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EL ANTIPOSITIVISMO JURIDICO DE RONALD DWORKIN Rodolfo L. Vico (h} Sumario: I. Un concepto de derechb. 1. Normas y principios. 2. La teoria de adjudicacién. II. El antipositivismo juridico de Dworkin. 1. Bl antipositivismo ideoldgico. 2. El antipositivismo tesrico. 3, Et antipo- sitivisme metodolégico o conceptual. 4. ¢Es incoherenfe o ineficaz la ofensiva antipositivista dworkiniana? II, Conchssién. EI objetivo del presente trabajo es, basicamente analizar hasta donde puede afirmarse que la teoria juridica elaborada por el profesor de Ox- ford se enrola con las doctrinas que denostan contra el positivismo juridico, o desde otro punto de vista, hasta donde cabe rotular a Dworkin como un pensador iusnaturalista, Para alcanzar aquel propésito, se torna necesario describir previamente el concepto de derecho que es posible desentrafiar de la obra del profesor americano. Quedan delineadas asi las dos partes que abarcar4n estas paginas: por un lado, e inicial- mente, procuraremos perfilar la nocién dworkiniana acerca del derecho, y por el otro, intentaremos en un segundo momento, calificar a la teoria juridica en estudio desde la polémica opcién entre iuspositivismo e iusnaturalismo. I. Un cONcEPTO DE DERECHO No resulta facil encontrar una definicién estricta del derecho en la obra del sucesor de Hart en Oxford, sin embargo, es posible hallar elementos que permiten elaborar una que responda fundamentalmente a sus postulados insistente y apasionadamente defendidos, Dworkin ha admitido que el derecho “existe en tres sentidos”:? a) el derecho como organizacién social, es decir, aquellos rasgos que permiten determinar cuando en una determinada sociedad hay derecho: 6) el derecho en + Ronald Dworkin en la “Introduccién” de La filosofia del derecho (obra en It que recoptia articulos de diversos autores), México, Fondo de Cultura Econémica, 1980, pp. 8 y ss.296 RODOLFO L. VIGO cuanto leyes o reglas especificas, y c) el derecho como “fuente peculiar de la que emanan ciertos derechos, deberes, poderes y relaciones inter- personales” y que los juristas declaran o describen a través de “propo- iones juridicas”, discutiendo ademas sobre la validez o verdad de tales proposiciones. Al mismo tiempo de formular esta distincion, ha precisado ef profesor de Oxford sobre la intima relacién que se com- prueba entre los tres sentidos. En el presente trabajo se privilegia el ultimo de los sentidos, pues analizaremos el derecho en cuanto proposiciones juridicas usadas por los juristas para declarar o describir derechos y deberes, y los problemas en términos de validez o verdad que las mismas ofrecen; aunque necesariamente se proyectaran los prable- mas y sus respuestas al derecho tomado en los dos sentidos restantes. En la bisqueda propuesta, nos parece claro que, al menos negativa- mente, cabe descartar un concepto de derecho reducido a un sistema de normas juridicas usadas directa o indirectamente por la comunidad. La pretensién de identificar al derecho con sélo las normas, sean ellas legislativas o jurisprudenciales, o la suma de ambas, queda desechada en el marco teorico dworkiniano. Es que el derecho para Dworkin “es cuestién de derechos y deberes”, pero advierte con fuerza que la deter- minacién de los mismos es segiin “los estandares que estipulan los derechos y deberes que un gobierno tiene el deber de reconocer e imponer, en principio por lo menos, por mediaci6n de instituciones tan familiares como los tribunales y la policia’.? La labor de los juristas se dirige, precisamente, a dilucidar e indicar los derechos y deberes de los ciudadanos; para ello “echan mano de estandares que no funcionan como normas, sino que operan de manera diferente, como principios, directrices politicas y otros tipos de pautas”.* La tentacién que se deriva de dicha afirmacién, es pretender definir al derecho come un conjunto de normas y principios; sin embargo, Dworkin, polemizando con Ri- chards, precisa: “Al rechazar la idea de que el derecho es un sistema de normas, no era mi intencién de reemplazar esa idea por la teoria de que el derecho es un sistema de normas y principios. No hay nada a lo que se pueda Hamar ‘el derecho’ en cuanto a colecci6n de proposiciones discretas, cada una de ellas con su propia forma candnica.”* Cuando el poder politico o los juristas argumentan, razonan o deciden, recurren a normas, a principios 0 a directirces; todo esto, de distinta manera, integra el mundo del derecho, 2 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, p. 103. 8 Idem., p. 72. 4 Idem., p. 470.EL ANTIPOSITIVISMO JURIDICO DE RONALD DWORKIN 297 Aguella clasica f6rmula positivista de reducir el derecho a las normas queda impugnada por Dworkin por “insuficiente”, dado que des- conoce ese sector del mundo juridico que integran las directrices politicas y los principios en sentido estricto; pero de ahi también la necesidad de justificar esos nuevos elementos juridicos ignorados por el normati- vismo. Al respecto, por de pronto, recordemos que en el lenguaje dworkiniano “directriz politica” es un tipo de estandar “que propone un objetivo que ha de ser alcanzado, generalmente una mejora en algun rasgo econémico, politico o social de la comunidad”, mientras que "principio" en un sentido estricto (en sentido genérico abarca el conjunto de los estandares que no son nermas) es “un estandar que ha de ser observado, no porque favorezca 0 asegure una situacién econémica, politica o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad 0 alguna otra dimensién de la moralidad” * Conforme a esta distincién, se deriva que es propio del Poder Legisla- tivo recurrir a argumentos politicos para justificar decisiones politicas por medio de las cuales se favorece 0 protege algun objetivo o meta colectiva de la comunidad en cuanto todo; mientras que el Poder Judi- cial justifica sus decisiones politicas con argumentos de principios, de- mostrando que las mismas respetan o aseguran algin derecho individual, 1. Normas y principios En su ataque contra la creencia positivista de que el derecho es un “sistema de normas” a la que Dworkin descalifica por su insuficiencia Yy por no responder “‘a la complejidad y la sutileza de nuestras propias practicas”," ya hemos visto que enarbola Ja bandera de estandares que no son normas, pero que sin embargo operan en la dilucidacién de derechos y deberes. No caben dudas que esta distincion entre normas y principios en sentido genérico (comprensivo del conjunto de estandares que no son normas: directrices politicas y principios en sentido estric- to) ha dado lugar a una larga lista de comentarios, gran parte de ellos de tono critico; 7 de todas maneras, a los fines de aprehender un concep- 5 Idem., p. 72. © Idem., p. 101. * Ver Carrié, G., Principios juridicos y positivismo juridico, Buenos Aires, Abe- ledo Perrot, 1970, y “Professor Dworkin’s Viesw on Legal Positivism", en Indiana Law Review, vol. 55, mim, 2, 1979-1980; Raz, J., “Legal Principles and the Limits of Law’, 81, Yale Law Journal, 823 (1972); Sartorius, R., “Social Policy and Judicial Legislation”, en American Philosophical Quarterly. 151, 1971; Christie, G.,298 RODOLFO L. VIGO to de derecho dworkiniano, se impone resefiar los diferentes criterios diferenciadores propuestos —explicita o implicitamente— por el profesor de Oxford al respecto. Sintéticamente pueden ser enunciados los siguientes: a) En cuanto al origen: los principios a diferencia de las normas, “no se basan en una decisién de ningun tribunal u organo legislativo, sino en un sentido de conveniencia u oportunidad que, tanto en el foro como en la sociedad, se desarrolla con el tiempo”.* b) En cuanto a la derogacisn: Ja derogacién o el rechazo tiene sentido en la medida que se hable de normas; pero con respecto a los principios, ellos permanecen mientras se los siga estimando como convenientes o justos en la determinacién de derechos y deberes, c) En cuanto a su identificacién: es imposible brindar la némina de los principios o establecer una formula canénica de cada uno de ellos, mientras que en las normas es factible, al menos tedricamente; de ahi, precisamente, la imposibilidad de establecer alguna practica social o regla de reconocimiento que permita concretar exitosamente aquel pro- pésito individualizador. d) En cuanto al contenido: el de fos principios es intrinsecamente moral, mientras que en el campo normativo aparecen contenidos diver- sificados. e) En cuanto a su aplicacién: las normas se aplican de una manera disyuntiva: “si los hechos que estipula una norma estan dados, entonces o bien la norma es valida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisién”;° en cambio los principios no pretenden siquiera establecer las condiciones que hacen necesaria su aplicacién, mas bien enuncian una razon que discurre en una sola direccién, pero no exigen una decisién particular.1° “The Model of Principles”, Duke Law Journal, 649, 1968: Tapper, C. A., “Note on Principles”, Modern Law Review, 628, 1971; Lyons, D., “Principles, Positivism and Legal Theory”, 87, Yale Law Journal, 415, 1977; Philip Soper, E., “Legal theory and the obligation of a judge: the Hart/Dworkin", Michigan Law Review, vol. 75, mim. 3, 1977: Raz, J., "Professor Dworkin's Theory of Rights", XXVI Political Studies, 123, 1978; Benditt, T. M., Law as Rule and Principle, The Harvester Press, 1978; Mackie, J. The Third Theory of Law, Philosophy Public Affairs, 1977; Pintore, Anna, Norme e Principi. Una critica a Diwvorkin, Quaderni di Filosofia Analitica del Diritto, Milén, Ed. Giuffré, 1982; la obra citada de R. Dworkin, Los derechos en serio, trae un apéndice en donde intenta la réplica a los criticos y en la que se puede consultar abundante bibliografia. ® Dworkin, R., Los derechos en serio, cit,, supra nota 2, p. 95. * Idem., p. 75, 10 Idem., p. 76.EL ANTIPOSITIVISMO JURIDICO DE RONALD DWORKIN 299 f£) En cuanto al modo de resolver las conttadicciones: cuando se trata entree normas “una de ellas no puede ser valida (si la otra con la que se contradice lo es). La decisién respecto de cual es valida y cual debe ser abandonada o reformada, debe tomarse apelando a conside~ raciones que trascienden las normas mismas”;"' pero los principios cuentan con la “dimensién de peso o importancia” de modo que “quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno”,?? aun cuando la importancia que en definitiva se haga pre- valecer sea motivo de controversia. g) En cuanto a las excepciones: mientras que incluir las mismas en el enunciado de la norma es posible, con el beneficio de que ellas ganen en precision; tratandose de principios, no sélo sefiala Dworkin los inconvenientes, sino que agrega lo estéril de tal esfuerzo atento a que no proporcionaria un enunciado del principio mas completo ni mas exacto. h) En cuanto a los destinatarios: en el caso de los principios ellos se dirigen a los érganos encargados de Ja adjudicacién de derechos, las normas pueden también ordenarse a los ciudadanos. i) En cuanto a la tarea que exigen del jurista: Dworkin destaca la peculiaridad de los principios en tanto ellos no son el fruto de un acto de creacién o invencién, sino que implican una trabajosa, polémica y filoséfica tarea de descubrimiento, Hemos marcado precedentemente las razones por Jas cuales, segun Dworkin, no es posible confundir a Jas normas con los principios: pero resulta conveniente subrayar que se verifica entre ambas realidades ju- idicas una coincidencia que podriamos llamar funcional, en tanto que unas y otros son requeridos por el discurso o la decisién o proposicién juridica individualizadora de derechos y deberes, Ademas, en orden a marcar las relaciones entre normas y principios, digamos que son los principios los que tienen aptitud como para fundar y justificar a las normas, no pudiendo éstas cumplir similar papel respecto de aquéllos. 