Manual de Derecho Privado I Parte - Bertoldi de Fourcade PDF

Maria Vircinta BERTOLDI DE FOURCADE Dirscrora, MANUAL DE DERECHO PRIVADO Parte General PArRicia STEIN (Coonoiapora Cérdoba 2015PRESENTACION Esta propuesta ha sido elaborada con la contribucién de docentes que evidenciaron una preocupacién activa por el proceso de ensefianza- aprendizaje; se sigue una linea de pensamiento que comparte la necesidad de acercar ef derecho a la realidad. Al facilitara los estudiantes el abordaje de la Parte General, primer ‘esealén en ef camino que [leva a conocer el derecho privado, se procura dotarlos de una mirada actual, dinémica y comprometida. El proceso de constitucionalizacién de este derecho, operado desde que se incorporaran los tratados de derechos humanos con la maxima jerarquia al orden juridico argentino, se ha plasmado en el Codigo Civil y Comercial, puesto en vigencia a partir del primero de agosto del afio 2015. Este cuerpo normativo seftala, en su Titulo Preliminar, sus fuentes y la forma de aplicar e interpretar las leyes; los operadores del derecho deberan no s6lo subsumir los hechos en las reglas, sino ponderar los principios y valores juridicos que dan coherencia al sistema (conf. arts. Py PCC. yC), Por lo dicho, las profundas modificaciones ocurridas en lo que ha transcurrido del sigio XI tornaron imprescindible ajustar los programas y dotar al alumno de un nuevo material de consulta. En efecto, el trabajo {que presentamos apunta a integrar el Cédigo Civil y Comercial con las eyes que subsisten vigentes, como microsistemas, de manera que armonicen. Los textos repasados han receptado gran parte de las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales ya ensayadas; no obstante, el intento queda abierto a los miltiples abordajes que provocari este derecho vivo. Finalmente, destacamos que el objetivo del Manual es abarcar el contenido de los programas existentes de la Parte General del derecho8 Manual de Derecho Privado - Parte General privado; ello, sin perjuicio de que se deban profundizar los temas expuestos, con la guia y auxilio de los docentes, Maria Virginia Bertoldi de Fourcade (directora) Patricia D. Stein (coordinadora) ‘ulCAPITULOI PARTE GENERAL. NOCIONES INTRODUCTORIAS Maria Virginia Bertoldi de Fourcade rghile: Bes Sumario: 1. Derecho privado. 1. Nocién y diferencias con otros ordenamientos normativos. 2. Evolucién del derecho privado, II. Derecho civil. 1. Nocién, 2. Breve resefia historica. 3, El Cédigo Civil argentino. a. La codificacién en la Argentina. b. Perfil de Dalmacio Vélez Sarsfield. II1. Derecho mercantil. 1, Nocién y caracteres. 2. Breve resefia histérica. 3. Sistemas legislativos ccontempordneos. IV. El Cédigo Civil y Comercial. 1. Proyectos de Cédigo Civil y Comercial. 2. La Unificacién. 3. Método, plan y contenido. 4. Fuentes del derecho privado. V. El derecho subjetivo. 1. Concepto y teorias. 2. Elementos. 3. Clasificacién. 4. La relatividad de los derechos. Nocién. VI. Parte general del derecho Privado. 1. Objeto y contenido. 2. Relacién y situacién juridica, ‘Nocién y elementos. 3. El ejercicio de los derechos individuales y de incidencia colectiva. Principios. Bibliograti (1) Conlainestimable colaboracién de Marcela R. Morales, Abogada (UNC), Diplomada cen abordaje juridico de la violencia (UCC) y Dectoranda en Estudios de Género (CRA-UNC),Ms 10 ‘Manual de Derecho Privado - Parte General I. DERECHO PRIVADO. 1. Nocién y diferencias con otros ordenamientos normativos La carrera de abogacia pretende Ja formacién de un profesional idéneo para que se desempefie en Ia sociedad actual en diferentes campos a partir de un enfoque humanista y ético; por ello, ademas de desarrollar aptitudes cognitivas, se procura que adquiera habilidades operativas y, fundamentalmente, adhiera a una conducta de compromiso personal y social con el derecho. Se ha dicho que el derecho es el «ordenamiento autarquico obligatorio fundado en el semir de la comunidad que regula la conducta del hombre en sociedad sobre la base de mandatos y concesiones» (L. Enneccerus y H. Nipperdey). A esta nocién se le agregan otros elementos: asi se destaca lo coercible de la normativa (Salvat) y se pone el acento en su fin de justicia -y-bien.comiin (Llambias y Borda). Otra forma de dar su nocidn, que integra diversas perspectivas, es sefialar que el «derecho, en general, es un sistema de normas coercibles establecidas por el Estado, que rige la conducta humana en su interferencia intersubjetiva con miras a la justicia y el bien comin», Nos referimos a «sistema», en tanto es un ordenamiento cuyos componentes se relacionan; las normas que lo integran son «coercibles», puesto que su cumplimiento puede ser exigido coactivamente y son heterénomas, en cuanto se imponen por el Estado y se dirigen a regular Ja conducta del hombre en sociedad, mediante mandatos, prohibiciones © autorizaciones para realizar valores que se integran en la comunidad, De todos modos, debe destacarse la dificultad de dar una nocién precisa y terminante de derecho en general. Ello no impide, conceptualmente, distinguir el ordenamiento juridico de otros, que también regulan la conducta humana, pero que no son idénticos aunque existan aspectos en los que confluyan y tengan vinculacién. Tales son fas reglas morales y los usos sociales. Las reglas morales son aut6nomas ¢ interiores y no son coereibles, por lo que su cumplimiento no es exigible. Por ello el Estado debe mantenerse neutral respecto a las morales individuales, en tanto sean autorreferentes. sales EDEN sai me + ne mean as bec asin mi a 8 meet egw = Emam ae Der net Eat ura, ae sem aocrem,Parte general. Nociones introductarias " Los usos sociales son exteriores, en cuanto surgen de fuera del individuo, y si bien no son obligatorias, su incumplimiento acarrea una sancién social. Por iiltimo, destacamos las diferencias con las normas juridicas que son exteriores y heterénomas, en tanto se imponen desde fuera del sujeto y son coercibles, por lo que su cumplimiento es exigible y su incump miento acarrea consecuencias previstas en el sistema Sin embargo, es dable advertir que los ordenamientos citados se vinculan cuando las normas hacen alusién a principios que reflejan verdaderos «valores juridicos», tales como la libertad, igualdad, buena fe, moral o buenas costumbres, ete. Estos principios generales sirven para interpretar la ley y también como fuentes integradoras ante lagunas legislativas. 2. Evolucién del derecho privado Dentro del derecho se distinguen grupos o conjuntos de normas que por referirse a sectores individualizados de la vida social y apoyarse en principios comunes, que le dan trabazén y coherencia, se consideran ramas auténomas. Es dable destacar que el concepto de autonomia de una determinada rama del derecho y su correspondiente ciencia, son relativos. Ello pues el objeto y método de estudio son esencialmente uniformes tanto en la doctrina como en la jurisprudencia y, en muchos casos, la continua relacién entre las distintas ramas es insoslayable. La tendencia actual, justamente, es la de borrar ciertas diferencias mantenidas desde antaiio, Tal es lo que pasa con la neta diferenciacién entre derecho piblico y derecho privado. El derecho pitblico supone el ejercicio del poder del Estado (imperium) yy sus normas se dirigen a la organizacién del Estado y la de los entes que lo componen asi como a la actividad que les es propia; también regula su vinculo con Jos particulares en una relacién en la que éstos le estan subordinados. Dentro de su ambito se encuentran el derecho constitucional, administrativo, internacional piblico, penal, procesal, entre las ramas reconocidas tradicionalmente; ello sin petjuicio de otras, que inicialmente ajenas a este derecho han ido consolidando sus notas publicisticas ‘como el derecho agrario o el laboral. Asimismo, se presentan nuevas2 Manual de Derecho Privado ~ Parte General perspectivas en el enfoque que se realiza desde el derecho urbanistico, ambiental y ecologico, registral, del transporte cuya inclusién en esta rama o en el ambito privatistico ofrece «al menos dudas» (Rivera). EI derecho privado, por su parte, regula las relaciones entre los particulares y las de éstos con el Estado en un pie de igualdad, al menos desde lo juridico, por lo que no se actiéia en ejercicio de poderes especiales sino en una relaci6n de coordinacién entre los sujetos. De todas maneras, aunque estas categorias se presentan nitidas en su descripcién dogmética, las diferencias entre derecho piiblico y privado se diluyen en ciertas materias por influencia de la operatividad de las normas constitucionales. En efecto, la reforma de la Constitucién Nacional (en adelante CAN.) producida en 1994, incorporé los tratados de derechos humanos con igual jerarquia (art. 75 ine. 22 C.N.); ello no modificé ef techo ideoldgico de la Constitucién, sino que reforz6 el constitucionalismo social y conservé su eje de principios y valores (Bidart Campos). Impuso ala comunidad juridica un abordaje distinto del que tradicionalmente se realizaba desde la visién privatista. Lo dicho deriva de que se debe mirar la Constitucién como al primigenio «derecho comin» y redescubrir su vigencia en la relacién de sus normas con el derecho privado. En efecto, el «bloque de constitucionalidady se integra con cuestiones que tradicionalmente fueron materia de la normativa infraconstitu- cional privada (persona y sus atributos, familia, infancia, discapacidad, ‘matrimonio, ciertas relaciones patrimoniales, algunos aspectos procesales, ete.). Asimismo, la reforma constitucional consagré la proteccién de nuevos derechos phuripersonales por pertenecer indistinta o alternativa- mente a una pluralidad de sujetos, como integrantes de un grupo, categoria, clase 0 sector sociales. Tales son el derecho a la proteccion del ambiente, los derechos de consumidores y usuarios, el derecho ala preservacién del patrimonio natural y cultural, ala diversidad biologica, a la defensa contra la discriminacién y a la competencia (arts. 41, 42 y 43 C.N,); ellos suelen set denominados, en general, como derechos de los consumidores y usuarios, derechos étnicos o de los pueblos indigenas y derechos ambientales. Muchos de estos temas encuentran su regulacidn legal de fondo en un drea considerada de derecho privado, segin las potestades que corresponden al Congreso Nacional; en efecto, éste es el que dicta los Cédigos Civil y Comercial, en cuerpos «unificados 0 separados» (art. 75 inc. 12 C.N.). Por ello se ha perfilado lo que se ha dado cn amar la «constitucionalizacién del derecho privadon. om m,Parte general. Nociones introductorias 13 Ahora bien, es importante recordar en este punto que el liberalismo estadounidense, que influyé en la redaccién de la Constitucién de 1853, cenfatizé el derecho de propiedad (art. 17) y Ia libertad de comercio (arts. 9, 10, 11 y 12), que eran perspectivas propias del siglo XIX. Por el contrario, el enfoque de la reforma 1994 fue desplazar la atencién del aspecto patrimonial y centrarla en la persona y desde alli ocuparse de su actuacién en lo social y econémico. Lo dicho supone que, en la actualidad, los derechos se deben interpretar desde una mirada pro homine (art, 29 de la Convencién Americana sobre Derechos Humanos); por lo tanto, se debe atender al hombre como ser digno y libre. Estas cualidades lo distancian de ser slo un «animal racional», ai decit de Fernandez, Sessarego y la perspectiva de los derechos humanos tiene influencia en todo el Derecho; conforman «un nuevo sistema solar» alrededor del cual se pretende que gire el derecho privado, al decir de Lorenzetti. Corolario de lo dicho es que la dicotomia tradicionalmente seftalada entre el derecho pablico y el derecho privado se ha desdibujado en tanto, siendo el ordenamiento juridico un todo, los valores y principios constitucionales son de aplicacién imprescindible. Ello pues se coincide en que 1a Constitucién es una norma juridica suprema y como tal tiene jerarquia superior a las restantes por lo que son operativas, siempre cumplen un rol trascendente en la interpretacién de las normas inferiores y también determinan la invalidacién con relacin a la normativa que no se adecue a sus postulados. No obstante la innegable influencia generada por la «publicizacién del derecho privado», éste no desaparece como no lo hacen las ramas que lo integran. En efecto, no pueden borrarse las perspectivas desde las que las aborda la ciencia 0 dogmética juridica. Esta tiene por objeto el estudio de un determinado ordenamiento juridico mediante su interpre- tacién, integraci6n y sistematizacién con miras a su justa aplicacién. I, DERECHO CIVIL 1. Nocién El derecho civil es lo troncal del derecho privado; de él se han desprendido las otras ramas del derecho. Por ello se lo considera el derecho privado por antonomasia, general y comiin, por regular insti-14 ‘Manual de Derecho Privado - Parte General tuciones que dan respuesta a las cuestiones no especialmente reguladas por las demas asignaturas. El Cédigo Civil y Comercial de la Nacién, sancionado por ley 26.994 del 1/10/2014, promulgado por decreto del PEN 1795/2014 del 7/10/ 2014, publicado el 8/10/2014 y vigente por ley 27.07 desde el 1/8/2015, ha mantenido y en algunos casos reformutado, aquellas cuestiones que son comunes a todo el derecho. A modo ejemplificativo se menciona: lo relativo a la obligatoriedad y vigencia de las leyes, (arts. 4° y $° C.C. y CC.) y su eficacia temporal (art. 7° C.C. y C.); los modos de contar los intervalos del derecho (art. 6° C.C. y C.); a obligaci6n de los jueces de resolver con razones fundadas (art. 3° C.C. y C.); el efecto del error de derecho (art. 8° C.C. y C.); Ia capacidad y sus restricciones (art, 22 y ss. C.C. y C); lo vineulado con los principios que rigen el sistema: la ‘buena fe (art.9° C.C. y C.) el «no» amparo del ejercicio abusive de los derechos (art. 10 C.C. y C.); la inderogabilidad de las normas de orden piblico (art. 12 C.C. y C.)y la irrenunciabilidad general de las leyes (art. 13 CC. y C), ete Asi, su contenido impacta necesariamente en todo el derecho por el amplio espectro de las relaciones entre Jas personas que abarca en general, sin referencia a actividades especificas, las que son considera das en otras ramas del derecho. Por ello repetimos con Buteler Caceres, que: «EI derecho civil es el derecho privado comin que rige integralmente la situacién de la persona dentro de la comunidad, va mirada en si misma y a través ide cuanto le es inherente, ya mirada respecto del micleo familiar dentro del cual se integra » completa, ya mirada como titular de un patrimonio, ya proyectada mds alld de la muerte a través de ta transmision hereditaria». Es decir que el derecho civil se ocupa de Ia persona humana, desde su inicio hasta su fin, sus atributos y los derechos personalisimos, incluso ‘en su proyeccién post mortem; regula lo relativo a las personas juridicas, organizaciones humanas que tienen fines y patrimonio propio, que actian conforme sus reglas y contribuyen al bien comdn y las cualidades que les son especificas. Trata la familia, que contiene instituciones de trascendente proyeccién social; aborda las actividades que dan dinamica al trafico juridico de orden patrimonial y sus diferentes causas fuente (obligaciones y contratos, responsabilidad civil, etc.) y lo relativo a los derechos reales; la transmisién de los derechos por causa de muerte; las disposiciones comunes a los derechos reales y personales y las normas de derecho internacional privado.Parte general. Nociones intraductorias 15 2. Breve resefia histérica Pese a las mutaciones suftidas a lo largo de los siglos, existe soincidencia en entender que el derecho civil corresponde al llamado ius civile, locucién que es «traduccién literal de la latina», segin nos snseflara Buteler Caceres; fue el derecho particular del ciudadano romano al que se contraponia el derecho de gentes (ius gentium), sonsiderado derecho universal. Porlo tanto, podemos ubicar el origen del derecho civil en la antigua Roma, cuyo derecho evolucioné desde la Ley de las XII Tablas (afios 451/449 a.C.) hasta el Cédigo de Justiniano (529 a $33 d.C.) (Corpus Juris Civile), Esta obra, que ha sido calificada de «monumental», Contiene las normas de diversas fuentes y mediante su influencia Posterior logr6 consolidar y transmitir lo sustancial del derecho romano, A pesar de la caida del Imperio en occidente, este derecho mantuvo su influencia y fue tomado por los invasores que lo aplicaron con diversas modalidades en sus reinos. En la Edad Media, se produce la «recepcién» en Occidente de Ia obra de Justiniano, nacida en cl Imperio Romano de Oriente. Asi el derecho romano se convierte en «derecho comtin», especialmente en Alemania y también en Espaita, Italia y Francia, a través de la labor de los glosadores y posglosadores entre los siglos XII y XVI. El derecho candnico también recibié la influencia del derecho romano a partir de la conversién al cristianismo del emperador Constantino. Posteriormente, a raiz de las modificaciones politicas ocurridas en Europa en el siglo XVII, las «férmulas de derecho piblico contenidas en el Corpus luris Civile pierden virtualidad. Silo las conservan las formulas que ataiien al derecho privado» (Buteler Caceres). Por lo tanto, s¢ impuso la identificacién del derecho civil con el derecho privado, diferenciéndoselo del derecho pablico. En este proceso se destaca la influencia de dos grandes jurisconsultos: Jean Domat, en primer lugar, y Juego Pothier, cuya obra tuvo gran influencia en el Cédigo Civil francés de 1804, llamado «Cédigo Napoleén», el que posteriotmente marcaria el rumbo de la codificacion europea y americana. 