a continuación:

I. DEL PRESUNTO AGRAVIADO INSTADO POR LOS APELANTES.

PRIMERO.- Conforme se tiene de los anexos adjuntados a la Resolución N° 08 se tiene

que el aquo presuntamente no motivo de forma correcta su resolución toda vez que
conforme lo sustentan “(…)no es posible que no se tome en consideración que la labor
que desempeña la Administración Publica frente al administrado, tenga que darse con
que este tenga a la mano o en su poner documentación que solo obran en poder de la
misma entidad pública, considerando que bajo un supuesto de control posterior se pueda
inferir que el administrado que presto su servicio en realidad no lo hizo aspecto que el
juzgado no tomo en consideración(…)”, en ese entender se tiene que de forma genérica
se indica que la administración pública tenía la obligación de presumir que el
administrado había realizado la labor para que la cual había sido contratado sin previa
verificación del acervo documentario, no indicándonos de forma expresa algún precepto
legal que ampare lo antes mencionado.

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Artículo 155-C del TUO de la LOPJ. - La resolución judicial surte efectos desde el
segundo día siguiente en que se ingresa su notificación a la casilla electrónica, con
excepción de las que son expedidas y notificadas en audiencias y diligencias especiales y
a las referidas en los artículos 155-E y 155-G. (El subrayado y la negrita nos pertenece)

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 II. DE LOS FUNDAMENTOS DEL SOBRESEIMIENTO.
SEGUNDO. - Que, los hechos materia de investigación circundan en que el imputado
presuntamente habrían cometido el ilícito penal de Retardo Injustificado de Pago por no
disponer de manera injustificada el pago de la suma de S/.7,665.00 soles en favor del
denunciante a razón de que no se contaba con la documentación, a pesar de la existencia
de documentación sustentaroria, fondos expeditos y la existencia de la Resolución de
Alcaldía N° 167-2014, del 25/09/14.

TERCERO. - Que, conforme a los elementos de convicción obrantes en la presente

causa se puede determinar que la Municipalidad Distrital de Livitaca celebro contrato
de Locación de servicios no personales N° 087 para el servicio de Consultoría en
Asesoría especializada para la implementación del PROCOMPITE 2012, con la persona
de Darwin Guillermo Bustamante Andia en fecha 1 de octubre de 2012, estableciéndose
entre otros el pago por la prestación del servicio en la suma de S/. 10,950.00 mismos
que debían ser pagados en dos etapas, el primer pago del 30% a la firma del contrato y
presentación del plan de trabajo y el segundo pago del 70% a la conclusión del servicio,
ello una vez emitido el informe de aprobación de OPI y con conformidad de la Oficina
de Desarrollo Económico Local.
CUARTO. - Por consiguiente habiéndose cumplido con el primer pago del 30% del
monto total del servicio contratado conforme se tiene de la orden de servicio N° 1443 y
el comprobante de pago N° 2981 de fecha 25 de octubre de 2012, desprendiéndose que
a la falta de pago del monto restante equivalente al 70%, la gestión municipal del periodo
2013-2014 representada por el Alcalde Juan Alberto Suni Espinoza emite la resolución
de Alcaldía N° 167-2014 de fecha 25 de setiembre de 2014 mediante la cual se reconoce
a favor del denunciante una deuda en la suma de S/. 7,665.00 que corresponde al monto
pendiente de pago por el servicio prestado, monto que el denunciante ha requerido se
haga efectivo mediante documentos dirigidos al Alcalde de la Municipalidad de Livitaca
en fechas 20 de noviembre de 2012, 28 de enero de 2015, 09 de julio de 2015 y 21 de
julio de 2015, producto de los cuales se han emitido diferentes informes, es el caso que
ingresada la primera solicitud de pago por parte de Darwin Guillermo Bustamante Andia
en la gestión 2015-2018 a cargo del ahora imputado.

QUINTO.- Es así que, en fecha 28 de enero de 2015 esta solicitud fue dirigida al
Alcalde y también al Gerente municipal de la Municipalidad Distrital de Livitaca,
asimismo se aprecia en la parte inferior del documento un sello de proveído N° 373-
2015 con la indicación “pase a Isaura Batallanos Ibarra Planificación y Presupuesto”,
luego de ello se emite el informe N° 16-2015 en fecha 11 de febrero de 2015 por la Jefa
de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto Isaura Batallanos Ibarra, quien informo
respecto de la solicitud de pago del señor Darwin Guillermo Bustamante Andia que
previamente se deberá contar con el original del expediente para efectos de su trámite,
luego con opinión de la Oficina de Asesoría legal y en caso de proceder el pago se
financiara con la fuente de financiamiento 05 recursos determinados, por lo que este
informe fue derivado a la Oficina se Asesoría Legal emitiéndose el informe N° 008-