2. La teoria de adjudicacion Con Io visto, se concluye que el mundo juridico propuesto por el profesor americano resulta sumamente complejo e impreciso, sin embargo, para completar el objetivo sefialado de perfilar un concepto dworkiniano del derecho, se impone hablar de la teoria de la adjudica- U1 Idem. p. 78. ¥8 Tdem., p. 77.300 RODOLFO L. VIGO cién, Es precisamente en ésta donde el material juridico resulta orde- nado y estructurado coherente y Idgicamente, de ahi la importancia que asume Ja misma en la right thesis dworkiniana. Ya hemos dicho que estamos hablando predominantemente del derecho en cuanto “proposiciones juridicas” y en torno a la verdad 0 validez de ésta, Dworkin ha puesto de relieve que: a) el realismo juridico norteamericano (O. W. Holmes) no puede sostener la verdad o falsedad de una proposicién juridica “‘por cuanto sélo constituye la expresién de una opinién politica 0 moral"; 6) el positivismo (Hart) admite Ja verdad de las proposiciones juridicas “cuando describen correctamente el contenido de leyes 0 normas juridicas”, pero frente a las proposiciones juridicas que son polémicas porque no aluden a reglas de derecho institucionalmente sancionadas, sino a principios cuyo contenido e importancia sen objeto de controversia, el positivista se siente desconcertado y esta impedido de sostener la verdad o validez de aquellas proposiciones polémicas, y c) su teoria permite argumentar la verdad o validez de las proposiciones polémicas: “Si la teoria politica que da justificacién éptima a proposiciones juridicas no polémicas sostiene también los derechos y deberes a que hace referencia la proposicién polémica.” * Sefialemos sequidamente algunos aspectos o fundamentos que contribuiran decididamente en la comprensién de la teoria en estudio. A. Doctrina de la responsabilidad politica Pesa sobre todos los funcionarios politicos ~incluyendo a legisladores y a jueces-~ la obligacién moral y politica de tomar sus decisiones politicas de modo que las “‘puedan justificar dentro del marco de una teoria politica que justifique también las otras decisiones que se propo- nen tomar”.* Queda condenado asi por el profesor de Oxford, un es~ tilo de administracién politica que llama “‘intuicionista", en donde las decisiones tomadas pueden parecer aisladamente correctas; sin embargo, ellas “no pueden ser incluidas en una teoria que abarque tanto principios como directrices politicas generales, y que sea congruente con otras decisiones a las que también se considera correctas’.** Aquella obligacién, que Dworkin Hama “doctrina de la responsabilidad politica’, exige la coherencia y justificacién expresa en aquellos que toman decisiones politicas; esa exigencia es particularmente fuerte cuando no 18 Dworkin, R., La filosofia del derecho, cit., supra nota 1, p. 22. 14 Dworkin, R., Los decechos en serio, cit., supra nota 2, p. 154. 18 Ibidem.EL ANTIPOSITIVISMO JURIDICO DE RONALD DWORKIN 301 aparecen las directrices politicas, como es el caso de Jas decisiones judiciales, y dentro de éstas, cuando los jueces resuelven “casos dificiles” (hard cases) recutriendo a principios. Conforme a la aludida doctrina, se concluye que un argumento de principio sirve de justificacién para una decision determinada, en la medida que aparezca en el marco de una teoria que muestra que el principio citado es coherente con otras decisiones anteriores no modificadas y con decisiones que el funcionario esta dispuesto a tomar en las circunstancias hipotéticas, En la visién privilegiada dworkiniana hacia los procesos de adjudicacién y justifi- caci6én judicial de los derechos individuales, se patentiza claramente la obligacién que tiene el] magistrado de elaborar una teorfa en el marco de Ja cual se toma la decisién. B. El juez Hercules El material de normas, directrices y principios es suficiente para que por medio de la teoria se descubra —sin inventar— la “respuesta correcta” que corresponda al caso planteado, adjudicando los derechos que tienen los individuos. Frente a la posibilidad sustentada por el positivismo juridico de elegir e inventar discrecionalmente el juez la respuesta a dar en los “‘casos dificiles", Dworkin afirma la alternativa de la respuesta correcta por medio de una teoria de Ja adjudicacién que implicara al mismo tiempo una “‘explicacion” del derecho explicito de la sociedad y una “justificacién moral” de ese derecho, El esfuerzo que spore semejante teoria omnicomprensiva del derecho, que abarcara coherentemente el conjunto.de principios que estan implicitos 0 son presupuestos por el derecho explicito, requiere Ja presencia de un juez filésofo dotado de una habilidad, erudicién, paciencia y perspicacia so- brehumana, que Dworkin lamara Hércules, “Es posible que el derecho —advierte el profesor de Oxford— no sea un sistema sin lagunas, pero el demandante tiene derecho a pedir que Hércules lo trate como si lo fuera.” *¢ La teoria hercitlea de adjudicacién es una construccién de un esquema de principios abstractos -y- concretos. que identifica la moralidad presupuesta en las leyes ¢ instituciones de la comunidad, e implica Ja justificacién coherente del ordenamiento vertical y horizontal de las decisiones juridicas. Esta teoria permite obtener la respuesta correcta al caso dificil sin necesidad de reconocer en el juez un poder de crea- cién juridica retroactive gue, como tal, violentaria la democracia y la 36 Idem., p. 190. :302 RODOLFO L. VIGO equidad, Aquella teoria postulada por Dworkin tiene una dimensién “descriptiva’, en cuanto permite conocer la totalidad del derecho vigente y el modo como se opera en la adjudicacién de derechos, pero también la teoria tiene una dimension “prescriptiya” en cuanto armoniza al derecho con los principios de moralidad objetiva y justifica la so- lucién valida que Hércules toma ante el caso planteado. La argumenta- cién que supone la teoria “mas sélida” de adjudicacién esta abierta a la justificacién del régimen de gobierno constitucional, a la interpreta- cion de jas leyes y a la fuerza gravitacional de los precedentes, y en ese esfuerzo de coherencia y moralidad, puede y debe Hércules invali- dar principios implicitos en decisiones juridicas anteriores que resulten injustos o inmorales politicamente, En orden al propésito de perfilar un concepto de derecho dworkiniano, y sin perjuicio de los puntos siguientes, se impone ya suscribir la conclusién a la que arriba Calsamiglia: “La teoria (en Dworkin) no solo describe sino que forma parte del derecho.” "7 Para conocer derechos y deberes no bastan las normas, directrices y principios, éste material debe ser armonizado, develado y justificado coherentemente por medio de la teoria de adjudicacion herctilea, Es la obra filoséfica, politica, moral y juridica Ilevada a cabo por Hércules la encargada de sefialar con precisién objetiva cuales son los derechos que tienen los individuos. E] juez implicado por Dworkin en su right thesis investiga ¢ invoca no sélo los principios aludidos en normas particulares, sino que su esfuerzo de adecuacién y justificacién moral exige remontarse hasta los principios presupuestos por todo el ordenamiento juridico, y la sig- nificaci6n apuntada de [a teoria en orden a conocer el derecho queda inequivocamente subrayada por Dworkin: “se considera a un principio como juridico si se encuentra en la Teoria mas comprensible del Dere- cho que pueda servirnos como justificacién de jas reglas juridicas explicitas, institucionales y sustantivas, de la jurisdiccién en cuestién.” * El modelo hercileo de adjudicacién, segtin Mac Cormick, puede ser visto como un modelo natural, al modo de algunos iusnaturalismos confiados en un cognoscitivismo absoluto.*® Aun cuando no es admisible, a nuestro criterio, sostener que Hércules viene a reemplazar la regla de reco- 37 Calsamiglia, A., “Ensayo sobre Dworkin”, prélogo a la edicién citada de Los derechos en serio, p. 16. 18 Cit. por Paramo Argiielles, J. R. de, H. L. Hart y la teoria analitica del derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 397. 19 MacCormick, Neil, “Taking de Rights Thesis Seriously”, en Legal Right and Social Democracy, Oxford, Clarendon Press, 1982.EL ANTIPOSITIVISMO JURIDICO DE RONALD DWORKIN 303 nocimiento de Hart" es posible verificar que la teoria de adjudicacin dworkiniana cumple algunas funciones similares a aquella regla, por ejemplo, en cuanto que la justificacién y validez de la deci dificil se desprende de la teoria en cuestién. C. El holismo y el modelo constructivista de Rawls Interesa ahora destacar los rasgos metodolégicos subyacentes en la teoria de Dworkin, a los que nos parece que no siempre se le ha pres- tado la atencién que merece, no obstante que es a la luz de ella que se logra la plena inteligibilidad de la right thesis. Por de pronto, subraye- mos como antecedente de la misma a la “teoria de la justicia” de John Rawls, y que ésta a su vez responde metodolégicamente a la concep- cién Hamada del holismo o totalismo pragmatico formulado por Quine de Harvard. La teoria cientifica segiin las ensefianzas del totalismo, constituye un todo de partes interdependientes, que como totalidad responde a Ja experiencia, y se justificara por su ayuda para resolver problemas que se nos plantean. La teoria articula a sus distintas partes de manera que es imposible comprender el significado de los elementos aislados. Este horizonte totalizador que exige el tratamiento de la teoria impide que se la deseche en virtud de algunos contraejemplos que no alcanza a explicar o justificar; sélo una teoria que posibilite una mas completa y acabada justificacién permitird su sustitucion. Ademas, la teoria se sitve de modelos que no ofrecen Ia realidad tal cual es, sino depurada en el modelo; éste “traduce el problema real a uno ya mani- pulado y accesible que seria paralelo, operando una sustituci6n”,*? mas gue ver la realidad desde el modelo, la realidad Ilega a ser el modelo mismo, él es una realidad artificial que, sin embargo, en cuanto réplica de Ia realidad viva, puede resultar util y explicativa, permitiendo que el investigador retorne al exterior con un instrumento cientifico idéneo. Volviendo a Dworkin, facilmente se infiere que Hércules constituye un modelo que no obstante su artificialidad, guarda relacién con la rea~ lidad adjudicativa de derecho, a la que permite conocer, describir, justificar y ordenar apropiadamente. La teoria supera el irracionalismo o las respuestas incoherentes, y posibilita la respuesta correcta sélida~ 2% Cfr., Paramo Argiielles, J. R. de H. L. Hart y la Teoria..., cif. supra nota 18, p 405, y Mackie, J. en op. cit., supra nota 7, pp. 4 y ss. 21 Ver Quine, W. V. O., Palabra y objeto, Barcelona, 1968. *2 Martinez Garcia, Jesis I, La teoria de fa justicia en John Rawls, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 82 y ss.304 RODOLEO L. VIGO mente justificada. Asimismo, Ia teoria no sélo brinda una mejor des- cripcién o explicacién de lo que se hace, sino que prescribe el mejor modo de hacerlo; por eso se diluye el limite entre descripcién y pres- cripcién y se mezclan las perspectivas. Se trata de profundizar en lo que se tiene, para descubrir los fundamentos ltimos y mediatos que garanticen logicidad y solidez a nuestras convicciones o nuestras practicas. Anima a la teoria una actitud cientifica y, en consecuencia, una preocupacién por conclusiones objetivas y generalibles; de ahi que ella no se oriente tras el consenso 0 los juicios meramente difundidos, La falla o la insuficiencia de la teoria para algunos supuestos, no la invalida en la medida que ella siga siendo el instrumento mas sélido para explicar y justificar una determinada realidad o practica. Racionalidad, coherencia y correccién son las exigencias primarias que alientan a Dworkin y, para ello, el totalismo rawlsiano se le ofrece como una alternativa metodolégica convincente, La teoria herctlea de adjudicacién se ajusta a los requisitos del “equilibrio reflexivo” reclamado por Rawls en su modelo constructivo; en tal sentido, afirma Dworkin en un articulo dedicado al profesor de Harvard: Los precedentes dados son analogos a las intuiciones; el juez trata de llegar a una adecuacién entre esos precedentes y un conjun- to de principios que podria justificarlos y, ademas, justificar nue- vas decisiones que los trasciendan. .. dentro del espiritu del modelo constructivo, acepta los precedentes como especificaciones de un principio que é] debe construir, precisandolo, a partir de un sentimiento de responsabilidad y por congruencia con lo que ha sucedido antes.” El equilibria reflexivo de Hercules, en definitiva, se apoya en los principios morales sustentadores de las leyes e instituciones de Ja comunidad, en las propias practicas y decisiones judiciales y, ademas, en las exigencias metodolégicas y formales conforme a las cuales se ela- bora la teorfa dworkiniana. De acuerdo a lo sefialado, cabe concluir que la teoria postulada por Dworkin permite “reconocer”, en términos coherentes y de moralidad, el derecho —explicito e implicito— que rige y debe regir en una comunidad, posibilitando la respuesta correcta que objetivamente se merece el caso a resolver. 