3. El Cédigo Civit argentino Siguiendo al maestro Butcler Caceres, diremos que un cédigo es «ain cuerpo orgdnico y sistemético de proposiciones juridicas que16 [Manual do Derecho Privado - Parte General atafien a wna determinada rama del derecho y que se estructura segiin un método». Es, por tanto, una ley que procura concentrar todas las normas referidas a la materia que trata al momento de su sancién y que se caracteriza por responder a una determinada sistematizacién metodolé- gica en el abordaje de su contenido. Esta ambicién de contener todo el derecho, cabal en siglos anteriores, ha suftido importantes modificaciones en su perspectiva, tal como veremos. Respecto de la conveniencia oinconveniencia de cristalizar una rama del derecho en un cédigo, debe recordarse la célebre disputa entre Savigny y Thibaut en el siglo XIX, con posterioridad a la sancién del Cédigo de Napoledn. En aquella oportunidad se discutia Ia ventaja de dictar para Alemania un eddigo similar al francés. A ello se opuso Savigny quien, como representante de a escuela historica del derecho, entendia que la codificacién cristalizaba el derecho. Sin embargo, la tendencia codificadora se impuso finalmente y continiia manteniendo su vigencia en nuestros dias, atento a la ventaja ‘que representa aun frente al peligro de inmovilizar el derecho. Elio pues, Ja materia, regulada exclusivamente en un texto ordenado y sistematiza- do, es mas ficilmente conocida, interpretada y aplicada brindando seguridad juridica, lo que no impide que el derecho se actualice a través de la labor de la doctrina y la jurisprudencia y, en su caso, de la sancién de leyes especiales, como ocurre en nuestros dias. Lo dicho es sin perjuicio de reconocer que, como repasaremos mis adelante, las mutaciones de la sociedad hayan requerido y requieran introducir modificaciones en los disefios originales. Incluso mas, ante cambios fundamentales en el pensamiento juridico, como consecuencia de las profundas transformaciones sociales del siglo XXI, se tornd necesaria la renovacién integral los textos codificados. No obstante, como ha dicho Rivera, con referencia al contenido de los cédigos, hoy «u obvio es que ya no pretenden ser perennes ni abarcativos de todo el derecho privado». a. La codificacién en la Argentina A partir de la gesta emancipadora, en 1810, la legislacién espafola vigente hasta entonces no podia sostenerse; a béisqueda de nucvasParte general Nocionos introductorias 17 regulaciones juridicas se planteé como una forma mas de acentuar el alejamiento de Espafia. De esta manera se fue conformando lo que se Hams el «derecho patrio», que surgia de las leyes dictadas por los gobiernos provinciales y coexistia con el derecho hispano. A partir de la necesidad de contar con un detecho propio se producen intentos de concretar la redaccién de cédigos. El primero se plasma en 1852, a instancias de Justo José de Urquiza después de la batalla de Caseros, pero la vocacién separatista de Buenos Aires frustré el proyecto. Es esta provincia la que logra la aprobacién del Cédigo de Comercio en 1859, en cuya elaboracién participaron el uruguayo Eduar- do Acevedo y el cordobés Dalmacio Vélez Sirsfield. Este cuerpo de normas comerciales se extendié a toda la Nacién en 1862, después de la integracién de Buenos Aires a la Confederacién. Con posterioridad, una nueva versién entr6 en vigencia en 1890. En 1864, siendo ya presidente Bartolomé Mite, interpretando la ley que autorizaba al Poder Ejecutivo a nombrar comisiones para proyectar los cédigos de fondo, designé a Dalmacio Vélez Sarsfield, que habia sido mninistro de Hacienda y habia participado en la redaccién del Cédigo de Comercio, como vimos, para redactar el Cédigo Civil. Para este magno trabajo, el codificador slo conté con amanuenses, encargados de pasar en limpio sus borradores: Victorino de la Plaza (quien llegaria a ser presidente), Eduardo Diaz de Vivar y su propia hija, Aurelia, Los borradores se encuentran en la Biblioteca Mayor de nuestra Universidad en el llamado «templeten de Vélez Sarsfield, Ya en junio de 1865, remitié el proyecto del Libro 1, con una interesante nota donde se destacaran aspectos estimados importantes para llevar adelante su labor. Este libro y los restantes fueron publicados y distribuidos para consideracién de otros juristas a medida que eran entregados. Asi, el Libro Il, secciones primera y segunda, fue publicado ‘en 1866; la seccién tereera del mismo Libro I en 1867; el Libro Il en 1868 y el Libro IV en 1869. Es decir que, en cuatro afios y cuatro meses, se terminé la obra. Ya presidente Domingo Faustino Sarmiento fue sancionado a «libre cerrado pero a ojos abiertos» (Llambias) en setiembre de 1869 y entré en vigencia a partir del primero de enero de 1871 (Ley 340). Laprimera edicién del Cédigo Civil, encargada en Nueva York, tuvo numerosos errores; la nueva edicién «oficial y auténtica», es la Hamada Edicién Pampa, por el nombre de la editorial que la compuso en 1883,18 Manual de Derecho Privado - Parte General La magna obra de Vélez Sarsfield evidencia su erudicién y ello maravilla si imaginamos las condiciones y dificultades de la época para acceder a las fuentes; su conocimiento y referencia resultan de las notas colocadas al pie del articulado del texto del Cédigo. El Codigo Civil de Vélez (vigente desde enero de 1871 hasta julio de 2015), aun con todos los cambios introducidos por via legislativa, jurisprudencial y constitucional, regulé Ja vida de los habitantes de la ‘Argentina por mas de ciento cuarenta afios. Ello amerita conocer el perfil de su autor cuya obra hace a la historia juridica argentina y marcé un hito en el fenémeno de la codificacién americana, b. Perfil de Dalmacio Vélez Sarsfield Nacié en Amboy, departamento Calamuchita, provincia de Cérdo- ba, el 18 de febrero de 1800, después de la muerte de su progenitor. Estudié en el Colegio Nacional Nuestra Seftora de Monserrat y siguié la carrera de Leyes en la Universidad Nacional de Cérdoba; se instalé en Buenos Aires pero con la toma del poder por Juan Manuel de Rosas debié exiliarse en Montevideo. Tras la caida de Rosas, ocupé sucesiva- mente los cargos de senador, canciller y negociador diplomatic entre Buenos Aires y la Confederacién. Después de ejercer diversas funciones, fue ministro de Hacienda de Mitre (1863) y ministro del Interior durante la presidencia de Domingo Faustino Sarmiento (1868 a 1871). Fallecié en Buenos Aires el 30 de marzo de 1875. Sus restos mortales descansan en el Salin de los Pasos Perdidos del Palacio de Justicia de la ciudad de Cérdoba. III, DERECHO MERCANTIL ® 1. Nocién y caracteres Para precisar un concepto de derecho comercial resulta necesario recordar previamente el concepto econdmico y juridico del comercio. Si 2) _Eneste punto seguiremos, en general, los Hincamientos planteados por AvstRAD OF Vorcort, M.E., «El derecho mercantily, Temas de derecho privado, Advocatus, Cba., 2000, eon los ajustes que requiere la perspectiva unificadora ‘tsa ‘time oma ‘sem barParte general. Nociones introductorias 19 bien hay una intima relacién entre economia y derecho, los objetos los distinguen: el objeto de estudio de la ciencia econdmica es una conducta humana motivada por el fin de satisfacer determinadas necesidades. En cambio, objeto de la ciencia juridica es Ia norma juridica impuesta por el Estado, a que debe someterse el hombre en su actuacién con los demas. La unidad del derecho privado, que desde el Corpus Juris Civilis constituia una tradicién en la Europa continental, parecié escindirse en la segunda mitad del siglo pasado y comienzos del actual en dos sistemas paralelos autosuficientes: el derecho civil por un lado y el derecho comercial por el otro, propuesto como una unidad sistematica independiente. Segin Halperin ef derecho comercial no es el resultado de una concepeién dogmatica del derecho privado: es el fruto de circunstancias hist6ricas y econémicas que producen su aparicién como rama separada por insuficiencia del derecho comin, desbordado por las necesidades del comercio, por falta de instituciones adecuadas para la regulacién de su actividad, En sintesis, es una categoria historica. Para aproximarnos a una nocidn de derecho comercial y de lo que lo caracteriza, comencemos recordando que las normas juridicas son normas de conducta impuestas por el Estado con caracter necesario para regir las relaciones de los hombres en su vida so ‘No podemos conecbir al ser humano fuera de una comunidad mas © menos organizada. Como nocidn, podemos decir que el derecho comercial es el conjunto de normas juridieas que regulan la materia mereani Ahora bien, ,qué es comercio? Al decir de Siburu, es la actividad humana que tiene por objeto mediar entre la oferta y Ia demanda para Promover, realizar o facilitar los cambios y obtener con ello una ganancia calculada sobre la diferencia de los valores en cuestién. El derecho comercial regula las relaciones surgidas de dicha activi dad, pero ademas rige otras actividades que no encuadran dentro de la nocién dada y que, sin embargo, la ley declara mercantiles por su afinidad mds © menos estrecha con esas. Algunos autores, a la hora de elaborar un concepto, se han enrolado en una posicién subjetivista, propia del derecho aleman. Von Gierke sostiene que el derecho comercial es el derecho de los comereiantes, Quienes siguen el modelo del Cédigo de Comercio francés, sostie- hen que el derecho comercial es el derecho de los actos de comercio.20 Manual de Derecio Privado - Parte General Fontanarrosa sostiene que el derecho comercial aparece como el conjunto de normas juridicas que regulan la materia comercial. Y agrega que determinar el contenido del derecho comercial suscita dificultades ¥ sostiene junto con Goldschmidt que: «Todo elemento de hecho perteneciente al comercio -a sus negocios, objetos y sujetos- se Hama materia de comercio». En realidad «materia de comercio» es una expresién moderna, definida por algunos como toda relacién directa 0 indirecta derivada de actos que la ley considera comerciales; para otros, comprende las personas y los negocios que hacen pasar las mercaderias de quien tas produce a quien las consume y remontar ef precio del consumidor al productor. Podemos concluir que no ha sido lograda todavia una nocibn juridica unitaria, por lo que debemos decir que es comercial, en sentido juridico, todo supuesto al que la ley califica como mercantil Se han unificado los cédigos civil y comercial, «aspecto sobre el cual hay una amplia coincidencia en la doctrina juridica argentina» (Fundamentos del anteproyecto) pero ello no implica la desaparicién de las ramas del derecho que contiene; ello se vincula fundamentalmente a lo patrimonial, en orden al perfil de quienes desarrollan actividades empresarias, a ciertas personas juridicas y a las obligaciones y contratos que por su imbricacién han facilitado la inclusién de instituciones afines nun Gnico cuerpo normativo. Lo dicho supone reconocer la dinamica del derecho mercantil, el que se ha destacado por ser consuetudinario; progresivo; universal; fragmentario; diictil; sustantivo y expansivo. 2, Breve resefla historica En el derecho romano, que nos interesa especialmente por su influencia en la concepcién de los principios fumdamentales de nuestro derecho privado obligacional, no existié un derecho comercial tal como fo concebimos actualmente. Si cxistieron instituciones comerciales y una intensa vida econémica en la época de apogeo. EI derecho maritimo de Roma asimilé diversas instituciones del derecho helénico o recibié su influencia; si bien la sociedad tenia una regulacidn rudimentaria, supo elevarse cuando las exigencias econémi- cas se lo impusieron (las sociedades de los argentarii, pot ejemplo, en as que algunos autores ereen hallar los primeros elementos de nuestra sociedad andnima).Parte general Nociones introductorias a Otras formas resultan de la concepeién del receptum, con la responsabilidad agravada en materia de transporte y depésito necesario. Incluso cabe aceptar que no se ignoré un derecho marcario, como resulta del hallazgo de vasijas para aceite con los signos distintivos de su elaborador, ni tampoco el cambio a distancia, como lo demuestra la carta de Cicerén para el pago de una suma destinada a la educacién de su hijo en Grecia, Mas, dice Halperin, estas regulaciones estaban incluidas en el derecho comin debido a que el derecho pretoriano dio al derecho quiritario una flexibilidad extraordinaria para adaptarlo a las relaciones con los no ciudadanos, para adecuarlo a las necesidades juridicas creadas por esas relaciones. La mayoria de los autores relaciona la aparicién del derecho ‘mereantil con la caida del Imperio de Occidente. Cuando esto ocuttié, se quebro la unidad juridiea de Europa romana por el fraccionamiento (hasta el desmenuzamiento) de la soberania politica, y por la invasién de los barbaros que introdujeron su propio sistema juridico 0, en algunos casos, lo impusieron. En consecuencia, la uniformidad juridica, resultado de la organizacién de tas conquistas romanas, se quebré, Con esto desaparecié la seguridad material de personas y bienes, el trafico se torné inseguro y hasta se extinguié el comercio entre las ciudades préximas, reanuddndose relativamente hacia el siglo XI Debido a que los sefiores feudales necesitaban abastecer a sus siibditos, para acrecentar su poderio, se reanudé el comercio entre las diversas ciudades y dominios feudales. Esta época se caracterizé por la diversidad de derechos a que estaban sujetos los participantes en esos negocios, En dicho contexto, a fin de resolver los pleitos que se suscitaban, fue necesario crear tribunales especiales, los que estuvieron formados s6lo por comerciantes. Como corolario surgen normas o reglas juridicas basadas en las costumbres comerciales y, como ldgica consecuencia, el establecimien- to de su jurisprudencia. El régimen corporativo existente hizo que se regularan en sus estatutos normas no s6lo de cardcter téenico (de la produccién) sino in de regulacién del trafico, En ciudades como Mili, Florencia, Génova, Venecia, los funciona- rips de las corporaciones, al asumir sus cargos, no s6lo publicaban su juramento sino también las decisiones de los consejos. Una vez recopila-22 Manual de Derecho Privado - Parte Genotal das estas decisiones, se les dio el nombre de estatutos, y juntamente con las costumbres servian de guia para la resolucién de litigios. Quienes aplicaban estos estatutos eran los tribunales consulares integrados por dos 0 mas comerciantes y en raras ocasiones por un jurisconsulto, Eran decisiones inapelables pero, cuando se admitia en las causas graves la alzada, era desempefiada por un tribunal de comerciantes y en caso de disentir, por una asamblea general. Como quedé dicho, fue en a Edad Media cuando florecié el comercio (especialmente en Génova, Venecia, Florencia, Pisa). En muchas ciudades, la direccién de la cosa publica qued6 en manos de fas centidades gremiales; estas corporaciones organizaron expediciones mercantiles y las ciudades del Mediterrineo se comunicaron con el resto de Europa. Es en ese entonces que se afirma el derecho comercial como derecho auténomo. Se constituyeron ligas, hermandades; se realizaron actos que dieron lugar a determinados usos y costumbres, siendo necesario reglamentar dichas operaciones, y crear en consecuencia jueces especiales para entender en los litigios surgidos de dichos negocios. Esta legislacién se aplicé s6lo a los comerciantes, 0 sea que tuvo cardeter profesional. Se aplicaba a comerciantes inscriptos y, segdn ‘comenta Rocco, por muchos siglos los limites de la autoridad del derecho comercial fueron sefialados por los limites de la competencia de los jueces consulares. Las contiendas sobre puntos ajenos a la especialidad profesional quedaban sometidas al derecho comin. La comercialidad naci6 con ta inscripeién, ésta otorgaba la calidad de comerciante, y los actos que realizaba se presumian comerciales. Esta concepeion limitada de cardcter subjetivo duré poco. Bien pronto hubo que beneficiar con las ventajas de ese derecho consuetudinario a aquellos que realizaban transacciones con esos comerciantes inscriptos. Cuando ef Cédigo francés de 1807 enumera los actos de comercio lo hace como actividad aislada, y su repeticién habitual convertia a quien lo ejecutaba en comerciante. Es el sistema llamado objetivo. Los actos del ‘comerciante se presumen comerciales, pero no toda la actividad mercantil es actividad del comerciante. La influencia del cardcter dinémico del derecho comercial sobre las obligaciones y los contratos se percibe en forma inmediata y el acto de comercio comprende todas las relaciones econdmicas, obligaciones y contratos, s mn civiles o comerciales.Parte general. Nociones introductorias 23 jistemas legislativos contempardneos Es de destacar que este derecho que se inicié como un derecho exclusivamente de los comerciantes, llevd a la ampliacién de su ambito a quienes no son comerciantes, en razén de las caracteristicas del negocio realizado, Su delimitacién inicialmente tiene un cardcter «subjetivor, Es dable advertir que, aun aplicado a los comerciantes no inscriptos, el derecho comercial siguié siendo «subjetivo», aunque en base a actos de comercio «objetivos». Los estudios de Goldschmidt, Lattes, Huvelin, Rehme, Lastig, entre otros juristas, nos permiten concluir que la expan- sién del derecho mercantil iniciada con los actos de los comerciantes fue ampliamente proseguida con los de comercio aislados. El acto y no quien lo ejecutaba dio cardcter comercial a la actividad contemplada, regida y protegida por la ley mercantil. Asi, su mbito se ha ampliado enormemente. Con el capitalismo y la gran industria aparece el crédito, y con ello lo que hoy se conoce como titulos de crédito. Estos, al independizarse de las causas que les dieron origen, se transformaron en valores auténomos, capaces de generar nuevas operaciones. También se crearon los nuevos tipos de sociedades (anénimas, de responsabilidad limitada, de economia mixta), con una enorme influencia sobre la economia, como resulté asimismo la importancia de los seguros. Todo este hervidero de intereses econdmicos entrelazados, cuya naturaleza no es siempre facil de determinar, ha quedado sometido al imperio de la legistacion mercantil (Fontanarrosa) Y tales hechos explican por qué en el campo del derecho de las obligaciones, el derecho civil cedié terreno constantemente al derecho comercial. Y hoy se habla del derecho de la economia organizada y de la empresa y ello se ha plasmado en el cddigo unificado. Satanowsky reconocié la dificultad para definir 0 caracterizar el derecho comercial, porque precisamente lo que se discute es su contenido, como ambito genérico de aplicacién. Por ello, pues, el derecho comercial no contempla tinicamente los actos de circulacién © intermediacién, sino que se extiende a los actos de produccién y de consumo, lo que ha permitido incorporar a su émbito tanto la industria como el comercio.2a ‘Manual de Derecho Privado - Parte General IV. EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL, 1, Proyectos de Cédigo Civil y Comercial La unificacién del derecho privado supuso un esfuerzo de sintesis para regular las institueiones que tienen en comin el derecho civil y el comercial, Se ha destacado que ello es fruto de fuertes influencias reciprocas, lo que se ha descripto como la «comercializacién del derecho civil» y la weivilizacién del derecho comercial» (Rivera). La Constitucién Nacional, reconoce como facultad del Congreso de la Nacién la de «Dietar los cédigos Civil, Comercial, Penal, de Mineria, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados 0 separados, sin {que tales cédigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacién a los tribunales federales o provinciales, segiin que las cosas © las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones...» (art. 75, ine. 12). Por lo tanto, nada impide ta unificacidn de los textos en un tnico cuerpo, aungue ello implique la derogacién de uno o ambos cédigos. Han existido diversas propuestas unitficadoras del derecho privado, siguiendo criterios plasmados en jornadas cientificas y en el derecho comparado. Repasaremos estas tiltimas y nos detendremos en la titima propuesta realizada en 2012, que dio lugar a la sancién del Codigo Civil y Comercial de la Nacién. ‘A partir de 1986 se advierte una tendencia a plantear Ja conveniencia de unificar Ia legislacion civil y comercial, lo que habia sido ya analizado en cl ambito nacional y extranjero y tenia precedentes en ta legislacién de Suiza ¢ Italia, Ese ato se crea una comisién especial encargada de proyectar Ia unificacion de la legislacién, la que propuso la reforma integral del derecho civil en materia de obligaciones y contratos y la derogacién del Cédigo de Comercio; su propuesta, en 1991, se convirtio en ley pero fue vetada en su totalidad por el Poder Ejecutivo en diciembre del mismo aio, Existieron tambign otros dictimenes a cargo de comisiones designadas por la Camara de Diputados de a Nacién para Ia reforma integral del Codigo Civil y otra por iniciativa del Poder Ejecutivo en 1993, cuyos aleances eran diferentes pero ninguna fue tratada en ambas cémaras. Con posterioridad, el Poder Ejecutive de la Nacién ered otra Comision de Reformas al Cédigo Civil, en 1995, poniendo énfasis en el em "Mh Iter “neParte general. Nociones Intraductorias 28 impacto que la reforma constitucional de 1994 tendria en el derecho privado a partir de la incorporacién de los tratados y convenciones de derechos humanos y en la necesidad de brindar un derecho actualizado que concreté su labor en el Proyecto de Codigo Civil y Comercial de 1998, que tampoco fue sancionado. Finalmente, por decreto presidencial N° 191/201 1 del 23 de febrero de 2011, el Poder Ejecutivo Nacional designé 1a «Comisién para la elaboracién del proyecto de ley de reforma, actualizacién y unificacién de los Cédigos Civil y Comercial de Ia Nacién», integrada por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco, ambos Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacién, y por la doctora ida Kemelmajer de Carlucci, prestigiosa jurista de trayectoria nacional ¢ internacional y ex miembro de la Corte Suprema de la Provincia de Mendoza, quienes redactaron el «Anteproyecto de Cédigo Civil y Comercial de la Nacién» y sus Fundamentos, el que con ciertas modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo, fue presentado al Congreso de la Nacién con fecha 7 de junio de 2012. La Nota de Elevacién del Proyecto de Cédigo Civil y Comercial de la Nacién por parte del Poder Ejecutivo al Congreso de la Nacién, destaca que «La codificacién es un fendmeno que responde a un sistema coherente de ideas politicas, econdmicas y filosdficas que Jo vertebran, confiriéndole una unidad interna, considerandose como una ley natural de la evolucién juridicay y sefala que ese cuerpo normativo debe responder al concepto de Estado constitucional, social, democritico y de derecho y que éste debe reflejar los problemas cotidianos que tiene Ia sociedad encauzando las relaciones juridicas entre los individuos. El planteo de la unificacién del derecho civil y comercial ha tenido amplia aceptacién en tanto se refiere al aspecto patrimonial, émbito en el que las normas de derecho civil siempre han operado como reservorios para la solucién de cuestiones no contempladas especialmente por el derecho mercantil; a ello se suma que el Cédigo de Comercio estaba notoriamente restringido en su vigencia pues habia sido paulatinamente sustituido por leyes especiales. Esto por resultar inadecuado para las modernas formas de relacionarse en el comercio y por scr, por la circunstancia histérica de su sancién, reiterativo en materia de obligaciones y contratos. Lanecesidad de ajustar «los cédigos» a los requerimientos del siglo XXI proviene, entonces, tanto de las nuevas perspectivas del derecho26 Manual de Derecho Privado - Parte General vil a 1a luz. del derecho constitucional, los cambios sociales y los avances cientificos y tecnolégicos (revalorizacién de la libertad, dignidad ¢ igualdad de las personas, identidad de géncro, capacidad progresiva, ‘matrimonio igualitario, uniones no matrimoniales, trasplantes de Sreanos, técnicas de reproduccién humana asistida, etc.), como de las exigencias del trafico juridico (contratos de clausulas predispuestas, relacién de consumo; leasing, contratos asociativos, franquicia, fideicomiso, persona juridica unipersonal, conjuntos inmobiliarios, tiempos compartidos, cementerios privados, superficie, ete.). Por lo dicho, la reformulacién se produce en el ambito del derecho privado en general y aparece como conveniente mantener la unidad de texto con las ventajas que ya hemos referido, tiene la codificacién, en tanto la entidad de las modificaciones necesarias exige dar unidad y coherencia al sistema De todas maneras, aun en los proyectos anteriores, no se ha previsto la eliminacién de toda otra legislacién to que resultaria irrealizable inconveniente; ello, por cuanto existen cuestiones que requieren un tratamiento legislativo propio por su especificidad y dinamica. Siguiendo lo expuesto por Rivera, resulta claro que los Cédigos Civil y Comercial han sufrido tantas modificaciones «que les han hecho perder organicidad, método, claridad» y por tanto la recodificacién resulté la tnica solucién posible al problema. 2, La Unificacin La recodificacién ha permitido organizar de manera coherente y sistemética un sinfin de leyes que fueron adecuando y actualizando la materia civil y comercial a la realidad social Con Ia entrada en vigencia del Cédigo Civil y Comercial de la Nacién, se derogan especificamente los Codigos Civil y Comercial y eyes especiales cuya materia fue introducida al articulado del Codigo y se modifican otras leyes para adecuarlas al nuevo contenido. A diferencia det Cédigo Civil y el Comercial anteriores, que puede decirse «tienen nombre y apellido de autor», la reforma actual es el resultado de un arduo trabajo colectivo. La Comisién formada para la redaecién del Anteproyecto habilité la participacién de la comunidad para realizar aportes en ta elaboraci6n del Cédigo en dos niveles: por unParte general. Nociones introductorias 27 lado las propuestas del publico general y por el otro la participacién de especialistas. Sobre este ultimo punto se sefiala que en su elaboracién tuvieron participacién -a través de informes- reconocidos juristas argentinos y extranjeros; destaca que también se tuvieron en cuenta los ‘cambios introducidos a través de la labor jurisprudencial y legislativa, por Ja que se introdujeron nuevas cuestiones y cambios esenciales en diferentes instituciones Entre los aspectos valorativos que caracterizan al cuerpo normativo, se menciona la recepcidn del principio de «constitucionalizacién del derecho privado». Dicha perspectiva profundiza la tutcla de la persona humana y las diversas formas de familia, propias de una en una sociedad pluralista; refuuerza el abordaje de los derechos individuales sin descuidar los principios de sociabilidad a partir del paradigma protectorio de las personas en situacién de vulnerabilidad (pacientes, consumidores, personas con capacidad restringida) y de la proteccién de la vivienda, Se apunta, ademds, a apoyar una igualdad real, la no discriminacién y la seguridad de las transacciones. Esto es asi porque a partir de la reforma constitucional de 1994 y la incorporacién de los tratados internacionales sobre Derecho Humanos, el derecho privado se vio profundamente modificado. Asi, de manera inicial, la nueva codifica- cidn establece el deber de aplicar e interpretar su normativa conforme con la Constitucién Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la Argentina sea parte (arts. 1° y 2° C.C. y C.) y luego, a lo largo de su articulado, el principio de constitucionalizacién del derecho ptivado se ve plasmado en la regulacién de diferentes instituciones juridicas, con normas de orden publico ‘A continuacién se destacan -s6lo en forma general- algunas de las incorporaciones y cambios del nuevo eédigo: = Reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva y los bienes relacionados (arts. 14 y 240 C.C. y C.), que habian sido incorporados al sistema juridico por la C.N. en sus arts. 41 y 43; - La persona humana: se introduce este nuevo término en reemplazo de la «persona de existencia fisica 0 visible» y en base a las nuevas tecnologias reproductivas se distingue la filiacién derivada de Ia procreacién natural de la generada por técnicas de reproduccién humana asistida; isimos: con anterioridad tenian recepcidn en la C\N., tratados internacionales, leyes especiales,26 Manual de Derecho Privado - Parte General doctrina y jurisprudencia, ahora se los regula expresamente: ta inviolabilidad de la persona humana (art. 51 C.C. y C.), la proteccién de la dignidad humana y la imagen (arts. 52 y 53C.C. y C.). También se introduce normativa referente a derechos sobre el propio cuerpo y la proteccién y derecho de disponer del cuerpo humano (arts.17, 26, 56, 58 y ss. C.C. y C.). La proteccién del derecho a la identidad surge de diferentes norma- as, tanto de instituciones contempladas en el Cédigo (arts. 69, 595, 596, 613, 629 C.C. y C.) como en leyes especiales (ley de Identidad de Género 26.743; ley de Proteccién Integral de los Derechos de las Niflas, Nifios y Adolescentes 26.061; ley de Banco Nacional de Datos Genéticos 26.548, Convencién Inter- nacional sobre los Derechos del Nilo, ley 23.849); Nombre de las personas humanas: sobre el ptenombre se amplia la posibilidad de su eleccién (art. 63 C.C. y C.); reformula el régimen del apellido para los hijos matrimoniales con reglas concordantes a la igualdad que debe haber entre los cényuges (art. 64.C.C. y C.) y posibilita el uso del apellido del cényuge apelando a la preposicién «de» o sin uso de ella (art. 67 CC. y C); Personas menores de edad: se regula el sistema de la capacidad progresiva (art. 26 C.C. y C.) en consonancia con lo dispuesto por la Convencién Internacional de los Derechos det Nifo (art. 75, ine. 22 C.N.), por la ley de Proteccién Integral de Jos Derechos de las Nifias, Nifios y Adolescentes 26.061 y el principio rector del interés superior que debe imperar en las tesoluciones en las que estén involucrados sus derechos; Personas juridicas: se deja sin vigencia la denominacién «personas de existencia ideal» y se utiliza exclusivamente el término «personas juridicas» (art. 141 C.C. y C.); regula los atributos y efectos de la personalidad; establece disposiciones sobre su funcionamiento, disolucién y liquidacién; introduce normas sobre la constitucién, objeto, funcionamiento, disolucién y liquidacién de las asociaciones civiles; mantiene la figura de las «simples asociaciones» ampliando su regulacién especifica € incorpora.a su articulado las «fundaciones» (previamente reguladas por ley 19.836), las define y establece todo el régimen legal aplicable desde su creacién hasta su disolucién, todo ello sinParte general. Nociones inteoductorias 29 