ESTUDIOS

DE
DERECHO HIPOTECARIO
(ORIGENES, SISTEMAS Y FUENTES)

POR
D. JERONIMO GONZALEZ Y MARTINEZ
La Revista Actualidad Civil del Instituto Pacífico ofrece en esta oportunidad el libro Estudios
de Derecho Hipotecario (orígenes, sistemas y fuentes), del jurista español, D. Jerónimo
Gonzales y Martinez.
El texto editado aborda las principales nociones del Derecho Hipotecario y el desarrollo
historico del principio de publicidad inmobiliaria, de esta manera, el texto cuenta con
veintiocho (28) subtitulos distribuidos en sus dos capítulos.

Para la presente edición se ha tomado como fuente el scaner del libro original publicado en
1924, en Madrid, imprenta de Estanislao Maestre.
 I
DERECHO INMOBILIARIO
Y
DERECHO HIPOTECARIO

1.—COSAS.
La discusión metafísica sobre la existencia del mundo exterior, no preocupa en la actualidad
al jurista que trata de determinar el concepto de cosa (1), y aunque a veces suele
contraponerse el sujeto y el objeto de la relación jurídica como el Yo y el No-yo, la técnica
arranca de conceptos vulgares y de percepciones corrientes para trazar las líneas generales,
sin separarse de ellos.
En su sentido vulgar, dice el Sr. Sánchez Román (1), la palabra cosa comprende «todo objeto
que existe en el mundo exterior y se halla fuera de nosotros». «En la determinación del
concepto de cosa debe partirse, según Windscheid (2), de que por cosa se entiende todo objeto
singular perteneciente a la naturaleza irracional» (3). «Cosas, a juicio de Cosack (4), son
todos los objetos que tienen cuerpo, exceptuando el cuerpo humano.»

(1) La definición legal de cosa debe arrancar de la concepción popular y no prestar atención a los refinamientos
de la metafísica, así como tampoco a los de las ciencias físicas (SCHUSTER: The príncipes of German Civil
Law, Oxford, «At the Clarendom Press», pág. 58). La obra de Sokolowski-Sach-begriff und Körper (Halle a.
S., Max Niemeyer, 1902) tiende a demostrar lo contrario con relación al Derecho romano. «Los sistemas de los
platónicos, peripatéticos, epicúreos y estoicos (dice en la pág. 9. a) serán examinados y expuestos con imparcial
esmero. Los juristas clásicos testimoniaban, por regla general, en sus referencias a estas d octrinas mayor
consecuencia.
(1) Estudios de Derecho Civil, t. II de la 2.a edición. pág. 486. Madrid, Sucesores de Rivadeneyra, 1911
(2) Diritto delle pandette, I, parte II, pág. 1.a de la primera traducción italiana de los abogados C. Falda y P. E.
Benza. Torino, Unione Tipograico-Editrice.
(3) Sin esta limitación se halla la noción vulgar en Chironi-Abello: «Cosa en el uso común indica todo objeto
de los sentidos o del pensamiento, omne quod est aut eogitur, todo lo que en la natualeza existe y puede
existir y sobre lo que la persona puede ejercitar su actividad de cualquier manera.» Trattato di Diritto Civile
Italiano, vol. I, pág. 301. Torino, Fratelli Bocca, 1904.
(4) Lehrbuch des Deutschen bürgerlichen Reehts, I, pág. 105, 6.a edición Jena, Gustav Fischer. La definición
esta influida por las discusiones relativas a los derechos sobre el cuerpo humano.
Por importante que sea el concepto así deslindado para el Derecho de cosas, nos deja todavía
muy lejos del elemento objetivo que a modo de postulado(1) entra en la doctrina del Derecho
subjetivo.
2.—COSAS CORPORALES E INCORPORALES.
Ya en el primitivo Derecho romano aparecían como cosas que se podían transmitir por el rito
de la mancipatio el fundo itálico, los esclavos, algunos animales de carga y las servidumbres
(2); y si las primeras formaban el embrión de la gran categoría, conocida más tarde con la
denominación de inmuebles, y los segundos ocupan el lugar de los muebles o semovientes,
las últimas dan carta de naturaleza a las cosas incorporales. Forman, por decirlo así, los
cuadros, dentro de los cuales han de ser clasificados los múltiples objetos que el progreso de
la vida económica y el desarrollo de la cultura han de lanzar al comercio jurídico.
Paralelamente a este desenvolvimiento, el análisis filosófico fué llevado a admitir infinidad
de objetos de la relación jurídica, y hubo que distinguir los que caen bajo nuestros sentidos,
de los que existen en nuestro pensamiento. Tal es el alcance del famoso pasaje de Cicerón,
que separa las cosas que realmente existen de las que son pensadas: Aquéllas pueden ser
percibidas y tocadas, como el fundo, la casa, la pared, etc.; éstas no, como la usucapión, la
tutela, la gens, etc. ...; mas si bien no tienen cuerpo, est tamen quaedam conformatio insignita
et impressa intelligentia, quam notionem voco(1).
Recogida esta afirmación por Gayo, nos dan sus Instituciones(2) una clasificación de las
cosas que a través del Digesto(3) y de las Instituciones de Justiniano(4) se había de perpetuar
en las Escuelas.
«Quaedam preterea res, nos dice aquel gran jurisconsulto, corporales sunt quaedam
incorporales. Corporales hae sunt quae tangi possunt, veluti fundus, homo, vestis, aurum,
argentum, et denique aliae res innumerabiles. Incorporales hae sunt quae tangi non possunt:
qualia sunt ea quae jure consistunt, sicut hereditas, usufructus, obligationes quoquo modo
contractae.»
No puedo detenerme en el estudio de la controversia que en los tiempos modernos se ha
suscitado alrededor de esta célebre distinción. Los anotadores italianos de Windscheid
declaran que la distinción de las cosas en corporales e incorporales, como objetos de
relaciones jurídicas, viene a representar un verdadero progreso, y el jurista no puede
desconocer el alcance que tiene en el Derecho moderno (1). «Nos asombra, dice Kloess (2),
la maravillosa precisión con que los romanos consiguieron ordenar cuanto les rodeaba, desde
el punto de vista jurídico.» Después de estas alabanzas, no puede uno dejar de encontrar

(1) Vid. NICOL-SPEYER: Der Allgemeine Rechtslehre. Berlín, 1911; Vahlein, pág. 238.
(2)
(1) Vid. Cic-Topic, cap. V, t. III, pág. 281 de la edición 3.a A. Amar, Paris, 1823. Ap. Lefevre bibliopolam.
(2) Iust., II, 12-14
(3) L. 1.a párrafo 1.° D. de divisione rerum, I, 8.
(4)
(1) Notas de los traductores al lib. II, pág. 661, del tomo I
(2) En el artículo del «Archiv für die Civ. Praxis» que luego estudiaremos.
superficial la crítica de Planiol en su conocido tratado de Derecho civil (3): «Esta distinc ió n
no tiene sentido, porque pone de un lado las cosas y de otro los derechos; es decir, dos
categorías que no tienen ninguna característica común, por ser de naturaleza diferente...»
«Los Romanos han sido llevados a tan extraña idea, porque han confundido el derecho de
propiedad con la cosa sobre que recae...»
De esta distinción, sin embargo, arranca Nicol-Speyer para investigar la esencia de la
objetividad jurídica y Majorana para formar los grupos de cosas incorporales (obras
científicas, artísticas, invenciones, nombre...) (1) y derechos sobre derechos (en cuanto los
jura o, generalmente, las esferas de acción jurídica pueden ser a su vez objeto de otros
derechos), así como para delinear los tipos de derechos reales administrativos o públicos. Y
no hay peligro de que la técnica moderna confunda el derecho subjetivo con el objeto sobre
que recae: «Cosa incorporal, sienta Gierke, es una porción ideal de las relaciones del mundo
exterior adecuadas para una potestad jurídica.»
«La cosa incorporal recibe sus limitaciones, y en su virtud, su existencia especial, de la
extensión y contenido del Derecho, respecto del cual aparece considerada como objeto.»
«Por esto se explica no sólo que muchas veces se designe la cosa incorporal y el derecho
constituido sobre ella con el mismo nombre, sino también que en la vida, en la ciencia y en
la legislación aparezcan en la misma línea el concepto de la cosa incorporal y el del
derecho»(2).
3.—BIENES.
La noción de cosas corporales fijada en tales términos, va adquiriendo sentido jurídico
gracias a un coeficiente económico que las transforma en bienes. Un texto de Ulpiano (1)
pone de relieve etimológica y racionalmente el valor cualificativo de la utilidad: Bona ex eo
dicuntur quod beant, hoc est, beatos faciant; beare est prodesse. Es decir: la palabra bienes
procede del verbo beo-as-are que Plauto emplea en el sentido de hacer feliz; Horacio, en el
de enriquecer; Terencio, en el de causar placer, y nuestro jurisconsulto en el de aprovechar.
Gomo un eco repiten nuestras Partidas (2): «Bienes son llamadas aquellas cosas de que los
ornes se sirven e se ayudan.»
El derecho, que es reglamentación y protección de los intereses de los particulares y de todos,
debe seguir de cerca la evolución de tales intereses (3). Según otros autores (4), el concepto

(3) Traité elémentaire de Droit Civil, t. I, pág. 659 de la 8.a edición. Baudry-Lacantinerie reduce la distinción
a una antítesis entre el derecho de propiedad y los demás derechos. Précis de Droit Civil, t. I, pág. 694 de la
11.ª edición. Sirey, París, 1912.
(1) Y aun clientela, secretos de fabricación, título de un periódico, negocios, empresas …
(2) Deutsches Privatrcht, t. I, pág. 270. Leipzig, Duncker und Humblot, 1895.
(1) L. 49. D. de verborum significacione, 50, 16
(2) Proemio del tit. XVII, Partida 2.a
(3) Fadda y Benza. Nota y lugar citados.
(4) Véase, por ejmeplo, Planiol, op. cit., I, pág. 657.
de utilidad es todavía demasiado amplio, y se refieren para transformar las cosas en objetos
jurídicos a la posibilidad de apropiación.
Bienes, en este sentido, comprende todo lo que es elemento de fortuna o de riqueza
susceptible de apropiación.
4.—OBJETIVIDAD JURÍDICA.
Ni la utilidad, ni la apropiación, ni el valor, parecen suficientes para determinar la objetividad
jurídica. Los Códigos hacen referencia a las cosas, sobre todo en los actos de enajenación o
disposición, y la doctrina presupone su existencia concreta e independiente al discutir la
causa del enriquecimiento, los efectos de la sucesión inter vivos o mortis causa, las
consecuencias de los actos otorgados por el titular real o aparente (non dominus), la
legitimación de situaciones posesorias, la comunidad, etc.
Partiendo de esta observación y con la vista puesta en el Código civil alemán, Sohm ha
desenvuelto en una tesis muy discutida(1) la afirmación de que los objetos de la ley no son
los propiamente jurídicos, sino más bien los susceptibles de enajenación, y ha sentado como
conclusiones de la misma: a) que hay derechos cuya virtud se agota con su ejercicio (por
ejemplo, el de compensar dos obligaciones, denunciar un contrato, etc.) y carecen de acción,
puesto que no se pueden dirigir contra nadie para que los satisfaga; b) sobre los anteriores se
levantan los derechos corrientes dotados de acción, que nos autorizan para exigir de los
demás una conducta determinada; c) estos derechos pueden ser personales o patrimonia les;
los primeros, son intransmisibles; los segundos, independientes de las circunstanc ias
personales de su titular, pueden cambiarlo y entrar en una sucesión; d) por ser transmisib les
y objetos de tráfico, no por su valor, los derechos patrimoniales ocupan el más alto puesto
del desenvolvimiento jurídico, son objetos de la circulación comercial(1). Con arreglo a estos
cánones, niega la categoría de objetos a los derechos de personalidad, familia y sus derivados
(por ejemplo, usufructo paterno), al patrimonio, a las deudas, a la posesión y a las acciones.
Bajando ya de estas altas esferas al campo concreto de nuestros estudios, cabe preguntar si
en la técnica hipotecaria los derechos recaen directamente sobre las cosas corpóreas o pueden
tener como objetos propios otros derechos.
Para la mayor parte de los pandectistas(2) y también para el Código civil alemán son cosas
únicamente los objetos corporales (art. 90). Sobre ellas recaen directamente los derechos
reales, y tan sólo se exceptúa de esta regla el usufructo y los derechos de garantía que pueden
ser constituidos sobre otros derechos.

(1) Der Gegenstand en la fiesta jubilar de Degenkolb, Leipzig, 1905 (Sonderdruck).

(1) Der Grundihres Vorranges a ber beruht darin, dass sie «gegenstäunde» sind, Gegenstände des
verfügungsgeshitffichen Verkehrs (op. cit. in fine).
Véase en la citada traducción de Fadda.Senza. la
nota (g) del lib. II, pág. 658 y sig.
(2) Véase en la citada traducción de Fadda.Senza la nota (g) del lib. II, pág. 658 y sig.
En el Derecho español parece que no hay límite para estas yuxtaposiciones; al menos no se
ha planteado con precisión el problema de su licitud.
5.—MUEBLES E INMUEBLES.
Aunque el Derecho romano no fué indiferente a esta fundamental distinción, que se pone de
relieve en los interdictos, en la prescripción, en el régimen dotal y en la tradición, puede
afirmarse que, en general, los muebles y los inmuebles son tratados de la misma manera en
el Corpus juris (1).
La Edad Media estableció diferencias tan profundas entre ellos por lo tocante a la adquisició n,
número de derechos reales, características de la hipoteca y de la prenda, régimen familiar y
orden sucesorio, que como con razón afirma Hübner, no conoció una reglamentación única,
sino un doble ordenamiento: el Derecho de cosas relativo a los inmuebles y el relativo a los
muebles (1). Más qué el valor económico, que en los pueblos primitivos se condensa
especialmente en los muebles (caballos, armas, rebaños, esclavos, joyas y vituallas), la
superior consideración que en la Edad Media se concede a la propiedad inmobiliar ia,
descansa en el papel jurídico, social y económico que representa. La existencia de las
familias, la prosperidad de los pueblos, la nobleza de los linajes, la pujanza de los reyes van
unidas a la inagotable fecundidad de la madre tierra, que no se agota por el consumo, como
los muebles, y sobre la cual arraiga la organización feudal. La riqueza mueble, en cambio, se
desenvuelve exuberante en las ciudades (mercados y puertos) y rompe los cauces de la severa
contratación y de la exagerada protección legal, para derivar por las vías del tráfico
comercial.
Frente al pensamiento romano que consagra la propiedad privada de la tierra y la sujeta como
si fuese un objeto mueble al arbitrio de su dueño, se abre paso el ideal germánico que la
encadena al servicio de todos. El romano decía: «Yo soy el señor, la naturaleza la esclava.
Cuanto existe en el mundo, tiene el único fin de servirme.» El germano decía: «La naturaleza
es mi nodriza, cuyas órdenes debo atender... La tierra es el patrimonio de la Humanidad, los
particulares son sus administradores responsables.»
La distinción de las cosas por razón de la posibilidad de su traslado, que en Roma se refería
exclusivamente a las corpóreas, se extiende paulatinamente en la Edad Media a las
incorpóreas, derechos y acciones, y concluye por servir de base a una clasificación general
de los valores patrimoniales. A veces, para evitar o provocar la diferencia de trato, se
inmueblizan los muebles o viceversa, se movilizan las fincas. Los ejemplos abundan en el
derecho matrimonial y en el hereditario, para modificar las consecuencias de la comunidad
conyugal y de los retractos familiares. Una antigua costumbre de Bretaña admite les meubles
non muables, al Código de Napoleón llega (1) el pacto de incluir en la comunidad los
inmuebles presentes o futuros por vía de ameublissement, en Lübeck se transforman las
fincas en muebles (eníliegens-chaftung) para poder venderlas sin permiso de los herederos,

(1) En tal sentido SOHM: Institutionen, pág. 377 de la edición 16. a Manchen und Leipzig, Duncker, 1912.
(1) HUBNER: Grunzüge des Deutsches Privatrechts, pág. 146 de la 3. a edición. Leipzig, A. Deich. Verl., 1919.
(1) Art. 1,497, num. 3.
los siervos establecidos en un predio (servi casad) siguen en Alemania su destino como pars
fundí, los peces en el estanque y la casa en el bosque son en Austria inmuebles, en todas
partes va sujetándose los buques al derecho que rige las fincas, y, en fin, en Aragón son
bienes sitios con relación a los cónyuges, los muebles aportados con tal carácter al
matrimonio(1).
En general, la categoría de inmuebles comprende: a) los predios (térra, possessio, propicias,
hereditas) que se designan por el título justificativo de la tenencia; b) los árboles, sobre todo
los frutales, los bosques, las plantaciones y los frutos, si bien en cuanto eran bienes adquiridos
pasaban a muebles en muchos sitios; c) los edificios, a medida que se va empleando la piedra
en su construcción(2).
Mayores dificultades presentaba la determinación de las cosas incorporales inmuebles. Ante
todo, se atendía al objeto mismo del derecho para clasificar a éste (3) y también a las
especiales relaciones que se trataba de regular (régimen matrimonial, ejecución).
Por su importancia social y económica, así como por su capacidad para producir rentas y
frutos, se incluían entre los inmuebles los privilegios, regalías y oficios enajenados de la
Corona que arraigaban en una región determinada y conferían un poder dentro de ella. Por
estar íntimamente unidos a los predios, seguían su cualidad las servidumbres y demás
derechos subjetivamente reales. De igual manera entraron en el patrimonio inmobiliario las
cargas reales, cuando eran consideradas en su totalidad, pues las prestaciones de ellas nacidas
recibían frecuentemente el tratamiento de muebles. Respecto de los créditos hipotecarios,
había una corriente poderosa que los movilizaba, tanto por el carácter accesorio que la
hipoteca tenía respecto del crédito en el Derecho romano, como por facilitar su cesión. Eran
muebles, los derechos de obligación que no tuvieran por objeto la prestación de cosas. Si
tenían esta finalidad, el Derecho germánico los clasificaba entre los inmuebles, por razón de
la cosa cuya propiedad o uso se reclamaba, y a veces por la perpetuidad o duración de las
rentas o intereses. Para la teoría romana, cristalizada en el derecho común, todos los derechos
de crédito parecían muebles. El patrimonio como unidad fué estimado mueble o inmueb le,
según los tiempos y las legislaciones. En fin, la incorporación de todos estos elementos en
cédulas o títulos negociables, los transformaba en muebles.
La introducción del Derecho romano y el desarrollo de la riqueza mueble en las ciudades,
que liberaban al hombre del predominio del señor territorial, influyeron en la distinción, la
hicieron palidecer. pero no borraron ene límites. Se continuó dividiendo el campo entero de
los derechos patrimoniales entre los muebles y los inmuebles, admitiendo al lado de las res
naturaliter inmobiles vel mobiles, las civiliter inmobiles vel mobiles que absorbían el grupo
de cosas incorpóreas.

(1) Obgerv. 48, De jure dotium, lib. V.