28 Dworkin. R., Los derechos en serio, cit, supra nota 2? p, 248.EL ANTIPOSITIVISMO JURIDICO DE RONALD DWORKIN 305 Teniendo en cuenta que el analisis y explicaciones dworkinianas se efectian en torno al modo en que opera el sistema juridico anglosajén, resulta comprensible intentar cuestionar el valor cientifico de la right thesis, aduciendo su caracter meramente contingente. A este respecto, Carri6, entre otros, ha puesto de relieve este anclaje fuerte de la teoria herctlea de adjudicacién con el ordenamiento juridico norteamericano,* de modo gue sus conclusiones resultan ser mas bien facticas que con- ceptuales o necesarias. Sin embargo, ha sido el mismo Hart el que ha destacado que “la teoria (de Dworkin) intenta ser una tesis cientifico- juridico general que desafia no sélo Ia tesis de la Discrecionalidad y la tesis de las Fuentes Sociales del derecho”.®* Es cierto que Ja teoria juridica propuesta por el sucesor de Hart en Oxford, ofrece aspectos cuya universalidad o cientificidad pueden resultar discutibles, atento a que se constituyen como referencias al sistema anglosajén; pero también no nos cabe duda que Dworkin propone y defiende postulados que tienen un valor cientifico y filoséfico juridico innegable. D. La respuesta correcta La confianza dworkiniana en su teoria de adjudicacién de derechos se apoya en las posibilidades cognoscitivas que tiene el funcionario de resolver el caso a estudio por medio de la “respuesta correcta” que al mismo corresponde. Ha llamado la atencién Hart acerca de la importancia de “apreciar qué papel tan esencial juega una teoria objetivista de la moralidad en la teoria juridica de Dworkin, y distinguirla de las teorias convencionalistas o relativistas de la moralidad social’,*° dado que, de no existir una materia objetiva o juicios morales verdaderos, el propésito de pretender Ja ‘respuesta correcta” en el marco de la teoria mas s6lida de adjudicacién quedaria frustrada por una insalvable raz6n de orden gnoseolégico y ético. Lo correcta concluido por Hércules no lo es porque él asi lo crea o en virtud de algan consenso logrado con Jos que estan de acuerdo con sus creencias, sino que lo es objetivamente aun cuando no haya medios para demostrar su verdad o falsedad. Pero veamos ahora, con el estilo rapido y basico que nos hemos trazado, las razones esgrimidas por Dworkin para respaldar su respues- en 4 Carrié, G. “Le opinioni del prof. Dworkin sul positivismo giuridico” Materiali per una Storia della Cultura Giuridica, vol. X, nim. 1, 1980, p. 175. 28 Hart, Herbert L. A., “El nuevo desafio al positivismo juridico”, en Sistema, mim. 36, mayo de 1980, p. 14. 28 Idem., p. 13.306 RODOLFO L. VIGO ta correcta y defenderla de los escépticos.*” Asi distingue el profesor de Oxford dos versiones en la critica positivista dirigida contra aquella tesis, Una de ellas sostiene que entre las proposiciones, por ejemplo, gue afirman “el contrato x es valido” y “el contrato x no es valido”, hay una especie de “espacio légico” que posibilita que en ciertos casos ambas proposiciones sean falsas. Esta posibilidad no sélo choca contra el comportamiento lingilistico de los juristas que Jas tratan como con-~ tradictorias, sino que, ademas, no tiene en cuenta el uso de los llamados por Dworkin “conceptos dispositivos”, tales como el de contrata valido, cuya funcién es descartar que los jueces tengan facultad para adoptar una u otra solucién en vez de tener el deber de aplicar alguna de ellas. La otra versién positivista se apoya en la imposibilidad de determinar cual de las proposiciones mencionadas en el ejemplo es la verdadera. Esta critica aduce !a vaguedad del lenguaje, a la que Dworkin rechaza invocando principios y teorias de la interpretacién que permiten superar ese inconveniente del lenguaje vago. También la segunda versién se basa en una identificacién entre proposiciones juridicas y proposiciones acerca de actos de creacién de derecho, a lo que Dworkin responde que si dos proposiciones juridicas opuestas son equivalentes a proposiciones sobre actos de creacién de derecho, estas dltimas deben también ser opuestas, por lo que la falsedad de Ja una implica la verdad de la otra. Por ultimo, dicha versién trae a colacién casos en gue ninguna de las dos proposiciones juridicas opuestas puede ser demostrada en relacién a hechos empiricos; frente a esta critica, el profesor de Oxford se de- Fiende marcando las analogias que se pueden observar entre las proposiciones juridicas y las formuladas en otros ambitos, por ejemplo, el de la critica literaria, en donde la verdad de una hipétesis interpretativa es asignada no en relacién a hechos empiricos, sino a otros tipos de datos 0 hechos, como lo seria el espiritu general de la obra interpre- tada. La right thesis resulta incompatible con una teorfa filoséfica que con- sidere que “ninguna proposicién puede ser verdadera a menos que exista, por lo menos en principio, algun procedimiento para demostrar su verdad de manera tal que cualquier persona racional deba conceder que es valida”,** y ella se ofrece como la alternativa mas confiable y mas justa. El problema de la falibilidad judicial puede generar la sugerencia de que “los jueces no deben hacer esfuerzo alguno para deter- 2 Nos servimos en el presente punto de Carlos $. Nino, La validez del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1985, pp. 157 y ss. “8 Dworkin, R., Los derechos en serio, cit., supra nota 2, p. 40.EL ANTIPOSITIVISMO JURIDICO DE RONALD DWORKIN 307 minar los derechos institucionales de las partes que se presentan ante ellos, sino que han de decidir los casos dificiles sobre la base exclusiva de la politica o no decidirlos”;** pero esta alternativa es, segan Dwor- kin, “‘petversa” desde ef momento que condena anticipadamente el esfuerzo judicial por buscar decisiones justas, También la falibilidad de Jos jueces puede alentar la alternativa de que ellos sometan a alguien mas las cuestiones de derecho institucional que plantean los casos dificiles; sin embargo, dicha posibilidad choca con la pregunta de ja quién?, pues no hay razon para confiar en otro u otras personas una mejor capacidad para resolver aquellos casos, y si los hubiera, corres- ponderia cambiar el proceso de seleccién de los jueces, mas no las téc- nicas para juzgar que se les pide que usen. E. Los derechos preexistentes La right thesis de Dworkin es la tesis que sostiene la posibilidad de descubrir una dnica respuesta juridica correcta basada en el reconocimiento de derechos individuales preexistentes. Entonces, la viabilidad de la teoria descansa en probar la existencia de aquellos derechos naturales a los que el positivismo juridico niega, La propuesta supone Ja existencia en el litigio judicial del derecho politico esencial a ganar ¢l proceso, y son Jos jueces los encargados de responder adecuadamente a dicha exigencia decidiendo los casos dificiles confirmando o negando derechos politicos concretos preexistentes que, ademas, son mas bien derechos institucionales que basicos y dentro de lo institucional, mas bien deben ser juridicos que de ningun otro orden. Toda la obra de Dworkin es un reclamo a que se tomen “‘los derechos en serio’ y que las decisiones judiciales se limiten a una ‘‘cuesti6n de principios’’ de manera que las metas colectivas no sean justificative para negarles o retacearles aquellos derechos a los individuos. La right thesis centra su ataque en Ia afitmacién positivista de que no hay otros derechos que los previstos en las normas que componen el derecho de una comunidad, y contra Bentham, sostendra la existencia de derechos preexistentes o derechos naturales. Mientras que las politicas describen objetivos, 0 sea finalidades politicas no individualizadas, los derechos politicos son finalidades politicas individualizadas, de manera que: =" Idem, p. 208.308 RODOLFO L. VIGO Un individuo tiene derecho a cierta expectativa, recurso o libertad si (tal cosa) tiende a favorecer una decisién politica (en virtud de la cual) resultard favorecido o protegido el estado de cosas que le permita disfrutar del derecho, aun cuando con esa decision politica no se sirva a ningun otro objetivo politico, e incluso cuando se lo perjudique; y si cuenta en contra de tal decisién, aun cuando con ella se sirva algin otro objetivo politico, el que retrase © ponga en peligro ese estado de cosas.** Queda asi puntualizada la caracterizaci6n dworkiniana de los derechos politicos preexistentes; pero, para la comprensién de la right thesis, interesa tener en cuenta otras precisiones empleadas por el profesor de Oxford, a las que se aludié en el parrafo anterior, Asi, por ejemplo, distingue Dworkin entre derechos abstractos y concretos, segiin el grado de precisién con el que se enuncien las finalidades polf- ticas en orden a poder comparar el peso de las mismas; de ahi que los grandes derechos de la retérica politica son abstractos; pero éstos pro- porcionan argumentos a los derechos concretos, aunque la reclamacién de un derecho concreto es mas decisivo que cualquier otra reclama- cién del derecho abstracto que Ie sirve de base. También importa di- ferenciar los derechos politicos basicos, que son derechos validos de manera abstracta contra las decisiones tomadas por la comunidad o Ja sociedad como tales, y los derechos politicos institucionales que son validos contra una decisién tomada por una institucién especifica. Dworkin, en su defensa y justificaci6n de los derechos politicos, hace derivar los derechos a partir del derecho abstracto a igual consideracién. y fespeto, que “se toma como fundamental y axiomatico”. Advierte el profesor de Oxford que hay dos derechos diferentes que aparecen abarcados por ese derecho abstracto. Ell primero es el “derecho a igual tratamiento” es decir, “a la misma distribucién de bienes y oportunida~ dades que tenga cualquier otro o que le haya sido otorgada”. El segundo, es el ‘‘derecho a ser tratado como igual”, éste no es el derecho “a la igual distribucion de algtin bien u oportunidad, sino el derecho a igual consideraci6n y respeto en las decisiones politicas referentes a la forma en que han de ser distribuidos tales bienes y oportunidades”.°* El profesor americano entiende que el derecho a ser tratado como igual debe ser considerado fundamental dentro de su autodenominada “‘con- cepcién liberal de la igualdad”, y que el derecho —mis restrictivo— a 30 Idem., p. 159. 3 Idem, p. 41. 32 Idem., p. 389.EL ANTIPOSITIVISMO JURIDICO DE RONALD DWORKIN 309 igual tratamiento “sélo es valido en aquellas circunstancias especiales en que, por alguna razon especial, se sigue del derecho mas fundamental”.