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2015 en fecha 18 de febrero de 2015 mediante el cual se solicita información respecto
de la conformidad de servicio, contrato de servicios, informe de ejecución del proyecto
todo ello en atención a la solicitud de pago presentada por el denunciante Darwin
Bustamante Andia, atendiendo a ello el Sub Gerente de Desarrollo Económico emite el
Informe N° 40-2015 en fecha 10 de marzo de 2015, mediante el cual sugiere el pago al
señor Darwin Guillermo Bustamante Andia, alcanzando algunos documentos para su
pago, y mediante Dictamen Legal N° 10-2015 de fecha 24 de marzo de 2015 emitido
por el Asesor Legal dictamino que mientras no se cuente con la documentación original
no podrá efectuar la entidad ningún pago y en caso se recepcione la misma la oficina de
Presupuesto deberá presentar un informe de cronograma de pago según disponibilidad
presupuestal.

SEXTO. - Posteriormente se emite el informe N° 06-2017 de fecha 20 de febrero de

2017 por la Jefa de Archivo Central quien informa que en el Archivo Central no existe
acerbo documentario original ni el informe de conformidad del área usuaria relacionado
con la orden de servicio N° 1834-2012 por la suma de S/. 7,665.00 del peticionante
Darwin Guillermo Bustamante, agregando además que la entidad no ha recepcionado
documentación del área de Tesorería de la anterior gestión, finalmente en fecha 2 de
marzo de 2018 se emite el Informe N° 05-2018 por parte del Asesore Legal de la
Municipalidad de Livitaca dirigido al Gerente Municipal, documento con el que se
informa que hasta la fecha no se cuenta con los documentos originales relacionados a
una supuesta obligación de pago pendiente al señor Darwin Guillermo Bustamante
Andia y que este no ha entregado u otorgado las facilidades a la Municipalidad Distrital
de Livitaca a los fines de tener la documentación original sustentatoria de su petición y
al no contar con el expediente original (requerimiento, informe, de conformidad, etc) la
Municipalidad Distrital de Livitaca como entidad pública se ve imposibilitada en
efectuar y/o proseguir trámite administrativo relacionado a la supuesta obligación de
pago pendiente al señor Darwin Guillermo Bustamante Andia, tal como pretende
incoherentemente, por ende se concluye que se ha evidenciado palmariamente inacción
del administrado, asimismo se cuenta con la declaración testimonial de Darwin
Guillermo Bustamante Andia prestada ante el Primer Despacho de la Fiscalía
Especializada en delitos de corrupción de funcionarios de Cusco en fecha 06 de octubre
de 2016 quien, quien a la pregunta N° 12 responde: “Que no me llegaron a pagar, por
ello interpuse una denuncia penal y que antes que se emitiera esta resolución (se trata
de la Resolución de Alcaldía N° 167-2014) el expediente se encontraba listo para
pagarme y lo único que faltaba era el informe de conformidad del señor Arcadio Molina
Gerente de Desarrollo Económico, pero que no lo hizo”, en consecuencia se advierte
que los requerimientos de pago efectuados del denunciante fueron atendidos, sin
embargo en una primera opinión del Asesor Legal (Dictamen Legal N° 10-2015) ningún
pago podría efectuarse en tanto se cuente con la documentación original y en caso se
recepcione la misma la oficina de Presupuesto deberá presentar un informe de
cronograma de pago según disponibilidad presupuestal, situación que no ocurrió hasta
la fecha conforme se tiene del informe N° 05-2018 de la Oficina de Asesoría Legal, en
es mérito de estas actuaciones que hasta la fecha la Municipalidad Distrital de Livitaca

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no dio cumplimiento a la Resolución de Alcaldía N° 167-2014, en el entendido además
que esta ha sido emitida por una gestión anterior (periodo 2013-2014), la misma que no
efectuó entrega de la documentación del área de Tesorería a la nueva gestión (2015-
2018), conforme se desprende del informe N° 06- 2017 emitido por la Jefa de Archivo
Central de la Municipalidad de Livitaca.