perjuicio de reconocer otros tipos regulados por leyes especiales (Sociedades, cooperativas, ete. Hechos y actos juridicos: se amplia la teoria de los hechos y actos juridicos a las relaciones o situaciones juridicas en general; establece Ta edad de 13 afios para el discernimiento de los actos citos y mantiene la de 10 afios para los actos ilicitos (art, 261 C.C. y C.); distingue entre vicios de la voluntad (arts. 265 y ss. C.C. y C.) y vicios de los actos juridicos (art. 332 y ss. C.C. y C.), destacndose el principio de conservacién de los actos (arts. 269 y 384 C.C. y C,); mantiene la distincién entre instrumentos piblicos, privados y particulares, incorporando a estos tltimos Ios medios informéticos (arts. 287 y 288 C.C. y C.); Ia ineficacia de los actos juridicos tiene lugar por nulidad, que se clasifica en absoluta y relativa (art. 386 y ss. C.C. y C.), parcial o total (art. 389 C.C. y C.) 0 por inoponibilidad (art. 396 C.C. y C.); Relaciones de familia: se respeta el matrimonio entre personas de igual o diferente sexo, ya incorporado al Cédigo Civil por ley 26.618; admite la posibilidad de realizar convenciones matrimoniales (art. 446 y ss. C.C. y C.)y se disefia un doble sistema para el régimen patrimonial del matrimonio: de comunidad 0 de separacién de bienes; modifica la posibilidad de contratar entre cényuges -salvo que estuvieran bajo el régimen de comunidad de bienes (art, 1002 inc. d, C.C. y C.); en materia de divorcio: desaparece Ia separacién personal, el divorcio vincular no requiere plazo minimo de matrimonio ni causa para su procedencia y puede ser solicitado por uno o ambos cényuges (arts. 435 y 437 C.C. y C.); regula las uniones convivenciales (art. 509 y ss. C.C. y C.); incorpora junto a la regulacién de la filiacion natural y adoptiva, la filiacién por medio de técnicas de repro- duceién asistida (arts. 558 y 560 y ss. C.C. y C.); introduce cambios en fa institucién de ta adopcién, en los principios generales que la rigen y en los requisitos formales y procesales para su procedencia (art. 594 ys. C.C. y C.); regula latitularidad y €jercicio de la responsabilidad parental (art. 641 y-ss.C.C. y C.) y los deberes y derechos de los progenitores e hijas afines (arts 672 y ss C.C. y C.) € incorpora principios y normas que deben regir en los procesos de familia (arts.705 y ss C.C. y C.); Obligaciones: se unifican sin distincién entre civiles y comerciales (arts. 724 y ss C.C. y C.); elimina las obligaciones30 ‘Manual do D soho Privada - Parte General naturales; introduce la caducidad de los derechos (arts. 2566 y ss C.C. y C.) y distingue especificamente la prescripcién liberatoria de la adquisitiva (arts. 2532 y ss C.C. y C.); Contratos: se unifican los contratos del derecho civil y comercial; incorpora a la codificacién contratos que estaban regulados por leyes especiales como: el leasing (art.1227 C.C. y C.) y el fideicomiso (art. 1666 C.C. y C.) ¢ introduce la regulacién de otros contratos no tipificados como por ejemplo: la franquicia (art, 1512 CC. y C.); Sociedades: se unifican las sociedades del derecho civil y comercial y se mantiene la vigencia de la ley de sociedades (Jey 19.550) con algunas modificaciones; Actividad mercantil: desaparece e} estatuto del comerciante, la nocién de comerciante y la enumeracién de Jos actos de comercio y se destacan las categorias de empresario, empresa y actividad econémica organizada; regula la contabilidad obligatoria para todas las personas juridicas y para aquellas personas humanas que se dedican a determinadas actividades econmi- cas, contempla la posibilidad de la contabilidad voluntaria para otras personas registradas a tal fin y excluye de la obligacién de Ja contabilidad a personas humanas que desarrollan ciertas actividades «no ejecutadas u organizadas en forma de empresa» (art. 320 C.C. y C.), desaparece el Registro Pablico de Comercio y subsiste como Registro Piablico; Responsabilidad civil: se la amplia como otra fuente de obligaciones; junto a la funcién resarcitoria se regula el «deber de prevenir el dafio» (arts. 1708, 1710 y ss. C.C. y C.); se extiende la responsabilidad por dafio a los derechos de incidencia colectiva (art. 1737 C.C. y C.); la regulacion de la responsabilidad colectiva y anonima (arts. 1760 a 1762 C.C. y C.); se establece que la responsabilidad del Estado y de los funcionarios y empleados piblicos, se regiré por las normas y principios del Werecho administrative nacional o local segtin corresponda (arts.1765 y 1766 C.C. y C.) y a lo que se regule en una ley ‘especial (norma de transicién art. 9°; 4™. de la ley 26,994); Derechos reales: Se amplia la enumeracién de los derechos reales (art. 1887 C.C.y C.), incorporando la propiedad horizontal ley 13.512), los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartidoParte general. Nociones introductorias 3 (ley 26.356), el cementerio privado y la superficie en sentido amplio (Ia superficie forestal ya estaba regulada por ley 25.509); + Los derechos de las comunidades indigenas en cuanto a la posesion y propiedad comunitaria de las tierras con especial remisién a to contemplado por la C.N. (art. 75, ine, 17) y a lo dispuesto por ley especial (art. 18 C.C. y C. y norma de transicién art, 9°; 1" de la ley 26.994); + Transmisién de los derechos por causa de muerte: contintia el sistema que limita la autonomia de la voluntad del causante; reduce las porciones de la legitima respecto de ascendientes y descendientes y mantiene la porcién del cényuge (art. 2445 C.C. y C.); incorpora el sistema de mejora a favor del heredero con discapacidad (art. 2448 C.C. y C.) y suprime el derecho hereditario de fa nuera viuda sin hijos; - Disposiciones comunes a los derechos personales y reales: se regulan disposiciones comunes en materia de prescripcién adquisitiva y liberatoria (arts. 2532 y ss C.C. y C.); ~ Disposiciones de derecho internacional: se amplian las disposiciones de derecho internacional privado tanto en cuanto a la normativa aplicable como a la jurisdiccién internacional; incorpora el deber de los jueces de «cooperacién jurisdiccionab» ‘en materia civil, comercial y laboral, sin perjuicio de lo dispuesto Por convenios intetnacionales (art. 2611 C.C. y C.) y a la asistencia procesal internacional, también sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales (art. 2612 C.C. y C.) y divide una parte especial donde trata la normativa internacional en relacién a instituciones de familia y de los derechos personales y reales . No existe discusién respecto de la trascendencia que tuvo en el siglo XIX la codificacién del derecho en materia civil y comercial para consolidar el Estado de derecho y la unidad nacional. Sin embargo, los randes cambios del siglo XX tanto en materia social, cultural, cientifica ¥. tecnologica hicieron necesaria la adecuacién del derecho a la realidad ya las nuevas corrientes de pensamiento que determinaron modificaciones de menor 0 mayor profundidad en sus instituciones, la incorporacién de materias totalmente nuevas como asi también que se propiciara el reemplazo integral de otras, como vimos.32 Manual de Derecho Privado - Parte General Asimismo, debe destacarse que importantes instituciones manti nen su regulacién fuera del texto ordenado del Cédigo pero que, por supuesto, integran el ordenamiento privado, Entre ellas podemos mencionar: ley de Proteccién de las Nifias, Nifios y Adolescentes (ley 26.061, 2005); la que regula el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (ley 26.413, 2008); ley de Proteccién Integral a las Mujeres, para prevenir, erradicar y sancionar la violencia (ley 26.485, 2009); ley de Salud Pablica, Derechos del Paciente (ley 26.529, 2009); ley de Identidad de Género (ley 26.743, 2012), ley de sociedades (ley 19.550 con las modificaciones introducidas por ta ley 26.994), Derechos del Consumidor (ley 24.240, 1993), etc. Esto es asi porque la codificacién unificada admite un proceso de wdescodificacién» iniciado a partir de la regulaci6n de instituciones por medio de leyes especiales, fo que facilita que la normativa vigente se actualice a partir de la actividad legislativa ordinaria del Estado y asi se evita «cristalizar» instituciones que estén sujetas a cambios mas o menos permanentes Se reitera que las profundas reformas producidas en los ultimos tiempos responden a la necesidad de adecuar la legisiacién nacional a los lineamientos determinados por los convenios y tratados internacionales incorporados a la Constitucién Nacional, tal como lo sefialamos més arriba, y otros instrumentos internacionales ratificados por el pais, como la Convencién sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad incorporada a nuestro sistema por ley 26.378 del aflo 2008, que ha adquirido nivel constitucional, en los términos del art, 75 ine. 22 CN, No obstante lo dicho, es significativo el mimero de disposiciones que, aun después de transcurridos casi ciento cincuenta aftos desde la puesta en vigencia del Cédigo Civil, continian regulando las relaciones juridicas de los argentinos y aun en la reformulacién integral, muchas de ellas son conservadas 0 apenas ajustadas. 3. Método, plan y contenido La nueva forma de codificar en un dinico cuerpo la materia civil y comercial, como referimos, no desconoce lo que se ha dado a llamar el fendmeno de la «descodificacién», Ello significa que a diferencia del Cédigo velezano que al momento de su sancidn se constituyé como tinico cuerpo normativo de la materia civil derogando todas las normasParte general. Nociones introductorias “33 vigentes hasta el momento, este nuevo producto trabaja sobre un ¢je central normativo pero deja subsistente numerosos sistemas especiales. De alli que no todo el derecho privado esta contemplado en el Cédigor < Civil y Comercial. Es mas, el propio articulado en algunas instituciones hace remisién a leyes especificas que ya regulan la materia o que deben ser legisladas para regularlas (v.gr. derechos sobre el cuerpo humano - art.17-, derechos de las comunidades indigenas -art.18-; actos de disposicién sobre el propio cuerpo -art.56-). Asimismo, el nuevo Cédigo incorpora a su texto institutos que estaban contemplados por leyes especiales a las que especificamente deroga (v.gr. fundaciones) y mantiene fuera de su articulado otras: algunas de ellas sin introducir cambios (v.gr. registro del estado civil y capacidad de las personas) y otras a Jas que modifica -contempordnea- mente- para adecuarlas a la nueva codificacién (v.gr. sociedades, defensa det consumidor). Ademds, materias especialmente sensibles y mutables, serdn objeto de regulaciones especiales, como se prevé que suceda con la ley de proteccién de embriones no implantados (norma transitoria, art. %*, 2® de la ley 26.994) y la ley de responsabilidad del Estado nacional y de sus funcionarios (norma tran: art. 9%, 4¥. de la ley 26.994), De esta manera queda claro que la unificacién no supone ta codificacién total de! derecho privado en un solo cuerpo normativo sino por el contratio, junto con el Cédigo unificado subsisten leyes especiales que regulan materias especificas como «subsistemas», Como hemos visto, un «cédigon es un cuerpo normativo sistem: que gira alrededor de un método que le da coherencia, Vélez Sarsfield tuvo especial preocupacién por el aspecto metodo- Jogico en Ia redaceién del Cédigo Civil y asi lo destaco en el oficio de remisin del Primer Libro al Poder Ejecutivo. Se advierte fa influencia de Freitas, quien criticara ef método de mayor difusién en la época, que era el del Cédigo Civil francés; éste se inspiré en la divisién tripartita de Gayo, segiin el cual todo el derecho trataba: De las personas, De las cosas y De las acciones. Fue criticado pues el tercer libro del Codigo Napoleén abarcaba tas materias mas diversas. El jurisconsulto brasilefio, por su parte, procuré establecer una distincién de valor trascendente; tal seria la que afirma que todos los derechos 0 son absolutos o son relativos. Nos ensefia Buteler Caceres que, proyectados sobre el patrimonio, son absolutos los derechos reales, 034 ‘Manual de Derecho Privado ~ Parte General y telativos, los derechos de crédito u obligaciones. Para ratificar tal afirmacién se nos ensefié que tal distincién se plasmaba a lo largo de diversos pasajes del Cédigo Civil. Se cita el art. 497 y su nota con referencia a Ortolin; las notas a los arts. 577 y 578, en las que se eritica al Cédigo francés por no distinguir el modo de adquisicién de tos derechos reales del de los derechos personales; la nota al Titulo IV del Libro III, donde parafrasea a Demolombe, que sefiala la clasica distin- cidn entre los elementos que componian el derecho real (sujeto-objeto) y el personal (acreedor-deudor-prestacién); la nota al art. 2507 C.C. y finalmente, se menciona la nota al art, 4023 in fine. Para respal afirmacién, se repasan las designaciones del Libro II, «De los derechos personales en las relaciones civiles»; del Libro III, «De los derechos reales»; y del Libro IV, «De los derechos reales y personales. Disposi- ciones comunes». La diferencia fundamental entre la obra de Vélez Sérsfield y el Esbozo de Freitas, en este aspecto, radica en que el codificador argentino no incluyé una Parte General; el contenido que le es propio esti diseminado en los distintos libros del Cédigo Civil En cuanto al método hay que destacar que pese al tiempo transcurrido, el nuevo disefio no se aleja en lo sustancial del criterio utilizado por Vélez, aunque ha superado muchas de las criticas que se le hacian. Principalmente diferenciando una Parte General con principios generales y una Parte Especial con principios especificos. La distribucion de las materias se asienta en ta distincién en derechos absolutes y relativos, desde lo no patrimonial y lo patrimonial, cn lo que impactan los derechos personales y reales y las disposiciones comunes a todo el ordenamiento; el redisefio supuso un mejoramiento de la ubicacién de las instituciones fruto de la experiencia -y como sefiala- ‘mos, también de las criticas de los juristas-. Ello resulta de la lectura de Ja mera composicién del cuerpo a través de su Titulo Preliminar y sus libros: Libro I: «Parte General»; Libro Il: «Relaciones de Familia»; Libro Ill; «Derechos Personales», Libro IV: «Derechos Reales», Libro V: «Transmisién de Derechos por causa de muerte»; Libro VI: «Disposi- ciones Comunes a los Derechos Personales y Reales». EL Titulo Preliminar distingue entre derecho y ley. El Capitulo 1 «Derecho» trata las normas relativas a las fuentes, aplicacién ¢ interpre- tacién como asi también al deber de resolver de los jueces en forma razonada, El Capitulo II «Ley», regula sobre el ambito subjetivo de aplicacion, vigencia, modos de contar los intervalos del derecho, taParte general Nociones inroductorias a5 eficacia temporal de las leyes y el principio de inexcusabilidad ante Ia ignorancia de las leyes. El Capitulo IIT «Ejercicio de los derechos», refuerza cl principio de buena fe, la proteccién contra el abuso del derecho y la posicién dominante, ef fraude a la ley y Ja renuncia a las leyes y reconoce los derechos individuales y de incidencia colectiva, Por iiltimo, el Capitulo IV «Derechos y bienes» hace especial referencia a la divisin entre derechos y bienes y su titularidad. EI Libro Primero (Parte General), incorpora los elementos comunes, alas relaciones juridicas privadas. El Titulo I comienza por la «Persona humana», el principio y fin de su existencia y todo lo relativo a sus atributos; los derechos personalisimos; la Tutela y Curatela que habfan sido tratadas por Vélez dentro del Libro Primero, Seccién segunda: «De os derechos personales en las relaciones de familiay. EI Titulo I] legisla especificamente sobre la «Persona Juridica» en forma general y en forma especifica sobre !as asociaciones civiles, simples asociaciones y las fundaciones. En el Titulo II se destaca también, la nueva ubicacién que le da a los «bienes y cosas» y a los «hechos y actos juridicos» dentro de esta Parte General. Esto es asi porque estas instituciones pueden de ser objeto de las situaciones o relaciones juridicas en general. El cambio responde a la importancia de la previsién de un enfoque general de la materia, ya que sus disposiciones se aplican a todo el ordenamiento juridico. De