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Sala VII. h
dieciocho años”, aunque, al suscribir el tratado respectivo (ley 23.949), nuestro país
sostuvo que se debía entender por niño a “todo ser humano desde el momento de la
concepción y hasta los dieciocho anos de edad”. El art. 6 de la Convención, estipula que
“todo niño tiene derecho intrínseco a la vida”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica), prevé en su artículo 4, inciso 1, que “toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento
de la concepción”.
Esta amplia protección constitucional, fue recepcionada por el derecho ju-
dicial, puntualmente en el caso “Portal de Belén”, al sostener la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que la concepción se produce con la fecundación sin requerir la im-
plantación o anidación del óvulo fecundado (Fallos 325:303).
Ello, sin perjuicio de anotar que el andamiaje típico previsto en la legis-
lación represiva de nuestro país no parece responder exactamente a los lineamientos
que se han asumido explícitamente a partir de la reforma constitucional de 1994 (al
respecto, ver Anzoátegui, Javier, “Una pena (reflexiones acerca del delito de aborto)”,
en El Derecho, 185-1108).
En orden a lo que aquí interesa puntualmente, dable es recordar que
cuando se da muerte injustamente a una persona después del nacimiento se comete el
delito de homicidio, mientras que el aborto se tipifica cuando se da muerte a esa per-
sona antes del nacimiento.
No es del caso aquí ingresar en el tópico de las razones de la diferencia
punitiva entre una y otra figura.
Sí es pertinente plantear el interrogante en torno al delito que se comete
cuando la muerte se produce durante el nacimiento, o en otras palabras, cuando la vida
intrauterina prácticamente ha finalizado sin que la extrauterina haya comenzado.
31.364. “Nicolotti, Ana María y otra”. Homicidio culposo. Procesamiento y embargo. 8/125.
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En ese orden de ideas, dable es destacar que desde la ruptura de las mem-
branas (23:55) hasta la primera detección de bradicardia (03:20), transcurrió un lapso de
casi tres horas y media, que bien pudo ser vital para la evitación del resultado. Cuanto más
entonces hubiera mejorado el cuadro de probabilidades, de haber existido un accionar su-
ficientemente diligente de parte de las encartadas a partir de la internación de Zalezki.
Lo expuesto no significa afirmar que la realización de una cesárea con an-
terioridad hubiera evitado con seguridad el luctuoso final. Sin embargo, en el delito im-
prudente, concretamente derivado de la praxis médica, la omisión o violación al deber
específico de cuidado no se vincula con dogmáticas certezas sino con la potencial capa-
cidad de evitación del resultado o cuanto menos con la disminución del riesgo de que tal
resultado se produzca (de esta Sala, causa n 24.748, “Hospital Israelita”, del 16-11-
2004).
Finalmente, en cuanto a la situación de las nocentes, cabe desechar la argu-
mentación que transita por el aspecto formal relacionado a que no fueron impuestas per-
sonalmente de las nuevas pericias cumplidas en la causa, no obstante que el tratamiento
especial del tópico tuvo lugar en la incidencia promovida por la defensa sobre el particular.
Ahora bien, sin perjuicio de cuanto ha sido materia de análisis y en aras de
profundizar la investigación, pertinente aparece la convocatoria a prestar declaración tes-
timonial de quienes, según fuera mencionado, oficiaran como obstétricas desde la interna-
ción de Zalezki, así como también del médico neonatólogo que participó de la cesárea.
Por último, en lo concerniente al monto fijado a título de embargo respecto
de las encausadas, se advierte que la suma discernida resulta excesiva conforme los pará-
metros a que alude el artículo 518 del Código Procesal Penal, pues en función de las ca-
racterísticas del suceso, en particular frente a su modalidad culposa, se entiende que la
suma de ciento cincuenta mil pesos para cada una de ellas, satisface los requerimientos de
la norma en cuestión.
Por ello, esta Sala del Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR el decisorio protocolizado a fs. 262/271, en cuanto dicta el
procesamiento de Ana María Nicolotti y Paulina Judith Roura por considerarlas prima
facie coautoras penalmente responsables del delito de homicidio culposo, reduciéndose el
monto del embargo a la suma de ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000) para cada una de
ellas.