awoniDAD PANERA la posibilidad de éstos de parental, Ia norma indique expresament ee ay de Tos sericis de orientacién # cargo de 105 OF ‘ganismos del Estado. Bate segundo pérrafo del ariculo 647 en estudio deve s&% oT eee era a cota ¥ especfica con lo éstablocido em Oe Ley 26.061 de Proteccién Integral de los Derechos de las Nifias, Nifios ¥ Naoescetes, ue partiularmente ene Titulo TI etataye =f Set 4; proteccién global, y en el Titulo TV regula los Srganos adminis- teativos destinados a la proteccién de derechos'*, i a CAPITULO 4 ‘DHERES ¥ DERECHOS SOBRE? “EL CUIDADO DE LOS 10303" eal denomina culdado personal a los deberes progenitores referidos a Ia vida cotidiana date 1, Consideraciones generales Se esac regulan los “derechos y deberes sobre el nai toc ak pos mech tina del sre ma Se es Te- Se analiza la regulacié; ane ae que se ha a mente més abajo, resetacién, el quo serd desarvollag eee : Puntual- 4 Ley 26.061 de Prote Ron 15006 dt Tee ae ss Nits, ion +2006, ey Publ. elideberes ¥ fucultades refecidos in vida cotidiana det hijo) eecaecaeee (@xcepelonal) (art. 653) a rela) _, (et 650)” Modalidades J) eeeee ¢ ‘Deberes de comunicecién, colaboraclén, informacion (arts. 652, 653, 654) eee 2. Cambio de terminologia, Aleance | La ley cambia la terminologia por una expresién més adecuads, La funci6n no se denomina “‘guarda”, “tenencia’” 0 “custodia’, sino siraplemente llama as cosas por su pombre, con suma y sensata sencillez. __ Bes dvi ain tee amie msn gale lano © coloqual, compressible accesible, alejado de Se refiere al “cuidado personal’’ comprendiendo en este concepto doacdeherensetaoleniernionpenicneseielsesiancaciaiarms “del hijo. | iin ln 3 ne ain em ~que “ocupacién y posesién actual y corporal de sr i i ce a rn “cuidado personal del hijo”, } Ein pt i pt mt 103,ail [RUSPONSARILIDAD PARENTAL dancia con Ja nueva mirada. Se utilizan términos como “convivencia con el hijo”, “cuidado personal del hijo” o “residencia habitual del hijo” “Cuidado” significa poner diligencia, atencién y solicitud en la ejecucidn de algo!’ y solicitud en.el ejercicio de los deberes y facultades de los progenitores Ya emi ier is i a esclarece esta mirada cuando expresa que "se Sonal qe eno eon dot donor de os pogzarejepeiieaigginmnatin iecsmamsmncnsdlnsyecns i aamcess on Fata locucién, “cuidado personal del hijo”, reemplaza, aunque oe un contenido diferente, a las voces “Menencia’ y “guarda” que eran las formay de designacion corriente en el sistema deroyado, 3. El cuidado pernonal: lon nuevos lineamlentos Las reglas que se desarrollan en los articulos 648 y siguientes ex- tablecen que el cuidado personal de los hijos es de ambos padres El tema cobra especial relevancia cuando los progenitores no con- viven, 0 se ha roto o vaciado la unién que ellos mantenfan, existiendo hijos menores. Se responde a una importante demanda social, supone un cambio del esquema tradicional al configurar la custodia compartida frente « In individual como norma preferente en los supuestos de ruptura de la convivencia entre los padres y en ausencia de pacto de relaciones familiares. La normativa apunta a favorecer el mejor interés de los hijos y progenitores.[RASPONGARILIDAD PARENTAL los hijos, y se reduce Ia litigiosidad entre Jos padres, dado que el otorgamiento de la custodia a uno solo de ellos en muchas ocasiones acrecienta los conflictos debido a la desigualdad que se genera en el Ambito de Jas relaciones con los hijos. i Se acepta mayoritariamente como un sistema progresista que fo- menta la corresponsabilidad de los padres. en.el ejercicio de su res- ponsabilidad familiar en el marco de una sociedad ‘avanzada, que pro- mueve la igualdad de ambos sexos en todos'los sectores y €n la que el desarrollo profesional de la mujer y el deseo de los hombres de una mayor implicacién en el mbito familiar imponen un cambio en el esquema tradicional de atribuir