la misma manera, la condicién, el cargo y el plazo que eran tratadas en el cddigo velezano en el Libro segundo, Seccién primera, Parte primera: «De las obligaciones en general», al considerarse modalidades de los actos juridicos en general, son incorporadas al Libro Primero (Parte General), Titulo TV, Capitulo 7: «Modalidades de los actos juridicos». No sucedié asi con la renuncia, que se mantuvo dentro del régimen de las obligaciones, pese a que de la redaceién de la norma surge claramente que no sélo se autoriza a renunciar a las obligaciones sino a los derechos en general (art. 944 C.C. y C.). En el Libro Segundo, en este nuevo esquema metodoldgico, se unifican bajo el titulo «Relaciones de familia» tanto las normas de orden patrimonial como Jas que no las son. De esta manera, el régimen econémico patrimonial en materia de relaciones de familia ya no se encuentra regulado dentro de «los contratosy. Ademés, se destaca el agregado de normas de derecho procesal que tiene por fin asegurar un piso minimo de principios que deben imperar en el proceso. En el Libro Tercero se regulan los «Derechos personales», en donde se distinguen las «Obligaciones en general», con una introduccién de36 Manual de Derecho Privado - Parte General disposiciones generales; a continuacién trata sobre los «Contratos en _generaly,también con una parte introductoria de disposiciones generales, para luego ingresar al tratamiento de los contratos de consumo, los contratos en particular y finalizar con «Otras fuentes de las obligaciones», entre las que se incluye a la «Responsabilidad civil» de la que nos ‘ocupamos en esta materia, El Libro Cuarto regula los «Derechos reales» y esté organizado en torno a disposiciones generales, la regulaciGn especifica de cada derecho real y las acciones posesorias y reales. En et Libro Quinto se agrupan 1as disposiciones referentes a la transmision de derechos por causa de muerte que el cédigo velezano habia tratado dentro del Libro Cuarto «De los derechos reales y personales». EL Libro Sexto contempla las disposiciones comunes a tos derechos personales y reales en donde se mantienen las instituciones de la preseripcién y se trata la cadueidad como novedad; los privilegios y derecho de retencién ya fueron tratados por el Codigo de Vélez y se incorpora la normativa del régimen de derecho internacional de manera mas sistematica. ‘Asimismo, se advierte que la nueva codificacién no incluye las cnotas» que Vélez asigné a muchos articulos del texto original las que tuvieron una funcién didactica de gran valor, pues sirvieron para explicar y fundar la normativa, cuando no existia doctrina ni jurisprudencia propia. En la actualidad, se tornan innecesarias en cuanto remite a otros criterios para la interpretaci6n de las normas codificadas. En la redae- cién se recurre a definir cuando se trata de nuevas instituciones producto de los cambios ocurridos en la realidad y se procura utilizar un lenguaje claro, formulado de forma positiva para su facil leetura y comprensién, aun para e! lego. 4, Fuentes del derecho privado Se entiende por fuentes del derecho los modos de manifestarse externamente los preceptos juridicos, Pueden ser formales o materiales en funcién de si su aplicacidn resulta obligatoria 0 no para el juez ‘Con el nuevo Cédigo, las fuentes del derecho civil y comercial se tunifican y resultan de la enunciaci6n del art. 1°: «Los casos que esteParte general. Nociones introductorias a7 Codigo rige deben ser resueltos segiin las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitucién Nacional y los tratados de derechos humanos en los que ta Repiblica sea parte A tol efecto, se tendra en cuenta ta finalidad de la norma. Los usos Practicas y costumbres son vinculantes cuando las leyes 0 lot interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho» Como sefiala Lorenzetti, «La caracteristica principal de este articulo es la admisién de una pluralidad de fuentes dentro del sistema juridico, lo cual significa que, siendo ta ley la més importante, no es la tinica y obliga a apticar todo el derecho, La Constitucién Nacional y los tratados de derechos humanos, son la Ley Suprema de la Nacién, y todo el sistema juridico se oreaniza conforme a sus principios y normas. {a ley, siguiendo a Del Vecchio, es conjuntamente pensamiento y voluntad, porque comprende una determinacién légica y un acto de imperio. Las leyes, en sentido formal, son las que emanan del Poder Legislativo de conformidad al mecanismo previsto para su sancién Los usos y précticas hacen referencia a lo que «acustumbra a hacer un grupo determinado» y la costumbre «es una condneta colectiva, es decir que estd constituida por una serie de actos que se eiecutan de modo generalizada con un alto grado de uniformt. clad, identificables y predictibles (elemento objetivo), que se prac. fican con la conciencia de ta obligatoriedad y cuya violacién causa una sancién social» (Lorenzetti) {La jurisprudencia es fuente material del derecho, aunque no esté expresamente mencionada en la norma referida y supone «que hay una serie de decisiones judiciales que imerpretan una norma en sentido coincidente» (Lorenzetti). Los nuevos planteos han modificado esen. cialmente la tarea de los jueces quienes no pueden limitarse a la mera exégesis conforme lo indica el art. 2°C.C. y C. La doctrina de los autores puede constituir una fuente del derecho, Pero no dentro del concepto de fuente formal sino material. La opinion de los tratadistas pod ser un valioso elemento auxiliar para la explica. cién, interpretacién y aplicacién del derecho, pero de manera alguna mporta un modo de manifestacién de normas juridicamente obligatorias, ni sustituye la autoridad de la ley En cuanto a los principios generales del derecho y los valores 08 sin lugar a duda integran el ordenamiento juridico pero no jui38 ‘Manual de Derecho Privado - Parte General fancionan como fuente del derecho sino, tal como lo dice el art. 3° del CC. y C, sirven para interpretar la ley ya que son guias para el razonamiento legal V. EL DERECHO SUBJETIVO 1. Concepto y teorias La voz derecho es multivoca, pues sirve para identificar distintas perspectivas en su abordaje. En esta oportunidad discriminaremos el ‘aderecho objetivo» o wderecho positivoy del aderecho subjetivon. El derecho objetivo o derecho positivo es el conjunto de normas vigentes que integran el ordenamiento juridico de un Estado en un momento determinado; enseflaba Buteler Caceres que este sentido to identifica con el «derecho-norma», con el aderecho- ley» (norma agendi) y €s.a lo que apuntamos al referirnos a las diferentes «ramas del derecho positivon. Desde otro Angulo, la palabra «derecho» alude a las prerrogativas, poderes, facultades que reconoce o atribuye el derecho objetivo al sujeto con diversas finalidades. De alli que se fo deseriba como «derecho subjetivo» (facultas agendi), Para explicarlo los estudiosos diseffaron teorias respecto a su naturaleza e incluso, alguna corriente de pensamiento, negd su existencia Las repasaremos brevemente a. La teoria de la voluntad, sostione que «es un poder atribuido por el ordenamiento juridico a una voluntad» (Savigny, Winscheid). Se destaca la potestad de exigir de otros u otros determinados comportamientos y el poder de la voluntad para generar los efectos juridicos previstos por las normas. b. La teoria del interés. Afirma que el derecho subjetivo «es un interés juridicamente protegide» (Von Ihering). Asi se con- cluiria que «el interés es lo que constituye el principio del derecho, al que se une la accién judicial que es la cubierta protectora del derecho» (Rivera). ¢. Posiciones complementarias. Son aquéllas que integran ambas nociones para concluir que el derecho subjetivo «ex efParte general. Nociones introductarias 39 poder atribuido a la voluntad con miras a la satisfaccién de intereses juridicamente protegidos» (Jelinek, Michoud). Esta es la nocién que ha sido generalmente aceptada. 4, Teorias negatorias del derecho subjetivo. 1. La primera de estas posiciones niega Ia existencia de estos derechos pues entiende que existen slo udeberes» surgidos del ordenamiento juridico, lo que descansa en la nocién de funcién, social, por lo que el sujeto se encuentra en la situacién, activa 0 pasiva, que le atribuye el derecho objetivo y sélo tiene el deber de obrar y cumplit con su misién social (Duguit). (Otra doctrina negatoria parte de un plano puramente Iogico e incluye en lo juridico s6lo lo normolégico; considera que el Estado es un sistema de normas y el derecho objetivo crea deberes y, excepcionalmente, alguna prerrogativa en atencién a los deberes que impone. Los aspectos éticos, socioldgico, histé- ricos, son ajenos al derecho o sea «metajuridicos» (Kelsen). Las dos teorias sefialadas prescindieron de valorar al sujeto y de toda consideracidn axiolégica; por el contrario la perspectiva det derecho «humanitario» de nuestro sistema actual destaca el protagonismo de la persona, su dignidad y libertad por lo que se realza el rol de los derechos subjetivos. Elementos Hemos dicho que el derecho subjetivo, como poder atribuido a la yoluntad con miras a obtener la satisfaccién de un interés digno de la proteccién del derecho, alude a las prerrogativas, poderes, facultades que reconoce o atribuye el derecho objetivo al sujeto con diversas Hinalidades. Las facultades son elementos de los derechos subjetivos que puede o no ejercer el sujeto ¢ integran el derecho subjetivo; tales son, \-gr. exigir al deudor el cumplimiento de lo debido 0 dejar que el anscurso del tiempo determine la pérdida de Ia accién para reclamarlo; usar de la cosa propia o dar su uso y goce a un tercero; o simplemente no usarla, sin que ello perjudique su derecho de dominio, También bajo esta denominacidn suelen mencionarse los elementos jue son esenciales a estos derechos: sujeto, objeto y causa. De ellos nos ‘cuparemos al referimos a la relacion juridica.40 ‘Manual do Derecho Privad - Parte General 3. Clasificacion a. Derechos patrimoniales y no patrimoniales Son derechos patrimoniales los que tutelan intereses econémicos 0 pecuniarios, ya que los derechos y cosas que son susceptibles de ser valorados en dinero integran el pattimonio, Comprenden a los derechos reales y a los personales. Por el contrario, son no patrimoniales 0 extrapatrimoniales los derechos que protegen intereses que, en si mismos, no son idéneos para ser valorados en dinero; se vinculan a aspectos propios de la persona, en su faz fisica o moral, y a la disposicién de objetos con valor de utilidad social. Se encuadran, en principio, como derechos de la personalidad derechos de familia en atencién a Jas funciones que los integrantes cumplen dentro de su seno. En una categoria intermedia encontramos a los derechos intelectua- les o de autor que tienen un contenido extrapatrimonial, que es el fruto de la labor creativa, artistica, literaria, ete. y sobre lo que se denomina la propiedad intelectual, industrial, marcas, patentes, etc., y contienen un aspecto patrimonial relativo a la explotacién econémica de Ia obra, regulados por la ley 11.723 y otra leyes especiales. 4. Derechos absolutos y relatives Esta clasificacién ha tenido trascendencia en el método del Cédigo Civil de Vélez Sarsfield y, también se replica en el Cédigo Civil y Comercial unificado. Como vimos, es el criterio adoptado por Freitas y tomado por el codificador para ordenar la materia a desarrollar. Cabe advertir que la perspectiva del derecho civil de la época se centraba en lo patrimonial por lo que la referencia a esta categoria de derechos subjetivos sélo aludia a los derechos reales, como absolutos, y a los derechos personales o de crédito, como relatives Para caracterizar los derechos absolutos también podemos recurtir alas notas del Cédigo velezano, un tratado de doctrina de la época y ain en nuestros dias en muchos aspectos. Asi, en la nota al Titulo IV det Libro Tercero se dice, con cita de Demolombe: «derecho real, es el que crea entre la persona y la cosa una relacién directa ¢ inmediata, deParte general. Nociones intra orias a tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objetor. El Codigo Civil y Comercial de la Nacién en su art. 1882 lo define como: «El derecho real es el poder juridico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma auténo- ma y que atribuye a su titular las facultades de persecucién y referencia, y las demds previstas en este Codigo». Estos derechos son de exclusiva creacién legal, generan un poder Gue recae directamente sobre una cosa, que es su objeto, y se oponen erga onmes. El titular del derecho puede excluir a cualquiera que obste su ejercicio, perseguir el objeto de quien lo retenga y tiene preferencia sobre otro constituido con posterioridad (jus persecuendi y ius preferendi). Por ello, son absolutos, en tanto sobre toda la comunidad pesa el adeber juridico» de abstenerse de interferir en su ejercicio. Su paradigma es el derecho real de dominio; los derechos reales, como dijimos son creacién del legistador, sin posibilidad de que los patticulares generen otros fuera de ese numerus clausus, tradicionalmente fueron: el dominio, condominio, usuftucto, uso y habitacién, servidumbres acti- vas, hipoteca y prenda, anticresis, y superficie forestal (ley 25.509). El Cédigo unificado agrega a los citados, 1a propiedad horizontal, que estaba regulada fuera del texto del C.C.; los conjunios inmobiliarios, que incluyen el tiempo compattido y los cementerios privados y la superficie en general (art. 1887 del C.C. y C.). Desde la perspectiva no patrimonial son absolutos los derechos personalisimos, en tanto deben ser respetados por toda la comunidad; el poder de decisién del titular, se vincuta al ejercicio de la libertad y disefio de su proyecto de vida, tanto en lo somatico como en sus otras potencis y facultades; no caben las interferencias en tanto su ejercicio se concrete en actos autorreferentes que no perjudiquen a terceros. Bs dable advertir que a la sancibn del Cédigo velezano, si bien no se desconocian los que hoy son Hamados derechos de la personalidad, no eran considerados «bienes», en sentido juridico, aunque se reconocia que su violacién acarreaba consecuencias para el derecho. Asi lo dice el autor del Cédigo en la nota al art, 2312 C.C.: «Hay derechos y los mas ‘importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia det individuo mismo, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona... EL desarrollo doctrinario y jurisprudencial de estos derechos y su trascendencia luego de la reforma constitucional de 1994, ha determina-a2 Manual da Derecho Privado - Parte General do que el Cédigo Civil y Comercial en su Parte General, en el Titulo I, dedicado a la Persona Humana, se ocupe especialmente de ellos (Capitulo 3. «Derechos y actos personalisimos» en los arts. 51 a 61). Los derechos relativos de orden patrimonial, son los derechos personales, de crédito u obligaciones. Para caracterizarlos también podemos partir de la nota del codificador ya citada: «... es derecho personal aguel que sélo crea una relacién entre la persona a la cual el derecho pertenece, otra persona que se obliga hacia ella, por razén de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en esa relacién se encuentran tres elementos, a saber: la persona que es sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto». Se advierte entonces que los «derechos relativos» sélo se hacen valer ante un sujeto determinado. En los «derechos personales o de crédito u obligaciones» el acreedor tiene derecho a exigir del deudor un comporta- miento (prestacién) que es su objeto: dar, hacer o no hacer algo. En el Ambito no patrimonial son «derechos relativos» los derechos familiares, llamados tradicionalmente «potestativos»; se trata de los derechos y obligaciones que derivan del matrimonio, del parentesco, de Ia filiacién, por lo que vinculan a determinadas personas en relaciones reciprocas, La tutela constitucional no se limita a Ia familia que tiene origen en el matrimonio, y Ia libertad de constituirla con diversas modalidades, ha determinado que el Cédigo unificado incluya en su regulacién normas referidas a las «uniones convivenciales», y regule los efectos juridicos que ésta produce (art. $09 y ss. C.C. y