** Conforme a la teoria defendida, concluye Dworkin que “los derechos individuales a diferentes libertades sdlo deben ser reconocidos cuando se puede demostrar que el derecho fundamental a ser tratado como igual los exige’’.* Con clara reminiscencia rawlsiana, Dworkin afirma que el tomarse Jos derechos en serio implica como minimo aceptar las ideas de la dignidad humana y la de igualdad politica. La primera, que asocia con Kant, sostiene que “hay maneras de tratar a un hombre que son incon- gruentes con el hecho de reconocerlo cabalmente como miembro de la comunidad humana y sostiene que un tratamiento tal es profundamente injusto”.** La idea de la igualdad politica supone “que los miembros mas débiles de una comunidad politica tienen derecho, por parte del gobierno, a la misma consideracién y el mismo respeto que se han ase- gurado para si los miembros mas poderosos, de manera que si algunos hombres tienen libertad de decisién, sea cual fuere el efecto de la misma sobre el bien general, entonces todos los hombres deben tener la misma libertad’.** La concepcién liberal, individualista y antiutilitarista de los derechos dworkiniana *" niega la creencia de “que la extensién de los derechos es una injusticia tan grave como su invasién. Si el gobierno yerra hacia el lado del individuo, entonces simplemente, en términos de eficiencia social, paga un poco mas de lo que tiene que pagar”.** F. La discrecién judicial Indudablemente que la right thesis se ofrece como una alternativa a la teorfa de Ja discrecién judicial incluida en el positivismo juridico al que Dworkin confronta. Advierte el profesor de Oxford que “la teoria positivista de la discrecionalidad es consecuencia de la teoria positivista mas general de las proposiciones juridicas, y no un argumento a favor de esa teoria", recordando que el positivista acerca de las proposiciones polémicas no puede pronunciarse a favor de la validez de las mismas.** 28 Idem., p. 390. 34 Idem. 35 Idem., p. 295. 30 [bidem. 31 Ver mi articulo “Los derechos en Ronald Dworki Argentina de Filosofia del Derecho, afio 3, nim. 32, 1986. 28 Dworkin, R., Los derechos en serio, cit supra nota 2, p. 295. 29 Dworkin, R.. “Introduccién”, en La filosofia del derecho, cit., supra, nota 1, p. 18. Boletin de ia Asociacion310 RODOLFO L. VIGO Con su teoria de la adjudicacién, el profesor americano no sélo pretende ofrecer una mejor descripcién de la tarea judicial, especialmente en los casos dificiles, sino que ademas indica el deber que se infiere de dicha descripcién. Es sumamente util conocer cuales son los argumentos a los que recurre Dworkin para triunfar en su polémica con el discrecio- nalismo, a ellos nos referiremos seguidamente con el aditamento de los contraargumentos esgrimidos por Hart. Antes de entrar en materia, recordemes que la caracterizaci6n de la discrecion que Dworkin ataca es la que él llama “fuerte” y que consiste no en decir que un funcionario debe valerse de su juicio para aplicar los estandares que regulan el caso © que nadie ha de revisar su decision, sino en admitir que, respecto a cierto asunto, simplemente el funcionario no esta vinculado por estandares conforme a los cuales debe resolverlo. Dicho concepto trasladado al ambito judicial consiste en afirmar que frente a las decisiones dificiles el magistrado tiene libertad para inventar o crear la solucién, haciendo vencer al demandante o al demandado. Pues no se trata de pensar que el sentido “fuerte” de la palabra discrecién equivalga a libertad sin limite o exclusién de critica, lo especificador es la ausencia de un estandar en el caso dificil que le imponga cierta solucién al juez. a. Argumento lingitistico Con clara intencién descriptiva, Dworkin sefiala que los abogados se dirigen al juez como si a él siempre le compitiera descubrir y aplicar derechos existentes, y el juez, a su vez, habla como si el derecho fuera un sistema de atribucién de las facultades sin fisuras en el que espera ser descubierta, y no inventada, una solucién para cada caso. Hart se pregunta hasta qué punto hay que tomar en serio dicha retorica usual del proceso judicial, dado que mas alla de ese ienguaje usual, los juristas —tanto teéricos como practicos— han insistido en que el juez tiene una inexcusable, aunque intersticial tarea de creacién de derecho, reconociéndosele la facultad de decidir de cualquier forma algunos casos. Ademas, el antecesor de Dworkin en Oxford, advierte gue es ineliminable el momento de la creacién judicial del derecho, puesto que en cualquier caso dificil pueden presentarse diferentes principios que apoyen analogias enfrentadas, y el juez tendra a menudo que escoger entre ellas, confiando en su sentido de lo que sea mejor y no en cualquier orden ya establecido de prioridades prescripte para él por el derecho.EL ANTIPOSITIVISMO JURIDICO DE RONALD DWORKIN 311 b, Argumento democratico La segunda critica dworkiniana a la doctrina positivista de la discrecionalidad apunta no ya a su falsedad descriptiva, sino a su cardcter antidemocratico por respaldar una forma de creacién del derecho que contradice los fundamentos del sistema de divisisn de poderes, La funcién de creacién juridica esta encomendada a funcionarios que han sido elegidos por la commidad a tales fines, ante Ja cual son respon- sables de sus comportamientos y decisiones; de aqui deriva Dwor- kin el obstaculo politico-juridico de que los jueces, al no ser represen- tantes elegidos por el pueblo, puedan crear derecho. La respuesta formulada por Hart destaca que el precio de reconocer a los jueces facultades creativas puede ser estimado como necesario frente a los inconvenientes que se derivarian de métodos alternativos de regulacién para los casos dificiles; tal es el caso de la referencia al Legislativo, y, ademés, se trataria de un pequefio precio a pagar dado que los jueces se encuentran limitados en el ejercicio de sus poderes € inhibidos de modelar reformas generales. Agrega el antecesor de Dwor- kin en Oxford que la practica de la delegacién de facultades del Poder Legislativo se halla bastante extendida, y ello no parece poner en peligro fa democracia y, por otra parte, conserva dicho poder un control juridico residual. c. Argumento de justicia La creacién judicial perfilada en el positivismo es condenada por Dworkin en virtud de que con ella se violenta el principio de irretroac- tividad del derecho, lo cual es considerado normalmente como injusto. La discrecionalidad supone una forma de creacién juridica retrospectiva 0 ex post facto, en cuanto se soluciona el caso segtin un criterio inven- tado por el juez, que, en consecuencia, no existia al momento en que el asunto se generé. Entiende Hart gue la critica dworkiniana puede tener relevancia cuando las partes han supuesto confiadamente que las consecuencias jutidicas de sus actos estaban determinadas al tiempo en que ellos fueron ejecutados; sin embargo, en los casos dificiles, 0 sea donde el derecho claramente establecido no dicta ninguna solucién, no es posible aducir aquellas expectativas por parte de los sujetos interesados.312 RODOLFO L. VIGO d. Argumento positivista Dworkin, polemizando con Raz, reconoce que pueden existir sistemas juridicos que contengan una regla que estipule en favor de los jueces el ejercicio de la discrecionalidad para casos dificiles, Pero no evalia criticamente esa posibilidad, y se limita a destacar que en los sistemas inglés y en el norteamericano no se da una regla del tipo de la sefia~ lada.*® Precisamente, Hart se encarga de poner de relieve las dificultades explicativas que provocaria a la right thesis la presencia de una norma que consagre la discrecionalidad, e incluso, ejemplifica esa hipétesis con el derecho suizo que exige a los jueces decidir como legisladores con- cientes los hard cases. e. Consideracién general de la polémica sobre discrecionalidad Haciendo un balance de las criticas y defensas resefiadas precedentemente en torno a la discrecionalidad judicial, creemos que las mismas reflejan fundamentalmente las respuestas dadas a otras cuestiones mas significativas, muchas de las cuales han sido indicadas en los puntos anteriores de este trabajo. Es que si admito que el derecho no es un sistema de normas, sino que abarca principios al modo explicitado por Dworkin; es que si confio que gnoseolégicamente es posible reclamar una respuesta correcta para el caso dificil; es que si proclamo la existencia de derechos preexistentes a las normas positivas; diré entonces —~si soy consecuente con aquellas creencias— que rechazo la doctrina de la discrecionalidad. A partir de esos puntos admitidos, no queda ya espacio para sostener a esta teoria, y se deriva légicamente su desesti- macién. Por ello, apreciamos que mostrar sélo aquel debate resulta poco esclarecedor y convincente, pues lo sustancioso esta precisamente en los postulados dworkinianos basicos aducidos en respaldo de su teoria, y no en los argumentos aludidos, algunos de ellos de escasa fuerza persuasiva, Il, Ex antipositivisMo yuripico p—E Dworkin La ofensiva desplegada por el profesor americano se dirige, segun él mismo confiesa, contra lo que Hama “teoria juridica dominante”, “teoria liberal tradicional” 0 “‘teoria utilitarista derivada de Bentham”, 40 Dworkin, R., Los derecho en serio. cit., supra nota 2, p. 133,EL ANTIPOSITIVISMO JURIDICO DE RONALD DWORKIN 313 dentro de la cual distingue dos partes: la primera es la teoria del positivismo juridico “que sostiene que la verdad de las proposiciones legales consiste en hechos que hacen referencia a las reglas que han sido adop- tadas por instituciones sociales especificas, y en nada mas",” y la segunda parte, es e] utilitarismo como teoria que indica lo que debe ser el derecho, o sea instituciones que “han de servir al bienestar general y a nada mas”. Su ataque es no sélo contra ese modo “‘dominante” de caracterizar al derecho que “es” y al que “debe ser”, sino también contra la pretensi6n de sostener que las dos partes de la teoria dominante ‘‘son reciprocamente independientes”. No obstante esta confesién dworkiniana reiterada, interesa analizar hasta dénde llega su declarado antipositivismo y, ademas, considerar la pretendida fidelidad a esa po- sicién, como Ia eventual adhesién a un tipo de iusnaturalismo. Precisa~ mente, en orden a tratar elementalmente esos puntos, sigue el presente articulo. 1. El antipositivismo ideolégico Partiendo de la clasica distincién bobbiana entre positivismo teérico, metodolégico e ideolégico, sabido es que este dltimo afirma que el derecho positive, por el solo hecho de serlo, es valido y debe ser obede- cido incondicionalmente cualquiera sea su contenido. No sélo surge de la right thesis una oposicién decidida a esta identi- ficacién entre positividad-validez-justicia-conciencia, sino que Dworkin especificamente ha negado el deber general de obedecer Ia Jey, al que entiende “incoherente con una sociedad que reconoce los derechos”.* Su concepto antiutilitario de los derechos impide Ia restriccién de los mismos en razon de supuestos beneficios generales, pues la existencia de derechos individuales en contra del gobierno se veria amenazada si el gobierno pudiera vulnerarlos apelando al derecho de una mayoria democratica a imponer su voluntad. La conclusién del profesor de Ox- ford es terminante: “he dicho que cualquier sociedad que pretenda reconocer los derechos, debe abandonar la idea de un deber general de obedecer ia ley que sea valido en todos los casos”, y tratando en particular la cuestién de Ja desobediencia civil, advierte Dworkin que si frente a una ley de dudosa validez “uno debe actuar como si fuera 4 Idem., p. 31. 42 Ibidem. 