la custodia en exclusiva a la madre, El cuidado personal compartido favorece 1a distribucién igualitaria de Jos roles sociales entre hombres y mujeres. Se analizan en el comentario de los artfculos siguientes las clases de cuidados cuando los progenitores no conviven (art. 649); las mo- dalidades del cuidado personal compartido (art. 650); las reglas gene- rales (art. 651); el derecho y deber de comunicacién (art, 652); Ya preferencia en la atribucién judicial (art, 653); el deber de colaboracién cS o os parte) y de informacién (art. 654); el contenido del de pean omologado a €55, yl otegeonte te ae a un tercero (art. 657),— a Ja guarda 1, El cuidado personal del hijo cuando los padres no conyiyen El cuidado personal del hijo ou conyi ando los padres a de la Separacién, divorcio ¢ See de ass i role asumido por un progenitor o Por ambos!47, :; Ast. 649 ee 2 ‘Ante la falta de convivencia de los progenitores, 1o que interest es el tiempo para resolver el conflicto en tomo al cuidado del hijo. i Con frecuencia, ¢l nifio o adolescente se desvincula n de una de las figuras parentales, generalmente el padre, con lo que se Iesiona su proceso de crecimiento y bumanizacién que requiere su iden- tificacién con ambos progenitores. La madre, que de ordinario asume el gobierno de los hijos ~al menos tradicionalmente en nuestra socie- dad, sufte a menudo tensiones psfquicas originadas en la sobrecarga de tareas y su exclusiva responsabilidad en la formaci6n del hijo. El progenitor que no conyive con el hijo se siente marginado de Ja familia y comienza a desentenderse de él y a retacear su deber asistencial. De esta manera, pierde eficacia la responsabilidad alimen- taria garantizada, dafiéndose el bienestar del nifio o adolescente. Eneste régimen de responsabilidad parental que prioriza el cuidado del hijo por ambos progenitores, la primera palabra la tienen los propios padres, quienes poseen la més amplia libertad para resolver todos los problemas conexos con una situacién de divorcio o cese de la convi- vencia. Las directivas legales y judiciales sobre los criterios de atribucién son de aplicaci6n a falta de acuerdo entre los progenitores. ’ Por su parte, esta autonomfa de la voluntad de los progenitores » tiene un Ifmite, que es “el interés superior del nifio”, raz6n por la cual el juez, en cuya figura se centra el control social del Estado con fi- nialidad protectora, puede objetar algunas de las estipulaciones de los padres si afectaren el bienestar de los hijos. Ca “Lalley privilegia el cuidado compartido del hijo, en la medida que des fi, en B,D. 17-61; GROSMAN, Citar derecho y else fai en lal del sil XX, en. 1. 19858408, OME ae ‘municacional en el Derecho de Familia, Visin it, ps. iene 2 107[RUSPONSABILIDAD PARENTAL La jurisprudencia reciente viene marcando esta tendencia! que se recibe en el Derecho vigente, al sefialar que el ejercicio compartido -* de la “patria potestad” significa sostener, en Ia conciencia de los pro- genitores, la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y la educacién de los hijos, no obstante Ja falta de convivencia™. Los jueces moldean y fundamentan -en estos diltimos tiempos— esta custodia compartida en principios constitucionales. A la par, también cabe poner de relieve, por el valor de esta ten- dencia jurisprudencial, que en la préctica social no eran numerosos los supuestos de custodia o cuidado o tenencia compartida alternada!. ‘M4 En Ja jurisprudencia sobre guarda compartida, en el Derecho anterior: CNCiv.. —~ sala I, 8-3-2010, “D. Ch. A. F.N. c/S, M. 8.",L. L. Doctrina Judicial Online, ARTUR 18002/2010, Se apunta que “ninguna de las decisiones de a madre que resefian los testigos que corroboran los dichos del demandante en su escrito inaugural logra torcer ese norte, ni evidencia un conflicto de envergadura que sconseje el cambio de la tenencia, Més adn, la tenencia compartida