C.). Es dable advertir que en esta categoria de derechos subjetivos relativos también pesa sobre la comunidad el «deber juridieoy de no interferir en su ejercicio, En general, los derechos no patrimoniales no son transmisibles 0 lo son sélo en determinados casos, mientras que la regla se invierte si se trata de derechos de contenido patrimonial. ‘A partir del enfoque de las instituciones del derecho privado unificadas se destacan los lamados «derechos corporativos» (Rivera). Esta nomenclatura alude a los derechos politicos y patrimoniales de los que son titulares socios 0 asociados de sociedades y asociaciones (participar de las asambleas, votar, elegir y ser elegidos como miembros de los cuerpos directivos, tener acceso a las cuentas de la persona juridica, pedir informacién a sus administradores, percibir dividendos ©Parte general, Nociones introductorias 43 participar de las ganancias, ejercer el derecho de receso, etc.); su correlacién se encuentra en ciertos deberes de lealtad (no realizar actividades en competencia, no votar cuando sus intereses particulares estan comprometidos 0 se evaliia su gestién, ete.). Hemos sefialado que frente a los derechos subjetivos surzen obligaciones que pesan sobre determinadas personas, 0 deberes que deben asumir todos los miembros de la comunidad. En efecto, tradicionalmente se ha dicho que «derecho y obligacién son correlativosn; 0 sea, que a cada derecho corresponde una obligacién o deber juridico. Esta dependencia es evidente cuando tratamos de derechos relati- ‘vos y, sobre todo cuando lo vinculamos al derecho de crédito. En éste, frente al acreedor siempre se encuentra un deudor «obligado» al pago; es decir, al cumplimiento de la prestacién debida que puede consistir en Lun hecho positive (dar 0 hacer) o en un hecho negativo (no hacer lo que podria haberse actuado de no existir la obligacién asumida). También existen «obligaciones» predicadas de los derechos relativos derivados de las relaciones familiares, En ellas, padres e hijos, esposos y parientes tienen reciprocamente derechos y obligaciones que se plasman en la responsabilidad parental y filial, en ct vinculo matrimonial o el parentesco; en las nuevas perspectivas, ciertas exigencias minimas fundadas en la solidaridad familiar, también se predican en las uniones convivenciales (v.gr. cuidado, educacién, asistencia, alimentos, comunicacién). Es decir, que estamos en presencia de verdaderas obligaciones porque los beneficiarios no pueden exigir cl cumplimiento a otras personas que no sean los obligados. En los supuestos derivados de los derechos subjetivos absolutos, por su parte, no existe un obligado en particular sino que se da un deber genérico de abstencién; asi, por ejemplo, la comunidad debe respetar el derecho de propiedad de los demas o no se debe interferir en las decisiones adoptadas en libertad respecto a la propia persona. Si bien advertimos que es en los derechos absolutos donde el «deber juridico» de abstencién se patentiza mas claramente, este mandato de no ‘entorpecimiento rige también con relacién a todo tipo de derecho subjetivo, aun en los derechos relatives; aunque de manera menos evidente que en los absolutos, en tal caso a la wobligacién», que recae sobre la persona sindicada como obligado, se suma el deber del resto de mantenerse al margen de la relacién juridica que le es ajena.“4 Manual de Derecho Privado - Parte General 4, La relatividad de los derechos. Nocién Las ideas propias del liberalismo a ultranza y el racionalismo que reinaban en el siglo XIX, se vieron paulatinamente abandonadas por el advenimiento de nuevas corrientes de pensamiento que desplazaron el centro de gravedad del derecho de lo patrimonial hacia lo extrapatrimonial y profundizaron aspectos antes eludidos por el codificador. La evolucién del derecho privado ha Ilevado a repensar ciertos principios que eran indiscutibles a la época de sancién del Cédigo Civil, Jo que requirié reformulartos a la luz de la doctrina y jurisprudencia. Asi sucedié. con el principio de la autonomia de Ia voluntad en aspectos patrimoniales, En efecto, partir de la reforma introducida por la Ley 17.771 en 1968, se relativiz6 el carcter absoluto de la potestad para contratar mediante la introduccién de la figura de la lesién subjetiva objetiva (art. 954 C.C. y art, 332 C.C. y C.) y la teoria de la imprevision (art. 1198, 2° parrafo C.C. y art. 1091 C.C. yC.), institueiones conocidas pero rechazadas por Vélez Sarsfield; se regularon las astreintes (art. 666 bis C.C. y art. 804 del C.C. y C.); la potestad judicial de morigerar las clausulas penales excesivas (art. 656 C.C. y art. 794 del C.C. y C.); se limité el caracter absoluto del dominio estableciendo que «es inherente a la propiedad el derecho del propictario de poseer la cosa, disponer 0 servirse de ella conforme un ejercicio regulary (art. 2513 C.C,). «El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y juridicamente de una cosa, dentro de los limites previstos por la ley» (art.1941 C.C. y C), por lo que se superé la nocién de que el titular, ademas de usar y gozar de la cosa, podia degradarla y destruirla, segtin explicitara el codificador en la nota a la norma original. En aspectos familiares, el texto originario no reconocié més matrimonio que el religioso y se desconocieron derechos @ los hijos nacidos fuera de él, diserimindndolos en legitimos, naturales, adultetinos © incestuosos; tampoco se estim que era propia de Ia sociedad de la época, la adopcién, por lo que esta institucién no fue prevista en el texto originario, Por io dicho, regulaciones legales posteriores debieron dejar de lado tales concepciones; asi, se reconocieton derechos civiles, laicos y de igualdad juridica a los hijos como sucedi6, también, con los derechos de varones y mujeres; se relativizaron las potestades de los titulares de los derechos subjetivos familiares en miras a fa funciGn que cabia desempe-Parte generat. Noclones introductorias 45 ‘tar como integeantes de la familia. Los eriterios innovadores se asenta- ron en principios que resaltan aspectos éticos que deben reinar en las relaciones juridicas. El principios de buena fe (arts. 1071, 1179, 1198 C.C. y art. 9°C.C, ¥ C)y los que sefialan que los actos juridicos no pueden contravenir, la ley, la moral y las buenas ecostumbres (art. 953 C.Cy art. 279 C.C. yC.), ya estaban contenidos en el Cédigo velezano; sin embargo se encaran desde una nueva perspectiva cuando se incorpora lo que se ha dado en llamar «el ejercicio abusivo de los derechos» 0 «teoria del abuso del derecho» con la reforma de 1968 (art. 1071 C.C.). En el Codigo Civil y Comercial se dispone: «El ejercicio regular de un derecho propio 0 del cumplimiento de una obligacién legal no puede constituir como ilicito ningtin acto. La ley no ampara el eercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraria los fines del ordenamiento juridico o el que excede los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres» (art 10 CC. y C.). Estos principios que estaban contemplados en el Cédigo velezano en el Libro de los Derechos personales, en el Cédigo Unificado se incorporan en el Titulo Preliminar como reguladores del sjercicio de los derechos (Cap. 3, arts. 9 al 14 C.C. y C). Ms adelante veremos cémo estas premisas han continuado su desarrollo en las postrimerias del siglo XX y en lo transcurrido del siglo XXL VI. PARTE GENERAL DEL DERECHO PRIVADO. 1, Objeto y contenido Tat como hemos anticipado, el Codigo Civil disefiado por Vélez Sarsfield no previé una Parte General; sin embargo, este problema ha sido superado por el Cédigo Unificado. El Codigo Civil y Comercial, regula una «Parte general» estructuradora del derecho privado y «partes zenerales» como introduc- cidn a las diversas instituciones. El contenido de nuestra asignatura procura un abordaje que posibilite que las profuundas reformas reciente- ‘mente producidas y las que se produzean en un futuro en el derecho privado no afecten su coherencia,46 ‘Manual de Derecho Privado - Parte Goneral Un método racional de ensefianza exige Ia incorporacién de una parte general para evitar reiteraciones pues sistematiza la materia y conforma pedagégicamente un tratamiento progresivo a partir de los elementos esenciales de las instituciones que la integran Entonces, la parte general del derecho privado estudia los elementos comunes a todas las relaciones juridicas privadas a fin de que sirvan de introduccién y apoyo a la profundizacion de las instituciones juridicas privadas, con miras a un abordaje mas complejo. Sus ¢jes tematicos son: la relacién juridica privada y sus elementos esenciales; su vinculacién con la economia a partir del tratamiento de la actividad mercantil y nuestro programa abarca un conocimiento introductorio de la responsabilidad civil en tanto causa generadora de obligaciones desde lo antijuridico. La aprehensién de estos elementos sustenta el aprendizaje de las restantes ramas del derecho privado. 2, Relaci6n y situacién juridica, Nocién y elementos El primer enfoque se refiere a los nexos que en el mundo juridico vinculan a las personas; éstos configuran las Ilamadas «relaciones juridicas». Estas consisten en «conexiones intersubjetivas, reguladas por el derecho» Cuando se advierte una vinculacién directa e inmediata con un objeto 0 se alude a la forma en la que la persona se encuentra en el mundo juridico nos referimos a una «situacién juridicay (v.gr. menor de edad, propietario, etc.). Se ha dicho que «en los tiempos que corren en lugar de utilizar la comin expresién ‘derechos y deberes’ -como si no estuvieran presentes en toda posicién juridica- se prefiere aludir a la de «situacién juridica subjetivay y que esta expresién pone de manifiesto el plexo de derechos y deberes que supone el que la persona esté situada en una determinada posicién juridica, ya sea como acreedor 0 deudor, como progenitor 0 como hijo, por efem- plo» (Fernandez Sessarego), Para facilitar la comprensién de Ia nocidn y contenido de la parte general del derecho privado diremos que en toda relacién juridica existen tres elementos comunes y esenciales. Estos también pueden designarse como catcgorias del derecho subjetivo, cuando las focalizamos desde el punto de vista del sujeto (Llambias). Tales son:Parte general. Nociones intraduct a7 1. El sujeto es la persona, humana o juridica, titular del derecho. Segiin la naturaleza del derecho de que se trate el sujeto podra ser el tinico que goce de prerrogativas sobre el objeto, frente a la comunidad toda que tiene el deber juridico de abstencién y no interferencia, en cuyo caso se trata de derechos subjetivos absolutos, A este supuesto, por describir una posicisn estatica del sujeto con relacién al objeto, también sucle describirselo como asituacién jui tal como sucede en los derechos reales 0 los derechos personali en estos casos Ia verdadera «conexién intersubjetivay surgira como consecuencia de la violacién o desconocimiento del deber genérico de no interferencia y se plasmard en la obligacién de reparar los daiios ocasionados, lo que estard a cargo del responsable. Cuando las prerrogativas existen frente a quien debe cumplir, como sujeto pasivo, con obligaciones especificas que son correlato del poder reconocido al sujeto activo, nos encontramos ante derechos subjetivos relativos, con relaciones que se dan en materia obligacional o de derecho de familia. Es dable recordar que estas relaciones suelen ser reciprocas en tanto los roles de sujeto activo y pasivo suelen intercambiarse. Asi sucede en las Ilamadas «obligaciones reciprocas» en las cuales el acreedor de una prestacidn es simulténeamente deudor de otra; ejemplo de ello encontramos en las obligaciones nacidas del contrato de compra- venta, en las que el acreedor del precio es deudor de la entrega de la cosa y el deudor del precio es acreedor de Ia entrega de la cosa objeto del ‘contrato. 2. Bl objeto de ta relacién juridica se refiere al contenido de tas prerrogativas del titular (Llambias) que recaen en las cosas y bienes (materiales 0 inmateriales) con contenido patrimonial o sin él, las energias susceptibles de servir al hombre o las conductas debidas individual o reciprocamente, segtin el tipo de la relacién. Las nuevas perspectivas incluyen objetos que no tienen valor pecuniario sino de utilidad afectiva, terapéutica, cientifica, humanitaria © social, como las decisiones referidas al cuerpo humano y sus partes (art. 17 y cones. C.C. y C). 3. Causa eficiente 0 yeneradora. Ante los miltiples significados que el derecho asigna a la voz «causa», destacamos que la causa de la relacién juridica se vincula a la fuente de la cual emana. Esta consiste en los hechos y actos a los cuales el derecho revonoce aptitud «jurigenay; es decir que la norma objetiva atribuye o reconoce la posibilidad de crear,48 Manual de Derecho Privado - Parte General modificar 0 extinguir relaciones juridicas. Asi sucede con los contratos de los que dimanan relaciones juridicas obligacionales, 0 el matrimonio, del que surgen derechos y deberes entre Jos cényuges, o resulta del desconocimiento del deber general de no dafiar que genera la obligacién de reparar el perjuicio resultante. 3. El ejercicio de los derechos in: colectiva. Princip iduales y de incidencia Hasta aqui nos hemos ocupado de derechos subjetivos individuales ya sea que frente al titular, y como su correlato, existan verdaderas obligaciones o resulten deberes juridicos de pura inercia sobre la comunidad. Sin embargo, existen otros derechos que responden a «intereses difusos», los que se identifican con los llamados «derechos de incidencia colectivan; en estos supuestos es la comunidad la que tiene interés en que se respeten ciertos derechos colectivos. Esta perspectiva tiene explicita trascendencia a partir de la reforma constitucional de 1994, que consagré la proteccién de nuevos derechos caracterizados como pluripersonales; es decir que pertenecen indistinta oalternativamente a una pluralidad de sujetos, en tanto integrantes de un grupo, categoria, clase o sector sociales. Entre ellos se destacan el derecho a la proteceién del ambiente, los derechos de consumidores y usuarios, el derecho a la preservacion del patrimonio natural y cultural, a ta diversidad biolégica, a la defensa contra la discriminacién y a la competencia (arts. 41 y 43 C.N.). Las hormas constitucionales traducen un mandato a los poderes constituidos, para que prevean estructuras legales idoneas para posibilitar el ejercicio de esos derechos. El art, 43 CN. en su primer patrafo, recoge especificamente 1a accién de amparo y en su segundo parrafo expresa: «Podrdn interponer ‘esta accion contra cualquier forma de discriminacién y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario v al consumidor, asi como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinaré los requisitos y formas de su organizacién».Parte general. Nocionas introductorias 49 Cabe sefialar que ya la ley 24.240 de proteccién del consumidor prevé la legitimacién de las asociaciones de consumidores, asi como las reglas relativas a su registracién (arts. 55 y 57). En este sentido, el Cédigo Civil y Comercial de la Nacién, enuncia: «Art, 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este eédigo se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general». También se vincula a estos derechos lo regulado en la siguiente horma: «Art. 240.