(2) Véanse las páginas 18 y 19 de mis conferencias sobre El derecho Real de Superficie.
(3) En la duda se atribuye a veces a todo derecho el carácter de mueble. Véanse los ejemplos citados por Gierke .
Las Partidas, desde un punto de vista romano, declaran que las cosas «son en dos maneras:
las unas muebles, las otras rayzes» (1), por lo cual Gregorio López se cree en el deber de
advertir que la clasificación es tripartita, pues los derechos, acciones y créditos son un tercer
género de cosas (2).
La Ley 1.a del título XVII de la Partida 2.a señala como nota distintiva la movilidad: «Las
muebles se entienden por aquellas que viven e se mueven por sí naturalmente. E otrosí por
las otras que magüer no son vivas e se non pueden por sí mover, pero muevenlas. E las rayzes
son las heredades, e las labores, que se non pueden mover en ninguna destas maneras.»
Apenas si las Leyes 28 y 29, título V, Partida 5.a, extienden el concepto de inmuebles a las
cosas muebles ayuntadas a la casa para su servicio, o que estuvieren fincadas o soterradas.
Cuán lejos de la doctrina, de la jurisprudencia y de la vida se hallaba esta clasificación, no es
para demostrado brevemente. Baste indicar que la tendencia germánica se impuso en nuestra
patria como en los países del Occidente de Europa, y a medida que se crean los Registros
hipotecarios en unos sitios y las Contadurías de Hipotecas en otros, se pone de relieve.
Así, en la Pragmática de D. Carlos III estableciendo estas últimas en todo el reino «se
previene que por bienes raíces, además de casas, heredades y otros de esta calidad inherentes
al suelo, se entienden también los censos, oficios y otros derechos perpetuos que puedan
admitir gravamen» (1).
Con tales precedentes, se explica la influencia que en estos particulares, como en muchos
otros, ejerció en nuestro país el Código de Napoleón, cuyo artículo 517 declara que los bienes
son inmuebles o por su naturaleza o por su destino o por el objeto a que se aplican (2). Se
refieren las dos primeras clases a las cosas corpóreas y la última a las incorpóreas.
La enumeración de los inmuebles por su naturaleza, que hacen los artículos siguientes,
comprende tanto los inmuebles propiamente dichos (predios rústicos, fonds de terre), como
los inmuebles por incorporación (construcciones, molinos de viento, cosechas pendientes,
tuberías de conducción) (1). En la segunda clase, figuran ciertas cosas muebles por naturaleza
que, conservando su individualidad, han sido unidas a un predio como accesorios por el
propietario del mismo (animales destinados al cultivo, utensilios, semillas, máquinas). A la
inmueblización por destino agrícola, industrial o comercial, añade la ley la que se lleva a cabo
con el fin de utilizar o adornar un predio de un modo permanente (2). Por último, en la
categoría de inmuebles por el objeto a que se aplican, se han colocado tan sólo el usufructo
de cosas inmuebles, las servidumbres prediales y las acciones que tienden a reivindicar un

(1) Proemio cit. del tit. XVII, Partida 2.a

(2) Glosa «En dos maneras». Ibidem.
(1) Núm. 3 de la Ley 8.a, tit. XVI, lib. X de la Novísima Recopilación.
(2) Con posterioridad al Código de Napoleón, los autores han introducido la categoría de inmuebles por
determinación legal o por declaración privada (Planiol recomienda el empleo de la designación «Inmuebles por
declaración»; op. cit., I, 682).
(1) Arts. 518, 519, 520, 521 y 523.
(2) Arts. 522, 524 y 525.
inmueble, siguiendo en este extremo el antiguo adagio actio quae tendit ad quid inmobile est
inmobilis (3).
Cualesquiera que fueran las diferencias entre nuestra legislación y la francesa, desaparecieron
en los autores españoles de la segunda mitad del pasado siglo, hasta el punto de que leyendo
a algunos, por ejemplo, a los señores Gómez de la Serna y Montalbán, se duda de si están
comentando los artículos del Código de Napoleón. En efecto, al hablar de las cosas inmueb les
o raíces, dicen los citados autores (1): «Este carácter le reciben las cosas, o por su naturaleza,
o por su destino, o por el objeto sobre que recaen o a que se aplican.» Y en este último
apartado incluyen «algunas cosas incorporales, como el usufructo de fincas, las servidumbres
prediales y las acciones que para reivindicar los bienes inmuebles nos competen.»
Los sistemas hipotecarios, sobre todo los basados en los principios germánicos, imprimiero n
un nuevo giro a la clasificación, que será estudiado oportunamente, y la Exposición de
Motivos de la ley Hipotecaria española de 1861, aun advirtiendo, sin darse cabal cuenta de
su misión, que no correspondía a la misma definir y clasificar las diferentes clases de bienes,
justificó la introducción del artículo 4.° que negaba la consideración de bienes inmueb les
para los efectos de la ley, a los oficios enajenados, a las inscripciones de la Deuda pública y
a las acciones de Bancos y Compañías Mercantiles.
En el Código civil, la clasificación examinada absorbe la totalidad de los bienes
patrimoniales, porque si bien el artículo 333 se refiere a las cosas que son o pueden ser objeto
de apropiación, esta palabra está tomada en el amplio sentido de titularidad, y el no aludir a
las acciones se deberá a que, suponiendo el carácter adjetivo de las mismas, se las estima
unidas a los derechos correspondientes y clasificadas con ellos.
No obstante la diferente estructura del artículo 334 de aquel cuerpo legal y la de los artículos
citados del Código de Napoleón, continúa en nuestras escuelas la clasificación de los
inmuebles, corriente en la técnica francesa, con algunas variantes en la fraseología. Así, el
señor Sánchez Román los distingue por su naturaleza (suelo y subsuelo), por su incorporación
(cosas unidas al suelo de una manera permanente), por su destino (muebles adheridos a los
inmuebles por razón de utilidad) y por su analogía (derechos reales sobre cosas inmuebles y
acciones concedidas para su ejercicio).
Estos complejos desenvolvimientos pierden casi todo su valor cuando se intenta delinear los
principios hipotecarios de un sistema como el vigente en España. El valor absorbente de la
finca, como superficie deslindada e inscrita bajo número especial; las derivaciones impuestas
por el estudio de sus partes integrantes, la sustantivación de ciertos derechos para ponerles al
nivel de aquélla, abriéndoles en el Registro un folio aparte, etc., ninguna luz reciben de los
citados artículos del Código civil. En este sentido, resulta inocente el artículo 4.° de la vigente
edición de la ley Hipotecaria, a cuyo tenor: «Se reputan inmuebles los enumerados en el
artículo 334 del Código civil, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley sobre los requisitos y
forma de la inscripción.»

(3) Art. 526.

(1) Elementos del Derecho Civil y Penal de España, t. I, página 697 de la 10.a edición. Madrid, Sánchez, 1871.
Con superior prudencia, el Código civil alemán no divide las cosas en muebles e inmueb les,
sino que contrapone las fincas a los muebles, fijando únicamente lo que entiende por
patrimonio inmueble (1) al hablar de las aportaciones de los esposos en el régimen de
comunidad de muebles y ganancias.
6.— EL PROBLEMA DE LAS ENERGÍAS FÍSICAS.
Los modernos desenvolvimientos de las ciencias físicas han puesto en entredicho la
clasificación de cosas en corpóreas e incorpóreas, amenazándola con la introducción de un
ente intermedio: la energía.
Se presentó, en primer término, el problema de la naturaleza jurídica de la electricidad con
sus repercusiones inmediatas en el derecho público y privado.
Para la intuición jurídica popular y sus cristalizaciones legales, son de escaso valor las
discusiones científicas sobre la naturaleza tísica de la electricidad. Existan dos fluidos
diferentes (1), o uno solo, cuyos elementos se rechazan, unido a las moléculas de los cuerpos
en un estado de equilibrio natural (2); admitamos las líneas de fuerza magnética cuyo carácter
y distribución ilusionaron a Faraday, o la identidad entre los fenómenos eléctricos y
luminosos como Maxwell, Hertz y Lodge, que los consideraban movimientos vibratorios del
éter, o, en fin, la aproximación moderna de la electricidad a la materia, componiéndola con
pequeñas partículas llamadas electrones, unidas tan íntima mente al éter, que cada
movimiento de un electrón produce un movimiento en el éter y viceversa (3), ¿qué signicado
tendrán estas teorías para pueblos y legisladores?
Los cuadros lógicos ya están formados; los elementos de las relaciones jurídicas tienen sus
casilleros; si no queremos arruinar de un golpe nuestra ciencia, debemos catalogar la
electricidad.
La jurisprudencia americana, francesa, italiana, austríaca y española principiaron por
estimarla cosa mueble y por calificar de sustracción fraudulenta las instalacio nes
clandestinas, el empleo de procedimientos para impedir el movimiento del contador, el uso
simultáneo de lámparas combinadas, la sustitución de una lámpara por otra más fuerte, etc.
En cambio, la jurisprudencia alemana se negó a admitir tal delito, y para evitar las dudas
suscitadas por una vivísima discusión (1) se votó una ley especial que lo regula (2).
Las dificultades parecen insuperables al tratar de fijar la naturaleza de las convenciones y la
posibilidad de derechos reales sobre fluido eléctrico. Unas veces se habla de compraventa,

(1) Art. 1.551, párrafo 2.°— Al patrimonio inmueble, en el sentido de esta disposición, pertenecen las fincas
con sus accesorios, los derechos en ellas, con excepción de la hipoteca, deuda territorial y renta territorial, asi
como los derechos personales dirigidos a la transmisión de la propiedad sobre fincas o a la constitución o
transmisión de uno de los indicados derechos o a la liberación de una finca.
(1) Electricidad vitrea y resinosa de Symmer.
(2) Teoría de Franklin: Los cuerpos más o menos electrizados originan la electricidad positiva o negativa.
(3) Die Electrizität und Ihre Anwendungen, D. L. Graetz, 19-auf.-XV (Einleitung), Stuttgart, Engelhorns,
1919.
(1) Puede verse la literatura en los Comentarios de Staudinger al art. 90 del Código civil alemán,
(2) Ley de 9 de abril de 1900.
otras de suministro, otras de arrendamiento de servicios, de obra o de cosa, y aun en este
último supuesto, se discute si la cosa arrendada es la misma electricidad, las máquinas
generadoras, o un punto del circuito.
Por si los problemas que con tal motivo se habían planteado a fines del pasado siglo dejaban
alguna esperanza de solución, los adelantos de la telegrafía y telefonía sin hilos nos han traído
el de la propagación de las ondas hert- zianas y el de la licitud de la instalación de los aparatos
receptores (1).
Para obviar las dificultades que a los nuevos problemas oponen los antiguos métodos, intenta
Kloess elevar el plano de la discusión, estudiando en general las energías como objetos del
comercio, y precisando los caracteres específicos del derecho subjetivo de tipo dominica l
(eigenrecht) que sobre las mismas se puede construir (2).
Unidas íntimamente a las cosas del mundo exterior, pueden las energías ser conducidas por
las cosas (cualquiera que sea la función del Eter) o hallarse almacenadas en las mismas (con
cierta independencia de aquel medio elástico). Dentro del primer supuesto, las cosas sirven
de (conductoras) a la electricidad, luz, calor radiante, magnetismo y radioactividad. Como
portadoras pueden las cosas acumular o almacenar calor molecular, sonido, energía mecánica
(potencial o actual), atracción, expansibilidad, elasticidad y energías químicas.
Puesto que de las energías se puede disponer mediante el uso de los conductores (toma de la
corriente eléctrica para el alumbrado de una casa) o el consumo de los portadores
(combustión de la leña, carbón, etc.), cabe incluirlas en los objetos jurídicos patrimoniales, y
en consideración a que son mediatamente percibidas por los sentidos (1) podemos ampliar la
clásica división en la forma siguiente:
I. Objetos.
1. Perceptibles por los sentidos (quae tangi possunt).
a) Inmediatamente perceptibles por los sentidos, por ejemplo, los objetos corpóreos (cosas).
b) Mediatamente perceptibles por los sentidos, por ejemplo, energías.
2. No perceptibles por los sentidos, por ejemplo, los derechos patrimoniales, derechos de
propiedad en el comercio.
II. No-objetos, por ejemplo, posesión, deudas, derechos personalísimos (2).
Colocadas, por tanto, las energías a igual distancia de los objetos materiales y de las cosas
incorpóreas, no pueden ser consideradas como frutos naturales de los conductores o
acumuladores (la fuerza hidráulica, por ejemplo, no es un fruto natural de la finca) por no ser

(1) Véase el articulo de Pilón sobra el problema jurídico de la electricidad en la «Revue trim. de Droit Civil» ,
1904.
(2) Die Energie in-und ausserhalb des Verkers und das Eigenrecht an Ihnen. «Archiv für die Civilistische
Praxis» 103, Band, 34 y sigs.
(1) Que necesitan ponerse en contacto con el conductor o el portador.
(2) Nótase aquí la influencia de cítaua monografía de SOHM: Der Gegenstand.
objetos físicos (1), aunque sí pueden ser incluidas entre los productos de un derecho, y
resultar naturalmente del uso de las máquinas o establecimientos.
Para averiguar las normas que han de regir los contratos sobre energías físicas, es necesario
distinguir si éstas se aprovechan utilizando un conductor o portador (depósito), o si, por el
contrario, presuponen el consumo del portador mismo; pues en este último caso el suministro
de energías necesariamente se subordina al clásico derecho sobre las cosas (el
aprovechamiento de los miles de calorías de un kilogramo de hulla va íntimamente unido al
jus abutendi sobre la misma).
Surge de tales presupuestos la necesidad de perfilar un derecho dominical (Eigenrecht) sobre
las energías, que legitime su señorío, disposición y aplicación en forma relativa
(mediatamente). Este derecho especial se confundirá con el de propiedad cuando el consumo
de la energía implique consumo de la cosa portadora, o cuando el propietario transforme o
produzca la energía con sus propios medios; pero son de distinta naturaleza y casi tan
separables como la propiedad intelectual de una obra literaria y el dominio de un ejemplar
determinado de la misma.
El derecho dominical sobre energías puede adquirirse originariamente por ocupación de las
cosas y energías comunes (previa concesión administrativa cuando sea necesaria y supuesto
el derecho de usar los medios técnicos: establecimientos, máquinas, redes, etc.), o por
transformación o especificación, aplicando materiales (madera, carbón..,), o energías
naturales (luz, calor solar, aire, fuerza hidráulica) a los aparatos empleados (motores, turbinas
. . .) para aprisionar las fuerzas libres o utilizar nuevas formas de energía (presupuestos el
derecho de aplicar los materiales y de usar los medios técnicos).
Modo derivativo de adquisición de las energías es la transferencia por persona capaz,
poniendo al adquirente en condiciones de ejercer mediatamente el poder dispositivo, esencial
al derecho examinado. No basta el acuerdo de transmisión entre cedente y cesionario, es
necesario que el primero confiera al segundo el medio de utilizar el conductor o portador de
energía.
Sin necesidad de remontarnos a una construcción tan sutil y ateniéndonos a los precedentes
aludidos de nuestra jurisprudencia (1), podemos distinguir la electricidad parte integrante de

(1) Riezler, en el comentario al art. 99 (J. V. Staundíngers Kommentar, ed. cit., pág. 377 del t. I) niega que los
fratos tengan que ser siempre corpóreos».
(1) Verdad es que en la Memoria de la Fiscalía del T. S. co rrespondiente al año 1899 (pág. 148), se decía:
«Doquiera que hay defraudación, o perjuicio y engaño para causarlos, existe el delito de estafa, y
verdaderamente el que, habiendo contratado con una Sociedad de electricidad el alambrado de su casa, un
contador, mediante una cantidad determinada por el número de lámparas y por la forma de las bujías, acrecienta
el consumo en beneficio propio, ya acresentando el número de las primeras ya asando en ellas bujías de mayor
potencia, defrauda, mediante este engaño, los intereses de la Sociedad con la que contrató, y es, por lo tanto,
responsable del delito de estafa que precisamente define y pena el art. 554 del Código Penal.» Pero la sentencia
del T. S. de 30 de Octubre de 1909, sin apreciar la alegación del recurrente fundada en que «el fluido eléctrico
no puede reputarse como cosa mueble, sino un espado d inámico produ&ido por la vibración, de las moléculas »,
afirmó: «Que este Tribunal tiene declarado con repetición que el fluido eléctrico merece el concepto legal de
cosa mueble, como comprendido en la denominación genérica que hace el Código civil en el art. 335 de los
un inmueble, de la que por ir unida a una cosa mueble no cae dentro del ámbito de nuestras
investigaciones. Tanto una como otra, pueden ser acumuladas, medidas y enajenadas con
separación de los conductores; y las relaciones jurídicas de este modo creadas, en el primer
caso se acercarán a los tipos de enajenación de productos (frutos), a los derechos reales de
goce o aprovechamiento de la cosa ajena (1) y a las concesiones administrativas de utilizac ió n
de energías naturales (1).
7.—DERECHO DE COSAS.
La división de Gayo Onme jus quo utimur ad personas pertinet vel ad rem vel ad actiones,
aunque haya servido para fijar la estructura del Código de Napoleón, cuyos tres libros tratan
respectivamente de las personas, de los bienes y de los modos de adquirir, e indirectame nte
se haya reflejado en el nuestro, no puede darnos una clara idea del contenido de esta rama
del derecho civil. El libro segundo del Código civil español, a pesar del epígrafe «De los
bienes, de la propiedad, y de sus modificaciones», no agota el derecho de cosas, al que
pertenecen múltiples disposiciones de los libros tercero y cuarto.
Más bien llegaremos a una idea de su contenido estudiando el plan de los libros sistemátic os
de Derecho romano moderno (Pandekten lehrbücher) o Manuales de Pandectas, esbozado
por Hugo en sus Instituciones (1789), desenvuelto por Heise en sus Principios de un sistema
de Derecho civil común (1807), extendido por Savigny y vulgarizado entre nosotros por los
magistrales Estudios de Derecho Civil, del Sr. Sánchez Román.
Descartados los llamados derechos originarios primitivos o absolutos, «queda limitado el
círculo de nuestros conocimientos a los derechos denominados derivativos, adquiridos o
patrimoniales, consecuencia del ejercicio de nuestra libre actividad sobre el mundo exterior.
Este se ofrece bajo los aspectos de la naturaleza no libre y la que lo es», y la acción de la
voluntad sobre estas dos esferas engendra el Derecho de cosas y el de Obligaciones, así como
la naturaleza social del hombre da origen al Derecho de familia, y la permanencia de las
relaciones jurídicas encuentra su apoyo en el Derecho de sucesión mortis causa (1).
«La principal división del derecho privado, dice Windscheid (2), es la de derecho patrimonia l
y derecho de familia. Los derechos patrimoniales tienen por objeto: a) las relaciones jurídicas

bienes de esta clase», y declaró que la Audiencia no habla incurrido en error de derecho o infracción de ley al
calificar de hurto los actos realizados.
(1) Esta posición es análoga a la adoptada por el art. 718 del Código civil suizo, que reputa muebles a las fuerzas
naturales susceptibles de apropiación que no estén comprendidas en los inmuebles.
(1) La Dirección general de los Registros y del Notariado, en resolución de 23 de Mayo de 1910, refiriéndose
a ciertos compromisos contraídos a favor da una persona por una Empresa, dice: «Que la cláusula primera de
la escritura de transacción origen de es te recurso no presenta ni el nombre ni los caracteres de derecho real sobre
cosa inmueble, sino más bien los de una obligación personal contraída por la Popular Eléctrica Saguntina, a
favor de dicho señor, respecto a la no utilización para aquel fin de un producto o elemento industrial, cual es la
energía eléctrica engendrada por un salto de agua, pero sin establecer sobre éste carga o gravamen de naturaleza
real.»
(1) Vid. las pág. 87 y sigs. del t. I de los citados Estudios de Derecho Civil.
(2) Op. cit., I, 40,
sobre las cosas; b) las relaciones jurídicas entre persona y persona, derechos de crédito u
obligaciones.»
La superior división de los derechos por razón de su objeto, sienta Landsberg, es, en Derechos
patrimoniales, de familia y de la personalidad (1). Los primeros (que se refieren a los bienes
económicos) se dividen en personales (obligaciones) e impersonales (en las cosas).
Los Códigos Alemán y Suizo deben su estructura a esta sistematización, y de ahí que el libro
tercero de aquél y el cuarto de éste señalen con bastante precisión los límites del derecho de
cosas.
Según Windscheid (2), este derecho de cosas contiene los principios relativos a las relaciones
jurídicas sobre las cosas. Salvando la vaguedad de esta expresión, Heüfron-Pick definen el
derecho de cosas (Sachenrecht) en sentido objetivo, como el conjunto de las disposicio nes
legales aplicables a los derechos de cosa (derechos reales) en el sentido subjetivo (3). Y para
evitar la logomaquia dice Kober: «El derecho de cosas, en sentido estricto, comprende los
derechos de una persona en una cosa»(4).
La idea predominante, aunque no se expresa con claridad, es la de limitar el derecho de cosas
a los llamados derechos reales, y así denomina este tratado nuestro Sánchez Román (1).
Nótese que no son equivalentes las frases derecho de cosas y derecho de los bienes más que
cuando se prescinde en la última del derecho de obligaciones.
El primer proyecto de Código Civil Alemán colocaba el contenido del artículo 90 (concepto
legal de cosa) que ahora figura en la parte general, al frente del libro tercero como para indicar
que el derecho de cosas se circunscribe en principio a las corporales, como en el derecho
romano clásico.
Sin embargo, en aquél han encontrado cabida naturalmente, no sólo los derechos reales, sino
también los de obligación o personales que van unidos en todas las legislaciones a los tipos
clásicos de derecho real: las relaciones entre el poseedor y el dueño, entre el usufructuario y
el nudo propietario engendran acciones personales que se rigen por el derecho de cosas, en
cuanto a su nacimiento, o por el derecho de obligaciones, en cuanto a su desenvolvimiento y
extinción. De aquí los tipos jurídicos que dan lugar a las obligaciones in rem scriptae, propter
rem.
Así, los códigos a Alemán y Español regulan en el derecho de cosas la posesión, que no es
contada por la mayoría de los autores entre los derechos reales.
La diferencia más importante que separa al derecho de cosas del de obligaciones, es la de
referirse aquél directamente a un señorío sobre la cosa y éste a una dominación de la voluntad