43 Idem. p. 287. +4 Idem., p. 291.314 RODOLFO L. VIGO valida, se perderia el principal vehiculo de que disponemos para cuestionar la ley por motivos morales, y con el tiempo nos veriamos regidos por un derecho cada vez menos equitativo y justo, y la libertad de nuestros ciudadanos quedaria ciertamente disminuida’ #5 2. El antipositivismo tedrico En el positivismo teérico —o también llamado formalismo juridico— Jo troncal es la teoria estatal del derecho, atento a que es el Estado el que asume el monopolio de la produccién juridica. Lo que caracteriza al derecho no es la materia regulada, sino el conjunto de procedimientos con los cuales un sector de comportamientos puede ser regulado y protegido contra la violacién. A tenor de dicho positivismo, toda decisién judicial presupone siempre una regla preexistente dada por el Estado, y ese conjunto de normas coactivas resulta ser pleno y autosuficiente. Conforme a lo que qued6 expuesto cuando desarrollamos el concepto dworkiniano de derecho, no puede asimilarse el mismo al positivismo teérico, Dworkin batalla contra la pretension de la rule book concep- tion, y postula una diversidad imprecisa de estandares que integran el derecho, poniendo el acento para determinar lo juridico no en la forma, procedimientos u origen de las normas y principios, sino en su contenido. La teoria de la adjudicaci6n forma parte del derecho, y es en el marco de ella que logra determinarse la respuesta valida y moralmente correcta al caso a resolver. 3. El antipositivismo metodolégico o conceptual Es esta modalidad del positivismo juridico en Ja que se enrolan los mas importantes iuspositivistas de nuestros dias, de ahi la necesidad de efectuar un estudio mds pormenorizado sobre el particular. Segiin Bobbio, este positivismoe supone un modo particular de entender el estudio cientifico del derecho y Ja misién de jurista;** dicha formulacién parte de la distincién entre e] derecho que debe ser y el derecho que es, encomendandole a Ja ciencia el estudio de este ultimo sin efectuar consideraciones acerca de su legitimacién moral, y confiando solamente en hechos verificables como criterios para distinguir una regla juridica de la que no Io es. Nino, por su parte, luego de considerar diversas 48 Idem., p. 312. 46 Bobbio, Norberto, El problema del positivismo juridico, Buenos Aires, EUDE- BA, 1965, p. 42.EL ANTIPOSITIVISMO JURIDICO DE RONALD DWORKIN 315 tesis atribuidas al positivismo, estima que la “tesis central” en la que coinciden los positivistas contemporaéneos es que “el derecho es un fenémeno social que puede ser identificado y descxito por un observador externo sin recurrir a consideraciones acerca de su justificacién 0 valor moral o acerca del deber moral de obedecerlo y aplicarlo”,*7 o dicho de otro modo: “el sistema juridico vigente en cierta sociedad puede ser identificado tomando sélo en cuenta hechos empiricos,”’ *® Veamos ahora algunas de las afirmaciones y argumentos dworkinianos gue con diferente intensidad y eficacia contradicen al positivismo metodolégico o cientifico. A. La reflexién juridica dentro de la moral y la politica El estudio, dilucidacion y argumentacion juridica se inscriben dentro. del amplio campo de la moral y la politica. Es dicha tesis una constante en la obra del profesor americano, reiterada en su ultima compilacién de diecinueve ensayos titulada A matter of principle,* la que sin alcanzar la sistematicidad de su ya clasica Taking rights seriously, confirma y hasta profundiza aquel postulado de la politicidad intrinseca del derecho. Para Dworkin, “los problemas de jurisprudencia son, en lo mas profundo, problemas de principios morales, no de hechos legales ni de estrategia’," y en una carta del 28-12-83 publicada en la Revista Doxa de la Universidad de Alicante confiesa: ‘me he ido conciencian- do progresivamente de la importancia de considerar la filosofia juridica como parte importante de la filosofia moral y politica y por tanto de la. filosofia”, e inmediatamente agrega: “cualquier teoria del derecho com- petente debe ser ella misma un ejercicio de teoria moral y politica normativa.” ® No hay lugar en Dworkin para los intentos juridicistas de explicar o conocer el derecho sin sus dimensiones politicas 0 morales. Hablar del derecho implica hablar simultaneamente de la moral y politica. Las hipétesis cognoscitivas meramente formalistas o de pureza metodolégica son fuertemente rechazadas en el pensamiento dworkiniano. #7 Nino, Carlos S., La valide: del derecho, cit.. supra nota 27, p. H48. 48 Jdem., p. 146. 4° Ronald Dworkin, “A matter of principle”, Harvard University Press, 1985. % Ver, Zuleta Puceiro, Enrigue, “Cuestin de Principio-Notas al margen del iiltimo Dworkin”, en Anuario de Filosofia Juridica y Social, Buenos Aires, nim. 5,. afio 1985. 5t Dworkin, R.. Los derechos en serio, cit., supra nota 2, p, 51. 3 Idem., p. 27.316 RODOLFO L, VIGO B. La dimensién filoséfica en el conocimiento juridico De acuerdo a las transcripciones precedentes, se infiere facilmente que Dworkin le reconoce a la filosofia un papel privilegiado en su teoria, es mas, la mayoria de sus planteos y temas suponen 0 exigen una perspectiva filoséfica. Tratando de legitimar su esfuerzo cognoscitivo, se queja Dworkin diciendo: Ciertos juristas (a quienes podemos |lamar nominalistas) nos ins- tan a resolver estos problemas ignorandolos, simplemente. En opinién de ellos, los conceptos de “obligacién juridica” y “derecho™ son mitos, inventados y mantenidos por los abogados como resultado de una funesta mezcla de motivos conscientes y sub- conscientes... Antes de que podamos decidir que nuestros conceptos del derecho y de la obligacién juridica son mitos, debemos decidir qué son. Debemos ser capaces de enunciar, aproximada- mente al menos, qué es lo que todos creemos que esta mal.*s Y en otra obra insiste el profesor de Oxford: “la filosofia juridica no es una disciplina de segundo orden que tenga por objeto el razona~ miento juridico ordinario, sino que ella misma es el nervio de la refle- xién sobre el derecho.” Una prueba de esa medular preocupacién filos6fica en Dworkin lo constituye su teoria de la adjudicacion, la que requiere ser Jlevada a cabo por un juez-filésofo, pues sélo en cuanto filésofo pareciera estar en condiciones de poder formular su teoria omnicomprensiva y mas sélida del derecho. La filosofia juridica dworkiniana no queda reducida a mero anilisis critico de la ciencia juridica, como pretenden algunos positivistas, sino que en el marco de una filosofia practica general se constituye en un medio imprescindible para la tarea del jurista. Por otra parte, cabe destacar que el profesor de Oxford admite expresa- mente la dependencia de la teoria juridica con otras ramas y teorias de la filosofia general, asi menciona a la filosofia del lenguaje, la légica, la metafisica, teorias referidas a la naturaleza humana, etcétera.* 58 Idem., pp. 62 y 63. c+ Dworkin, R., Es filosofia del derecho, cit, supra nota 1, p. 8. s: Dworkin, R., Los derechos en serio, ct. p. 33, y en La losofia del derecho, cit,, reitera que Ja filosoffa juridica se nutre de la ética, de la filosofia del enten- dimiento, de la Filosofia de la accién, de Ia filosofia politica, de la filosofia del lenguaje y de la metafisica, p. 7.EL ANTIPOSITIVISMO JURIDICO DE RONALD DWORKIN 37 C. Los derechos naturales La teoria dominante, tanto en su positivismo como en su utilitarismo, se deriva ~segtin Dworkin— de la filosofia de Bentham, quien denost6 insistentemente contra los derechos naturales a los que Ilamaba “el disparate en zancos”, Precisamente, advierte el profesor americano que las criticas contra aquella teoria no se dirigen al rasgo especifico de la misma; ‘ninguna sostiene que la teoria dominante falla porque rechaza la idea de que los individuos pueden tener derechos contra el Estado que sean previos a los derechos creados por la legislacién positiva.”’ 5 E] positivismo juridico “es la teoria segiin la cual los individuos tienen derechos legales sélo en la medida en que éstos han sido creados en virtud de decisiones politicas explicitas 0 de una practica social explicita’; °* de ahi que la teoria liberal alternativa * propuesta por Dwor- kin parte de [a existencia de derechos anteriores a cualquier forma de legislacién. Su teoria politica no se funda en objetivos como el utilita~ rismo, tampoco en deberes como en Kant, sino en derechos como en Rawls. Dworkin sugiere un “concepto antiutilitario” de los derechos individuales, ellos son triunfos politicos en manos de los individuos que no pueden ser negados ni por el gobierno, ni tampoco por la mayoria, en base a argumentos de supuestos beneficios o perjuicios generales; incurrir en estas practicas es no tomarse los derechos en serio. Rechaza el profesor de Oxford “la tesis de algunos positivistas, segiin la cual derechos juridicos y derechos morales pertenecen a dos érdenes con- ceptuales distintos”.** y afirma que los derechos morales basicos inter- vienen en los casos dificiles “en el calculo de qué derechos juridicos tiene la gente’”.°° Conforme a esta defensa enconada de los derechos preexistentes, Dworkin contradice las criticas positivistas a reconocer atribuciones juridicas en favor de los individuos antes y por encima del derecho positive, y al mismo tiempo confirma la dimensién moral de lo jurfdico. 36 Dworkin, R. Los derechos en serio, cit, supra nota 2. p. 36. st Idem., p. 37. 28 R, Dworkin, en el cap, 9, “Why Liberals Should Care about Equality” de A Matter of Principle, cit, distingue entre el liberalismo basado en [a neutra- lidad y el basado en la equidad, optando por este iltimo. 30 Dworkin, R., Los derechos en serio, cit., supra nota 2, p. 450. °° Tbidem.318 RODOLFO L. VIGO D. Los principios juridicos Hart sostiene que Dowrkin: Al igual que el tedrico del Derecho Natural, mantiene que hay ciertos principios morales objetivos que son también derecho; con~ cretamente aquellos que figuran en la teoria “mas sélida” del derecho, Tales principios no deben su status de derecho a ninguna forma de incorporacién o a ninguna decision normativa, ni practica judicial, 0 a ningéin consenso. De forma que son derecho incluso si no estan identificados como tales por referencia a las fuentes sociales del derecho. Todos los principios de moralidad politica vigentes en una determinada comunidad tienen aptitud para set principios juridicos y, en consecuencia, integrar la teoria de adjudicacién de derechos. Si dos o mas teorias se adecuan apropiadamente a la historia institucional de esa sociedad, es “‘la que de ellas sea moralmente la mas fuerte la que ofrece la mejor justificacion aun cuando denuncie como erréneas mas decisiones que otras”.*? Forman parte de la argumentacién juridica desti- nada a reconocer derechos, principio cuya juridicidad no se deriva de practicas sociales u otras circunstancias contingentes, sino que tal ca- lidad responde a su naturaleza o contenido moral o de rectitud intrinseca, E. Lo descriptive y lo prescriptivo Afirma Calsamiglia que “Dworkin destruye el supuesto metodolé- gico positivista de la separacién absoluta entre la descripcién y la pres- cripcién”,** y Paramo Argielles concluye que “el concepto del derecho en Dworkin es en parte normativo (incluye los estandares institucionalmente reconocidos) y, en parte, descriptive (incluye a los estandares institucionalmente reconocidos independientemente de su justifi- cacién)"’.*4 La teoria hercilea de adjudicacién no sélo pretende ser una descripcién adecuada de como proceden los jueces, sino, al mismo tiem- ©. Hart, H. L. A., “El nuevo desafio...”, en op. cit, supra nota 25, p. 13. *2 Dworkin, R., Los derechos en serio, cit., supra nota 2, p. 466, ° Calsamiglia, A., “Ensayo sobre Dworkin”, en Los derechos en serio, cif, supra nota 2, p. 16. St Paramo Argielles, J. R. de H. L. Hart y la teoria..., cit, supra nota: 18: p. 394.EL ANTIPOSITIVISMO JUR{DICO DE RONALD DWORKIN 319 po, intenta justificar politica y moralmente la institucién misma de la adjudicacién; es que, al decir de Dworkin, “los filésofos del derecho se preocupan no sdlo del Derecho tal cual es, sino también del que debe set’”’."