Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 2224264

OPINIÓN Nº 127-2012/DTN

Entidad: Eduware S.A.C.

Asunto: Aplicación del Reglamento Único de Adquisiciones para el

suministro de bienes y prestación de servicios no personales
- RUA

Referencia: Documento s/n recibido el 14.NOV.2012

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la empresa Eduware S.A.C. consulta sobre la

aplicación del Reglamento Único de Adquisiciones para el suministro de bienes y
prestación de servicios no personales - RUA.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS1

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “El RUA únicamente establecía (en el Artículo 4.2.3. inciso d) la obligación
de los postores extranjeros de acreditar su representación en nuestro país
mediante instalación formal de una Oficina o entregándola a una empresa
nacional constituida, sin obligar a definir las responsabilidades del
Proveedor Extranjero y el Representante Comercial en el Perú, vacío que fue
1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las
consultas formuladas por Eduware a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en
el Procedimiento Nº 95 del TUPA, “Consultas del sector privado o sociedad civil sobre la aplicación de
la legislación en materia de contrataciones”, determinándose que las consultas Nº 3, 4 y 5 no están
vinculadas a las consultas Nº 1 y 2; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el
literal b) del numeral 1) del Procedimiento Nº 95 del TUPA, las consultas Nº 3, 4 y 5 no serán
absueltas.
 2

subsanado recién el año 1997, al introducirse la figura de las “Ofertas en

Consorcio” en la Ley Nº 26850.- Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado. (…) ¿Podría interpretarse que tanto el Postor Extranjero como la
Empresa Nacional a la cual entregaba la representación presentaban una
“Oferta en consorcio” de acuerdo a lo establecido en el artículo 445º de la
Ley General de Sociedades?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el artículo 445 de la Ley 26887 “Ley
General de Sociedades” señala que el consorcio es un contrato por el cual dos o
más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un
determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio
económico, manteniendo cada una su propia autonomía.

Atendiendo a ello, el numeral 8) del Anexo de definiciones del Reglamento

establece que el consorcio es “El contrato asociativo por el cual dos (2) o más
personas se asocian, con el criterio de complementariedad de recursos,
capacidades y aptitudes, para participar en un proceso de selección y,
eventualmente, contratar con el Estado”.

De este modo, la normativa de contrataciones del Estado ha dispuesto la

posibilidad de que las personas naturales o jurídicas participen en los procesos
de selección de forma asociada, mediante la conformación de un consorcio.

2.1.2 En relación con lo anterior, debe indicarse que el primer párrafo del artículo 36
de la Ley señala que “En los procesos de selección podrán participar distintos
postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica
diferente. Para ello, será necesario acreditar la existencia de una promesa
formal de consorcio, la que se perfeccionará una vez consentido el
otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripción del contrato.” (El
subrayado es agregado).

Asimismo, el artículo 37 de la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado, establecía que “En los procesos de selección podrán
participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una
persona jurídica diferente. Para ello, será necesario acreditar la existencia de
una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionará luego del
otorgamiento de la buena pro y antes de la suscripción del contrato.” (El
subrayado es agregado).

En tal sentido, se advierte que la participación de las personas naturales o

jurídicas, a través de un consorcio, requiere de la existencia de una promesa
formal que asegure la seriedad del compromiso entre los consorciados.

2.1.3 Ahora bien, el literal c) del artículo 4.2.3 del RUA indicaba lo siguiente:

“Artículo 4.2.3.- Los postores extranjeros, sean personas naturales o

jurídicas acreditarán:
(…)
c) Su representación en nuestro país mediante instalación formal de una
 3

Oficina o entregándola a una empresa nacional constituida.”

Al respecto, debe indicarse que el artículo citado se limitaba a establecer las

formas en que las empresas extranjeras podían acreditarse en el Perú; esto es, a
través de: (i) la instalación formal de una oficina; o (ii) entregando la
representación a una empresa nacional constituida.

No obstante, la segunda opción no evidenciaba, jurídicamente, la intención de

la empresa extranjera y la empresa nacional de asociarse para conformar un
consorcio, máxime si, como se ha indicado previamente, para conformar un
consorcio es necesario expresar voluntad indubitable en ese sentido, lo cual, a
su vez, debe poder ser probado.

A mayor abundamiento, debe indicarse que, de la revisión integral del RUA, no

se advierte disposición alguna que regule la categoría jurídica del consorcio.

2.1.4 En virtud de lo expuesto, debe indicarse que, antes de la entrada en vigencia de

la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, las
personas naturales o jurídicas que tuvieran la intención de participar de forma
consorciada en un proceso de selección, debían asociarse conforme a lo
dispuesto en la Ley General de Sociedades o a las disposiciones de la normativa
vigente al momento de participar en dichos procesos de selección.

2.2 “Habida cuenta de que el RUA no contemplaba la presentación de una

Promesa de Consorcio ¿Podría interpretarse que las obligaciones del Postor
Extranjero y de la Empresa Nacional a la cual dicho postor entregaba la
representación eran las estipuladas en la Oferta? (sic).

Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, antes de la entrada en

vigencia de la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, las personas naturales o jurídicas que tuvieran la intención de participar
de forma consorciada en un proceso de selección, debían asociarse conforme a
lo dispuesto en la Ley General de Sociedades o a las disposiciones de la
normativa vigente al momento de participar en dichos procesos de selección.

En ese sentido, si dos empresas decidían participar de forma consorciada en una

contratación bajo la vigencia del RUA, debían presentar su oferta de manera
consorciada.

3. CONCLUSIONES

3.1. Antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado, las personas naturales o jurídicas que tuvieran la
intención de participar de forma consorciada en un proceso de selección, debían
asociarse conforme a lo dispuesto en la Ley General de Sociedades o a las
disposiciones de la normativa vigente al momento de participar en dichos
procesos de selección.

3.2. Si dos empresas decidían participar de forma consorciada en una contratación

 4

bajo la vigencia del RUA, debían presentar su oferta de manera consorciada.

Jesús María, 28 de diciembre de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ

Director Técnico Normativo

AFRR/.