(1) Das Recht des faflrgerlirclisn Gesetzbuches, I, 61. Berlin 1904, Guttentag.
(2) Op. cifc., vol. I, parte II, 1.
(3) Lehrbuch des Bärgerlissihas Rechts, III, 1-2. a odiciön. Berlin, Speyer und Pefcers, 1903.
(4) J. V. Staudmgers Kommentar zum Bürgellchen Gesetzbuch. und dem Einführungsgesetze, III, Erlaütert von
Dr. Karí Kober, 7-8.a edición, 1912. München und Berlín, J. Sshweitzer.
(1) Derechos reales. Derecho de la propiedad y sus modificaciones, según la portada del t. III de la obra citada.
ajena, regulando, respectivamente, los Derechos sujetivos, reales y de crédito, que serán
detenidamente estudiados en otro capítulo.
Derívase de esta distinta naturaleza el diferente valor que la ley y la voluntad adquieren en
ambos ordenamientos.
Aceptando la distinción racional del derecho en necesario y voluntario, que nuestro gran
Costa puso de relieve en su Teoría del hecho jurídico (1), o de normas coactivas y
dispositivas, según sean impuestas por la ley en forma absoluta y obligatoria o en forma
hipotética y libre, bajo el supuesto de que las personas a quienes interesa se acojan a sus
prescripciones, cabe afirmar que el derecho de obligaciones recibe preferentemente su vigor
de la voluntad, mientras el de cosas se halla estereotipado en los cuerpos legales; en aquél la
voluntad modifica y suple a la ley, en éste sólo debiera admitirse su poder arbitrario en
términos sumamente restringidos; en el uno entran en primera línea los intereses de acreedor
y deudor, el negocio se desenvuelve inter partes; en el otro la sociedad entera se halla
directamente interesada, el derecho absoluto se ejercita erga omnes.
Desgraciadamente, en España no ha penetrado esta verdad ni en las leyes, ni en las academias,
ni en el foro. Y, sin embargo, es evidente que los contratantes sobre un derecho real no pueden
modificar su esencia (por ejemplo, crear un tipo especial de propiedad) ni transformar en
cosa corpórea lo que no lo es, para establecer un derecho real (por ejemplo, gravar una cuarta
parte indivisa de un predio con una servidumbre de paso), ni constituir un derecho
independiente sobre, una porción integrante de una cosa (por ejemplo, transferir la propiedad
de la piel de un tigre que sigue encerrado en un parque zoológico).
El derecho de obligaciones, al decir de Ehrlich, satisface las necesidades individuales; del
derecho real se ha de servir el individuo tal y como haya sido moldeado por las necesidades
colectivas.
Por eso se plantean aquí interesantísimos problemas de limitación de la autonomía de la
voluntad.
1.° El designado con la frase técnica numerus clausus (número cerrado), es decir, si nuestra
sistemática admite tan sólo un número limitado de derechos reales o pueden ser éstos creados
ad libitum (1).
2.° Si los elementos esenciales de cada uno de los derechos reales tipos han de ser mantenidos
con rigidez, dejando solamente algún espacio libre al juego de voluntades dentro del marco
trazado.
3.° Si es necesario que los momentos integrantes de los actos dispositivos y de la misma
transferencia del derecho real sean regulados con un criterio férreo y sin dejar oscuridades.

(1) Pág. 81 del vol. VII de la «Biblioteca jurídica de autores españoles». Madrid, Imprenta de la Revista de
Legislación, 1880.
(1) Este problema ha sido tocado por el Sr. Fernández Luis en su obra fundamental y por Castán en un artículo
de la «Revista de Derecho Privado».
4.° Si han de entenderse necesarias o coactivas las disposiciones del derecho de cosas,
mientras, por excepción, no se exprese lo contrario.
Dentro del derecho de cosas, la división de éstas en muebles e inmuebles determina, como
hemos anticipado, la formación de dos grandes ramas jurídicas que se separan en la técnica
moderna, tanto por el número de derechos reales que sobre unas y otras se puede constituir,
como por los momentos y efectos de la constitución, adquisición, modificación y extinció n
de aquéllos, y por el distinto papel que, como medios legitimadores de las situacio nes
jurídicas, desempeñan en las primeras la posesión y en las segundas el Registro de la
propiedad (1).
8.—DERECHO INMOBILIARIO.
Entrando ya en su concreta determinación, hemos de atender, por razones que más tarde
tendrán cabal desarrollo, a los límites que le asigna la técnica germánica.
Fuchs (2), sin comprometerse mucho en la terminología, señala su doble significado: en el
sentido objetivo, designa el conjunto de normas jurídicas aplicables a las fincas; en el sentido
subjetivo, los derechos que tienen una finca por objeto. En él no se comprende todo el derecho
sobre inmuebles, añade, sino el basado sobre el sistema registral, y así únicamente las
disposiciones del ordenamiento hipotecario; y de los derechos subjetivos, sólo los
inscribibles. Es decir: a) Los derechos reales sobre inmuebles, derechos propiamente dichos
sobre fincas, a los cuales se agruparán por analogía los derechos sobre derechos, los cuales
no son derechos sobre fincas, sino derechos sobre derechos inmobiliarios (usufructo de
derechos y patrimonios, pignoración (1) de derechos); b) los derechos inscribibles, sin ser
derechos reales, sobre inmuebles (anotaciones preventivas, limitaciones de enajenar y
disponer).
De los términos empleados por D. Bienvenido Oliver, a quien se debe la introducción en
nuestros estudios de la designación Derecho Inmobiliario, las disposiciones en él
comprendidas se refieren total y exclusivamente a las relaciones jurídicas que el hombre
mantiene (sic) con las cosas inmuebles (2), y casi viene a definir tal rama del derecho cuando,
después de citar la frase de Cárdenas, que consideraba a la ley Hipotecaria como una especie
de Código de la propiedad inmueble, añade que responde a la existencia de un conjunto
sistemático de reglas o preceptos legales acerca de los derechos constituidos sobre cosa raíz
o inmueble (3).
El contenido del derecho inmobiliario ha sido fijado entre nosotros por los principios y
evolución de la ley Hipotecaria, pero la forma de su promulgac ión, la falta de relaciones
continuas entre dicha ley y el Código civil, la limitación a terceros de sus efectos capitales,

(1) En la Exposición da Motivos del Código civil suizo, Huber pone de relieve esta distinción, que ya late en
las actas de las sesiones celebradas por la Comisión de Códigos que redactó nuestra ley Hipotecaria.
(2) Materielles Grundbachrecht. Berlin, 1902. Heines, pág. 8.
(1) Pfandrecht-gage: «Derecho de garantía sobre muebles o fincas»
(2) Derecho Inmobiliario español, t. I, pág. 879. Madrid. Sucesores de Rivadeneyra, 1892.
(3) Op. cit., 1, 880 in fine.
la voluntariedad de la inscripción, los medios ideados para llevar las fincas al Registro y otras
muchas concausas han provocado un estado inarmónico de la legislación, y una técnica
confusa y deficiente.
La propiedad inmueble en España puede hallarse en cinco posiciones jurídicas que implica n
regímenes diferentes (1).
1.° Fincas no inscritas en los Registros de la propiedad, sujetas al ordenamiento tradiciona l,
hoy contenido en el Código civil y legislaciones forales.
2.° Fincas cuya posesión tan sólo se ha inscrito, y que originan problemas jurídicos cuya
solución no puede obtenerse aplicando los principios hipotecarios en toda su pureza, sino
teniendo también en cuenta las citadas legislaciones. (Régimen mixto.)
3.° Fincas que, a pesar de hallarse inscritas, viven jurídicamente fuera del Registro por
contener la titulación correspondiente, defectos insubsanables o defectos subsanables no
subsanados. (Se aproximan al primer caso.)
4.° Fincas que han originado inscripciones provisionales, como las autorizadas por el artículo
20 de la ley Hipotecaria de 1909 y la de 3 de Agosto de 1922. (Igualmente de régimen mixto
y sumamente oscuro.)
5.° Propiedad inscrita con plenos y característicos efectos regístrales. (Derecho hipotecario
puro.)
Los autores de tratados españoles y los programas o cuestionarios de oposiciones suelen
referirse con la denominación Derecho Inmobilario al Régimen del Registro de la propiedad.
En tal sentido los Sres. López Palop y Campuzano (1) le asignan como principios adjetivos,
en su aspecto material, el de publicidad, legalidad y especialidad; como principios adjetivos
formales el de idoneidad de las personas a quienes se confíe el Registro, la circunscripción y
capitalidad de éstos, la claridad y sencillez de los libros y asientos, la economía y rapidez en
los procedimientos de inscripción, y que el Registro sea real o de fincas; como notas, la de
regular los actos y contratos sobre inmuebles, y la capacidad de las personas en cuanto se
relacionan con los mismos, la de ser formalista y tener carácter preventivo, y como fines, el
jurídico de asegurar la propiedad, y el económico de proteger el crédito (2).
9.—DERECHO HIPOTECARIO.
Refiriéndonos ya al Derecho Hipotecario, o sea al conjunto de normas que regulan los
derechos reales inscribibles, determinan los efectos que las acciones personales adquieren
contra tercero por la anotación y fijan el especial alcance de las prohibiciones de disponer,
podemos decir que tiene en nuestra patria un contenido fijado por la evolución de la

(1) Prescindiendo de la mayor complicación que han introducido las leyes catastrales.
(1) Apéndice a los temas de Legislación Hipotecaria publicados por la casa Reus, pág. 7 y sig.
(2) Véase en análogo sentido JUAN Y JOAQUIN MUÑOZ CA SILLAS: Derecho Hipotecarlo, pág, 11 y sig.
del t, I. Imprenta de «El Noticiero», Cáceres, 1921.— GARCIA GUIJARROS: Bases del Derecho
Inmobllario.—VENTURA Y SOLA: Fundamentos del Derecho Inmobiliario.
legislación especial, con independencia, en cierto modo, del Derecho civil Común y Foral,
del Procesal civil y del administrativo, pero en constante e íntima relación con ellos.
En todos los países, las leyes hipotecarias, con vistas directas al crédito, han vivido fuera de
los Códigos fundamentales, y la fusión de todo el derecho sustantivo relativo a inmueb les,
en el libro tercero del Código civil alemán, no ha dejado de originar acres censuras por parte
de cuantos entendían que la legitimación hipotecaria, sólo debe mantenerse en su pureza
cuando el crédito público se halle directamente comprometido o interesado (1).
Nuestra primitiva ley Hipotecaria de 8 de Febrero de 1861 y todas las posteriores hasta la
vigente de 1909, tan sólo regalaban los efectos do la inscripción, el derecho real de hipoteca,
el modo de llevar los Registros y el tránsito del antiguo al moderno régimen. Haciéndose
cargo de sus lagunas, D. Bienvenido Oliver anunciaba una primera parte de su magistra l
tratado que, bajo el epígrafe «Constitución de la propiedad territorial y demás derechos reales
sobre inmuebles», después de fijar el origen, fundamento y caracteres esenciales de los
derechos llamados personales y de los reales o sobre cosa, y de explicar la naturaleza de estos
últimos cuando afectan a los inmuebles, las condiciones generales para la adquisició n,
transmisión y gravamen de los mismos, especialmente las que de antiguo vienen
designándose con los nombres de título y de modo, y el carácter absoluto o revocable de la
adquisición de los expresados derechos; expondría con algún mayor detenimiento la doctrina
relativa a la prueba del Derecho de propiedad territorial, concluyendo con una sumaria
explicación de la doctrina sobre la reivindicación de los inmuebles (1).
Los tratadistas alemanes distinguen el derecho hipotecario material del formal. Incluyen en
el primero: a) caracteres y determinación de la finca hipotecaria; b) principios fundamenta les
del régimen; c) adquisición y pérdida de la propiedad; d) constitución, transferenc ia,
modificación y extinción de los derechos reales, y e) contenido y rango del derecho amparado
por la inscripción. En cambio, estudian en el derecho hipotecario formal todos los
presupuestos adjetivos de la inscripción, la organización del Registro de la propiedad, la
apertura de libros y la jurisdicción hipotecaria.
Es imposible separar el aspecto material del formal, si se quiere dar una idea exacta y
completa del derecho inmobiliario, a la manera que las funciones y los órganos han de ser
estudiados en su última dependencia para comprender la vida; pero cabe orientar las
investigaciones en una u otra dirección, según la finalidad perseguida y según la vocación
especulativa o práctica de los autores.
Por esta razón, la obra clásica de Derecho Hipotecario Prusiano (1), escrita en colaboración
por un teórico, el profesor Dernburg, y un práctico, el magistrado Hinrichs, está desenvuelta
con armónica ponderación, comprendiendo en una primera parte que titulan «Las doctrinas
generales del Derecho Inmobiliario» los extremos siguie ntes: a) el registro, sus oficinas y

(1) Entre otras, puede consultarse la crítica de KINDEL: Das Recht an d er Sache. Breslau, Morgenstern, 1889.
(1) Op. cit, pág. 883.
(1) Das Preusslche Hypothekearecht, von Dr. H. Dernburg und F. Hinrichs, t. I, Leipzig, Breitkopf und Härtel,
1877. El segundo tomo, publicado en 1891, fué obra exclusiva de Dernburg, aunque con algunas correcciones
y adiciones de su colaborador.
procedimiento; b) el folio registral; c) la propiedad inscrita; d) las anotaciones preventivas, y
e) las cargas reales; mientras la segunda parte comprende el derecho de hipoteca y el
procedimiento ejecutivo sobre fincas.
Después de la publicación del Código civil y de la Ordenanza Hipotecaria, los comentaristas
de uno y otra han de enfocar necesariamente el aspecto material (sustantivo) o el formal
(adjetivo) por la fuerza misma del texto comentado.
En las obras de construcción dogmática, redactadas para teóricos y prácticos, el equilibr io
entre ambas se conserva más fácilmente. Oberneck, en su Derecho Inmobiliario del Imperio
(1) expone sistemáticamente la doctrina, con modelos y ejemplos, dedicando la introducció n
(Einleitung) a determinar el lugar que en la enciclopedia jurídica ocupa el derecho
inmobiliario, sus fuentes y límites de su vigencia en el tiempo y en el espacio; el libro 1.°, a
la organización del Registro (libros, jurisdicción, procedimiento y asientos); el 2.°, a las
disposiciones generales del Derecho Hipotecario material (princip ios de inscripc ió n,
consentimiento, prioridad y publicidad, y defensa contra ellos por las anotaciones y
contradicciones); el 3.°, a la adquisición y pérdida de la propiedad en las fincas (con un
capítulo dedicado a los derechos equiparados a las fincas); el 4.°, a los derechos limitados (1)
sobre las mismas, y el 5.°, a los derechos de garantía (hipoteca y sus especies).
Por el contrario, en Predari predomina el elemento formal, como lo demuestra el título de su
obra fundamental Die Grundbuchordnung (la ordenanza hipotecaria) (2) cuyo comentario
constituye el fondo; pero esto no impide que en una extensa introducción (3) examine la
adquisición, extinción y modificación por acto jurídico (negotium) de los derechos en las
fincas, la consolidación o reunión de propiedad y derechos limitativos en una sola persona,
las personas jurídicas como titulares, la fe pública del Registro; su inexactitud, rectificac ió n
y contradicción (widerspruch); las limitaciones en sus relaciones con la publicidad, la
anotación preventiva (vormerkung), los conceptos generales de hipoteca, deuda territoria l
(Grundschuld) y renta territorial (Rentenschuld), las cédulas hipotecarias (Briefhgpothek und
Briefgrundschuld), y, en fin, el derecho transitorio.
Fuchs (1) y Tarnau-Förster (2) comentan en un primer tomo los artículos del Código civil
(3), y en el segundo los de la Ordenanza (4).