° La right thesis simultaneamente explica y justifica al derecho, de modo que tales funciones aparecen inescindiblemente prestadas por su teoria. Dicho de otro modo, Dworkin describe lo que debe ser juri- dicamente; pero, a su vez, esta dimension normativa descansa en lo que se hace apropiada o sélidamente. Bobbio dice que el positivismo juridico cientifico descarta “en la definicién del derecho elementos fi. nalistas, por ejemplo: la obtencién del bien comin, la actuacién de la justicia, la proteccién de los derechos de libertad, etc.”,** precisamente, Dworkin va a definir el derecho seffalando “‘los estandares que estipulan los derechos y deberes que un gobierno tiene el deber de reconocer e imponer’’,*? pues esta claro que la teoria dworkiniana centra su aten- cién en Ja defensa de los derechos individuales. Niega Dworkin la impu- tacion que le efecttia Soper de que s6lo hace afirmaciones sobre un determinado sistema juridico, y afirma que postula una concepcién acerca del concepto de derecho antipositivista, reconociendo el profesor americano que polemiza con los positivistas sobre la practica juridica; pero que la disputa gira fundamentalmente en torno a “qué formulacién filos6fica de la practica es superior”.® 4. gEs incoherente o ineficaz la ofensiva antipositivista dworkiniana? Hemos indicado algunos argumentos o afirmaciones contenidas en la obra dél profesor de Oxford, las que contradicen diversos postulados dei positivismo juridico en sus tres especies caracteristicas, Sin embargo, algunos autores que se han ocupado de la teoria en estudio, han sefialado que su ataque antipositivista parece en algin momento des- vanecerse 0, también, que la critica dworkiniana deja en pie Ja tesis central del positivismo juridico contemporaneo. Aludiremos a continua- cién a ciertos pensadores que han asumido la réplica contra la ofensiva dworkiniana. “s Dworkin, R. La filosofia det derecho, cit., supra nota I, p. 23. %0 Bobbio, N., El problema. .., cit. supra nota 46, p. 42. 87 Dworkin, R.. Los derechos en serio, cif. supta nota 2, p. 103. “8 Idem., p. 479.320 RODOLFO L. VIGO A. ;Derecho moral a la aplicaci6n de principios inicuos? Es ésta una pregunta que el antecesor de Dworkin en la catedra de Oxford le formula a Ja right thesis. En efecto, advierte Hart que Dwor- kin llega a reconocer que la teoria herctilea de adjudicacién aplicada a un derecho injusto vigente en una sociedad, puede inferir principios sin mérito moral alguno que determinen a su vez derechos en los casos dificiles carentes de justificacién moral, por lo que seria aconsejable moralmente, en ese supuesto, no extender el mal sino evitarlo, pues “no hay ningun derecho moral,a la aplicacién consistente de tales principios de maldad”.** La respuesta que brinda Dworkin a tales dificulta~ des derivadas de su teoria, es que, “dependiendo del grado de iniqui- dad, puede ser que el deber mora! de los jueces (que es una cuestién objetiva), sea mentir y ocultar lo que el derecho inicuo, identificado por el método Hércules, es realmente’’.?* Frente a la solucién propuesta por Dworkin, Hart replica: iCémo entonces, después de estas concesiones, puede Dworkin mantener, que hay una conexién conceptual entre derecho y moralidad, y que una “adecuada teoria conceptual del derecho” muestra que contiene una dimensién moral que explica y justifica el derecho explicito? La respuesta de Dworkin a estas preguntas me parece —sigue diciendo Hart— que abandona la sustancia de su teoria, aunque mantiene confusamente su sombra. Mientras que en_su versién originaria su teoria significaba que el derecho correctamente entendido tiene una conexién conceptual con princi~ pios de auténtica moralidad objetiva, su conclusién es que en el caso de sistemas juridicos inicuos esta dimensién moral del derecho puede consistir en principios completamente en desacuerdo con la moralidad, de forma que, un juez que se da cuenta de ello tiene una obligacién moral de mentir mas bien que de aplicar el derecho." Sin duda que la right thesis en derechos inicuos presenta conclusiones un tanto contradictorias o poco persuasivas; pero de todas maneras, interesa destacar que Dworkin en esas hipétesis distingue, por un lado, Ia teoria juridica que permitira descubrir y dimensionar la inmo- © Hart, H. L., “El nuevo desafio. ..", op. cit, supra nota 25, p. 17. 70 Ibidem., ver Dworkin, R., Los decechos en serio, la polémica con K. Greena- walt, cit,, pp. 451 y ss. 1 Hart, H. L., "El nuevo desafio. ..", op. cif., supra nota 25, p. 18.EL ANTIPOSITIVISMO JURIDICO DE RONALD DWORKIN 321 ralidad objetiva del derecho positive y, por el otro lado, el problema moral que se le plantea al juez de optar por las exigencias morales o Jas juridicas. La respuesta dworkiniana no se aleja demasiado de otras respuestas postuladas por posiciones claramente iusnaturalistas, asi pen- semos y comparémosla con el neotomismo o realismo juridico clasico. Esta orientacién no afirma que se da histéricamente una simple y total identificacién entre derecho y justicia, y que, en consecuencia, las normas injustas carecen de toda juridicidad y deben marginarse del saber juridico. Dicha posicién parte del reconocimiento de la analogia en la realidad y nombre de lo juridico, por lo que es posible comprobar grados de juridicidad segiin la mayor o menor presencia de la justicia y segtin las diferentes especies de justicia —general, distributiva y conmutativa—, e incluso, distingue entre una juridicidad intrinseca o esencial y otra meramente extrinseca (ejemplo de esta ultima serian supuestos disparates juridicos contenidos en una ley con la apariencia exterior de tal). Ensefiaba Aristételes —recordara el neotomismo— que los opuestos pertenecen a Ja misma especie, de donde el jurista debe asumir no sdlo lo justo sino también Jo injusto, aun cuando el tratamiento de uno y otro sea diferente, en todo caso distinguiendo y jerarquizando tres ambitos juridicos: 1) derecho justo, 2) derecho re- lativamente justo y 3) derecho injusto.”* Del mismo modo, un critico de arte conoce y explica tanto las obras bellas como las carentes de belleza, aunque no las coloca a todas en un mismo plano; o también, un profesor de matematicas no saca de su campo de estudio las operacio- nes erréneamente resueltas, por el contrario, él discernira dénde esta el error, la medida de éste, y procuraré que no se vuelva a cometer. Por otra parte, el neotomismo reconoce exigencias universales, pero explica las decisiones juridicas que se dan en un tiempo y espacio determinado, a la luz de la prudencia juridica que procura conjugar en un silogismo practico los requerimientos esenciales con los requerimientos contingentes. Sera un problema de moral profesional el decidir qué hacer frente a una ley o derecho injusto; en toda caso, la sugerencia del iusnaturalismo clasico sera la de valorar la medida de injusticia y Jas consecuencias que se derivan de su cumplimiento o incumplimiento, para luego prudencialmente decidir desde el acatamiento hasta Ja resis- tencia armada. 72 Ver, Casaubén, Juan A., “Estudio critico sobre la légica del ser y la légica, del deber ser en la teoria egolégica", Wthos, Rev. de Filosofia Practica, Buenos Aires, nim. 2-3, p. 46.322 RODOLFO L. VIGO Todo este largo comentario que hemos hecho del realismo neotomista intenta poner de relieve que a veces se considera al iusnaturalismo como una posicién univoca y exageradamente simple, reducida a una identificacién sin mas entre derecho y justicia o derecho y moral, y al mismo tiempo, sirven esas precisiones para mostrar que los planteos dworkinianos en torno al derecho inicuo no impiden de por si su ade- cuacién al iusnaturalismo, ni tampoco frustran la eficacia del ataque contra el positivismo juridico. En definitiva, el problema arriba indicado que se le plantea al juez frente al derecho injusto,, sirve para reconocer que el derecho lleva intrinsecamente la dimension de moralidad, y que ademas de la moralidad implicita en el derecho vigente histéricamente en un determinado lugar, hay una moralidad objetiva desde donde se valora dicho derecho, Recordemos que en la teoria hercilea de adjudicacién, el juez- filésofo puede encontrarse con “‘una secuencia de precedentes (que) es, de hecho, injusta, porque se niega a imponer, como derecho juridico, algan derecho politico de los ciudadanos”,”* y en tal hipétesis, el juez “desaprueba por esa raz6n tales precedentes”;* pues Hércules, si mediante argumentos de moralidad politica puede demostrar que un cierto principio, no obstante su popularidad, es injusto, queda invalidado por esa comprobacién. El mismo Hart ha subrayado el papel esencial que juega “una teoria objetivista de la moralidad en la teoria juridica de Dworkin, y distinguirla de las teorias convencionalistas o relativistas de la moralidad social’,”* agregando: Los juicios morales son para Dworkin juicios de simple hecho y, en efecto, insiste en que hay “hechos morales” que juicios morales verdaderos describen, aunque dado que no hay medios, ni siquiera en principio, de demostrar su. verdad 0 falsedad, son esencialmen- te controvertidos, Esta teoria moral objetivista es vital para el éxito del ataque de Dworkin a la teoria de la discrecionalidad, ya que si no existen tales hechos morales objetivos, lo mas que puede hacer Hércules cuando es llamado a determinar qué teoria del derecho es la mas s6lida y ofrece la mejor justificacién moral del derecho explicito, es expresar sus propias preferencias después de una consideracién imparcial de las consecuencias de cualquier otra decisién. Pero esto no seria el descubrimiento de una preexistente moral objetiva componente del derecho, sino un acto de 73 Dworkin, R., Los derechos en serio, cit., supra nota 2, p. 157. 74 Idem. p, 198. 75 Hart, H. L., "El nuevo desafio. , op. cit., supra nota 25, p. 13.EL ANTIPOSITIVISMO JURIDICO DE RONALD DWORKIN 323 creacién juridica y por tanto un ejercicio de diserecionalidad, Po- dria ser s6lo el descubrimiento del derecho existente, si los méritos morales relativos de las teorias en conflicto fueran un hecho moral objetivo preexistente."? La teoria juridica dworkiniana postula que hay una moralidad intrinseca en el derecho, la que puede ser conocida objetiva y racionalmente, por lo que no es cuestién de fe o sentimientos sino de teoria el tratamiento de esos hechos morales. Esto implica reconocer cierta unién conceptual entre derecho y moral, contra las pretensiones escépticas o divorcistas positivistas, y dicho reconocimiento no se ve perturbado por el conflicto moral que se le genera al juez ante el derecho inicuo. B. Nocién de derecho descriptiva o normativa Han sido diversos los autores que han coincidido en sefialar que los ataques dworkinianos al positivism juridico no son eficaces, ya sea porque describen un enemigo inexistente, sea porque confronta al positivismo colocandose en el mismo campo positivista, o sea porque deja incélume la tesis central del positivismo aunque destruya otros postu- Jados, Sobre estas supuestas ineficacias de la ofensiva dworkiniana, nos parecen interesantes las consideraciones que al respecto efecttia el profesor Nino. Insiste el profesor argentino que el término derecho admite un uso normativo y otro descriptive, y gue la nocién de derecho de Dworkin es en parte normativa y en parte descriptiva; esto explica que admita dentro del derecho estandares injustos y que no todo lo moralmente correcto es derecho; pero, de todas maneras, el equivoco basico de Dworkin deriva “de su confusion entre la situacion del juez que debe decidir el caso y la situacién del observador que describe el contenido del sistema”,”* y la conclusién de Nino es que Ia teoria juridica dworkiniana deja en pie la viabilidad y utilidad de un concepto meramente descriptivo del derecho, coincidiendo asi con la nota carac- teristica del positivismo juridico contemporaneo. No es nuestro propésito cuestionar la legitimidad y ventajas que puede reportar la mera descripcién del derecho vigente, sin adoptar una posicién acerca de su justificacién moral; pero el problema consiste en jerarquizar los conceptos descriptivos y normativos del derecho o clari- ficar qué servicios y respuestas brinda el alcanzar uno u otro concepto. 