implicarfa. tomar decisiones en conjunto, distribuyendo equitativamente las responsabilidades y los deberes, en autos no resulta prueba alguna que demuestre los beneficios concretos que ello implicaria. Més afin, el conflicto entre las partes parece 14 Fin Ia jurisprudencia sobre guarda compartida, A", Abeledo-Perrot, AP/JUR/’ ‘ncular, los progenitores hubieran acordado que la custodia de los hijos ‘pero con una autoridad parental deberin ser tomadas de comiin acuerdo, de manera ‘pals distante del cual tenfan su centro de vida siones que requiere el consentimiento conjunto, tormando vfanto el viaje como la posterior residencia en Argentina de los nifios~ en ilicita 1a ; Ja madre”. —_ Se a sescesmal del proyecto de investigacién denominedo La guarda com- sno convivientes en la Ciudad de Cérdoba ‘ios 2008 y 2009. Investigadores: Maria de los Ange Bugenio Tavip, Marfa Claudia Lapoli, Ana Belén Kalayan y Investigacién realizada en los juzgados deAn 649 Cualquiera fuere 1a extensién del cuidado compartide del hijo, por su sola expresién asume el valor de un compromiso de los dos padres y simboliza el respeto igualitario de la funcién matema y/o paternal), La custodia compartida permite al nifio mantener un estrecho vin- culo con ambos padres; promueve la participacién activa de ambos padres en las funciones de educaci6n, amparo y asistencia; atenda el sentimiento de pérdida de quien no tiene la guarda estimulando las responsabilidades’del progenitor no guardador, atentia el sentimiento de pérdida padecido por el hijo; incentiva a ambos padres a no de- sentenderse de las necesidades materiales del nifio; facilita el trabajo extradoméstico de ambos padres; evita que existan padres periféricos; posibilita que el menor conviva con ambos padres; reduce problemas de lealtades y juegos de poder; Ja idoneidad de cada uno de los padres resulta reconocida y fomenta una mayor y mejor comunicacion entre padres e hijos; el hijo se beneficia con la percepcién de que sus padres continiian siendo responsables frente a 617. yugal; 4) la modalidad de funcionamiento de Ia guards compere soba nme: Hamente ser ajustada o modificada durante el transcurso de stRESPONSABILIDAD PARENTAL bilidades y deberes inherentes al ejercicio de la responsabilidad pa- terfsticas personales‘, o Se refiere a compartir las responsabilidades paternas sobre ell hijo que es mucho més que la eleccién de los lugares de residencia del mismo. Orientar desde la ley el camino hacia un-actuar conjunto y solidario de los padres entrelaza el interés social que aspira a la mejor formacién de las nuevas generaciones y el interés individual de quienes integran el nticleo familiar, En el caso en que por situaciones particularmente conflictivas se factor relevante de la decisi6n quien demuestre mayor disposicién para’ que el nifio o adolescente tenga trato con el otro progenitor, lo cual 2, Evolucién de la doctrina en Argentina La evolucién de la doctrina en Argentina manifiesta una diversidad de pensamientos doctrinarios, pudiendo consignarse, sin restar méritos & otras expresiones, las siguientes posturas.. é ; 2.1. Posicion de rechazo ala tenencia compartida Se esgrime, entre otros argumentos, tenencia compartida priva a los hijos de la necesaria cables eee a tienen un hogar de pertenencia en ningtin lado al tenerlos ee Sitios distintos, 'y estimula, ademés, una suerte de competencia entre | los’Art. 650 Modalidades del cuidado do personal cor i por pemswng rpnferenp hh dl eehnee a tee see Ia familia. En el indistinto, el hijo reside de manera princhel en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos com- ‘parten las decisiones y se distribu; de modo Rains atacites a peice sad 1, Cuidado personal compartido La doctrina y la jurisprudencia'®! argentinas marcaban de modo mayoritario el camino hacia el cuidado personal compartido, consa- grado ahota en-la legislaci6n. ; 