(1) Das Reichsgrundbuchrecht, für Theorie und Praxis bearbeitet, von Dr. Hermann Oberneck, 4.a edición.
Berlín, Heymanns.
(1) El término limitados (begrenzten) no equivale a limitativos.
(2) Se ha tenido a la vista la segunda edición. Berlín, Heymanns, 1913,
(3) De más de 150 págs.
(1) Kommentar zu den grundbuchrechiicheu Normen des BGB (que llama derecho hipotecario material)
und zur GBO (derecho hipotecario formal), Berlin, t. I, 1899 1902; el segundo tomo en colaboración con
Araheim, 1902-1908, Guttentag.
(2) Das Llegenschafrecht. Paderborn-Sühöningh, 1906 (3.a edición).
(3) La sistematización del tercer libro del Codigo es la siguiente: Posesión, Disposiciones generales relativas a
los derechos reales sobre fincas, Propiedad, Derecho de superficie hereditario, Servidumbres, Preemptio,
Cargas reales, Hipoteca, Grundschuld y Rentenschuld.
(4) La Ordenanza hipotecaria está dividida en cinco secciones: 1. a Disposiciones generales. 2.a Inscripciones.
3.a Cédulas hipotecarias. 4.a Recursos. 5.a Disposiciones finales.
En las Universidades francesas suelen estudiarse estas materias con sujeción a los programas
oficiales, bajo la rúbrica «De los bienes y de las diferentes modificaciones de la propiedad».
Baudry-Lacantinerie trata en los cuatro títulos del Libro segundo de su Précis de Droit
Civil(5): 1.° De la distinción de los bienes; 2.° de la propiedad y de los modos de adquirir;
3.° del usufructo, del uso y de la habitación, y 4.° de las servidumbres prediales.
La transcripción aparece desenvuelta en el capítulo IV del citado título II, que examina el
contrato (convention) desde el punto de vista de la transferencia de la propiedad. Todo lo
relativo a Privilegios e Hipotecas queda relegado al título XV del tomo segundo (obligacio nes
contractuales), conforme al programa oficial de las Facultades del Derecho (1).
Planiol estudia en una primera sección de generalidades la noción del patrimonio, las
clasificaciones de los bienes y la distinción de muebles e inmuebles; en la segunda, la
posesión, acciones posesorias y precario; en la tercera la propiedad; en la cuarta los modos
de adquirir; en la quinta los diferentes derechos reales, y en la sexta la propiedad colectiva
(2).
Aunque la técnica inglesa se halle muy distanciada de la continental, tiene algún interés para
nosotros el plan adoptado por Kelke en su manual Real property law: A) Propiedad.— B)
Tenencias.—C) Estates (derechos temporales, vitalicios y hereditarios).—D) Cánones de
sucesión.—E) Estados en comunidad (proindivisiones).—F) Expectativas.—G) Usos.—H)
Herencias incorporales.—I) Chattels real (intereses inmobiliarios). —J) Hipoteca.— K)
Actos constitucionales y transmisivos.—L) Testamentos.—M) Transferencias.—N)
Requisitos y es¬tructura de los documentos (1).
10.—NOTAS DEL DERECHO HIPOTECARIO.
Basado principalmente en la escritura, el derecho Hipotecario origina numerosas cuestiones
de interpretación, en los sistemas que permiten a la voluntad individual el libre acceso a los
libros, se estereotipa a veces en fórmulas oficiales, y pone otras en primer término la
mecánica del encasillado.
Está apoyado en el principio de la fe pública, cuyos matices estudiaremos, que se hace
efectiva mediante circunscripciones territoriales.
Paulatinamente, va poniendo el Derecho Hipotecario de relieve el principio de la
legitimación.

(5) Se ha tenido a la vista la edición 11.a Librairie de la Societé du Recueil Sirey, París, 1912.
(1) Los tratados franceses, como los italianos, sobre la transcripción, son verdaderos comentarios a los textos
legales respectivos.
(2) Traité élém, de Droit Civil, t. I, 8.a edición. Paris, Lib. Gen., 1920.
(1) HASTINGS KELKE: Real property Law, 4.a edición. Londres, Sweet and Maxwell, 1907.
Legitimación, diremos traduciendo libremente a Sohm (2), no equivale a facultad de
disponer, pero la suple en el comercio. Produce la validez del acto dispositivo del no-titular,
con cargo al verdadero titular, y a favor del adquirente de buena fe.
Legitimación es la prueba de la facultad de disponer (titularidad), suficiente para el tráfico.
Quien está legitimado, quien posee tal prueba, vale, en el comercio de buena fe, como titular,
séalo en verdad o no. En el ordenamiento mobiliario, legitima la posesión; en el comercio de
inmuebles, la inscripción en el Registro; en el derecho de obligaciones, se tiene por acreedor
al que haya ostentado tal título frente al deudor, aunque el crédito haya sido cedido, si el
deudor lo ignora; en el derecho sucesorio, el heredero declarado tal actúa como si lo fuese en
verdad... Frente al derecho clásico, que impone desesperadamente el respeto a la situación
jurídica una vez creada, el Derecho Hipotecario moderno reconoce que el interés del cambio
y de la circulación de las riquezas, es superior al interés de mantener a cada cual en posesión
de lo suyo.
Las operaciones del Registro se aproximan a los actos de jurisdicción voluntaria; como ellos
autentican un estado jurídico que, si bien no és incontrovertible en la mayoría de los sistemas,
produce efectos erga omnes y gana en extensión lo que pierde en intensidad.
En fin, en el Derecho Hipotecario aparece reforzada la nota de coactividad que señalábamos
como característica del derecho de cosas. Los supuestos, requisitos y extinción de los
asientos en el Registro, son casi de orden público.
11.—FINES DEL DERECHO HIPOTECARIO.
En el notable preámbulo del Real decreto de 8 de Agosto de 1885 que mandó formular un
proyecto de la ley Hipotecaria, se condensan los principales fines que un sistema hipotecario
debe cumplir o perseguir, al poner de relieve los vicios y defectos de las leyes vigentes a la
sazón. «Las actuales se hallan condenadas por la ciencia y por la opinión—dice—porque ni
garantizan suficientemente la propiedad, ni ejercen saludable influencia en la prosperidad
pública, ni asientan en sólidas bases el crédito territorial, ni dan actividad a la circulación
de la riqueza, ni moderan el interés del dinero, ni facilitan su adquisición a los dueños de la
propiedad inmueble, ni dan la debida seguridad a los que sobre aquella garantía prestan sus
capitales.»
«Tres cosas se esperan de las disposiciones formales del régimen inmobiliario moderno,
según la Exposición de Motivos del Código civil suizo (1): ...una constitución más segura,
una publicidad más efectiva y una mayor movilización de los derechos reales.»
Concretando aún más la idea, indica Tuor (2);
«La economía moderna exige la máxima publicidad y autenticidad de las relaciones jurídicas
patrimoniales, y, sobre todo, de las de naturaleza real.»

(2) System des bürgerliche Rechts, 35.

(1) Exposé des Motifs. Berne, Büchler & C.a 1908, página 711.
(2) Das nene Rechts. Zürich, Orell Füssli, 1912, pág. 310.
La tierra liberada durante el siglo XIX de las cargas feudales entró en el comercio como una
nueva mercancía. Las leyes hipotecarias aspiraron a convertirla en moneda acuñada para que
circulase fácilmente, y el movimiento se hizo vertiginoso. El endeudamiento progresivo de
la propiedad territorial y la especulación sobre solares y fincas, secuela del perfeccionamie nto
legal (1), provocaron crisis y protestas.
No se ha hecho esperar la reacción. En los mismos países germánicos, cuna del Derecho
Hipotecario, los reformistas agrarios piden la confiscación del suelo para librarlo de las garras
capitalistas. Al que llaman derecho burgués, oponen la socialización de la tierra, y al ideal
hipotecario de la moneda territorial, la vuelta al antiguo derecho familiar germánico.
«La tierra (2) es por su naturaleza res extra comercium, y como tal debe ser tratada.»

(1) Esta fase no se ha alcanzado todavía en España.

(2) Wagemann Unser Bodenrecht, pág. 89.
 II
DESARROLLO HISTORICO DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN LA
TRANSFERENCI A Y GRAVAMEN DE LOS INMUEBLES

1. — SIGNIFICADOS DISTINTOS DE LA PALABRA PUBLICIDAD.

La palabra publicidad posee en el Derecho privado acepciones variadas que responden a un
concepto fundamental, el de llevar a conocimiento de los interesados actos o hechos jurídicos,
reconocidos y apoyados por la ley con sanciones más o menos enérgicas. Unas veces equivale
a mero anuncio o noticia que asegura las relaciones jurídicas y protege a las personas ausentes
(1); otras veces, a notificaciones oficiales hechas a los terceros con la finalidad de amparar
la buena fe, favorecer la circulación de la riqueza y asegurar el tráfico (1) y otras, en fin, se
eleva a la categoría de forma esencial del acto jurídico (2). En el primer supuesto, la violació n
de las disposiciones legales que regulan la publicidad, o no está especialmente sancionada, o
provoca una indemnización de daños y perjuicios, o tiene efectos suspensivos, y hasta puede
ser castigada con una multa. En el segundo, el incumplimiento de la ley produce la ineficac ia
de los actos no publicados, respecto de ciertas personas, y la subsistencia para las mismas de
las situaciones jurídicas acaso extinguidas. En el último supuesto, la publicidad da el ser al
acto (forma dat esse reí), aun en lo que directamente se refiere a los interesados que lo
celebran.
El principio de la publicidad ha impreso sus huellas en todas las legislaciones, y ha
cristalizado en las del siglo XX bajo la forma ya examinada de principio de legitimidad.
Puesto que el individuo tiene únicamente valor como miembro de un gran todo, el derecho
individual debe estar ungido con el óleo social. No es el verdadero derecho el que se oculta
como venenoso aguijón, sino el que se luce como una armadura de gala (1) ante los
compañeros y conciudadanos.
2,— ORÍGENES DE LA PUBLICIDAD INMOBILIARIA.
Fundándose en que corresponde a los tiempos modernos el mérito de haber puesto a plena
luz este nuevo elemento social, que por todas partes se infiltra en la vida de las naciones,
sostiene Gianturco (2) que se equivocan cuantos quieren encontrar los orígenes de la
publicidad en el derecho hebreo, griego, romano, italiano, medieval o germánico.

(1) Tipos de esta especie son las publicaciones a que se refieren los arts. 186 y 192 del Código civil, 8.° y 157
del Código de Comercio, machas de las disposiciones qne regulan la organización de los Registros merca ntil,
civil, de tutelas...
(1) La primitiva ley Hipotecaria, el art. 606 y concordantes del Código civil, el 26 del Código de Comercio...
son ejemplos de este criterio legal.
(2) Véanse los arts. 1.875 del Código civil y el 41 de la ley Hipotecaría vigente.
(1) Véase sobre estas ideas: GIERKE: Die sociale Aufgabe des Privatrechts, Berlín, 1889. (Hay una traducción
española de D. José María Navarro de Palencia, La función social del Derecho privado. Madrid. Sociedad
editorial española, 1904) y MEYER (H), Das Publicitatsprincip. München, 1919. E. H. Beck'sche Verl,
(2) Studi e ricerche sulla trascrizione. Parte prima, página 7 y siguientes. Nápoles, Marghieri, 1890.
Ni el texto del Genesis en que se apoya Luzatti (cap. 23, 16) (3), ni los del Levítico (cap. 25,
24) (1), libro de Ruth (cap. 4, 9) (2) y Jeremías (22, 9,14, 15) (3), citados por Cannada-
Bartoli, se refieren a otra cosa que a la preconstitución por escrito de la prueba de permutas
o ventas fiduciarias.
Estudiadas friamente las instituciones griegas, «sin manías arqueológicas», debe reconocerse
que los oroi (sillares en que debían inscribirse los débitos) fueron en un principio simples
mojones (termini di confini), y si más tarde se colocaron en los campos o cerca de los edific ios
gravados con hipoteca, son siempre medios de una publicidad elemental, noticias sin sanción,
no condiciones indispensables para la validez de la hipoteca o para hacerla eficaz contra
terceros.
No tienen distinta significación las tablas (tabúlete) de que se habla en varios pasajes del
Corpus juris, y que en Roma atestiguaban la libertad o gravámenes de los predios. Faltan
textos que reconozcan la colocación de la tabla como requisito indispensable para la
transmisión del dominio o la constitución de hipotecas.
Y, en fin, examinando los documentos medievales con análogo criterio, el eminente civilista
italiano afirma que si se quiere distinguir el sistema de la publicidad, cuya finalidad es
salvaguardar los intereses del tercero, de la simple notoriedad derivada de inscripcio nes,
pregones y registros, cuya falta carecía de sanción, o la tenía penal, aparecerá claro que
solamente en los tiempos modernos adquirió conciencia el legislador de tal empresa (1).
Con mayor ecuanimidad, inicia Besson la parte histórica de su obra maestra (2), declarando
que la publicidad de las transferencias inmobiliarias es un hecho tan antiguo como la misma
propiedad inmueble.
Sólo que la publicidad no ha tenido la misma significación en los diferentes períodos de su
desenvolvimiento histórico. Hoy se la justifica por la necesidad de activar el crédito
inmobiliario y la velocidad de los cambios mediante la seguridad de las transacciones. Las
formas antiguas, prescriptas en interés de la comunidad familiar, asegurándola el derecho de
intervención y veto, eran medidas restrictivas de la libre circulación de los bienes, sin que en
ellas se encuentre la menor huella de la idea del crédito ni de la protección del tercero.
En este primer estadio, se encuentra todavía el ceremonial de las transmisiones romanas y de
los pueblos germánicos hasta mediados de la Edad Media.

(3) «Lo cual, oído por Abraham, pesó el dinero que habla pedido Ephron, oyéndolo los hijos de Heth,
cuatrocientos siclos de plata en buena moneda corriente.» (Traducción del P. Scio.) El capitulo contiene varias
fórmulas de publicidad: cunctis audientibus... circumstante plebe... audientibus filiis Heth.
(1) «Por lo cual toda región de vuestra posesión será, vendida bajo la condición de redención» (id.).
(2) «Y Booz dijo a los ancianos y a todo el pueblo: Vosotros sois hoy testigos de que entro a poseer todó lo que
poseía Elimelech y Chelión y Mahalón, entregándomelo Noemí.»
(3) «Estas citas son inexactas. Acaso se trata de citar el capítulo XXXII, sobre todo en sus versículos 10,14 que
hablan de un líber possessionis y de un líber emptionis.»
(1) Loc. cit., pág. 13.
(2) Les livres fonciers. Paris, Delamotte, 1891, gpá. 11.
Los inconvenientes del formalismo se dejan sentir a medida que crece la vida social, y es
sustituido por las instituciones que tienden a impedir el fraude y a favorecer el crédito. Por
último, la idea de garantir a los terceros, pie-dra angular no hace mucho de las legislacio nes
inmobiliarias, comienza a evolucionar hacia una teoría más amplia y más adecuada a las
exigencias de nuestra compleja civilización, hacia un sistema que asegure a todos los inte-
resados en las fincas, promueva el crédito y facilite la circulación de aquéllas, aun a costa de
un formalismo riguroso.
Así, se puede fijar en la historia de la publicidad de las transferencias inmobiliarias tres fases
bien distintas. En la primera, las formas solemnes de las enajenaciones nos aparecen menos
como una medida de publicidad, que como testimonio del dominio eminente de la comunidad
o del señor territorial. A partir del segundo período, que se abre en el momento en que
desaparecen los últimos vestigios del colectivismo primitivo, el fin predominante del
formalismo en las transmisiones es el de proteger a los terceros contra el fraude. En fin,
cuando llega al tercer grado de su evolución, la publicidad de las transferencias no es
considerada exclusivamente desde el punto de vista del interés individual de los terceros
adquirentes o acreedores, sino también, y sobre todo, como un elemento de la riqueza general
y del bienestar de la sociedad (1).
Dentro de estas líneas generales, y sin atribuir a ningún pueblo la paternidad exclusiva del
principio de publicidad, estudia el formalismo de las transferencias en los pueblos orientales
(India, Hebreos, Egipto) influidos durante los primeros tiempos por el colectivismo familiar
(2) y respondiendo más tarde a las tendencias individualizadoras de la propiedad.
3.—EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD EN EGIPTO.
Los datos del jurista e historiador francés, sobre todo en lo que se refiere a Egipto, principia n
ya a anticuarse. En el año 1909, ha publicado Otto Eger una obra, basada sobre papiros de
los tres primeros siglos de la era cristiana y que ha sido objeto de una conferencia
interesantísima del Sr. Tell y Lafont (1), para dar a conocer la organización de un Registro
de la propiedad de la época Faraónica, o quizá de la Ptolemaica.
Dos clases de oficinas parece que existían: la bibliozeke demosion logon (Archivos de
negocios), en donde se conservaban las declaraciones hechas cada catorce años, que servían
de base a la percepción del impuesto, y la enkteseon bibliozeke (Archivo de adquisiciones),
regida por funcionarios análogos a nuestros Registradores (bibliofilakes) que intervenían en
la contratación inmobiliaria y en la transmisión de derechos de igual carácter. Caso de
enajenación o gravamen de fincas, se solicitaba autorización del bibliofilakes para realizar el
acto, por medio de una instancia (prosangelia), en la que se hacía constar la inscripción a
nombre del disponente y las circunstancias del contrato proyectado, terminando con la
petición de que se ordenara al fedatario la autenticación del mismo.

(1) Les livres fonciers, pág. 17.