76 Ibidem, Nino, C. S., La validez del derecho, cit., supra neta 27, p. 164.324 RODOLFO L, VIGO De este modo, si nuestra preocupacién es conocer lo que es el derecho y no simplemente Jo que se dice que es derecho en una cierta sociedad, Ja teoria dworkiniana sélo ofrece Ja alternativa del protagonista interno del derecho. La teoria hercilea de adjudicacién, que es la que posibili- taré conocer el derecho explicito e implicito en una comunidad, sélo puede ser llevada a cabo por un jurista que necesita saber qué deberes y derechos hay reconocidos y deben reconocerse en ese material juridico. El observador externo podra aludir al modo de una foto, al vaste, dinémico y cambiante mundo juridico, con sus normas, directrices y principios; pero no lograra acceder a toda la riqueza, proyecciones y exigencias del conjunto de elementos juridicos —con su dimensién moral~ perfilados, descubiertos y organizados en la teoria juridica. En el orden al tema en cuestién, es de interés aludir a la distincién dworkiniana entre “regla normativa” que prescribe deberes a los individuos independientemente de su aceptacién o nocimiento, y “regla social” que describe los deberes que de hecho son aceptados, y a tenor de esa dis- tinci6n, califica Dworkin a la “regla de reconocimiento” de Hart como regla social, mientras que su right thesis implica reglas normativas: “implica un test qué hace relevante la argumentacién normativa para determinar la validez juridica acerca de lo que se debe reconocer como practica aceptada, independientemente si de hecho es asi reconocido.” No es que Dworkin renuncie a la descripcién, sino que, por el contrario, é] pretende describir el modo de adjudicacién de derechos y deberes mas justo, mas democratico y mas ajustado al lenguaje de los juristas sirviéndose a tales fines de una realidad juridica que es la que é] conoce. No inventa el profesor de Oxford un modo diferente de adjudicacién, sino que reconstruye tedricamente al mundo del derecho en el que actiia, y asi, al describir, esta al mismo tiempo prescribiendo. Otro profesor de Oxford, John Finnis, ha insistido, en un libro reciente, acerca de la interdependencia mutua entre lo descriptivo y lo evaluativo: “las descripciones no son deducidas de las evaluaciones; pero sin éstas no puede determinar qué descripciones son realmente iluminadoras y significativas.” 7 Acentuando esta necesidad de trascender Jo meramente descriptive a los fines de conocer al derecho, Sergio Cotta llega a plan- 28 Cfr., Paramo Argiielles. J. R. de, H. L. Hart y le teoria..., cit., supra nota 18, p. 403. * Finnis, John, Natural sights and natural law, Oxford, Clarendon Press, 1980, p19,EL ANTIPOSITIVISMO JURIDICO DE RONALD DWORKIN 325 tear el problema de si la justificacion de la normativa juridica es 0 no necesario para la existencia misma de la norma.** En el marco de la teoria juridica dworkiniana el conocimiento del derecho eg tarea que puede asumir apropiadamente el protagonista del derecho, pues la descripcién del derecho requiere de enunciados internos resultando insuficientes el solo recurso a los enunciados externos.** Es que ese esfuerzo cognoscitivo exigira la teoria de adjudicacién, es decir, debera asumir la dimensién moral del derecho, y para esa com- prensién justificatoria del derecho no basta la perspectiva del observador externo y ascéptico moral y politico. En definitiva, al margen de la procedencia de un uso descriptive del término derecho, lo que cuenta es que “el concepto de derecho que Dworkin y los iusnaturalistas, en general, defienden es una nocién normativa. De acuerdo con ella, decir gue una regla o principio es un estandar juridico implica decir que los jueces y otros funcionarios deben (hablando prescriptivamente) reconocerlo y hacerlo efectivo en sus decisiones.” * Recientemente, Bulygin, desde un punto de vista coherente,* ha con- tradicho a Nino en cuanto a su pretensién de compatibilidad entre el positivismo conceptual o metodolégico con la creencia en valores objetivamente validos. Los ingredientes mas importantes de un programa positivista, segun el primero de los profesores nombrados, serian: a) La tesis de la positividad del derecho (todo derecho es positivo, es decir, creado y aniquilado por medio de actos humanos); 6) la con- cepcién no cognoscitiva de normas y valores (escepticismo ético), y ¢) la tajante separacién entre la descripci6n y la valoracién, entre la creacién y el conocimiento del derecho, entre la ciencia del derecho y la politica juridica, Precisamente, desde esta perspectiva positivista se torna inadmisible un concepto normatiyo de validez como pretende Nino, pues esto implica la admisién de principios (morales, juridicos 9 de cualquier indole que sean) verdaderos o asequibles a Ja raz6n, con lo cual “abandona la tesis del escepticismo ético y se ingresa en el terreno jusnaturalista”.** La conclusién a la que arriba Bulygin es que autores como Dworkin, Raz y Nino, al postular la existencia de principios 8 Ver Cotta, Sergio, “Giustificazione e obbligatorieta delle norme", Milano, Giuf- fré, 1981, pp. 10 y ss. 81 Ver Bulygin, Eugenio, “Alf Ross y el realismo escandinavo”, en Anurio de Filosofia Juridica y Social, Buenos Aires, afio 1981, nim. 1, p. 88. 82 Nino, C. 8. La vatidez del derecho, cit., supra nota 27, p, 165. 88 Bulygin, Eugenio, “Validez y positivismo”, en Comunicaciones-Segundo Con- greso Internacional de Filosofia del Derecho, La Plata, 1987, vol. I, pp. 241 y ss. *% Idem, p. 253.326 RODOLEO L. VIGO morales o de justicia cuya obligatoriedad no depende de los actos de los hombres (dictados por una autoridad), sino de ciertas cualidades intrinsecas de esos principios, trae aparejada su incorporacién a la corriente iusnaturalista y la correspondiente exclusion del campo positivista. Compartimos plenamente el planteo de Bulygin en cuanto a la disyuntiva entre iusnaturalismo y positivismo, y a la caracterizacién que formula de esta altima posicién. Por esos suscribimos que la teoria juridica dworkiniana, no obstante que tolere una nocién descriptiva del derecho, se enfrenta inconciliablemente con los postulados basicos del positivismo juridico desde el momento que admite: a) principios cuya juridicidad no se constituye ni se aniquila por acto humano alguno; &) una concepcién cognoscitivista de los valores 0 de la moral, c) fundir en una sola teoria la descripcién y la valoracién, la ciencia del derecho y la politica juridica. C, Iusnaturalismo y la identificacién entre derecho y moral Otros autores, por ejemplo Carrié,* consideran que no habria una franca incompatibilidad entre la right thesis y el positivismo juridico, atento a que Dworkin no niega la posibilidad de que reglas moralmente injustas sean juridicas, Sin embargo, ya hemos dicho que los iusnaturalismos elaborados y con pretensiones realistas no incurren en planteos simplistas o ingenuos de identificar sin mas al derecho con una justicia inmutable y univoca; por el contrario, como ya vimos, es asimilable al iusnaturalismo la creencia de que una norma positiva en algdn sentido injusta no por eso deja de ser automaticamente juridica. Es por ello que estimamos que lo efectivamente decisivo para el iusnaturalismo es negar la idea de que no hay otro derecho fuera del creado o aniquilado por actos humanos y, consecuentemente, afirmar que hay juridicidad mas alla del derecho creado por los hombres, el que es conocible racionalmente por éstos. A partir de esta concepcién esencial y minima iusnaturalista, vendran las diferencias acerca del origen, modos de conocimiento y fuerza obligatoria de eso juridico no posifivo, pero “eso es harina de otro costal", disputas dentro del iusnaturalismo. Richards * pareciera oponer al positivismo, caracterizado por res- tringir el problema de la existencia del derecho a una cuestién de hecho, 85 Carrié, G., “Le opinioni del prof. Dworkin. ..”, art. cit., supra nota 24, p. 161. 88 Richards, D. A. J.. “Rules, Policies and Neutral Principles: The Search for Legitimacy in Common Law and Constitutional! Adjudication”, 11 Georgia Law Review, 1069 (1977).EL ANTIPOSITIVISMO JURIDICO DE RONALD DWORKIN 327 un iusnaturalismo identificado con la idea de que no existe diferencia entre los principios juridicos y los principios morales. Esta vision del iusnaturalismo reiteramos que nos impresiona como francamente estre- cha, atento a que desde esa genérica orientacién se han realizado in- gentes esfuerzos destinados a delinear el campo moral del juridico, evitandose asi una torpe identificacién. Podemos ejemplificar esto altimo con el realismo juridico clasico, en donde verificamos que se distingue —sin ruptura total— la moral del derecho. En efecto, el neotomismo destaca el desinterés del jurista por la intencién que acompafia al comportamiento, mientras que el moralista nunca puede dejar de considerar Ja interioridad del acto; también se sefiala que no todas las exigencias de derecho natural deben ser asumidas por el derecho positivo, dado que la finalidad de éste es el bienestar de la sociedad, y en orden a éste, corresponde que por razones prudenciales de adecuacién a ese espacio y tiempo determinado, el legislador humano prescriba sélo las exigencias sociales que resulten viables y estén mas directamente vin- culadas con aquel perfeccionamiento comunitario, El derecho positivo auspicia, en primer lugar, la presencia de buenos ciudadanos, mientras que la preocupacién de Ja moral es la formacién de buenos hombres. EI derecho se inscribe en el mundo ético o moral en un sentido general en cuanto que también se orienta al bien del hombre; pero a su vez tiene un campo auténomo y especifico de procurarlo, de ahi la necesidad de distinguir —sin separar— a ambas normativas y la improcedencia de acusar al iusnaturalismo de no hacer esa diferenciacion. Yendo a Dwor- kin directamente, se advierte que no ha asumido un esfuerzo teérico preciso a los fines de intentar dilucidar el campo del derecho de la moral; pero también es cierto que en su teoria no hay espacio para ruptura atento a que el derecho aparece constitutivamente con esa dimensién moral, y porque, como el profesor de Oxford piensa, “la teoria normativa vendra incorporada en una filosofia moral y politica mas general”’.*7 D. Compatibilidad de la right thesis con un positivismo reformulado Otra linea de réplica a los intentos antipositivistas dworkinianos en Ja que participan importantes juristas, como Sartorius, Lyons, Soper, Carrid, Raz, etcétera, se formula indicando que una cierta reformulacién del positivismo podria recepcionar, sin conflicto, a la teoria juridica de ®t Dworkin, R., Los derechos en serio, cif. supra nota 2, p. 33.328 RODOLFO L. VIGO Dworkin, Sartorius confia en que ampliando el contenido de la regla de reconocimiento, podria ésta contener “un criterio complejo por medio del cual se puede determinar que ciertos principios y directrices forman parte del derecho de la misma forma que las normas y los precedentes judiciales”.