16 Cfr, AZPIRI, El orden piiblico y la autonomia de la voluntad en la patria po- testad cit, p. 80; CALLEGARI, Mariana; SIDERIO, Alejitio J. y FLORES LEVA- LLE, Ramiro G., La autonomia de la voluntad de ios hijos menores: su relacién con et ‘erecio de a patra potestad por parte de sus padres, Trataniento en las XIX Jormadas Mecionales de Derecho Civil, en 1. A. 20041V-1217, Supl 5. A. det 15-12-2008, at I do ‘Tien del Fuego, 8-10-91, “B A.B. off, M.H.”, LL. 19988-571- “ea tenencia comparida o alterada pode aricuaree metinte-convesos § srrsce aes Ios iteresadosbuscan compar de una mana ms o mesos iA de oc onstiied rempct dea fomacin nea dels Ble et oe eoasién de anbos paca el erode abo => te patra polettad, con cl objetivo de garnas © gntacto permanente con el me ‘no "un modelo. de organizacion que se asemeje a Ix familia pena", CNC, sala Hy 31-5-2010, "Vs Qs BOK. N. A", Le Le Online, e M3REAPONSABLLIDAD FAILENTAL Hasta el presente, la custodia personal compartida habfa ingresado en la préctica a través de los acuerdos de los progenitores celebrados tras la ruptura de la pareja (matrimonial o no), por aplicacién del principio de la autonomfa de la voluntad cuyo limite es “el interés superior del nifio” (art, 3° de la CDN y art. 3° de la ley 26.061). La legislaci6n vigente privilegia el sistema de cuidado compartido indistinto por sobre cl alternado -las dos modalidades establecidas~, por considerar que es el que respeta mejor el derecho constitucional del hijo a “mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular” (art. 9° de la Convencién sobre los Derechos del Nifio), reafirméndose el principio de “coparentalidad”. EI euidado personal compartido define que los dos progenitores no convivientes asumen en Ja realidad cotidiana el conjunto de deberes y derechos que constituyen Ja proteccién, desarrollo y formacién del hijo, dfa a dfa, en Ia verdadera realidad del proceso de crecimiento del hijo menor de edad, 2. Modalidades del cuidado personal compartido : El régimen compartido admite dos modalidades en la ley argentina: alternado 0 indistinto, . 4) El cuidado compartido alternado es el que admite que el hijo conviva un tiempo con cada uno de los-progenitores —un perfodo ty of smo con tno de ellos, y otro perfodo con el otro \ cuidado compartido indistinto es aquel en ie ¢ ‘l en que el hijo menor de edad reside de modo preferente o principal con’ uno de los ’ Progenitores, y ambos padres realizan las labores segtin Ins ne~’ cesidades del grupo familia, con independencia del lugar donde - 14la libertad de los progenitores pars mesa ds ‘con el hijo, pero ademas orienta fe ae Indecisidn, en tanto In regia debe ser la custodia compartida baj modalidad indistinta. ‘Se incentiva a los progenitores a claborar un “plan de pi tras la ruptura de la pareja. Con fines pedagdgicos, S¢ dliversos aspectos que ese plan puede contencr y Comercial). arentalidad” sefialan los (art, 655, COdigo Civil 3. Ventajas del cuidado personal compartido Se destacan las yentajas del cuidado personal compartido: ~ Favorece Ia participacién de ambos progenitores en la crianza de sus hijos. — Iguala a los padres en 1a promociGn del desarrollo de Ia vida fisica, psfquica, emocional, profesional del nifio o adolescente, entre otras, distribuyendo equitativamente las tareas de crianza de los hijos. © — Nivela situaciones de competencia de los progenitores en cuanto al reconocimiento del rol que cada uno de ellos cumple, evitando ee Ie cornpmleda Te apron del, Bybee patie uD de los. ~ Posibilita la incorporacién de criterios educativos compartidos, necesarios para la formacién del menor. — Permite distribuir més equitativamente los gastos de di hijo y disminuir el sentimiento de Dunst ee 1 resultado de 1a separaci6n, core 4 cuidado compartido —alternado o indistinto- ety del ejercicio efectivo dela eee Ripe a meee mantenimiento progenitores, como