(2) De aquí el veto contra los extranjeros, el retracto familiar, el año sabático, el jubileo...
(1) GUILLERM O A. TELL Y LAFONT: El Registro de la propiedad en Egipto. Conferencia dada en la
Academia de Jurisprudencia y Legislación de Barcelona, el dia 15 de Mayo de 1914.
Los asientos se verificaban regularmente en virtud de declaraciones (apografe) presentadas
por los interesados en las compras, herencias, adquisiciones y cancelaciones, habiéndose
encontrado papiros que demuestran la existencia de anotaciones preventivas (parazesis) de
tipo variado.
Los bibliofilakes poseían facultades calificadoras, comprobaban las declaraciones (apografe)
y anotaban los impedimentos en uno de los duplicados presentados.
Se llevaba el archivo, probablemente, por los nombres de los propietarios y orden alfabético,
y existían una especie de índices (diastromata), que a la vez eran extractos de la
documentación archivada, formados por el sistema del folio personal, es decir, agrupando,
bajo el nombre del propietario, las fincas, cargas y derechos.
Aunque íntimamente unidos estos registros con la percepción de los tributos, por cuyo motivo
algunos autores les han atribuido carácter fiscal, no puede dudarse de que su principal
finalidad era tutelar los intereses particulares por medio de la inscripción.
4.—DERECHO ROMANO.
Cuando el pueblo romano entra en la penumbra histórica, la propiedad colectiva se ha
transformado en propiedad familiar. La potestad de un jefe de familia equivale, dentro de su
radio de acción, a la de un monarca absoluto. El derecho antiguo designa este poder con la
palabra manus, porque la mano simboliza la fuerza. Frente a sus conciudadanos, la posición
jurídica del paterfamilias se exterioriza mediante la vindicatio, que le sirve para reclamar las
personas y cosas que están bajo su manus (mujer, hijos, esclavos, sirvientes y las demás res
mancipi) (1). Todos los actos jurídicos concernientes a la familia, entrada y salida en la
misma de personas y objetos, están sometidos al principio de publicidad.
Más tarde, en el derecho prejustinianeo se distinguirán, respecto de la propiedad, las adqui-
sitiones civiles de las naturales. Las primeras tendrán como notas comunes la publicidad,
participando en el acto la comunidad por mediación de las autoridades o de los testigos, y la
solemnidad que cristaliza en las palabras prescritas y en los actos formales (2). Tales eran la
mancipatio, compra solemne ante cinco testigos, y el libripens o portador de la balanza; la in
jure cessio, especie de juicio convenido, vindicación aparente ante el Magistrado; la
adjudication atribución hecha en el procedimiento particional por el judex en el judicium
legitimum, y por disposición de la autoridad pública, sea en la assignatio, concesión del ager
públicus, sea en la venta en subasta pública (venditio sub-hasta).
Las adquisitiones naturales carecen de solemnidad y de publicidad, alcanzando plenos
efectos jurídicos por medio de la posesión. Así, la tradición y la ocupación.
Unicamente por los medios civiles podrán ser adquiridas las cosas mancipi, pero el pretor,
hacia el fin de la era republicana, concedió al adquirente en los casos de enajenación no

(1) Vid. sobre estos desenvolvimientos IHERING: Histoire du développement du Droit Romain, Trad. franç.
Meulenaere, Paris, Maray, 1900.
(2) En este desenvolvimiento seguimos a SOHM: Institutionen, 16, aufl. Manohen, Dunker, 1919, pág. 380 y
sig.
solemne de aquéllas, seguida de entrega, una excepción contra el transferente que continuaba
siendo dueño (exceptio rei venditae et traditae) (1), y una acción fundada en la posesión
perdida, contra quien la retuviera (actio Publiciana in rem). Con estas innovaciones va
creándose, al lado de la propiedad quiritaria, otra pretoria (bonitaria), y borrándose tanto la
diferencia entre las cosas apropiables como entre los modos civiles y naturales de adquirir las.
Justiniano cerró la evolución, dando el golpe de muerte a la propiedad quiritaria y
conservando, como lógica consecuencia, los modos naturales de adquirir la pretoria. Desde
entonces, la distinción fundamental de los mismos es la que los agrupa en modos derivativos
(1) y originarios. Figuran entre aquéllos la tradición, transferencia de la posesión con acuerdo
transmisivo de la propiedad. No se necesita, en verdad, la entrega material de la cosa; basta
que se transfiera el señorío de hecho o que se transforme la antigua detentación en posesión,
vendiendo, por ejemplo, la finca arrendada al arrendatario (traditio brevi manu), o viceversa,
la posesión en detentación (constitutum possessorium), como cuando el dueño que transfiere
su casa, continúa en la tenencia en concepto de inquilino (2).
Uno de los casos más importantes, la tradición en la compraventa, producía en el Derecho
clásico la transferencia de la propiedad, solamente si se pagaba el precio o se afianzaba el
pago del aplazado. Posteriormente, se equiparó a tales supuestos el de la venta a crédito, y
paulatinamente fué perdiendo la traditio su íntima relación con la causa (donación, préstamo,
compraventa...) para adquirir los caracteres de un negocio abstracto de transferencia (3),
análogo al realuertrag (contrato real) de la técnica alemana.
«La tradición que se traducía, en su origen, por actos materiales y sensibles, concluyó por
simplificarse hasta el punto de poder ser sobreentendida y resultar del simple
consentimiento.» «En estas hipótesis, la transferencia de la propiedad, independiente de todo
acto material y de todo hecho ejecutivo, se realizaba clandestinamente, y, por consiguie nte,
abría la puerta al fraude» (1).
De alguna importancia en el planteamiento de nuestro tema fué la insinuación de las
donaciones, o copia de las mismas sobre los gesta o acta pública que tenía por objeto
asegurar, mediante la intervención del magistrado, la espontaneidad y veracidad del acto,
evitando las captaciones y fraudes. La formalidad, potestativa en un principio, fué declarada
obligatoria por Constancio Cloro y organizada por Constantino, que prescribió la redacción
de un escrito con el nombre del donante y la naturaleza de la cosa, la tradición real ante
testigos y la cosignación en los registros judiciales. Justiniano limitó la insinuatio a las
donaciones que excedieran de 500 sueldos, y ordenó que se hiciera ante el defensor civitatis.
Besson pone de relieve las semejanzas de la insinuación con las transferendas ante la

(1) Esta técnica adquirió nuevo valor con la admisión en el derecho inmobiliario moderno de las transmisiones
formales del dominio.
(1) Además de la traditio, figuran en este grupo el legado (per vindicacionem) y la adjudicación en
procedimiento divisorio.
(2) La traditio longa manu no es la antitesis de la brevi manu, sino una transmisión desde lejos, y en cuanto a
la simbólica ha sido introducida con mucha posterioridad.
(3) Estos precedentes serán recogidos en el capitulo que dedicaremos a la doctrina del título y del modo.
(1) Besson, op. cit., pág. 34.
autoridad municipal en ciertos cantones suizos, y los contactos de la inscripción en los
registros con la teoría de los libros hipotecarios germánicos. No puede, sin embargo, negarse
que en los legisladores romanos hayan influido, como motivos poderosos de la
reglamentación, el deseo de poner cortapisa a las donaciones exageradas, la necesidad de
procurar una prueba al donatario y el temor a los fraudes en perjuicio de acreedores.
Más tarde, se extendió la insinuación a los testamentos, emancipaciones, manumisiones y
tutelas, y aun a las ventas, pero con carácter facultativo.
A partir del siglo VI, la autoridad eclesiástica interviene en la insinuación de donaciones, que
se realizan frecuentemente en las iglesias y monasterios (1).
En el primitivo Derecho romano (2) no se conocía la hipoteca. Para asegurar un crédito con
una garantía real, se empleó en primer término la transferencia solemne de la propiedad de
una cosa por el deudor al acreedor, bajo el pacto de devolución una vez pagada la deuda
(fiducia). El acto jurídico revestía la solemnidad de la mancipatio o de la in jure cessio y
recibía sus caracteres específicos del pactum fiduciae. El acreedor pasaba a ser propietario,
si bien se hallaba comprometido a no hacer un uso de su derecho contrario a lo pactado. Caso
de ser pagado, debía devolver la cosa; en la hipótesis contraria, quedaba desligado del
compromiso fiduciario; pero, en todo caso, tenía las facultades de uso y disposición como un
verdadero dueño. Por su parte, el deudor que se hallaba obligado a satisfacer el crédito (1)
podía ejercitar la acción de infamia contra el acreedor que hubiere faltado a su palabra (no la
real contra terrenos adquirentes), y si había introducido la cláusula hyperocha, podía reclamar
al acreedor autorizado para vender, el exceso del precio sobre la deuda.
Encontramos en la misma línea que conduce a la hipoteca la llamada prediatura. El Estado
romano, que corrientemente aseguraba con fianza los créditos a su favor, procuraba también
que quien respondiera por otro (praes) pignorase sus fincas (praedia) para poder perseguir las
en manos de los terceros.
Pero la figura jurídica más fecunda y para nuestras investigaciones más interesante, era el
pignus o prenda en su lato sentido. Esta palabra, derivada de pango, asegurar, debió designar,
desde los más remotos tiempos, la garantía que se constituía entregando al acreedor una cosa
afecta al cumplimiento de la obligación. Como se transmitía únicamente la posesión jurídica,
el deudor conservaba la acción reivindicatoría, que en tiempo de las XII Tablas se guardaría
muy bien de ejercitar por temor a las persecuciones del acreedor, y más tarde quedó
contrarrestada por el interdicto posesorio, concedido al acreedor por el Pretor. Pagada la
deuda, el deudor podía reclamar la prenda por la actio pignoraticia directa. Así organizada
la institución, tenía como capitales defectos: 1.°, la falta de acción real para que el acreedor
desposeído hiciese efectivo su derecho coutra terceros, y 2.°, la limitación de los efectos de
la prenda al mero secuestro de la cosa, sin facultar al acreedor para la venta, a menos que no

(1) BESSON: Les livres fonc., pág. 87 y sig.

(2) Estas nociones se hallan bien precisadas en Sohm, op cit., párrafo 72. Das Pfandrecht. Vid. también la
primera sección del libro de Dernburg que lleva el mismo titulo. Leipzig, Hirzel, 1860.
(1) Esta obligación no la tiene el vendedor a pacto de retro. «Se equivocan, dice Dernburg (op. cit ., pág. 12),
los que identifican ambos contratos.»
se hubiere añadido el pactum de vendendo. La costumbre de introducir este último pacto en
el negocio y la posibilidad de afectar las cosas como medios de pago al cumplimiento de una
obligación (pignori obligare), sin necesidad de transferir la posesión, unidas a la tradiciona l
figura de la responsabilidad por razón de las rentas, que gravaba a los útiles llevados por un
arrendatario para trabajarla finca arrendada, hicieron derivar la corriente por cauces
subálveos, sacrificando la ya escasa publicidad de la prenda.
El arrendador en esta figura típica, tan sólo tenía un derecho al embargo de los objetos (illata)
que, naturalmente, seguían en poder del deudor arrendatario para que pudiese cultivar la
tierra. A tal objeto, concedió el Pretor Salvius al arrendador, en tiempo de la República, un
interdicto de adquirir la posesión de útiles y aperos (interdictum Salvianum), al que seguía el
procedimiento ejecutivo. Limitado en un principio este interdicto a la persona del colono, fué
transformado por Juliano en una verdadera acción real (actio Serviana), ejercitable contra
cualquiera.
Ahora bien; como esta misma acción fué concedida al que obtenía en un contrato el derecho
de hacer efectivas las obligaciones sobre cosas determinadas del deudor (actio quasi
Serviana), y a ella añadió el Pretor el derecho de venderlas, una vez en posesión de las
mismas para hacerse pagó, vino de este modo a legitimarse y vulgarizarse la constitución de
la prenda contractual, sin tradición, a la que los compiladores del Corpus juris designaron
con la palabra griega hypotheca.
El derecho pignoraticio se establece por convención (pignus conventionale), por legado de
vindicación (pignus testamentarium) por la ley, a favor del Fisco, del arrendador, del pupilo,
de la mujer casada, etc., y también por mandamiento judicial (pignus judiciale) o por
disposición del Pretor a los fines de asegurar al actor (pignus proetorium).
La organización de esta materia en el Derecho romano, contemplada desde el punto de vista
moderno, resulta sumamente defectuosa por la posible concurrencia de múltiples acreedores
que ignoran los respectivos derechos, por la falta de determinación de la cosa gravada y del
derecho constituido sobre la misma, por borrar la diferencia entre fincas y muebles, por
permitir hipotecas generales, tácitas y sobre bienes futuros, y por la existencia de privile gios
que desvirtúan sus efectos.
El desprecio, sobre todo, de la publicidad que trató de corregir el emperador León,
concediendo prioridad a los acreedores provistos de título auténtico o de acta firmada por
tres testigos, como hace notar Accarias: «No satisfacía a las verdaderas necesidades del
crédito, y el régimen hipotecario romano siguió siendo, como en la época clásica, una
concepción admirable por su precisión, pero sin organización práctica, comparable a un reloj
bien reglado cuya esfera no señalase las horas» (1).
5.—DERECHO GERMÁNICO.

(1) Cit. por Besson, op. cit., pág. 36.

Los meditados y precisos estudios con que el Sr. Oliver ha tratado de dar a conocer en España
(1) «el régimen tradicional en casi toda Alemania, desde los más remotos siglos, para la
transmisión y adquisición de la propiedad territorial, fundado en la publicidad más absoluta
de los actos de enajenación y gravamen», resultan en la actualidad, como la mayor parte de
los trabajos de la última centuria, si no anticuados, por lo menos demodés para la exposición
de la materia.
Las antiguas investigaciones de Albrecht (1828), Gerber (1854) y Delbrück (1857), sobre la
significación y valor probatorio de la Gewere, las intuiciones geniales de Gierke (1873) que
vió en ella el elemento exterior del derecho de cosas, y, sobre todo, el escrito de Huber (1894)
diseñando su teoría general (2), y precisando su significado en el derecho germánico, han
abierto paso a las monografías y artículos de Alfred Schultze, Herbert Meyer, Naendrupp,
Bückling, Stintzing, Gillis... relativos a la influencia de la forma exterior o manifestativa de
los derechos reales sobre su fondo jurídico.
Con ellos, la ciencia parece haber llegado a fijar los fundamentos del principio de publicidad
y a medir el alcance del mismo en los libros hipotecarios, cuyas declaraciones arraigan
directamente en la Gewere inmobiliaria.
6.—GEWERE.
Entendían por gewere las fuentes del derecho germánico medieval, una relación del hombre
a la cosa que, por el ordenamiento jurídico, era reconocida como forma aparente de un
señorío legítimo sobre la misma (1).
La gewere es, por lo tanto, el elemento externo del derecho de cosas, la apariencia perceptible
y notoria del derecho real incorpóreo, la forma de publicidad adecuada al tipo jurídico de la
propiedad.
Etimológicamente se deriva la palabra gewere de la raíz were (gótico-vasjan, que puede
traducirse por el verbo latino vestire, investire), correspondiendo a nuestro sustantivo
investidura, al francés saisine, y al inglés seisin (2), y comprende los actos en cuya virtud es
transmitido el señorío jurídico de los inmuebles.
Se viste uno la cosa como se pone un guante (1), los testigos daban fe de haber visto la
investidura (viderunt giwerida, viderunt vestitionem).
El término sirvió luego para designar el poder mismo que se adquiría con el acto solemne, y
por último, designó un concepto independiente: la relación jurídica que primordial y

(1) Vid. págs. 85-163 da la citada obra.

(2) Die Bedeutung der Gewere im deutschen Sachenrecht. Berner Fest, für Halle.
(1) Seguiremos en la exposición de esta materia a Gierke, que la dedica el cap. II del t. II de su citada obra
Deutsches Privatrecht y a Hübner, párrafo 28 de su también citada obra Gruntzüge des Deutschen Privatrechts.
(2) De sazjan=poner en posesión.
(1) Precisamente eata palabra proviene del gótico wanto que servia simbólicamente para investirse una cosa
(manus vestita). Sobre la transmisión de poder por medio del guante, vid. CHAMPEAUX: Essal sur la vestitura
ou salsine. París, Fontemoing, 1898, pág. 17.
únicamente yace donde la notoria dominación de una cosa es reconocida y protegida como
señorío formal.
Gracias a esta institución, el derecho de cosas desenvuelve el principio de publicidad en un
doble sentido: todo derecho dominical necesita para su plena eficacia una forma notoria, y
por otra parte, toda exteriorización adecuada de un derecho real produce efectos jurídicos
específicos.
Institución jurídica de líneas semejantes a la posesión romana, la gewere no se limita a
afirmar el derecho y a favorecer su ejercicio, sino que extiende su función legitimadora para
tutelar a los terceros que de buena fe han contratado sobre las apariencias, constituyendo una
situación jurídica en cierto modo independiente del derecho sustantivo.
Como el corpus y el animus en la possesio, entraban en la investidura germánica (gewere)
elementos corporales y espirituales que normalmente iban unidos, pero que a veces se
separaban y provocaban situaciones de gran interés para nuestros estudios.
Se da por los autores modernos el nombre de investidura corporal a la que reunía la tenencia
de la cosa (si era mueble) o el goce (si era inmueble) y la titularidad real, que no consistía en
una mera afirmación subjetiva del derecho, como el animus domini, sino que respondía a una
situación jurídica objetiva y comprometía a su defensa judicial.
Puede utilizarse la finca directamente, percibiendo y gozando los frutos, o indirectame nte,
cobrando una renta o canon por la dejación de los mismos, y de aquí, por un lado, la
posibilidad de una investidura sin tenencia corporal, y de otro, la posible existencia de varias
investiduras relativas a un solo inmueble.
El derecho inmobiliario fué de este modo llevado a configurar una gewere independiente del
señorío de hecho (ideal): el heredero recibía desde los tiempos más remotos la investidura de
su causante con la muerte del mismo (1), el que adquiría inter vivos mediante transferenc ia
formal (auflassung), quedaba investido (1); la declaración judicial de que una finca
pertenecía a una persona equivalía a la gewere, y, en fin, conservaba su investidura el que
había sido desposeído violenta o ilegalmente de su finca.
En todos estos casos la investidura (ideal) no llevaba consigo el señorío de hecho de la cosa,
y podía existir en otra persona la investidura llamada corporal, de suerte que mientras el
investido idealmente hacía efectivo su derecho, coexistían dos investiduras.
Al lado de estos tipos pueden colocarse los de investidura yacente o durmiente, por ejemplo,
en los casos de esponsalicio, mientras dura el matrimonio, cuando el donante se reserva la
facultad de revocar, si el deudor entrega su finca al acreedor en garantía, etc., e igualme nte

(1) Reeuérdense los aforismos: der todte erb den Lebendingen, le mort saisit le vif, saisina defuncti descendit
in vivum... y nuestra posesiôn civilisina. Vid. PATTE: De la saisine héréditaire. Paris, Rousseau, 1899.
(1) En los cambios de dueño asumía un valor preponderante el abandono (exitus, evacuatio, resignatio,
auflassung) de la finca por el transferente, acto que da real (sobre la finca) pasó a procesal (in jure cesio ante el
Juez) y a formal por escrito (investitura per cartam).
las investiduras expectantes: transferencias condicionadas que aseguran para lo futuro un
derecho real.
Los casos de investidura yacente y los de investidura expectante se distinguen perfectamente
de los tipos de gewere ideal, pues mientras aquéllas no exteriorizan su energía jurídica hasta
que ocurre un acontecimiento (por ejemplo, se disuelve el matrimonio, muere el donante, se
paga la deuda o se cumple la condición), los de investidura ideal producen efectos inmediatos
contra los no herederos, el transferente, el condenado en juicio o el despojante, aun cuando
no siempre en cuanto a tercero, conforme veremos.
Los efectos de la investidura se han clasificado por Huber y Gierke en defensivos, ofensivos
y translativos (1).
l.° Defensivos.— Dada la íntima unión que existe entre la investidura y el derecho real, se
considera el estado posesorio como situación jurídica y se prohibe la perturbación o el
despojo, así como se autoriza al investido para defenderse contra ellas y emplear en caso
necesario la violencia.
Sólo judicialmente podía ser combatida la investidura; pero para hacernos cargo de la
tramitación del litigio necesitamos detenernos un momento en el examen del proceso
germánico, que tan hondas raíces ha echado en nuestra legislación y tan olvidado ha sido por
los procesalistas españoles.
El juicio en el derecho germánico medieval se apoya sobre pruebas personales, en tal forma,
que el papel privilegiado corresponde a la parte que tiene la facultad de probar (1). Por otra
parte, no se distingue rígidamente el juicio petitorio del posesorio (2), y la prueba de la
propiedad de una cosa no se funda tanto en un modo de adquirir como en la existencia de una
situación jurídica, que afirma quien tiene gewere.
Dados estos supuestos, el que hubiera recibido la investidura de una finca y viera
judicialmente contradicho su dominio, ejercitaba el derecho de probar que las legislacio nes
o la costumbre le atribuían y prestaba el juramento que había de decidir el pleito.
Excepcionalmente, se admitía con tal objeto el único y propio juramento del interesado;
corrientemente debía presentar 2, 6, 12 y hasta 72 personas que, también bajo juramento,
asegurasen la pureza y veracidad del prestado por aquél (sacramentales, consacrameniales,
conjuradores).
Estas ventajas procesales de que gozaba el investido con gewere corporal, se extendían a los
casos de investidura ideal con variantes de gran interés.
Supongamos que una persona desposeída de su finca (y que como se ha dicho continuaba
con la investidura) probara con dos testigos que había sido despojada violentamente, el actual
tenedor sería obligado prima facie a restablecer la situación antigua. Sólo que la mayor parte

(1) Huber los denomina Defensiv, Ofensiv, und translativwirkung; Gierke, Wirkung der Rechtsverteidigung,
der Rechtsverwirklichung und der Rechtsübertragung.
(1) Vid. DELBRUCK: Die dingliche Klage. Leipzig, 1857, páginas 33 y sig.
(2) ENGELMANN: Der Civil process, t. II, fasc. 1.° Der mittelalterlich, deutsches Process, pág. 58.
de las legislaciones fijaban un plazo de año y día para que el despojado propusiera su defensa,
y transcurrido el plazo sin oposición ni queja, pasaba al titular de la gewere corporal la ventaja
de la prueba.
Respecto de los demás casos de gewere ideal, el titular podía defenderse invocando la
transmisión efectuada (auflassung), la sentencia o el derecho hereditario, y caso de justificar
su título, el Juez le concedía la ventaja de la prueba y la que hoy llamaríamos posición de
demandado.
Esta primera parte del juicio, que versaba sobre una cuestión de hecho (la realidad de la
investidura alegada por una de las partes), revestía una importancia capital para el resultado
del pleito.
2.° Efectos ofensivos. — También correspondía al titular de la gewere ideal, el beneficio de
probar, cuando promovía el juicio como actor (petitor, quaesitor), contra el que gozaba la
corporal. El despojado podía tomar posesión, por la fuerza, del predio, o reclamar en trámites
ejecutivos su restitución, y los mismos poderes correspondían al adquirente por auflassung,
sentencia o sucesión universal, cuando no se encontraban con alguno que hubiera recibido la
investidura corporal. Si se daba este supuesto, debían ejercer ante el Juez su derecho.
3.° Translativos.—La transmisión de los derechos reales se realizaba por la mero
transferencia de la gewere que los envolvía. La investidura era el presupuesto necesario y la
legitimación suficiente para transmitir los derechos inmobiliarios. Podía transferirse la
gewere corporal como la ideal, yacente, expectante y la contradictoria de la realidad jurídica.
Las deficiencias de la investidura transmitida, quedaban subsanadas por el goce pacífico de
la finca durante año y día, conforme se ha indicado en el supuesto de expoliación.
De esta particularidad arrancó una institución que había de tener enorme resonancia en el
derecho francés, alemán, inglés, flamenco y español: la investidura legítima (rechte gewere).
Nacida probablemente a principios del siglo IX, en las capitulares de los reyes francos, que
declaraban caducadas en los procedimientos ejecutivos (confiscación) todas las acciones de
terceras personas que no hubieren sido ejercitadas dentro de año y día, se extendió a los
demás supuestos de transmisión judicial (auflassang); de forma que los derechos reales o
gravámenes de la finca enajenada, que no se hubieren hecho valer tras la notificación judicia l,
quedaban caducados.
Por este camino llegó el derecho sajón a admitir que quien, siendo demandado, probara con
testigos la posesión pacífica durante un año, podía hacer uso del juramento para demostrar
su investidura y rechazar la petición de su adversario. Según indica Heusler, no se contaba
ya el año desde la transmisión formal con efectos liberatorios, sino que se alegaba la posesión
pacífica durante el año anterior a la demanda(1).