®* Soper imagina una norma secundaria cuyo Gnico mandato al soberano es: “haz lo que exige la justicia’,** con lo que quedaria superada la critica dworkiniana. En una resefia a “Los derechos en serio”, el profesor Lyons * admite que la practica social postulada por el positivismo como garantia de juridicidad de cualquier proposicién o pretensién, puede remitir la decision —~sin menoscabar su positivismo— o la moralidad. Carrié no ve inconveniente en que la regla de reconocimiento haga referencia no sdélo al origen o pedigree de Ja norma sino también al contenido; asi, por ejemplo, una comunidad en donde Jos jueces y funcionarios rechacen “‘sistematicamente como normas validas. .. las que son contrarias a los preceptos del Coran’’™* Raz rechaza Ja necesariedad de la singularidad de la regla de reconocimiento, y afirma que la unidad del sistema juridico puede descansar sobre otras bases, admitiéndose mas de una regla de reconocimiento y principios aceptados al margen de los prescriptos por esas reglas.® En defensa de Dworkin, digamos con éste que sorprende la amplitud y debilitamiento que exhiben aigunas de las posturas atribuidas al positivismo segiin los planteos aludidos. Sin embargo, lo decisivo como para seguir insistiendo en la incompatibilidad entre la right thesis y los positivismos reformulados, reside basicamente en los siguientes argumentos: a) Dworkin asume un objetivismo que se aparta del escepticismo moral; textualmente dice: Intenté explicar por qué las discusiones entre los ciudadanos res~ pecto de lo que es realmente la moralidad de su sociedad tienen ese caracter, y por qué seria un error considerar que tales disputas son simples discusiones sobre la moralidad popular, es decir sobre funciones estadisticas de las creencias morales que tienen particularmente Jos individuos. Si insistimos en el contraste, entonces 8 Sartorius, R. Individual Conduct and Social Norms, Encino, Dickenson, 1971, pp. 191 y ss, % Soper, E. P., “Legal Theory and the Obligation of...”, ea op. cit, supra nota 7. 9% Lyons, D., “Principles, Positivism...", en op. cit., supra nota 7. ™ Carrié, G., “Le opinioni del prof. Dworkin...", art. cif., supea nota 24, p. 169. % Raz, J.. The Concept of a Legal System, Oxford, 1970, p. 200.EL ANTIPOSITIVISMO JURIDICO DE RONALD DWORKIN 329 Jas discusiones sobre lo que es la moralidad social son mas bien normativas que (meramente) facticas.** 6) La nocién dei derecho dworkiniano no puede brindarse mediante el solo recurso a enunciados externos, pues ella requerira de enunciados internos: “‘los positivistas y yo —nos dice Dworkin— no discutimos sobre detalles de Ja practica, una discusién que se podria zanjar prestando mas atencién a lo que se dice en los libros o sometiendo a los jueces a cuestionarios mas inteligentes... Discrepamos fundamentalmente, respecto de lo que constituye nuestra practica, es decir, respecto de qué formulacién filosofica de la practica es superior.” c) La unién conceptual entre derecho y moral: el propésito del positivismo impugnado por Dworkin, “era independizar el estatuto objetivo de las proposiciones de derecho de cualquier teoria controvertible, tanto de la meta-ética como de la ontologia moral”;** en la right thesis, la verdad de Jas proposiciones juridicas depende de la verdad de las proposiciones de moralidad.** d) La dimensién moral del derecho invalida la pretensién de que la juridicidad se constituye por referencia a alguna fuente social, por el contrario se dan principios que ‘no deben su status de derecho a ninguna forma de incorporacién o a ninguna decisién normativa, ni practica judicial, o a ningiin concepto, De forma que son derecho incluso si no estan identificados como tales por referencia a las fuentes sociales del derecho”.** Por eso, puede concluirse que mientras el positivismo juridico siga siendo tal, aun con la flexibilizaci6n que permita sus notas esenciales, no es posible lograr una armonizacién plena ni satisfactoria de esa orientacién con la teoria juridica dworkiniana. E. El iusnaturalismo dworkiniano Conforme a todo lo expuesto en el presente punto, queremos concluir reiterando no sélo Ia filiacién antipositivista de Dworkin, sino su adscripcién dentro del pensamiento iusnaturalista, Y a manera de sin- tesis, creemos conveniente destacar que no se invalida dicha conclusion porque se sostenga la procedencia y conveniencia de un concepto des- 23 Dworkia, R.. Los derechos en serio, cit., supra nota 2, p. 480. % Hdem, p. 479. 9% Idem, p. 476. 96 Idem, p. 475. % Hart, H. L., “El nuevo desafio. ..", en op. cit., supra nota 25, p, 13.330 RODOLFO L. VIGO criptivo del derecho, porque se diga que el derecho no es siempre lo moralmente correcto, porque se admita que cierta injusticia en las normas no las priva de juridicidad, porque se sefiale el conflicto que se le plantea al juez cuando se enfrenta al derecho positivo injusto. Ninguna de estas tesis conlleva necesariamente una renuncia al iusnaturalismo y una identificacién con el positivismo juridico. Estamos persuadidos que la alternativa entre iusnaturalismo e iuspositivismo no admite posiciones intermedias. La disyuntiva es terminante: si se postula la existencia de algo juridico —aunque mas no sea una norma, un principio o un derecho— cuya juridicidad no deriva de acto humano creador alguno y que admite ser conocido racionalmente, estamos instalados dentro del amplio y diversificado terreno del iusnaturalismo, sin perjuicio de todas las disputas que se dan en el mismo respecto al origen de lo juridico no positivo, de su fuerza obligatoria y de los problemas que enfrenta su conocimiento. Para el iuspositivista no hay nada propiamente juridico fuera del derecho positive, y si lo hay queda en el mundo de lo incognoscible, por eso no cabe el conflicto entre algo juridico natural y algo juridico positive. Luego de haber concluido ja inequivoca filiacién iusnaturalista de la teoria juridica dworkiniana, puede resultar interesante procurar a su vez indicar dentro de cuales de las corrientes de aquel caracter cabe ubicar al profesor de Oxford. El panorama de escuelas iusnaturalistas es francamente amplio y hasta desconcertante; pero, de todas maneras, cifién- donos a una clasificacién de particular importancia en el plano filosé- fico; como lo es la distincién entre iusnaturalismo de base ontolégica y los iusnaturalismos deontolégicos, estimamos que corresponde incluir a Dworkin dentro de estos ultimos. Es que el profesor americano prescinde de planteamientos y argumentaciones estrictamente metafisi. cas, y se inclina mas bien por un camino alimentado por datos empiricos o frutos de simples verificaciones. Pero ademas, el iusnaturalismo dworkiniano no sélo resulta ser deontolégico, sino también constructivista, pues es en el marco de su teoria modélicamente postulada en donde se perfilan los deberes y el concepto mismo del derecho con su justifi- cacién y dimensién moral. Dworkin procura simplemente describir; mas al hacerlo, recurre a su particular teoria herctilea de adjudicacién que constituye lo objetivamente prescriptivo. Con clara filiacién anglosajona elude entrar al debate acerca de cuestiones que exigen el manejo de categorias propiamente metafisicas de raigambre continental; pero aun desde ese silencio metafisico, propone una teoria juridica que asimila lo descriptivo y lo prescriptivo, y que afirma la existencia de respuestasEL ANTIPOSITIVISMO JUR{DICO DE RONALD DWORKIN 331 racionales y objetivamente valiosas y correctas a los casos juridicos. Se podra decir, como lo sostiene Peter Gabel, que la teoria dworkiniana es “un intento de legitimar nuestro momento histérico apelando a la ley natural”;°’ sin embargo, no obstante toda la carga de historicidad anglosajona que se verifica en Dworkin, es posible inferir una serie de postulados que se proyectan a la filosofia, a la ciencia juridica y al quehacer de los juristas no solo anglosajones. TI. Conciusién No caben dudas que Dworkin es un pensador polémico, cuya teoria no siempre ofrece la suficiente y necesaria claridad y explicitacién en todos los puntos. Ademas, aspectos de filosofia general, fundamentales para la comprensién acabada de la right thesis, aparecen con escaso desarrollo o simplemente silenciados. Por eso, quizds, que las interpre- taciones de la obra dworkiniana no sélo difieran, sino que hasta se con- trapongan; diferencias hermenéuticas que se verifican no sélo en el campo juridico, como ya hemos visto, sino también en las cuestiones mas amplias de naturaleza politica y social. Asi, mientras para Raz el pensador americano es un conservador, Machie lo enrola en una linea liberal radical. Mayor claridad y solidez ganaria la teoria juridica en estudio si contemplara una profundizacién acerca de cuestiones prin- cipales para la misma; a este respecto, se nos ocurre ejemplificar recordando a los derechos preexistentes cuya fundamentacién exige una mas atenta y detallada explicitacién, y también traer a colacién el tema de la “respuesta correcta” que supone un grave problema de orden gnoseo- ldgico que nos interesaria ver desarrollado. Pareciera que respecto de la obra de Dworkin no puede asumirse una posicién neutral, y asi, con el mismo fervor con el que se lo ataca, se lo defiende. Hart, su principal polemista, lo ha calificado “el més importante filosofo del derecho americano actual Marshall. Cohen, prologando una compilacién en torno a la teoria dworkiniana, dice que es ‘la mejor contribucién hecha hasta ahora por un escritor americano a la filosofia del derecho”,*” y Thomas Perry, en la revista 9 Peter Gabel resefia a Taking Rights Seriously de R. Dworkin en Critical Legat Studies, Cambridge, Massachusetts, The Harvard Law Review Association, 1986, p. 135. & Hart, H. L., “El nuevo desafio...”, en op. cit. supea nota 25, p. 4. 36° Cohen, Marshall, Preface a Ronald Dworkin contemporary jurisprudence, Londres, Duckworth, 1985, p. IX.332 RODOLFO L. VIGO Ethics, estima que el libro Los derechos en serio es el “mas importante de filosofia del derecho de esta década y, seguramente, uno de los mas interesantes de este siglo” 3% En el panorama tan confuso y contradictorio de la cultura filoséfica contemporanea se ha visto emerger una fuerte orientacién a la que se la denomina “rehabilitacién de la filosofia practica” —recurriendo al titulo de una obra de M. Riedel, en tanto se trata de un renovado y difundido intento por fundar racionalmente a la ética y sus cuestiones. Precisamente, si miramos el panorama anglosajén descuellan, en el marco de aquella tendencia, con notable similitud de presupuestas, contenidos y proyeccién, la obra de Rawls y la de Dworkin. Aquél, mas en el campo ético-politico, y éste, mas en el campo ético-juridico, son comunes intentos de superar un discurso ético escéptico o predominantemente reducido a los aspectos meramente formales 0 sélo confiado en las actitudes éticas individuales, e intentar transitar el dificil camino de ofrecer argumentos intersubjetivos vinculantes.“* Ambos autores han tenido que remar contra la corriente académica, aunque, quizas, en sintonia con una sociedad en crisis que necesitaba urgentemente que se le proveyera de valores compartidos. Tanto Rawls como Dworkin confian en las posibilidades te6ricas de la raz6n para fundamentar y legitimar instituciones y principios sustantivos éticos, politicos y juridicos, También ambos estan preocupados por los individuos y sus derechos, a los que tratan de preservar de especulaciones gubernamentales © mayoritarias que pongan en peligro aquello que hace a su dignidad e igualdad. En definitiva, y prestando atencién a Dworkin, no nos cabe menos que adherir a su propésito de conocer el derecho superando el monismo metédico, el juridicismo y la asepsia valorativa que enarbolé el positivismo de cufio ortodoxo y, asimismo, suscribimos la necesidad de reflexionar acerca del derecho desde la realidad plena, reconociendo que en el derecho encontramos dimensiones cuya juridicidad no pro- viene de ninguna fuente social, y que constituye lo juridico un medio objetivo capaz de favorecer al hombre. 401 Cit, por Paramo Argitelles, J. R. de, H. L. Hart y la teoria..., cit., supra no 18, p. 380. 102 Ver con provecho de Rodilla, Miguel, A, la “Presentacién”, en Justicia como equidad-John Rawls, Madrid, Tecnos, 1986.

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