- Limites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1* y 2° debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés piiblico y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiver- sidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, segiin los criterios previstos en la ley especialy. Existen diversas posiciones respecto a Io que se entiende por derechos de incidencia colectiva a. Se limita la nocién a los supuestos en los que el acto lesivo perjudica a una serie indeterminada o difusa de personas (Sagiiés). b. Se afirma que la nocién de derechos de incidencia colectiva abarca también a derechos divisibles y mensurables en relacién con el objeto materia de su prestacién cuando resultan equivalentes entre si y la afectacién que han suftide ticne su origen en un acto administrativo ‘inico (Quiroga Lavié) ¢. Otra posicién entiende que la nota caracteristica de un derecho de incidencia colectiva es que tutela intereses colectivos de naturaleza indivisible (Rivera) El caso “Halabi”, resuelto por Ia Corte Suprema de Justicia de la Nacién, es de cita obligatoria en esta materia; en efecto, en tal oportunidad se analiz6 el art. 43 C.N.., referido a la aceién de amparo. Sostuvo la C.S.N. que dicha norma implica tres tipos de accién: las que Procuran la satisfaccién de derechos individuales y son ejercidas por su titular (art. 43, 1 pétrafo); las que se refieren a los derechos de incidencia colectiva cuyo objeto son bienes colectivos indivisibles que50 Manual de Derecho Privado - Parte General pertenecen a toda la sociedad (art. 43, 2" pérrafo) (v.gr. Ia lesidn al medio ambiente) y pueden intentarse por el propio afectado, el defensor del pueblo 0 asociaciones destinadas a la proteccién de tales derechos, sin que exista beneficio directo para quien haya accionado; y, por iiltimo, también este segundo pérrafo de la norma citada, comprende a los derechos de incidencia colectiva relativos a «intereses individuales homogéneos», casos en los que la lesién a derechos individuales y divisibles es provocada por una tinica causa conviin y chomogénea», por Jo que la sentencia que se dicte propaga sus efectos a todos los individuos afectados. La Corte también sefiald, ante la falta de regulacién especifica, los requisitos para la procedencia de esta accién de clase. Sin embargo, Iuego de la modificacién introducida por el Poder Ejecutivo al Anteproyecto redactado por la Comisién, que incluia los derechos individuales dafiados por una causa comiin, se ha eliminado toda referencia a las «acciones individuales homogéneasy; éstas son relevantes para facilitar la indemnizacién de los dafios sufridos a esos derechos, superando aspectos no tesueltos por las leyes 24.240 y 26.361 (defensa del consumidor) o que lo han hecho con discordancias clara- ‘mente inconvenientes y, en ocasiones, frustratorias de los derechos (De los Santos). Se advierte, entonces, que estas nuevas formulaciones superan la posicién tradicional que sélo se ocupara de los derechos individuales; se dice que «el paradigma colectivo pone el acento en las relaciones grupales y en los bienes colectivos» (Lorenzetti). Principios para el ejercicio de los derechos subjetivos. ‘Ademas de los clasicos principios de moralidad y buena fe, las ‘nuevas perspectivas en materia de derecho privado ponen su acento en la revalorizacién de la persona humana y sus dimensiones somaticas y espirituales. A partir de ello se propicia la regulacién sistematica de los derechos de Ja personalidad, destacando como valor central la libertad en la toma de decisiones referidas a su persona y su proyecto de vida (Ferniindez Sessarego); se considera la posibilidad de conformar diversos tipos de familia y de acceder a la procreacién recurriendo a los adelantos cientificos y tecnolégicos; se revitaliza la nocién de la capacidad como regla y se traduce esto en el reconocimiento de la capacidad progresiva, tanto para los nifios, nifias y adolescentes como para las personas Para algunos autores no puede desligarse la nocién de «personam, de la de «hombre», ya que se afirma que todos los hombres son persona y que @ partir de la Segunda Guerra Mundial, se ha revitalizado la nocién iusnaturalista de persona, identificandola con é1 (Rivera). Estas coneepciones entienden que todo hombre es necesariamente persona, ya que este es un concepto anterior al derecho y el ordenamien- to juridico s6lo se limita a reconocer esa condicién. in embargo, la palabra «hombre» define a un ser biolégico, psico- logico y social. En cambio, la nocién de persona importa una consecuen- ciade la cultura, ya que el derecho como producto de la cultura es quien hha determinado y delimitado esa nocién En este sentido se afirma que 1a persona es una categoria juridica que pertenece al mundo de los objetos culturales y no una realidad de hecho, como lo seria el hombre (Bertoldi-Bergoglio). Si nos remitimos a la definicién que presenta el Diccionario de la Real Academia Espafiola, el primer significado de la palabra «hombre» es el ser animado racional, sea éste varén o mujer. Es decir que refiere @.una concepcién biosocioligica, que se proyecta en diferentes aspectos de su ser. Mis all de que entendamos que, a principios del siglo XX1, el reconocimiento de la calidad de persona a todos los hombres es ineludible en los ordenamientos juridicos, esto no siempre fue asi en la historia dela humanidad. V. gr. la esclavitud que estuvo vigente en nuestro pais hasta la ‘mitad del siglo XIX, tenia como consecuencia que esos seres humanos (los esclavos) no flueran considerados personas, ya que no tenian la potencialidad de ser titulares de derechos y obligaciones. Otro ejemplo de ello se presenté en el régimen nacional-socialista del siglo XX, ya que durante su58 Manual de Derocho Privado - Parte General vigencia quienes eran judios, homosexuales y gitanos tampoco eran considerados personas en el esquema juridico alemén del Tercer Reich. Por otra parte, la nocién de persona abarca no sélo al hombre como individualidad, sino también a las organizaciones humanas por lo que ambas nociones no pueden confundirse. 3. Sujeto de derecho. Finalmente, tampoco debe confundirse la nocién de persona, ni la de hombre, con la de «sujeto de derecho», mas alla de la intima e intrinseca vinculacién que una tiene con las otras. Volviendo a la nocién de persona, recordemos que se tiene esa calidad, cuando se posee Ia «aptitud» para adquirir derechos y contraer obligaciones; es decir, reafirmamos esa nocién de potencialidad, de posibilidad de ser titular de relaciones juridicas, tanto en su faz. activa (adquirir derechos), como en la pasiva (contraer obligaciones). Pero se es «sujeto de derecho», cuando las personas actian en una relacién juridica especifica y concreta. Por eso se entiende que entre persona y sujeto de derecho se da la diferencia que existe entre potencia y acto (Bertoldi-Bergoglio). b. Persona, Elementos Lanocién de persona tiene como base fundante, dos elementos que se ‘complementan y subsumen, uno de tipo material y otro de naturaleza formal: ~,a) el primero importa un vente, que es el sustrato material, el soporte de la personalidad juridica, que puede ser el ser humano (persona humana), el concebido (persona por nacer) 0 una organizacién ‘humana ya sea a partir del individuo o un grupo organizado (persona jjuridica individual o plural, en ambos supuestos); b) el segundo, esta dado por la personalidad juridica ¢ importa la posibilidad de adquirir derechos o contraer obligaciones y que sé relaciona directamente con esa capacidad genérica para ser titular de derechos y obligaciones, ©. Clasificacin de las personas Enel Codigo Ci 1 y Comercial se reconocen dos tipos de personasPersonas en general, Atibutos 59 >1) Las personas humanas que son receptadas cn el Titulo I, del Libro Primero. Corresponde recordar que desde la doctrina anterior a la sancién del Cédigo se las denominaba también «personas de existencia le», afisicasy, «naturales», «individuales» o «humanasy, —"— Desde la doctrina se ha expresado que, a diferencia del art. 51 Cédigo Civil, «el nuevo cédigo no contiene una definicién, pero de su sola designacién como «humana», entendemos que se llega al ‘mismo concepto, pues serd tal todo ser humano, es decir toda quella persona que presente signos caracteristicos de humanidad, sin distincién de cualidades 0 accidentes» (Lopez. de Zavalia). Ellas tienen como sustrato fundamental al ser humano y abarca dos etapas o épocas de su existencia: a) el concebido que no ha nacido (arts. 19-y 20-€.€. y C.) y b)'las «personas humanas propiamente dichas»: etapa que comienza con el nacimiento con vida (art. 21 C36. y C.) y termina con su fallecimiento (art! 93)C.C, y C.) 3 2) Las «personas juridicasy, que también han sido Mamadas personas de ex: ideal», «morales» o «colectivas», tienen como bbase a una organizacién humana, a partir de un individuo oun grupo, que conforman un nuevo «ente» diferenciado de cada uno de sus integrantes, ¥ que interactéia en el mundo juridico de manera individual. Se encuentran reguladas en el Libro primero, Titulo I, destacando el art. 142 que «son personas juridicas todos los entes a los cuales el ordenamiento juridico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objetor. Este articulo debe ser analizado juntamente con el 144-gue dispone que «La persona juridica tiene una personalidad distinta de la de sus- miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de la persona juridica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Titulo y lo que disponga la ley especialy Il. ATRIBUTOS DE LA PERSONA EN GENERAL. 1. Concepto Cuando nos referimos a los atributos de las personas, estamos haciendo alusion a una serie de cualidades juridicas que Te pertenecen de60 Manual de Derecho Privado - Parte General manera necesaria y esencial, y que se presentan en ellos, de manera permanente € intrinseca, As{, podemos definir los atributos de las personas como las cualidades, propiedades, modos 0 caracteristicas, que le son inherente por el slo hecho de ser persona. Los atributos se encuentran esencialmente vinculados a la nocién de persona y tienen una entidad tal que no puede concebirse a una persona sin que posea cada una de estas cualidades juridicas. Es preciso poner en claro que los atributos se diferencian de los derechos subjetivos, ya que los primeros no importan facultades, sino que son verdaderas «cualidades juridicas», otorgadas a los individuos por el propio ordenamiento, que no permiten que sean renunciados ni por el propio titular. Los atributos de las personas en general son el nombre, la capacidad y-el domicilio. Por su parte, las personas fisicas tienen como atributo propio el estado y las personas juridicas, el patrimonio. 2. Caracteres Los atributos de las personas tienen las siguientes caracteristicas: > a) NecesidadEllos se encuentran inseparablemente vinculados a las perS6na8, por lo que no es posible que se carezca de alguno de ellos. No puede existir una persona que no tenga un domicilio, o que no tenga nombre, En las situaciones particulares en donde pueda presentarse una persona que, por ejemplo, carezca de domicilio, el propio ordenamiento Juridico arbitra los medios para su otorgamiento. ~-> b) Unidad: Cada atributo es nico. Cada persona no puede ser titular de mas de un atributo de cada orden en un determinado momento de su existencia. Asi, v.gr. no es posible tener mas de un nombre. 23) Indisponibilidad: Los atributos no pueden ser transferidos, por Jo que se encuentran fuera del comercio y ademas son imprescriptibles. Asimismo, las leyes que los regulan son de caracter imperativo y de orden piblico, 4) Vitalicios: Se adquieren plenamente con el nacimiento de las Personas y subsisten hasta el fin de su existencia, uy 1 amd B vamewer ai “messy een an ew te es 30 ee ewesme nH beat aninera da " ade sana Personas en general. Atrbutos 61 MI ATRIBUTOS DE LA PERSONA HUMANA 1. Los atributos A continuacién se desarrollarin cada uno de tos atributos de las Personas humanas: capacidad, nombre, domicilio y estado, A. Capacidad 1. Nocién aor tite, we i Goncibe persona alguna que no cuente con capacidad de ser titular de derechos y deberes, je huede definir ala capacidad’en general como «la aptitud o el grado dle aptitud de la persona para ser titular de derechy, y qkberes jridicos» y, en conseeuencia, para el concreto ejeweieia da las facultades que emanan de esos derechos del que se es tvulae a ara el cumplimiento de las obligaciones que implican los eorrelatives deberes Juridicos (Buteler Caceres), De este nocién se desprenden los dos aspectos 0 especies que atiica Ia nocion de capacidad: a) La eapacidad de derecho que se relaciona con la aptitud de la persona para ser titulig de derechos y Gsberes jurdicos; y b) La eqpacidad de ejercico: vinculags won f, Posibilidad de las personas para ejercer por si mismo esos derechos que titutariza, Se analizarén a continuacién cada una de ellas, 1. La capacidad de derecho 24. Nocién. La idea de persona conlleva de manera ineludible y esencial la posibilidad de ser titular de derechos. Asi, el ser «persona»,62 ‘Manual de Derecho Privado - Parte General importa la viabilidad cierta, actual, eventual o conereta de encabezar los derechos que el propio ordenamiento juridico reconoce y que le permite -por si mismo 0 a través de representantes- actuar en el mundo juridico. A ello hace alusién la «capacidad de derecho» 0 «capacidad Juridica» 0 « capacidad de gocen, que ha sido definida en la doctrina espafiola como «la aptitud que tiene el hombre para mera tenencia, goce 0 titularidad activa o pasiva de derechos y de obligaciones» (Moro Almaraz-Sinchez Cid) y entre los autores nacionales como «el grado de aptitud de cada clase de personas para adquirir derechos y ejercer por si o por otras personas los actos que no le son prohibidos por la ley» (Buteler Caceres) El Cédigo Civil y Comercial la consagra de manera clara cuando en cl art. 22 que abre el Capitulo 2 del Libro Primero dispone que «foda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes juridicos. La ley puede privar 0 limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, 0 actos juridicos determinados». De este articulo se desprenden tres consecuencias centrales: 1) que como principio general, toda persona tiene capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones; 2),que el goce de los derechos que titulariza s6lo puede ser limitados por la propia ley; y 3) que esa limitacién de derechos s6lo puede referirse a hechos, simples actos, 0 actos juridicos especificos y determinados. Nunca lo podra ser en relacién a todos sus derechos. Como consecuencia de ello podemos afirmar que esta capacidad siempre esta presente en la persona, ya que no se concibe a un sujeto que no tenga algin grado de capacidad de derecho, pues si ella faltara totalmente no podriamos hablar de «persona». Pero al mismo tiempo tampoco se puede tener de manera absoluta, ya que siempre existen limitaciones y todo individuo tiene vedada o limitada por la propia ley la titularidad de ciertos derechos para realizar actos determinados. Ese principio general que determina la capacidad como elemento esencial de la naturaleza de la persona se puede ver también en numerosos preceptos del Cédigo Civil y Comercial como es por ejemplo lo dispuesto en el Capitulo 4 del Titulo preliminar que regula lo relativoa los «derechos y bienes». Ast, el art, 15 estipula que «las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonic conforme con lo que se establece en este Codigo» y el att.17 que «los derechos sobre el cuerpo humano 0 sus partes no tienen un valo econdmico, sino afectivo, terapéutico, cientifico, humanitario «Personas en general. Atributos 63 social, y sélo pueden ser disponibles por su titular cuando se configure alguno de esos valores y segtin lo dispongan leyes espe- cialesy; ello evidencia que se ¢s titular de derechos que recaen sobre diversos objetos, con o sin contenido patrimonial. Otro ejemplo surge det art. 51 (Capitulo 3, Libro Segundo «Derechos Yy actos personalisimos»), en tanto dispone que «La persona humana es inviolable yen cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad», para luego receptar en las normas siguientes los derechos personalisimos de los que goza (dignidad, imagen, a la disposicién del propio cuerpo, etc.). Como anticipamos, también tas restricciones a la capacidad de derecho surgen del mismo Cédigo unificado, Como ejemplos menciona- mos: 1) El art, 293 que dispone quiénes se encuentran inhabilitados para ser testigos en un instrumentos piiblico, entre los que se destacan dos incapacidades de derecho: inc. c. los dependientes del oficial pablico; ine. d. el cényuge, el conviviente y los parientes del oficial piiblico, déniro del cuarto grado y segundo deafinidad; 2)°EI art. 403)que regula los impedimentos matrimoniales, por el cual se restringe el derecho a celebrar matrimonio a personas uunidas entre si por determinados vinculos de parentesco (inc. a, bic); 3) El art, 108 que dispone prohibiciones para que determinadas personas sean designadas como tutores de un menor de edad; 4) El art, 1341 que prohibe al consignatario comprar ni vender para si las cosas comprendidas en el contrato de consignacién; 5) El art. 1550’ que restringe a los tutores y curadores su capacidad para recibir donaciones de quienes han estado bajo su tutela o curatela antes de la rendicién de cuentas y del pago de cualquier suma que hayan quedado adeudindoles; ) El art, 2482 que determina las personas que son incapaces de suceder por testamento, entre los que se encuentran los tutores y curadores a sus pupilos, el eseribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han intervenido o los ministros de cualquier culto y los lideres 0 conductores espirituales que hayan asistido al causante en su Ultima enfermedad;64 Manual de Derecho Privado - Parte General G) El art. 1002 establece una serie de inhabilidades especiales que importan incapacidades de derecho para realizar determinados actos juridicos a especificas personas. Asi se determina que nno pueden contratar en interés propio: a) los funcionarios pliblicos, respecto de bienes de cuya administracién 0 enajena~ cidn estén o han estado encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los arbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenide y c) los abogados y procura- dores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido. _ sb. Caracterés: La capacidad de derecho goza de los mismos caracteres generales que hemos especificado en relacién a los atributos de las personas, pero también se puede afladir que es: 3 }) Graduable: ya que es susceptible de grados, pues no se concibe sujeto alguno que tenga una capacidad de derecho absoluta, es cl propio ordenamiento el que limita el ejercicio de ciertos derechos. 