(1) Die Gewere, pág. 107, cit. por Hübner.

«La gewere no era, termina Hübner (2), ni el mero señorío de hecho, ni la protección del acto
que traducía la voluntad del propietario, ni el derecho a la posesión, ni como Albrecht
imagina, un característico derecho de disposición (vertretung) sino más bien un concepto
formal, cuya función más importante, abstracción hecha de sus efectos translativos, consistía
en servir de legitimación formal para ejercitar los derechos reales, que en ella se presumían,
y a los cuales sólo era necesario retroceder cuando se ponía en tela de juicio. La recepción
del Derecho romano-canónico, sin conocimiento de la consecuencia y utilidad práctica de la
investidura, llevó la confusión a sus preceptos fundamentales. Pero, finalmente, dentro del
derecho inmobiliario, el pensamiento dominante de la institución, o sea la incorporación de
los derechos reales a una forma visible y trascendental, fué una vez más reconocido en el
ordenamiento registral.»
7.—ADQUISICIÓN DERIVATIVA DE LA PROPIEDAD.
Las transmisiones del suelo, que en un principio necesitaban la intervención directa de la
Comunidad, conservaron siempre en el derecho germánico los caracteres de solemnidad y
publicidad.
El acto transmisivo en el antiguo derecho era único, tenía lugar sobre la misma finca y se
consumaba en el momento de perfeccionarse (por ejemplo, si se trataba de una compraventa,
el pago del precio y la entrega de la cosa se sucedían inmediatamente). La publicidad se
obtenía por medio de testigos. Así, la Ley Ripuaria (1), prescribía que para comprar cualquier
finca era necesario trasladarse a la misma con tres, seis o doce testigos (según fuera pequeña,
mediana o grande) y otros tantos niños, en presencia de los cuales se entregaría el precio y
se recibiría la posesión, dando a éstos de bofetadas y retorciéndoles las orejas, para que de
tal modo pudiesen atestiguar lo sucedido (et unicuique de parvolis alapes donet et torquat
auriculas, ut ei in postmodum testimonium praebeant).
Un análisis profundo ha distinguido en dichas transferencias de propiedad dos partes
esenciales: 1.a, el negocio transmisivo, verdadero contrato real en el sentido moderno; es
decir, acuerdo de voluntades dirigido a una transmisión inmediata del señorío, al cual va
íntimamente unido el contrato obligacional que engendra los deberes correlativos (las fuentes
llaman sala (1) a este acto complejo), y 2.a, la investidura (gewere = investitura) con dos
momentos bien diferenciados: a) la entrega simbólica de la finca (por medio de un puñado
de tierra, o de un poco de césped o de un arbusto), o del señorío (dando el guante, la mano,
una lanza...), y b) el abandono de su derecho por el transferente, bien saltando la tapia (exitus),
bien abdicando formalmente (abdicatio, resignatio) (2).
A medida que el tráfico se desenvuelve, aparece cada vez más insoportable la exigencia del
traslado al lugar de la finca, y paulatinamente se sustituye la transferencia real y sobre el
predio, por la incorporal, que se realiza fuera de él. Ante todo, la persona condenada

(2) Op. cit., pág. 180.

(1) 601, oit. por Hübner.
(1) Del gótico seljan al que corresponde el verbo inglés to sell, vender.
(2) De donde verlassung y auflassung, como se ha indicado.
judicialmente a transferir una finca, otorgaba en los mismos estrados la investid ura
(revestitio) a la parte contraria y abandonaba desde allí la finca (exfestucatio = auflassung).
Como el juicio podía ser aparente o convenido, se llega por este camino a una ceremonia
análoga a la in jure cessio romana.
De mayor importancia es la unión de la investidura germánica con la traditio per carlam, del
Derecho romano, que se extendió especialmente en el imperio franco gracias a la influe nc ia
de la Iglesia. Probablemente, en un principio, se daba la carta y los símbolos representativos
de la finca o de un señorío al adquirente. A tal finalidad, se colocaban por tierra los objetos
y éste levantaba el acta al pie de la letra (1), recibiendo la propiedad en un acto único que
comprendía el contrato de venta (sala) y la transferencia real (iriuestitura). Una capitular de
principios del siglo IX, que exigía la traditio cartae por un lado, y de otro, que la investid ura
se ejerciera sobre la misma finca, separó claramente los dos actos.
Durante la Edad Media, las antiguas formas se debilitaron y la simbólica se oscureció; pero
subsistieron los tres actos del derecho antiguo: contrato real, investidura y abandono.
La intervención judicial en las transmisiones de inmuebles se acentuó con el ya citado
procedimiento francés de liberación o purga (missio in bannum) que unía al juicio sobre
transferencia de fincas, tres llamamientos a los interesados para que hiciesen efectivos los
derechos relativos a las mismas. Si esto no acaecía, quedaban anuladas las acciones de
impugnación que correspondieran a los presentes, y transformada la investidura respecto de
los ausentes en legítima (rechte gewere) al cabo de año y día.
Esta auflassung perdió su fuerza a medida que fué generalizándose la costumbre de inscrib ir
en libros públicos las enajenaciones de inmuebles. Los documentos fueron sustituidos por la
inscripción que autenticaba la transferencia, la hacía pública y la aseguraba con los
privilegios de una investidura legítima (rechte gewere).
8.—LOS LIBROS HIPOTECARIOS.
Refugiado el arte de escribir en las iglesias y conventos, en ellos encontramos, al terminar el
primer tercio de la Edad Media, libros de transcripción (Kopialbücher), que contenían las
copias de los documentos relativos a fincas, y libros de tradición (traditionsbücher), en donde
se consignaban las notas originales que formaban el protocolo de los actos de transmisión.
Dudoso es que estos libros particulares de los grandes terratenientes se hayan transformado
directamente en los grandes registros públicos, que aparecen en las ciudades a mitad del siglo
XII; pero acaso hayan servido de modelo para los libros judiciales y municipales de igual
contenido, que van propagándose de región en región. Alrededor del año 1135 ya se
encuentra en una de las parroquias de Colonia un protocolo en pergamino, que los escabinos
llevaban para acreditar las adquisiciones de derechos reales sobre predios. De Colonia pasa
la institución a Audernach y Metz, y en el siglo XIII se extiende a todo el Norte de Alemania.
Aunque llevados en un principio por orden cronológico y sin distinción de actos, formas o
cosas, van separándose en muchos sitios las renuncias (líber resígnationum) de las

(1) De ahí Ja frase corriente en todos los países germánicos: levantar la carta (levare cartam)
constituciones de censos, rentas o gravámenes (líber oblígationum et censum, líber
ímpígnoratíum et reddítum), adquiriendo en algunas regiones un carácter eminenteme nte
territorial, con la división de las ciudades en cuarteles y secciones, y, sobre todo, ganando en
claridad con la inscripción en un solo folio de las relaciones jurídicas que tienen por objeto
un inmueble (Realfolien).
En forma tan progresiva encontramos ya el registro de Danzig, y unida esta circunstancia a
la de ser en los dominios de la corona bohemia, en Polonia y en Silesia, donde la inscripc ió n
se aplica igualmente a los predios rústicos (Landtafeln) y como presupuesto necesario para
la efectividad jurídica del acto, ha motivado la afirmación de que el sistema es más bien de
origen eslavo que alemán.
En general, la institución que comienza siendo un medio de prueba entre partes, sirve en
Lücbeck y Brema para transcribir la propiedad; en Munich, Viena y Hamburgo, para
constituir hipotecas; y por último, se presenta como una parte esencial del acto de
enajenación, como forma en que se manifiesta la contratación inmobiliaria.
9.—RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO Y CONFUSIÓN QUE PRODUCE.
Todo el sistema fué amenazado de muerte por la recepción del Derecho romano, que no
exigía en el ordenamiento hipotecario forma determinada ni intervención oficial; pero las
legislaciones locales conservaron la orientación germánica pura, o degeneraron en tipo s
eclécticos.
Para no extraviarnos en este conjunto abigarrado de solemnidades transmisivas,
distinguiremos con Gierke (1) cuatro grupos:
I. Sistema romano. — Donde prevalecieron los principios romanos se transformó la
auflassung ante el Juez en una forma judicial de enajenación, especie de insinuatio o prueba
confirmatoria que, en algunas legislaciones, no era requisito indispensable, y cuya
inscripción unas veces confirmaba el contrato hasta entonces revocable, otras confería un
rango hipotecario, y en otras ocasiones se sancionaba con penas pecuniarias.
II. Sistema romano germánico.— En muchas regiones, se aceptaron los principios de la
traditio romana, mezclando sus consecuencias con las derivadas del ordenamiento germánico
por lo que se refería al gravamen de inmuebles. Las declaraciones causales de las partes, los
contratos obligacionales (1) de transferencia, se formalizaban por escrito, casi siempre ante
Juez o Notario, y mediante la inscripción, quedaba definitivamente fijado el tránsito de la
propiedad y conferidas al adquirente facultades de disposición características.
Para conservar el paralelismo de los libros con la realidad jurídica, se otorgaba a los
encargados de las oficinas regístrales funciones calificadoras, y se forzaba la presentación de
títulos en aquéllas por medios indirectos. La inscripción no tenía por finalidad específica la

(1) Deut. Priv., II, 282.

(1) La palabra obligacional se emplea como contrapuesta a real, para indicar la generación de obligaciones
contractuales.
autenticación de las relaciones dominicales, sino la determinación de los gravámenes sobre
las fincas.
Como consecuencia de las dos orientaciones básicas, romana y germánica, del sistema, la
propiedad se desdoblaba en verdadera o real, que se adquiría por la mera tradición con título
adecuado, y en formal o registrada.
El propietario no inscrito, si era poseedor, podía transferir el dominio, pero no constituir
hipotecas o gravámenes. Por el contrario, el titular según el registro, sin ser propietario, podía
gravar el inmueble.
III. Sistema germánico. — Aunque con la marcada influencia de las legislaciones extrañas,
conservaron muchas ciudades la antigua auflassung. Brema bajo la forma de una declaración
judicial de transferencia, el derecho común de Sajonia bajo la de investid ura alodial (1),
Lücbeck, Hamburgo, Munich y otras ciudades como precedente de la indispensab le
inscripción en los registros.
Frente a este ordenamiento, la tradición exteriorizaba con mayor o menor energía sus
naturales efectos, y en su virtud el poseedor ejercía contra tercero la acción publiciana, oponía
al propietario reivindicante la exceptio rei venditae et traditae, se apoyaba en la prescripción
para consolidar su derecho y gozaba de una especie de dominium naturale, al cual únicame nte
faltaban los privilegios que la fe pública judicial otorgaba al dominium civile.
IV. Sistema francés.— Como veremos con más detenimiento al estudiar los sistemas
hipotecarios, el derecho francés marca una desviación del germánico, que concentra la fuerza
translativa o constitutiva en el contrato, concediendo tan sólo, a la inscripción en los registros
públicos, el valor de medio de prueba y de legitimación frente a tercero. Este efecto se
patentiza en la constitución de gravámenes, y sobre todo en la hipoteca que adquiere eficacia
y toma puesto con la inscripción. En Badén y los territorios renanos sufrió el sistema grandes
modificaciones, que lo aproximaron al tipo germánico, tanto en los efectos legitimadores de
la propiedad registral (Bucheigentum), como en la necesidad de la inscripción para constituir
ciertos derechos reales y en la exigencia de formas solemnes que reproducían en cierto modo
la auflassung tradicional.
Este desenvolvimiento histórico demuestra con cuánta razón el Sr. Oliver llamaba la atención
sobre la gran diversidad que existía en las leyes alemanas anteriores al año 1855, tanto en lo
relativo a los fundamentos en que descansaban como en la manera de desarrollarlos y en la
extensión de las materias o instituciones jurídicas (1).
Al empezar a regir el Código civil Alemán, las variantes hipotecarias eran, según Flossmann
(2), las siguientes:

(1) El enajenante transfiere su derecho al Juez y éste al adquirente.

(1) Op. cit., pág. 133.
(2) Der Begriff der auflassung, Diss. Borna. Leipzig, 1905, página 13.
1.° Circunscripciones en que dominaba el régimen de auflassung judicial (declaración del
transferente e inscripción en los libros del registro).
a) Inscripción a base de la mera auflassung (Prusia, Oldemburgo, Brunswick, Coburgo-Co-
tha, Schamburgo-Lippe, Schwarzburgo, Sonderhausen, Hamburgo, Lübeck, Mecklemburgo
y Waldeck).
b) Inscripción con calificación hipotecaria (Sajonia, Anhalt, Altemburgo, los dos Reuss,
Lippe, Nassau, Hessen, en la derecha del Rhin).
2.° Regiones donde imperaba el contrato judicial. Cooperación del Juez en el traspaso de la
propiedad, independientemente de la inscripción (Brema, Hamburgo y Sajonia-Meiningen).
3.° Regiones en que se emplea la tradición para transferir la propiedad.
a) Sin necesidad de otro requisito (Francfort sobre el Mein, Heligoland y Lauenburgo).
b) Unida a un contrato de enajenación que, en cuanto se trata de extensiones superiores a
3,13 hectáreas, debe ser autenticado (Württemberg).
c) Unida a un contrato de enajenación autorizado por notario (Baviera en la derecha del Rhin).
4.° Países en que surte tales efectos el simple contrato (territorios de derecho francés, salvo
excepciones; por ejemplo, Alsacia Lorena, Badén, Baviera de la izquierda del Rhin).
10.—LA HIPOTEGA GERMÁNICA.
La evolución de los derechos de garantía, se halla íntimamente unida a la distinción que los
modernos escritores germánicos han puesto de relieve, entre Schuld (débito) y Haftung
(responsabilidad).
En la doctrina romanística que a fines del siglo XIX se creía inconmovible y eterna, la
obligación aparecía como un concepto inescindible, como una relación jurídica que
constreñía al deudor, imponiéndole el cumplimiento de una prestación.
Las investigaciones de Puntschart y von Amira sobre el antiguo derecho del Norte, las de
Schwind, Egger y Gierke relativas al Sur de Alemania, las de Partsch sobre el antiguo derecho
griego y Koschaker sobre el asirio-babilónico, seguidas por los trabajos de Cornil y Pachioni
que discutieron la existencia en el Derecho romano de la distinción entre el débitum y la
obligatio, han puesto en claro el fondo indogermánico de la misma y el carácter de
universalidad que presenta en la historia del derecho.
Schuld equivale a deber jurídico. En su sentido más amplio, se encuentra en toda relación
jurídica (real, de crédito o personal). En su sentido estricto y técnico, es una relación jurídica
sustantiva cuyo contenido obliga recíprocamente a acreedor y deudor. Vista desde el lado del
deudor, la relación se caracteriza por su fuerza determinadora, que no sólo le constriñe
positivamente al cumplimiento de una prestación, sino que le prohibe conducirse en forma
que la contradiga o perjudique. Pero aquí se acaba su potencialidad coactiva. El débito, como
tal, no provoca la explosión de energías ejecutivas, no faculta al acreedor para forzar la
prestación ni para exigir daños y perjuicios por su incumplimiento, ni le confiere un señorío
sobre la persona o el patrimonio del deudor. Estas son las funciones propias de la garantía o
responsabilidad (Haftung).
Haftung, en el derecho germánico, indica sometimiento a la potestad de aquel a quien no se
ha prestado lo debido, que le otorga la facultad de hacer efectiva la prestación en la garantía
constituida, o de obtener con ella satisfacción por el no cumplimiento.
Objeto de la responsabilidad puede ser una persona, su patrimonio o una cosa determinada.
En el último caso, que es para nosotros el más interesante, se somete a la acción ejecutiva del
acreedor una cosa, mueble en los primitivos tiempos, inmueble cuando éstos entraron a
figurar en el patrimonio enajenable, bajo la forma de una investidura (gewere) presente o
expectante, que deja libre la persona del deudor y el resto de su patrimonio.
De grandes analogías con la antigua fiducia romana y con nuestra venta a pacto de retro, este
tipo transfería definitivamente la propiedad al acreedor, si el deudor dentro del plazo fijado
no pagaba su deuda.
En el estadio llamado de economía natural, alcanzó gran desenvolvimiento la pignoració n
del goce (engagement del derecho francés) sin alterar las relaciones propiamente
dominicales. El acreedor disfrutaba la finca mientras no se le devolviera su crédito, y éste
permanecía inalterable e irrebajable (mortgage, mortuum vadium). Más frecuente era en
Alemania la posibilidad de amortizar la deuda con los frutos obtenidos (vifgage del derecho
francés, vivum wadium inglés).
Aprovechando después las ventajas del procedimiento ejecutivo que permitía la confiscació n
(missio in banum regis) y la venta judicial de los bienes con plenos efectos tras año y día,
apareció la garantía ejecutiva contractual, en cuya virtud el deudor seguía poseyendo la finca
y el acreedor adquiría la facultad de instar el procedimiento de apremio, como si estuviera
trabado el embargo, caso de que aquél no cumpliera la obligación. Las partes contratantes
debían estipular ante el Juez o autoridades, y el convenio se inscribía en los libros públicos,
originando lo que llamamos un derecho real.
También en este campo se entabló combate entre los principios germánicos y romanos con
la recepción de los últimos en Alemania; y la admisión de las hipotecas clandestinas,
generales, legales y accesorias, así como la posibilidad de ejecutarlas extrajudicialme nte,
produjo una gran confusión en los ordenamientos locales. Apenas si pudieron salvarse las
antiguas exigencias del principio de publicidad en Munich, Lübeck y Brema, que
conservaron la inscripción, y en otros derechos regionales que conferían prelación a las
hipotecas públicas (pignora publica), sobre las privilegiadas y legales.
En la Edad Moderna se inició un enérgico retorno a los cánones germánicos. Sajonia, Prusia,
Baviera, Württemberg y Mecklemburgo, sientan los jalones del moderno derecho
hipotecario, sobre los principios de publicidad de los gravámenes y transferenc ias,
especialidad en la determinación de fincas y créditos, legalidad del acto y del documento,
puestos fijos en la constitución de los derechos, como si los asientos hipotecarios ocupasen
los estantes de un armario (1), sustantividad de la garantía (no accesoriedad del derecho real
como en la hipoteca romana), venta judicial en un procedimiento ejecutivo, y, en fin,
mobilización del suelo, es decir, transformación de la finca en mueble por medio de la cédula
hipotecaria.
11.—ESPAÑA: DERECHO ROMANO PROVINCIAL.
Como precedentes de gran interés dentro del desenvolvimiento provincial del Derecho
romano, debemos citar los párrafos 63, 60, 64 y 65 de la Lex Malacitana, el primero (2) de
los cuales, aun limitando su alcance a la recta administración del patrimonio municipal, nos
ofrece un modelo de registro de contratos, mientras los últimos nos descubren la existenc ia
del derecho de prediatura, a que hemos hecho referencia como tipo primitivo de garantía
inmobiliaria, y determinan las líneas generales del procedimiento para la venta de los bienes
gravados (1).
12.—INFLUENCIAS GERMÁNICAS.
Con las invasiones de principios de la Edad Media, se entabla la lucha entre las dos
orientaciones, romana y germánica, que con variable preponderancia han inspirado, hasta el
día de hoy, las legislaciones y códigos de la Península.
Ni la palabra gewere (1) ni el término investidura han dejado huellas claras en el
ordenamiento civil visigótico; pero el concepto germánico, que yace en el fondo de ellas, se
patentiza en múltiples pasajes cuya redacción nos parece enigmática.