regla le : wental.en cabeza de ambos es o regla legal, satisface distintas situaciones, todas D Profunda importancia, que enumeramos:An. 650 Al priorizar os acuerdos se contribuye a la pacificaci na peer s conflictos,disminuyendo la contienda judicial coo tues nego oo como tinico medio de 4. El cuidado compartido en el Derecho Comparado 4.1. Consideraciones generales Se observa la tendencia prevaleciente a receptar el cuidado personal compartido en el modern Derecho de Familia Comparado, tal como surge de la legislacién vigente en Espafia, Bélgica, Francia, Inglaterra y Gales, Italia, Reptiblica Checa, Suecia, diversas jurisdicciones de Jos Estados Unidos, Uruguay, Brasil, etcétera, ‘Merecen destacarse algunas de las legislaciones que a la hora de definir su arquetipo legal postulan enunciados normativos integrando formulas que permiten la adjudicacién de la responsabilidad parental de manera coparticipada. Se destacan algunas de ellas. En las legislaciones pertenecientes a los Estados Unidos de Nor- teamérica, al menos treinta de sus Estados admiten la tenencia com- partida luego del divorcio. : En el Derecho francés!®, en su actual redaccién establece el ar- tfoulo 373-2 del Cédigo Civil, en lo que respecta al ejervicio de Ia antoridad parental Iuego de la separacién, que “La separacion de ie padres no tendrd efectos en las normas de ssibucién del «jessie patria potestad. ‘Tanto el padre como la madre deberfm mantener re- Taciones personales con el nH) ry 373.29 (to, Ley 305-2002) otro progenitor”. ai ifig puede ser fijada-en forma alternada ee resident no de os pares, o bien enol domiciio de umo solo de cllos. Ante Ia solicitud de uno de tos progenitores 0 en ans tanto el padre como Ta mace actual redaccién, el art. 372-2 segult ve ‘el supuesto en el cual ji ane Tata prl, mn pe oda us eclarada judicialmente | I i uya ae perjudiclal para eb hijo caso en Ge te Caen dana ‘a sitlemscilen, del culdudo personal vompartica shiernado personal unilateril~, . 0 AinerAaneerte A cxiidates Respecto a 1a autonorta de los proyenitemes, (senna oa claién en el. enna, la jursprudencia ba puesto de rcueve que “paovseca tervir mejor Wl propowito de que la separaciln fuer extendida crm romedio de un estado de situaclén familiar, que lon vincilon filiaies we Venn consolidados mediante ta urmimica comciliacitm he immerses entre progenitores y descendencia, Para lo cual habhends ameglado ambow conyuges en compartir la patria potestad, no aparece dacs en qué eapectfico aspecto esta eleccin fuera opuesta al orden piblice. Por otro lado, viendo que sea compantida la patria posestad micmtras Permanecieran unidos en matrimonio, o después de dictado #1 divercio, el régimen del artlculo 264 quater del Cédigo Civil rige para todas lus situaciones allf enumeradas, la diferenciaciOn entre ambos supuestos casudos o neparados— luce completamente abstracta, ya que en cual- quiera de los casos conflictivos, en los que no existiers coincideacia, Ja intervencién judicial serfa * La diferenciscion entre padres casados o separados en relacién al cuidado personal del hijo luce ajena al interés del menor: el culdado personal del hijo no se conecta al eventual vinculo juridico que pe dan tener sus progenitores, o a la forma familiar que hayan decidido vivir, Debert en tal caso asumirse otra decision en cuanto al cuidedo persona} del hijo menor de edad. 4 * ' se och da ms 2b "Te HP RE Dei ee Online, AR/MUR/2648/2007. 