SEPTIMO.- Que, uno de los principios del procedimiento administrativo es el de

Verdad Material contenido en artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444 Ley
del Procedimiento Administrativo General, según el cual en el procedimiento la
autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven
de motivo a sus decisiones para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias
necesarias autorizadas por la ley aun cuando no hayan sido propuestas por los
administrados o hayan acordado eximirse de ellas, asimismo el principio de privilegio
de controles posteriores establece que, la tramitación de los procedimientos
administrativos se sustentara en la aplicación de la fiscalización posterior, reservándose
la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información
presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y adoptar las sanciones
pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz, por su parte el último
párrafo del artículo 30 de la Ley N° 28693 Ley General del Sistema Nacional de
Tesorería respecto de la autorización del devengado establece que, el Director General
de Administración impartirá las directivas para que las áreas relacionadas con la
formalización del devengado, tales como Logística y Personal u oficinas que hagan sus
veces, cumplan con la presentación de la documentación sustentatoria las
correspondientes fechas o cronogramas de pago según la oportuna y adecuada atención
del pago correspondiente. Es en ese sentido que corresponde a la autoridad municipal
efectuar los controles respectivos en relación a los actos administrativos, tanto mas si
estos corresponden a una acto emitido por una gestión anterior, que si bien se cuenta
con un acto resolutivo emitido por la máxima autoridad municipal, este no se encuentra
con los documentos que dieron lugar a su emisión, tal como se ha informado mediante
el Área de Asesoría Legal al señalar entre otros que, “ (….) la Municipalidad Distrital
de Livitaca como entidad pública se ve imposibilitada en efectuar y/o proseguir trámite
administrativo relacionado a la supuesta obligación de pago pendiente al señor Darwin
Guillermo Bustamante Andia (….) y asimismo con los manifestado por el propio
denunciante en su declaración ante la Fiscalía: “ (…) el expediente se encontraba listo
para pagarme y lo único que faltaba era el informe de conformidad del señor Arcadio
Molina Gerente de Desarrollo Económico, pero que no lo hizo”, por tanto de estos
elementos de convicción se aprecia que el sobreseimiento de la acción penal solicitada
por la defensa del imputado Olger Olivares Garate se encuentra sustentado; ya que no
puede presumirse seria y fundadamente las actuaciones administrativas adoptadas por
la administración municipal luego de presentado un requerimiento de pago por parte del
denunciante, como un Retardo Injustificado de Pago atribuible al imputado en su
condición de ex alcalde de la Municipalidad Distrital de Livitaca en el periodo 2015-
2018, siendo que la negativa de pago al denunciante se debe a los informes presentados
por la Oficina de Asesoría Legal y de la oficina de Planeamiento y Presupuesto de la

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Municipalidad de Livitaca, como órganos de asesoría dentro de la estructura municipal,
consecuentemente no existiendo un alto grado de probabilidad de que el imputado Olger
Olivares Garate haya cometido el hecho punible, menos aún, la probabilidad
preponderante de una condena sustentada en los elementos de convicción, el pedido de
sobreseimiento formulado por la defensa del imputado debe ser amparado.

OCTAVO.- El delito de Retardo Injustificado de Pago, bajo los alcances normativos del
artículo 390 del Código Penal, mediante una vinculación delictiva con los tipos penales
de Peculado, en el sentido que el agente (intraneus) administra fondos públicos , es
decir, mediante una vinculación funcional entre el autor y el objeto material ,
característico de estos injustos funcionariales .No puede tratarse de cualquier funcionario
o servidor público , pues solo aquellos que se encuentran revestidos de cierto funcional ,
tienen la potestad legal de decidir el pago de una deuda u otros , con fondos públicos.

NOVENA.- No obstante, vemos que la conducta no importa ni apropiación de caudales

públicos, tampoco desviar el curso legal del presupuesto público, sino que omite ejecutar
una prestación dineraria, estando obligado hacerlo , configurando un delito de “
omisión propia” , emparentando con los injustos penales de desobediencia , en tanto el
pago debe estar ordenado por la normativa o por autoridad competente, en este entender
la conducción típica hace alusión a una “omisión”, al señalarse que el autor debe incurrir
en una demora injustificada de un pago ordinario o decretado por autoridad
competente; el agente, por tanto, no cumple con el mandato de legalidad, no hace lo que
la ley o la autoridad le exigen realizar, tomando lugar desde un plano normativo y no
naturalistico. Se habla en el tenor literal del enunciado, que la actuación del funcionario
implica una “demora”, de que el autor llega a efectuar el pago (retardo, dilatación
indebida), incumpliendo los plazos previstos en la Ley, es decir, no se trata de una
omisión pura, conforme lo previsto en la primera modalidad típica contenida en el artículo
377 del Código Penal. Se necesita por tanto de un cumplimiento, que este sometido a un
determinado plazo o tiempo fijado por la autoridad competente, cuya inobservancia de
parte del funcionario daría lugar al injusto penal in examine, sin exigir un requerimiento
previo. La demora puede consistir en no efectuar el pago cuando es el mismo funcionario
el que debe realizarlo, o en no dar la orden de pagar cuando lo debe efectuar otro,
mediando ese requisito. Si la demora en el plazo obedece a un excesivo formalismo
burocrático de las agencias estatales, ajenas a la esfera competencial del autor, no da lugar
el tipo penal en cuestión, de la misma forma se tiene que tener en consideración la
“relación funcional”, que debe subyacer entre el funcionario público y los fondos
públicos, en tal sentido debe verificarse que el autor cuente legalmente con disponibilidad
patrimonial estatal, de que entre sus potestades funcionales es la de adoptar decisiones
que importe el pago de dinero. Si no media dicha vinculación funcionarial y, así el
funcionario se apropia de los caudales para que no se pague la deuda, será un delito de
hurto y, el funcionario competente para disponer el pago estará exento de pena , al no
haber fondos expedidos para proceder al desembolso dinerario, con lo que respecta a la
demora debe referirse a un “pago ordinario o decretado por la autoridad competente”,
pago ordinario es aquel que la Administración esta habitualmente obligada a efectuar en