(1) De aquí la posibilidad de que un titular se reserve un estante vacío o ponga su derecho donde lo tenía el
acreedor (hipoteca del propietario), consecuencias inadmisibles en el Derecho romano, que coloca al propietario
siempre en último lugar.
(2) LXIII, «El duumvir que tenga a su cargo la dicción del derecho, arriende los vectigales, los ultratributos y
cualquier otro impuesto que corresponda arrendar en nombre común de los munícipes de este Municipio. Los
arriendos que hiciese, las condiciones que prescribiese, la cantidad en que se hayan verifícalo los arriendos, los
fiadores admitidos, las heredades sujetas, empeñadas y obligadas y los cognitorea de los predios, quienes se
hayan aceptado, haga que sean anotados en las tablas públicas de los munícipes de este Municipio, y téngalos
fijados al público por todo el demás tiempo que continúe el duumvir en su dignidad, de modo que clara y
sencillamente puedan leerse en el sitio en que los decuriones o conscriptos ordenaren fijarlas» (RODRI GU EZ
DE BERLANGA; Monumentos Históricos del Municipio Flavio Malacitano, Málaga, 1864, pág. 92).
(1) «La rúbrica LX del bronce de Malaca contiene una disposición, cuyos detalles han sido del todo
desconocidos hasta su descubrimiento.» «Viene a dar a conocer que el praes respondía con sus bienes habidos
y por haber... de la integridad con que el duumvir o el cuestor manejara los fondos públicos.» (Ibid., pág. 392).
Intimamente unidas a aquella rúbrica se hallan las LXIV y LXV sobre la ejecución del derecho de prediatura y
los procedimientos anejos (véase ibid., págs. 95 y sigs.). Los detalles de la institución pueden versa en
DERNBURG: Das Pfandrecht, párrafo 3.°, cap. I del lib. I: Die Pradiatur
(1) El ilustre catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Central, D. Laureano Diez Canseco,
sospecha que el término enguenar que emplea la Ley 15, tít. IV, libro III del Fuero Viejo procede etimológica
y jurídicamente de gewere. Mayer, en un erudito trabajo sobre nuestro antiguo derecho de obligaciones (Das
altspanische obligationenrecht in seinen Grundzügen-Zeitsch. für vergleichende Rechtswissenschaft, 38, 98),
anota que enguera se encuentra en el sentido de aprovechamiento (por ejemplo, pro enguera, de bestia caballar,
F. de Najera). Enguerare (angariare) significando usar, aparece en los F. de Usagre, Teruel, Cuenca, Navarra.
Poner en posesión se dice enguerare en Usagre, 16 y 63 Naturalmente, de enguera (utilización), viene
enguerare (utilizar) y pro enguera indica a veces la multa que ha de pagarse por utilizar la cosa ajena. El término
se refiere no solamente a las caballerías y animales en general, si no también a los muebles e inmuebles. Empero
Por de pronto, el procedimiento germánico con el derecho de prueba ha dejado sus huellas
en el Líber Visigotorum (1), a pesar del influjo romanista del clero, y Meyer cita varios
pasajes del mismo(2) para mostrar su concordancia con el principio de publicidad que inspira
las leyes bárbaras.
El Líber Papiensis, una exposición a Rotario, hacía notar que el uso de probar con juramento
el que reclamaba un caballo, que no lo había donado ni vendido, sino que se lo habían
sustraído, iba contra las Instituciones de Justiniano que concedían al poseedor la ventaja en
el procedimiento.
En la fórmula visigótica que lleva el número 40, se consigna el esquema de un juicio que, si
bien se halla ya enormemente influido por el Derecho romano y canónico, deja ver la fuerza
del juramento, cuyos solemnes términos fija la fórmula 39.
13.—LA RECHTE GEWERE Y EL AÑO Y DÍA.
Durante la reconquista, los precedentes germánicos hacen explosión en el Derecho procesal
con el cambio de la prueba, los juramentos de mancuadra y el carácter acusatorio del
juicio(1). «Si un ome, dice el Fuero Viejo (2), demanda a otro eredat de que es el otro tenedor,
et diz que la faga sua, ansi como el fuero mandase, e non la puede facer sua, debe perder la
eredat et pechar 60 sueldos» (3). Pero sobre todo, donde la investidura legal (rechte gewere)
desenvuelve su potencialidad, es en la llamada prescripción de año y día (4).
Dicho queda cómo en los embargos de bienes por los Jueces reales, se concedía al ejecutado
para recuperarlos el plazo de año y día, pasado el cual la confiscación adquiría carácter
definitivo, y cómo se aplicó igual criterio para admitir reclamaciones en los casos de
enajenación judicial o tipos de transferencia asimilados (Auflassung, inscripción...). Pues
bien; esta institución, que se extiende (5) en virtud de las capitulares de los reyes francos
durante el siglo X, aparece ya en los Fueros de Santa María de Alquézar (1075) y Miranda
de Ebro (1901), y se perpetúa en todos los de aquella época, concediendo al propietario que
poseyese quieta y pacíficamente los bienes por año y día, el privilegio de no contestar siquiera

nada tiene que ver con la palabra alquiler, ni con angaria, si bien al olvidarse su significado se confundió con
esta última. El primitivo valor del termino pone de relieve la facultad primordial de todo poseedor (usar, utilizar)
y la situación jurídica en que ha de ser restablecido el despojado. Por eso insiste en que su estirpe es germánica.
Como de wisa y warda se derivan guisa y guarda, puede venir guera de wera (utilización posesoria). El prefijo
en tiene cuño germánico inwere (Eingewere), y también se ha dicho ennguarda por guarda. Puede suponerse
que la protesis en nasaliza la inicial w (gu). De cualquier modo, termina el citado Mayer, se halla en la palabra
enguera la germánica (ge) were. Para el Sr. Diez Canseco la forma enguera corresponde a enlazar, emprestar,
envolver, etc.
(1) V. la Ley 1.a, tit. II, del lib. II, que obliga al demandado a contestar en ciertos supuestos y la 6. a de los
mismos titulo y libro sobre el juramento del demandado.
(2) Leyes 1.a y 8.a, tit. II, lib. VII; Ley 21, tit. I del libro IX, y Ley 1.a, tit. III del lib. XI, en Das Publicitatsprincip.
(1) Vid. Fuero de León, 11, 36.
(2) Ley 10, tít. I del lib. III.
(3) La multa de 60 solidos o sueldos aproxima el texto a otros análogos del derecho francés.
(4) Sobre las variadisimas opiniones relativas al origen de la prescripción anual, véase CHAMPEAUX: Essai
sur la vestitura, pág. 376, nota.
(5) Vid. Champeaux, op. cit., pág. 363 y sig.
a quien sobre ellos le demandare. Hacen notar los Sres. Alas, de Buen y Ramos (1), que los
fueros municipales forman, por lo que a este particular se refiere, dos grupos: uno, en el cual
figuran (2) los que no exigen título de adquisición al demandado, y así dice con toda claridad
el Fuero de Usagre: «Tod omme a quien demandasen heredat, et pudier el firmar que mas de
anno et día que la tiene con lavor quel pertenece, non responda por ella...» (3).
Corresponden al segundo grupo, según los citados autores, los fueros que añaden la exigenc ia
de un título de compra o de adquisición, es decir, un título hábil para transmitir la propiedad
(4).
Sin negar las posibles orientaciones que los precedentes romanos e indígenas hayan impuesto
al derecho popular, creo deficientes las investigaciones aludidas y equivocado el valor que
en las mismas se concede al título adquisitivo cuando se sostiene, no sólo que los fueros del
segundo grupo exigen una especie de prueba de la adquisición, sino que los del primero no
autorizan para «afirmar con fundamento que se diese en ellos a la institución que nos ocupa
el carácter de modo de adquirir la propiedad» (1).
Debe tenerse presente, para enfocar la materia desde un punto de vista adecuado, que así
como los romanos sentaron la energía del procedimiento en los modos de adquirir y formaron
con rígido tecnicismo tal doctrina, desconocían los germanos estos desenvolvimientos de la
ciencia jurídica (2) y colocaban el eje de la protección a la propiedad directamente en el
derecho procesal, dejando, en cierto modo, al margen los preceptos sustantivos.
Tampoco aparece preciso el concepto de la gewere e instituciones afines, cuando para señalar
la diferencia entre los derechos germánico y español los mismos autores añaden (3): «La
principal ventaja que allí como aquí proporciona la posesión de año y día, es la de dar al
poseedor el papel de demandado en el juició, facilitando así la penosa tarea de la prueba;
pues bien, nuestra legislación, de acuerdo con lo que acabamos de decir, no da esa favorable
posición más que al que posee en concepto de dueño.» En la lucha judicialmente entablada
entre dos posesiones, la antigua podía ir acompañada de un derecho a la prueba, y el
demandante, fundado en ella, se limitaba a corroborar con juramento su afirmac ió n,
presentando, si la importancia del asunto o el Juez lo exigían, conjuratores; pero si el actual
poseedor había sucedido al antiguo o había adquirido la finca con las solemnidades que
producían una investidura legítima, se defendía sin más que probar la tenencia de año y día.
La carga de la prueba es un concepto desconocido para las fuentes germánicas, que
constantemente hablan de la defensa del demandado, como si perpetuasen en el

(1) En su tratado De la Usucapión, Madrid, 1916, pag. 51 y siguientes, do nde pueden verse los detalles
históricos y bibliográficos.
(2) Santa María de Alquézar, Logroño, Miranda de Ebro, San Sebastián, Santo Domingo de la Calzada,
Brihnege, Usagre, Soria.
(3) Disposicion 94, edicion Urella-Bonilla.
(4) En él incluyen a los Fueros de Jaca, Estalla, Molina de los Caballeros, Medinaceli, Antañana, Bernedo,
Camarón, Cuenca, Plasencia, Zurita de los Canes, Alcázar.
(1) Loc. cit., pág. 56.
(2) Vid. DELBRUCK: Die dingliche Klage, pág. 27 y sig.
(3) Op. cit., pág. 64.
procedimiento las características acusatorias de los antiguos juicios. El que ha sido
desposeído de una cosa mueble, reclama en primer lugar el castigo del culpable y
consiguientemente la devolución o indemnización, y aun en los procesos inmobiliarios, el
punto capital del ataque es la afirmación hecha por el actor de que el demandado posee
injustamente (malo ordine tenere) (1). Esto explica la exigencia de buena fe en la tenencia y
las frases con que nuestros Fueros limitan la defensa del demandado (habuissent... sine ullo
malo, sine mala voce), así como las disposiciones procesales que tanto pueden escandalizar
a los oídos romanistas (1).
«Todo aquel que fuere tenedor de algún heredat, non responda por ella, pues que anno y día
fuere pasado», dice uno de los ejemplares más antiguos (2) del Fuero de Soria; y añade otra
copia posterior «si la compró sin arte y sin enganno» (3). «Et si después le fuere demandada
que yuré con dos vecinos que compró sin arte e sin enganno y pagó aquella heredat quel
demandan y fué tenedor de ella en paz y en faz anno y día. Et atal compra como esta, magüer
carta non aya hy fecha vala, salvo contra orne que vaga en catino o que sea ydo en romería o
contra ninno sin edat.»
El estrato germánico aflora en las leyes del Fuero Viejo que se refieren directamente a las
demandas (1) y a las fianzas de saneamiento (2).
Por último, el principio recibe su consagración definitiva en la conocida ley 1. a, título XI del
libro II del Fuero Real: «Todo home que demandare heredad a otro, o otra cosa cualquier, si
el tenedor de la heredad, o de aquella cosa que le demandan, quisiere ampararse por tiempo,
e dixere que año y día es pasado que lo tuvo en paz y en faz, entrando y saliendo en la tierra
o en la Villa el demandador, no le respoda el (3) tenedor de la cosa...»
14.—TRIUNFO DE LA POSESIÓN ROMANA.
La enorme preponderancia que el Derecho romano adquirió en nuestra patria durante el siglo
XII, se refleja, no sólo en las Partidas que examinaremos aparte, sino en las mismas Leyes
del Estilo que interpretan los preceptos del Fuero Real. Reproduce, es cierto, la ley 211

(1) SCHRODER: Lehrbuch der Deutschen Rechgesehichte, 5 &uf., Leipzig. V. Veit & Comp., 1907, pág. 869.
(1) Después de estudiar detenidamente las primeras fass del procedimiento judicial en los fueros de nuestra
península, Mayer (op. cit., pág. 75 y sig.) afirma que todas las acciones ejercitables proceden de delitos más
que de obligaciones contractuales. Al examinar los requisitos de la transmisión de propiedad (ibidem, pág. 185
y sig.) toca la cuestión de año y día limitando los efectos de su transcurso a la caducidad del d erecho de retracto,
a la sanción de 60 sueldos contra quien demandase al tenedor, al cambio de la posición defensiva y a la, fijación
del derecho o facultad de disponer y litigar en el poseedor pasado aquel plazo. Para Champeaux (op. cit., pág.
419) la, de año y día es una prescripción extintiva fundada sobre la publicidad de una pretensión.
(2) Fuero de Soria, ed. de Gato Sánchez. Códice A (que se supone el más antiguo), XXVII. Capitulo de las
cosas que se pierden o se ganan por tiempo.
(3) Códice B, ed. Galo Sánchez.
(1) Ley 2.a, tít. IV del lib. IV.
(2) Ley 9.a, tít. I del lib. IV y Ley 2.a, tít. II del mismo libro. El principal resultado de la prescripción de año y
día es para Champeaux (op. cit., pág. 421) el de dispensar al demandado de la presentación de su garante (autor,
fiador). Por eso el vendedor garantiza solamente durante el año (ibid., pág. 422).
(3) Las frases «no le conteste», «no le respondas», «posea sin contradicción›..., nos colocan muy lejos de los
procedimientos posesorios que se introdujeron más tarde.
aquella disposición de las Capitulares de los reyes franceses que confirmaba las ventas de los
bienes del deudor, hechas por los Jueces reales, cuando no se hubiere reclamado contra ellas
dentro de año y día; pero, en cambio, la 192 preceptúa que «si el tenedor de la cosa se
defiende por tiempo de año et día, et el alcalde, por presunción derecha, sospechase contra el
tenedor que non tenga la cosa derechamente, puédele preguntar et apremiar que diga el título
por do ovo la tenencia de aquella cosa»; y, sobre todo, la 242 acepta, con la doctrina procesal
romana, la separación del posesorio y del petitorio al indicar cómo interpretaban la citada ley
del Fuero Real los Alcaldes de la corte: «Se entiende que non sea tenudo de responder este
tenedor quanto en la tenencia, et finca el tenedor por el año et día en la verdadera tenencia
desta cosa, mas la propiedad, que es el señorío de la cosa, en salvo finca a la parte que la
puede demandar.» «Empero si este que tiene la cosa, mostrase que la compró, o otro título o
derecho, et mostrase que la tovo año et día en faz et en paz del demandador, non será tenudo
de responder sobre la posesión, nin sobre la propiedad.»
La ley 1.a del título IX del Ordenamiento de Alcalá todavía sostiene la doctrina que contienen
los «fueros de algunas Cibdades, Villas e Logares»: «El que toviere la cosa anno e día, que
non se escuse de responder por ella, salvo si toviere la cosa anno et día con título e buena
fée.» Aparecen terminantemente separadas la prescripción de la propiedad, y la prescripción
de la posesión en la ley 65 de Toro, y a través de la Novísima Recopilación (1) llega la
Institución a la ley de Enjuiciamiento civil (2) y al Código civil (3) completame nte
desfigurada, por la equiparación del año y día del Derecho franco al año en que debían
ejercitarse los interdictos romanos.
¡Destino fatal de las instituciones jurídicas! La investidura solemne que en Alemania se
perpetúa, y al contacto de los libros regístrales produce el principio de legitimidad de la
inscripción, deriva en España por los cauces interdictales y pierde toda relación con el
Registro de la propiedad.
15.—ADQUISICIÓN DERIVATIVA DE LA PROPIEDAD.
De igual manera que en el resto de la Europa occidental, han coexistido en nuestra patria,
durante la Edad Media y Moderna, múltiples sistemas de transmisión de la propiedad
inmobiliaria que han contribuido a la confusión, que todavía caracteriza a tal ordenamie nto
jurídico.
Insinuación.— En el Código de Alarico o Breviario de Aniano, que estuvo vigente para los
hispano-romanos hasta la ley de Recesvinto (1), se encuentra reproducido el Edicto de
Constantino sobre las insinuaciones, y aceptadas las reglas correspondientes del Código
Teodosiano. La formalidad que debía practicarse ante los magistrados municipa les,
decuriones y defensores de la ciudad, no era obligatoria más que para las donaciones, pero
también se empleaba en las ventas y testamentos (2). El Código de las Siete Partidas la

(1) Ley 3.a, tit. VIII, lib. XI.