7 125 © EBsnF Art. 683 Cuidado personal unilateral Deber de colaberacién. Vin el wa. puesto excepclonal en el que el cuidado personal del ser unipersonal, el juer debe ponderar: hijo deta ®) la prioridad del progenitor que facilita et derecho » man- tener trato regular con el otro; b) Ia edad del hijo; ©) Ia opinién del hijo; d) el mantenimiento de la situackin existente y respeto del cen- tro de vida del hijo. E1 otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboracién con el conviviente, 1. El cuidado personal unilateral El cuidado personal del hijo puede ser, como se ha reseflado, com- partido o unilateral (art. 650). La regla que establece la ley es el cuidado personal compartido, bajo las dos modalidades analizadas ~alternado o indistinto~ ‘Frente a la ruptura, “vaciamiento’’ o inexistencia de la unién ma- trimonial o no matrimonial, se plantean supuestos en los que la regia "general del cuidado personal compartido del hijo no puede lievarse a Bite es el origen de la atribucién excepcional del cuidado personal del hijo unilateral: el ertfeulo 651 del Cédigo Civil y Comercial cl- -preceptiia que el supuesto es de excepcién y que se otorgaReSPONSARILIDAD PARENTAL 2, Eldeber de colaboracién ante el culdado personal unilateral Bn el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo que tiene los dos progenitores ejercientes de la responsabilidad a- rental deba ser unilateral, se faculta al juez a ponderar, para su atri- ‘bucidn o cambio, la actitud de los padres, la edad y opinién de} hijo y el respeto al centro de vida del menor, Se puede nominar este cuidado personal del hijo unilateral, también como unipersonal o uniparental, en tanto se encuentra en cabeza de uno solo de los progenitores. Se analizan las pautas estatuidas para la atribucién del cuidado personal del hijo unilateral, 3, Pautas a tener en cuenta en la atribucién del culdado unilateral El juez, para atribuir excepeionalmente el cuidado unipersonal del hijo, debe tener en cuenta una serie : y eae ie de pautas, Se mencionan las ate a) La prioridad del progenitor que facil trito regular con aloe que facilita el derecho a mantener De esta manera se pretende allanar los i ' que motivan presentaciones judiciales Bat ate aes EI Cédigo no recepta explfcitamente el debaté del 8 ‘ Grome de alienacién parental” para referirse al nominaido “sin +RESPONSABILIDAD PARENTAL genitores tienen en relacién al otro, cualquiera sea Ja Modalidad de atribucion del cuidady personal del hijo, o del cjercicio de a respon. sabilidad parental. Se proyecta, asf, el derecho que tiene el hijo a conectarse y relg. cionarse con ambos padres, concretindose en este deber de informar, En la medida en que el deber de informar se tora més dificultoso, cuando ha cesado o no existe la convivencia, se estima necesario Te- Jacionar la norma en examen con el artfculo 653, inciso a, del Cédigo Civil y Comercial. El artfculo 653, inciso a, fija entre las pautas una preferente, al decidirse 1a atribucién del cuidado unipersonal; la prioridad del pro- genitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro, De cara al artfculo 654 que estatuye el deber de informacién, la falta de cumplimiento de esta obligacién que importe ocultaciones u omisiones 0 falsas informaciones del progenitor hacia el otro, en re= lacion a la vida del hijo menor de edad, deberd interpretarse como Contraria a aquella regla preferente del articulo 653, inciso a: se atribuye el cuidado a aquel de los ‘Brogenitores que esté en condiciones idéneas acreditadas de mantener al hijo 'en relacién con el otro progenitor, y- este cuidado debe mantener ese perfil de progenitor “informante” de Ja vida del hijo al otro. . El retacear, ocultar, deformar, tergiversar informacién Por un pro- genitor al otro, de Ia vida, persona y bienes del hijo, podré fundar decisiones que reviertan el cuidado personal del hijo atribuido. 655 Plan de parentalidad. Los progenitores pueden presentar ire plan de parentalidad relative al culdado del hijo, que com tenga: a) lugar y tempo en que el hijo permanece con cada proge. nitor; responsabilidades que cada uno asume; Fe amet ells Rts oe Gahan nga ~ catiyas para la familia; Re mia, a réginien de relacign y comunicacién con reside con el otro progenitor. . Ef plan de parentalidad propuesto puede ser modifieado por i i