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el marco de la realización normal de sus actividades , verbigracia , pago de los haberes
mensuales de los trabajadores , de los impuestos , así como de otra obligación pecuniaria
, que de forma periódica debe honrar con terceros. El “pago decretado por la autoridad
competente”, importa la expedición de una resolución (administrativa o jurisdiccional),
que obligue al funcionario a realizar el pago correspondiente, Intimación que debe
proceder de una autoridad - legalmente competente -, para exigir cualquier tipo de pago
.Es en tal virtud , que este supuesto de hecho se asemeja claramente al tipo penal de
Desobediencia y Resistencia – art.368 del Código Penal -, por ejemplo , pago a
proveedores, pagos con certificado de obras ,etc. Al señalar la descripción típica que la
“demora ha de ser injustificada”, quiera decir que pueden exigir serios y razonables
motivos , por el cual el funcionario se ve impedido de poder sufragar el pago ordenado
por ley o decretado por la autoridad competente .Dichas razones han de sr ajenas a la falta
de previsión de fondos públicos , si fuese así la conducta deviene en “atípica”, debe
referirse a un hecho imprevisible que obstaculiza el pago , como la necesidad de afrontar
el pago un desastre público , que por imprevisible no permite la procura a tiempo de los
fondos públicos necesarios ,estamos ante una conducta –que si bien atípica- se dirige a la
salvaguarda de intereses jurídicos superiores , en cuanto a los bienes jurídicos inherentes
a la persona humana ; así, se tiene los casos fortuitos y de fuerza mayor. Ahora,
entendemos por fondos expedidos a los fondos suficientemente disponibles y destinados
a los pagos que el autor demora, son aquellos que están legalmente destinados para la
procura de dichos pagos, de modo que si el autor cubre el pago exigido con una partida
distinta: estará incurso con el delito de Malversación de Fondos y, no en la figura
contenida en el artículo 390 del Código Penal .No se configura el hecho de la demora
injustificada si la existencia previa de los fondos expedidos , son consustanciales en la
figura del artículo 390 del Código Penal , elemento normativo de la tipicidad penal , cuya
inconcurrencia determina una “causal de atipicidad” Si existen fondos en la caja fiscal
, pero están destinados a otros pagos u otros destinos ,obviamente que no existiría
tipicidad delictiva de demora de pagos. La acriminación de injusto penal , está
subordinado a la presencia de dolo, conciencia y voluntad de realización típica , el agente
omite concretizar el pago exigido por la ley o por autoridad competente , pese a saber de
estar obligado a ello .El aspecto cognitivo del dolo a de abarcar todos los elementos
constitutivos del tipo penal , en cuanto a la exigencia del pago ordinarios o decretado por
autoridad competente , un equívoco sobre cualquiera de dichos aspectos ha de ser
calificado como error de Tipo . A parte del dolo, no necesita el injusto de la presencia de
un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, los motivos que hayan determinado al
autor a no cumplir con la obligación pecuaniaria, son a estos efectos intrascendentes.

DECIMO. - De todos los fundamentos expuestos párrafos arriba, no existe

razonablemente la posibilidad de incorporar elementos de convicción que sustenten que
la presente causa pueda llegar a juicio, toda vez que conforme se ha acreditado no existen
causas injustificadas para que no se realice el pago materia de la presente, asimismo no
existe fundamento razonable para imputar los hechos de la presente en perjuicio del
recurrente.

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 POR LO EXPUESTO:

Pido a Ustedes, que declarar INFUNDADO los

recursos de apelaciones presentados por la
Procuraduría Anticorrupción del Cusco, así
como la Fiscal Adjunta del Primer Despacho de
Investigación de la Fiscalía Especializada en
Delitos de Corrupción de Funcionarios de
Cusco.
OTROSI DIGO:
Cumplimos con señalar Casilla Electrónica N° 85548 del SINOE, asimismo señalamos
domicilio procesal al ubicado en la Calle Chachacomayoc N°203 of. 405 (ref. frente a
Osinergmin), del distrito de Wanchaq, provincia y departamento Cusco, donde se nos
deberán hacer llegar las notificaciones de ley.

POR LO EXPUESTO:

Pido a Usted Señor Juez, proveer conforme a

ley.

Cusco, 10 de septiembre del 2019.