(2) Art. 1.653.
(3) Art, 460, núm. 4.° y 1.968, núm. 1.°
(1) Ley 8.a, tit, I del libro II, Lex Visigotorum.
(2) Ley 1.a, tit. X. Interpretatio de las leyes 1.a y 3.a, tít. V.
impone cuando las donaciones pasen de 500 maravedís de oro (3). Pero donde la insinuac ió n
adquirió un carácter más en consonancia con el principio de publicidad, fué en el Reino de
Aragón. Un fuero dado en las Cortes de Zaragoza de 1398 ordenó que las donaciones de 500
o más sueldos jaqueses, se pusieran en conocimiento del Juez para que tomara razón en el
Registro del Tribunal y confirmara el acto (1). En el Fuero de Valencia se ordena también
que los pagos por razón de dot e creix y las donaciones se inscriban, al menos en extracto, en
un libre o registre que llevaban las Justicias de las ciudades (2).
Tradición.— Dando un paso notable en la evolución de la traditio, las leyes del Código
Alfonsino separan ya los dos elementos que más tarde han de cristalizar en la teoría del título
y modo. La ley 46 del título XXVIII, Partida 3.a, exige una derecha razón (venta, dote,
permuta...) y un apoderamiento «que faga un ome a otro de su cosa» para que se verifique la
transferencia del señorío. Como excepción, y siguiendo también en esto los precedentes
romanos, establece que en caso de venta, no pasa el señorío de la cosa al comprador hasta
que no esté pagado el precio, si no se hallaba afianzado o garantizado en forma real o
simplemente aplazado.
Con análogo criterio y técnica más rigurosa, el Código de las Costumbres de Tortosa declara,
de una parte, que ningún hombre adquiere el dominio de la cosa, aunque la posea si just titol
no ha, mientras, de otra, niega fuerza real a la transferencia convenida en virtud de donación,
permuta u otro titulo de enajenación si la tradicio de la cosa no es feyta (1).
Transferencia pública.— La corriente germánica que acercaba la venta de las fincas a un
acto público, si bien no se exterioriza en el Fuero Juzgo, tampoco fué vencida por las
orientaciones hacia la clandestinidad del Derecho romano. «No se encuentra en todo el
Código visigótico, dice Oliver (2), precepto alguno favorable a la clandestinidad de los actos
de transmisión y gravamen de los bienes inmuebles.» «Entre los germanos, lo mismo que en
los primeros tiempos de Roma, asegura Cárdenas (3), y por iguales causas, no se trasladaba
el dominio sin intervención de la autoridad pública ni sin fórmulas y solemnidades que
acreditaban la autenticidad y legalidad del acto.»
Durante la Reconquista se encuentra en muchos Fueros la robración o ratificación solemne
de las ventas: unos exigen, además de la escritura (carta), que se publique el contrato en la
colation exida de la misa (como los Fueros de Alcalá de Henares y Molina); otros (como el
de Sepúlveda) señalan los domingos y fiestas, en que viniendo a Concejo puede el vendedor
robrar al comprador; algunos (como el de Plasencia) disponen que quien quisiere vender una
finca fagala pregonar por tres dias en la cibdad; y los que seguían al Fuero de Cuenca

(3) Ley 9.a, tít, IV; Partida 5.a

(1) Foror. Reg. Ar., tit. De Donationibus, 3.
(2) Ley 17, Rúbrica 5.a, lib. V, Fori Regni Valentiae.
(1) Cost. V. De reivind., lib. III; Cosb. VI, De Donat, libro VIII-
(2) Op. cit., pág. 240.
(3) Propiedad territorial, pág. 67. En verdad el cap, III apenas si hace uso de las fuentes nacionales, siendo las
citas de la Lex Ripuaria, Sálica, Burgundionum, Alamanorum, Saxonum, etc.
(Alarcón, Alcázar, Consuegra, Baeza), dejan al arbitrio del comprador la elección del día en
que la robración debía efectuarse (sábado a vísperas o e domingo a vísperas).
El Fuero Viejo ordena que «ninguna eredat non se deben vender de noche nin de dia a puertas
cerradas» (1), y hasta obliga al labrador de behetría a otorgar el contrato «al pie de la eredat»
(2).
Con reglamentación más técnica establece el Fuero de Vizcaya el sistema de pregones en la
iglesia o anteiglesia, por regla general durante tres domingos, para las ventas voluntarias o
forzosas de fincas, así como el Fuero general de Navarra para la venta a son de campana de
los bienes raíces, con requerimiento a los tronqueros que pudieran ejercitar el retracto.
Intervención de autoridades o funcionarios especiales. — Aparte de las múltiples formas de
robración a que se ha aludido, arraigaron en algunas regiones tipos de enajenaciones que
recuerdan las ventas hechas al amparo de las Capitulares de los reyes francos. El Estatuto
Real que para Mallorca dió Don Sancho en 1321, declaraba firmes las ventas y
adjudicaciones hechas por los Tribunales, previas las solemnidades de derecho y con justa
causa, sin que contra ellas se admitiese demanda ni reclamación. Y más tarde (en 1413) los
Jurados de aquel reino, con aprobación del Gobernador, dictaron un ordenamiento para dar
seguridad a los adquirentes de buena fe, según cuyos preceptos, cuando se tratara de vender
alguna possessio rustica, vel urbana aut censualia debía anunciarse por un plazo de treinta
días, requiriendo a los que entendieran tener derechos sobre la misma para que los
denunciasen a la curia, bajo la conminación de que, no haciéndolo así, caducarían las
acciones correspondientes (1).
Tengan o no sus precedentes inmediatos en las constituciones de Zenón y Justiniano, que
confiaron al Fisco el privilegio de vender con las seguridades aludidas, se encuentran estas
ventas ex plenitudine regiae potestatis en el Sur de Italia, sobre todo en Sicilia, donde tanta
influencia ha ejercido la Casa de Aragón, y liberaban a las fincas no sólo de los gravámenes
hipotecarios, sino también de las acciones dominicales (1).
En el número XXIV de las costumbres de Barcelona, conocidas con la designació n
Recognoverunt proceres, se ordena «que nadie pueda reivindicar la cosa de aquel que la
compró mediante corredor público y públicamente, a menos que restituyere el precio» (2).
En fin, el exuberante desarrollo de la institución notarial en los estados cristianos de la
Península durante la Edad Media, influyó de un modo notable en los actos transmisivos de la
propiedad. El valor de la escritura pública no es ciertamente el mismo: para la ley 56, título
XVIII de la Partida 3.a, «vendidas facen los omes entre sí, e porque aquello que pusiesen sea
firme facen ende carta»; en cambio, según otra ley del mismo Código (3), «compra e vendida

(1) Ley 2.a, tít. I, libr. IV.

(2) Ley 7.a del mismo título
(1) Véase el texto completo en Oliver, op. cit., pág. 277, nota.
(1) Glanturco, op. cit., pág. 23.
(2) Vid. el texto castellano en MALUQUER: Derecho Civil Especial de Barcelona y su término, Barcelona,
«La renaixeusa» 1889, pág. 241.
(3) Ley 7.a, tít. V de la Partida 6.a
se puede facer en dos maneras: la una es con carta e la otra sin ella», y cuando se hiciere por
carta «non es acabada fasta que la carta sea fecha e otorgada». Sobre estos precedentes
aparece reforzado el principio de publicidad en el Fuero de Vizcaya (1), que exige el
otorgamiento de escritura pública en las donaciones, ventas y enajenaciones de casas,
terrerías, etc.
Las Observancias y Fueros aragoneses van tan adelante en este camino, que la mayoría de
los autores atribuyen a la escritura pública el carácter de requisito necesario para la perfección
del contrato de venta de una cosa inmueble, si bien la Jurisprudencia, inclinándose a la
opinión de algunos comentaristas, declara que el otorgamiento sólo es indispensable para la
consumación (2).
16.—EL DERECHO REAL DE HIPOTECA.
Las líneas generales de la evolución en el Derecho romano de la hipoteca son aplicables a la
legislación hispano-romana, como lo prueba la institución de la prediatura conocida en
primer lugar por las precisas disposiciones, ya citadas, de los Bronces de Málaga.
En el Forum Judicum, los derechos de garantía real sobre muebles e inmuebles se distingue n
con el nombre de pignus, quizá porque la denominación de hipoteca procedente del Derecho
bizantino e interpolada en el Corpus juris, no era corriente en el romano cuando se separó
del Imperio de Occidente el reino visigótico (1). Las leyes del Fuero Juzgo, propiamente
dicho, no se ajustan al tipo regulado por las cinco primeras del título VI del libro V de la Lex
Wisigothorum, que se aproxima al Wadium, con intervención judicial en la venta de la cosa
pignorada (2). La primera de las citadas leyes, precisamente, prohibe un procedimiento que
entre los visigodos y demás pueblos germánicos era muy corriente para hacer efectiva una
obligación: la prenda que el acreedor tomaba por su propia mano entre los bienes del deudor
(3).
Los Fueros municipales reflejan con persistencia esta antigua costumbre, llegando los de
Yanguas y San Miguel de Escalada a permitir la pignoración de las casas e inmuebles. En
ninguno de ellos «eran conocidas las hipotecas u obligaciones de bienes constituidas tácita u
ocultamente» (4).
En el Fuero Viejo de Castilla, sigue la garantía real sobre inmuebles figurando entre los
peños, y la reglamentación de la ley 4. a, título V del libro III, relativa a los casos en que «un

(1) Ley 12, tit. XX.

(2) Vid. los textos citados en BLAS Y MELENDO: Derecho Civil Aragonés, 2. a edición. Zaragoza, Gasca,
1903, pág. 403.
(1) Si hemos de aceptar con Sohm el sorprendente resultado a que llega M. Fehr en su estudio Beiträge zur
Lehre vom römischen Pfandrecht In der klassischen Zelt. Upsala, 1910.
(2) Vid. DERNBURG: Das Pfandrecht, vol. II, pág. 258.
(3) Vid. HINOJOSA: El elemento germánico en el Derecho Es pañol. Madrid, 1915, pág. 79 y sig.
(4) Oliver, op. cit., pág. 242. De los citados estudios de Mayer (Zeitsch. für Vergl. Rechtsw., 39, 40) se deduce,
por el contrario, que la transmisión fiduciaria (Wadiation) al acreedor de los bienes del deudor, se extendía en
nuestros fueros al patrimonio inmobiliario; de suerte que la autorización concedida por las Observancias de
Aragón al deudor para que pudiera vender cualquier finca, aunque las hubiera obligado en general (II, 8, 9,
párrafo 24); indica que se abandonaba el derecho germánico y se aceptaban los conceptos romanos.
ome empeña a otro guertas o casas o viñas» nos recuerda el tipo de mort-gage o prenda con
goce de frutos.
La hipoteca romana aparece ya, si bien bajo el concepto y nombre de obligación de bienes,
en las leyes 6.a y 7.a, título XIX del Fuero Real (1), la primera de las cuales declara que la
buena de los Obispos o de los que «alguna cosa tienen del Rey» «es empeñada a la Iglesia»
«o al Rey»; disponiendo la segunda que el que obligare sus bienes presentes y futuros pignora
lo que después ganare «mas si alguna cosa nombradamente empeñare, aquella solamente sea
empeñada, e no mas».
Con el trjunfo del Derecho romano en los siglos XIII y XIV, pasa la técnica del Corpus Juris
a los fueros regionales y especialmente al Código de las Siete Partidas, bajo las
denominaciónes de pinyora, penyo, penyora, peño y con modalidades variadísimas, que hoy
se clasifican, teniendo en cuenta su origen, en hipotecas voluntarias, legales y judiciales; por
su extensión, en generales, especiales y especialísimas; por su forma, en expresas y tácitas,
y por su prelación, en privilegiadas y no privilegiadas.
17.—LA CONTADURÍA DE HIPOTECAS.
Los inconvenientes de la clandestinidad en la adquisición, contratación, situación jurídica y
gravamen de los inmuebles, se dejaron sentir a fines de la Edad Media, cuando fueron
rompiéndose los estrechos moldes de la economía natural, y llevaron paulatinamente a un
régimen de toma de razón, que sirvió en nuestra patria de precedente importantísimo a la
introducción del sistema germánico, en la segunda mitad del pasado siglo.
Una de las más antiguas disposiciones en que suena ya la palabra Contador, para referirse al
encargado de llevar libros de registros relativos a inmuebles, es la Pragmática de don Juan
II, fechada en Madrid el 21 de Diciembre de 1423, ordenando la presentación de las cartas y
albalaes, acreditativos de mercedes otorgadas por sus antecesores o por él mismo, para que
una vez examinados y ratificados fueren asentados «dende en adelante en los nuestros
libros».
Notable es el ordenamiento de las Cortes de Zaragoza de 1442 (1) declarando la nulidad de
las ventas de bienes inmuebles realizadas sin entrega «real, natural o de feyto» si los títulos
no fueren presentados «devant el Judge ordinario de los ditos compradores» para que se
insertaren en los libros o registros que llevaban.
Pero la orientación más decidida y la protesta más enérgica contra el régimen de
clandestinidad, aparecen antes de que se iniciasen las grandes corrientes comerciales del siglo
XVI, una vez terminada la reconquista y descubierto el Nuevo Mundo, con las quejas de los
Procuradores que en las Cortes de Madrid de 1528 solicitaban del Emperador que se
publicasen «los censos y tributos que se echasen», llevando los contratos «antel Escrivano

(1) Las leyes 7.a y 8.a, tit. I del lib. V del Fuero Viejo que citan Galiudo y Escosura en sus conocidísimos
comentarios a la Legislación Hipotecarla, cap. I, párrafo 2.°) para demostrar que aquel texto establece en favor
de la mujer casada la hipoteca legal, no son muy convincentes.
(1) Inserto en el Fuero 1.°, lib. IV, For. Regni Arag. EI Fuero 2.° del mismo libro concede un nuevo plazo
para los mismos efectos y fué estatuido por las Cortes de Zaragoza, 1495.
del concejo del lugar adonde passase», a lo que se respondió imponiendo únicamente a los
que «pussiesen censos y tributos sobre sus casas y heredades, la obligación de manifestar los
que tuvieren sobre ellas» (2).
Con mejor éxito, las Cortes de Toledo de 1539 propusieron «que en cada ciudad, villa o lugar
donde oviere cabeza de jurisdicción, aya una persona que tenga un libro en que se registren»
los contratos de censos, tributos, imposiciones e hipotecas, que «no registrándose dentro de
un término no hagan fe» «y que el tal Registro no se muestre a ninguna persona sino que el
Registrador pueda dar fe si ay o no algún tributo o venta anterior, a pedimiento del vendedor»
(1) . Nuevamente insisten sobre la importancia del asunto las Cortes de Valladolid de 1548,

1555 y 1558, sin lograrse el establecimiento formal de los Registros, ni el apoyo de los
Tribunales de Justicia, a pesar de las varias Reales Cédulas expedidas y de la inclusión de los
indicados preceptos en la Nueva (2) y Novísima Recopilación (3) que fijaron el plazo de seis
días, contados desde el otorgamiento de los contratos, para que fuesen registrados.
Por último, Carlos III aprobó en el Pardo la Pragmática de 31 de Enero de 1768 con la
Instrucción redactada por Campomanes y Floridablanca (4) estableciendo el Oficio de
hipotecas en las cabezas de partido a cargo de los Escribaños de los Ayuntamientos, que
estaba vigente en todo el Reino cuando se promulgó la ley Hipotecaria de 1861.
Siguiendo los mencionados precedentes, ordenaba la Pragmática que por dichos funciona r ios
se llevasen registros separados de cada uno de los pueblos del distrito, en un libro o muchos
que, precisamente, se habían de guardar en las Casas capitulares, donde se tomase razón,
distribuyéndose los asientos por años de todos los instrumentos de imposiciones, ventas y
redención de censos o tributos; ventas de bienes raíces, o considerados como tales, que
constare estar gravados con alguna carga; fianzas en que se hipotecaren tales bienes,
escrituras de mayorazgos u obra pía y, generalmente de los que contuviesen especial y
expresa hipoteca o gravamen, o de su liberación y redención.
La toma de razón, que había de practicarse normalmente en virtud de primera copia, estaba
reducida a referir la fecha del instrumento los nombres y vecindad de los otorgantes, la
calidad del contrato, obligación o fundación y los bienes raíces gravados o hipotecados, con
expresión de sus nombres, cabida, situación y linderos.
Se regulaba de un modo sencillo la publicidad, por medio de notas y certificaciones, y se
establecía un sistema de índices para facilitar el hallazgo de las cargas y liberaciones.
Las principales consecuencias de la falta de registro eran que «no hagan fe dichos
instrumentos en juicio ni fuera de él para el efecto de perseguir las hipotecas, ni para que se
entiendan gravadas las fincas».

(2) Petición LXV. Cit. por Oliver, op. cit., pág. 244.
(1) Petición XI. Ibid. GALINDO Y ESCOSURA: Colección completa de Leyes, etc. Madrid, Gutenberg, 1881,
pág, 5, dicen Pet. 2.a.
(2) Ley 3.a, tlt. XV, lib. V de la Nueva Eec.
(3) Ley Ia, tit. XVI, lib. X de U Novísima.
(4) Ley S." del titulo citado de la Novísima.
El antiguo plazo de seis días para tomar la razón se conservaba, si el otorgamiento fuese en
la capital, y se ampliaba a un mes en otro caso.
La institución, que representaba un avance notable en el desenvolvimiento del principio de
publicidad, fué aproximándose a los tipos de registro inmobiliario con el Edicto dado en
Barcelona a 11 de Julio de 1774 para facilitarla observancia de la Pragmática, que dispuso se
registraran asimismo todas las escrituras de bienes raíces, constase o no que se hallasen
gravados, las instituciones de herederos a quienes se diere sustituto, las donaciones en
contratos matrimoniales y las instituciones de vínculos o fideicomisos.
Igualmente acusa un progreso apreciable la ley de implantación de los Oficios o Escribanías
de Hipotecas en el Reino de Navarra (1) que, en algunos particulares, admitía el principío de
prelación hipotecaria, otorgando un derecho de preferencia a quien primero inscribiera.
Aunque partiendo de bases rentísticas, muy diferentes de las consideraciones de orden civil
en que se fundan los Registros inmobiliarios, contribuyó en gran manera a preparar el terreno
para su establecimiento en España el impuesto denominado, en un principio, Derecho de
Hipotecas, cuyos enérgicos preceptos en el segundo tercio del pasado siglo, al mismo tiempo
que forzaban la toma de razón cada vez más olvidada, pretendían introducir innovacio nes
inspiradas en los principios germánicos, y cuyos frondosos desarrollos amenazaron la
sustantividad e independencia de las Contadurías de Hipotecas, oficialmente dominadas por
el Ministerio de Hacienda.

(1) Puede verse en GALINDO Y ESCOSURA: Colección completa de Leyes, Reales decretos, etc., pág. 19 y
sig.