2) Principio general: a capacidad de derecho se presume, Todas las personas son capaces para realizar todos los actos de ta vida civil, salvo que exista una norma expresa que asi lo establezca, se afirma que las incapacidades de derecho operan como una excepcidn (Tagle); por ello también nos referimos.a «incapacidades de derecho» y no a «incapaz de derecho» 23) Orden publica: como consecuencia del principio general anterior, las normas que regulan la capacidad tienen cardcter de orden piblico, ya que sélo la ley misma puede limitar la capacidad de las personas. 2) 4) Comiin.a todas las clases de personas: se afirma que, como consecuencia de su propia naturaleza de atributo, no puede faltar en ninguna clase de personas, sean estas humanas © juridicas. 2. La capacidad de ejercicio ‘a. Nocién. Se la puede definir expresando que la capacidad de cjercicio, anteriormente denominada ade hecho» o «de obrar», es es¢ aptitud que el mismo ordenamiento juridico le brinda a las persona:Personas en general. Atibutos cy humanas para poder actuar por si mismas en el campo de lo juridico; es decir para ejercer por si mismas los actos de la vida civil (Fagle). La capacidad de obrar ¢s esa aptitud o idoneidad para realizar eficazmente actos juridicos (Diez-Picazo) que implica la capacidad de las personas humanas para adquirir © ejercitar por si mismas, los derechos que el ordenamiento le concede 0 para asumir correlativas obligaciones. Resumiendo, podemos afirmar que es esa facultad que la persona tiene para ejercer por si misma esos derechos y deberes juridicos que goza y titulariza y que no debe ser confundida con el «discernimienton que, como se verd més adelante, se refiere a la cualidad del individuo para conocer y distinguir lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente. El Cédigo Civil y Comercial al referirse a ella dispone que «toda persona humana puede ejercer por si misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Cédigo y en una sentencia Judicial» (art. 23), Es decir que la capacidad de ejercicio aparece como principio general, que s6lo puede ser limitada por el propio Cédigo o por una resolucién judicial Coincidimos con la nocién que entiende que esta clase de capacidad no es un atributo de la persona, ya que en algunas personas puede faltar de manera absoluta (el por nacer) y ella no puede predicarse de las personas juridicas (Bertoldi-Bergoglio). A diferencia de lo que sucedia en el Codigo Civil en el que se establecia un sistema rigido que delimitaba personas con incapacidad absoluta de ejercicio (el por nacer, los menores impiberes, los dementes y los sordomudos que no sabfan darse a entender por escrito art. 54 C.C,); los que tenian una incapacidad relativa (los menores adultos - aquellos que tenian entre 14 y 18 ailos de edad- y que sélo tenian capacidad para los actos que las leyes les autorizaban otorgar, segiin lo disponia el art. 55 C.C.), el nuevo sistema que trae el C.C. y C. deja de lado la tradicional clasificacién entre incapacidad de hecho absoluta y relativa. Como reflejo y expresién de un sistema flexible de capacidad de ejercicio, dispone en el art, 24 que lo seran: 1) La persona por nacer. => 2) La que no cuenta con la edad y el grado de madurez suficiente para ejercer por si mismos los actos de la vida civil. Pero esa limitacién66 ‘Manual de Derocho Privat - Parte General s6lo tendré Ja extensién que el propio sistema le da a esa incapacidad en Ja Seceién 2* del mismo capitulo y libro del Cédigo, en el que se regula lo relativo a las personas menores de edad. 3) La declarada incapaz por sentencia judicial, también limitada a la extensién dispuesta por la resolucién del juez que la resuelve. B. Nombre a. Nociones generales. Concepto El nombre es el atributo de la persona que, apoyéndose en un elemento central de la cultura humana como es el lenguajé, tiene Ia funcién central e indispensable de individuatizaci6n de las personas. Por ello se afirma que es la forma de identificacién de las personas en la sociedad (Rivera). Esloque le permite a un individuo decir soy «este» y no soy «aque» Se presenta entonces como ese conjunto de palabras asignadas a cada persona para distinguirla de las demés. Por ello, es esa forma o manera cen que las personas se identifican en la sociedad. En definitiva, importa Ja designacién atribuida a cada individuo a los fines de su diferenciacién de Jos demés y de individualizacién juridica. Podemos entonces decir que el nombre es la forma o modo obligatorio de designacién que corresponde a cada persona y que le distingue en su individualidad (Buteler Caceres), sea ésta una persone humana 0 juridica. +b. Caracteristicas » El nombre goza de las caracteristicas generales de los atributos de Jas personas: \ a) Bs necesario: toda persona tiene el deber y el derecho de portar un nombre tal como surge expresamente del art. 62°del CC. y C. que establece que «La persona humiana tiene i derecho.y el deher de usar el prenombre y el apellido que le corresponden». Este artfculo sigue los mismos lineamientos del art, 1° de la derogada ley del nombre 18,248 que disponia que «toda persona natural tiene el derecho y el deber de usar ¢!Personas en general Atributos 67 nombre y apellido que le corresponde de acuerdo con las disposiciones de la presente ley». bd) Es finico: las personas s6lo pueden tener: e) Es inalienable: se encuentra fuera del comercio. ~d) Esrelativamente inmutable: permanece durante toda la vida de la persona, salvo que existan justos motivos, raz6n por la cual se puede modificar. De acuerdo con to dispuesto por el art. 69 del Codigo Civil y Comercial esa mutacin o cambio procede en determinados supuestos Por intervencién judicial y en otros directamente por pedido de la parte ante el Régistio del Estado Civil y Capacidad de las Personas. En el caso del pedido judicial, para determinar la procedencia del cambio del nombre el juez deberd valorar en cada caso particular una | serie de circunstancias. Asi, el mismo articulo refiere a modo meramente enunciativo que puede constituir justos motivos «a. el seudénimo, cuando hubiese adquirido notoriedad; b. a raigambre cultural, étnica 0 religiosa; c.la afectacién de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditadan, Por su parte no sera necesaria la accién judicial, ya que se consideran «justos motivos» por si mismos cuando el cambio del prenombre Jo sea «por razén de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido victima de desaparicion forzada, apropiacién ilegal o alteracién o supresién del estado civil o de la identidady. ye. Elementos del nombre Cuando se hace alusién a los elementos que constituyen el nombre de las personas, hay que diferenciar si se trata de personas humanas juridicas En el caso de la persona humana el nombre est compuesto por dos elementos: —> a) El prenombre: también llamado «nombre de pila», que es el elemento individual de designacién de las personas y que identifica a ese hombre 6 mujer, dentro de su grupo familiar (arts. 63 y 68 CC. y C.) > b) Bl apellido: es la designacién comin de todos los individuos que pertenecen a una misma familia. Es por ello que se lo denomina68 ‘Manual de Derecho Privado - Parte General «nombre de la familia» 0 «patronimico». Como principio general se adquiete por la filiacién, es decir que cuando una persona es ccripta como «hijo de» adquiere de manera concomitante su apellido. Pero también puede ser impuesta por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad en caso que se trate de una persona menor de edad sin filiacién determinada, quien ‘debe ser anotada.... con el apellido que esta usando, 0 en su defecto, con un apellido comin» (art. 65), 0 en caso que se trate de una persona con edad y grado de madurez suficiente «que carezca de apellido inseripto puede pedir la inscripeién del que esté usando» (art. 66), d. Naturaleza del nombre Desde la doctrina nacional y extranjera se han esbozado diferentes posturas acerca de la naturaleza juridica que tiene el nombre. Para una parte de la doctrina y jurisprudencia francesa del siglo XIX (Aubry et Rau) el nombre era un derecho a fa propiedad, similar al que se tiene sobre una cosa. Esta teoria fue dejada de lado, ya que todos acuerdan que el nombre no se encuentra en el comercio y es imposible su disposicidn, ya que si nos desprendemos de él, ya no tendriamos mas nombre y estariamos privados de esta atributo lo que no es posible. Ms recientemente, parte de la doctrina entendié que el nombre importa un derecho de la personalidad (Josserrand), por ser parte esencial de la individualidad del hombre y porque se relaciona con ei derecho a su honor. Se ha criticado esta postura expresando que por uns parte vincula ese derecho a un s6lo tipo de persona (la humana) y por ls otra porque confunde a los atributos de la persona, con los derecho: subjetivos que importan los derechos a la personalidad tra postura lo relaciona con una institucién de la policia civil (Planiol), ya que se trata de algo impuesto por la ley de manera compulsiva para la identificacién de los individuos y que solo tiene po objeto la identificacion de las personas. Se ha expresado que ests postura es reduccionista ya que entenderia que la tinica funcién de! nombre seria la de clasificar a los individuos. Para otro grupo de autores (Borda-Llambias) se trataria de lo que denominan una «institueién complejay ya que por una parte implica ur derecho de la personalidad, pero a la vez. importa una institucién d- policia civil pues protege intereses individuales y también sociales.Personas en general. Atributos 68 Finalmente, otros sostienen que el nombre es acabadamente un atributo de la persona», con las caracteristicas especiales que estas ualidades conllevan en si, por lo que no debe pensarse en una naturaleza ‘ferente (Rivera). e, Nombre de las personas humanas 1. El prenombre 4. Nocién, El prenombre o nombre de pila, llamado también nombre dividual 0 apelativo, es ese elemento del nombre que precede al ellido y que tiene como funcién central la identificacién de la persona dentro de su grupo familiar (Tagle). Es la designacién que los progenitores -como principio general- sligen libremente para sus hijos, salvo ciertas y determinadas limita 58s, y que diferenciard a esc hijo dentro del grupo familiar. Se adquiere Por su inseripeién en el acta de nacimiento de las personas. 4. Eleccidn, De acuerdo con lo reglado en el art. 63 la eleccién det > tenombre corresponde sea realizada por ambos progenitores «o a las rsonas a quienes ellos den su autorizacién para tal fin». Es decir, tanto ‘gue sea hijo matrimonial o extramatrimonial, ambos padres -scan estos sel mismo o de diverso sexo-, podrin decidir conjuntamente el nombre zue Hevard su hijo, presumigndose que el que elige uno, cuenta con la conformidad del otro. No existe ningéin tipo de distincién entre ellos, somo consecuencia de los principios de igualdad que rigen en materia de responsabilidad parental. Ademés, el mismo articulo dispone que en caso de «alta o imped mento de uno de los padres, corresponde la eleccién o dar la autorizacién 21 otro». Esto sucedera por ejemplo en caso que uno sélo de ellos haya :nscripto al hijo o en el caso de muerte del otro progenitor. Si ninguno de «llos puede realizar esta eleccién (fallecimiento o falta de capacidad de 'bos) ono lo hacen por cualquier motivo, el Cédigo Civil y Comercial establece que «en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, Ministerio Pdblico o el funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Persona». Se pretende asi que la toda persona sea portadora de este atributo de su personalidad, en caso de que los srogenitores no realicen esa designacién,70 ‘Manual de Derecho Privado - Parte General c. Reglas. En el sistema vigente se amplia el campo de la autonon de la voluntad de los progenitores para la eleccidn del prenombre de los hijos. Asi se dejan de lado una serie de restricciones que existian en la ley 18.248 derogada que en su art. 3° prohibia los nombres «que sean extravagantes, ridiculos, contrarios a nuestras costumbres, que expre- sen o signifiquen tendencias politicas 0 ideolégicas, 0 que susciten ‘equivocos respecto del sexo de la persona a quien se impone» 0 ‘extranjeros, salvo los castellanizados por el uso 0 cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fuesen de facil pronunciacién {no tuvieran traduecién en el idioma nacional». Cabe recordar que ante esas limitaciones, se presentaron diversos planteamientos que debian ser resueltos por los jueces ante ta negativa de los registros civiles de inscribir a nifios con determinados nombres, porque presuntamente cencuadraban dentro de las prohibiciones de Ia norma. En los fundamentos del Anteproyecto se justifica la nueva normativa expresando que «se elimina la prohibicién de aplicar prenombres extran- jjeros entendiéndose que, en definitiva, la eleccién del prenombre es una decisién de los padres en la que la injerencia del Estado debe ser lo menor posible. Se ha establecido de manera expresa la posibilidad de poner nombres indigenas, en consonancia con el respeto por las minorias y la creencia en el caracter pedagégico de Ia ley». El nuevo Cédigo, en cambio, abre las posibilidades de eleccién det prenombre de los hijos, estableciendo como tinicas limitaciones que «no pueden inscribirse mas de tres prenombres, apellidos como prenombres, primeros prenombres idénticos « primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres extravagantes» (art. 63 ine. b). En el tltimo supuesto, es decit la eleccién de un «prenombre extravaganten, sera una facultad det oficial piblico, la no inseripeién En su caso, quien se resista a esa negativa tendré abjertos los mecanis- ‘mos administrativos y judiciales para oponerse, Elart, 68 del Cédigo unificado es una norma de remisién que dispone que todo lo relativo a la eleccién del nombre de los hijos se regira por lo dispuesto en el Capitulo 5, Titulo VI del Libro Segundo del Cédigo, en donde se regula lo atinente a la filiacion adoptiva. [Asi, en esas normas especiales surge que la eleccién del prenombre de los hijos adoptivos merece una consideracién especial ya que seein lo dispuesto por el art. 623 debe respetarse el prenombre que ya tenga el hijo adoptivo sea la adopcién simple, plena o de integracién-. Es decitPersonas en general. Atributos n que la persona adoptada conservaré el prenombre con el que ya era conocido antes del proceso por el cual se otorga la adopcién. Sin embargo esta regla admite excepciones: 1) cuando el nombre que ya tiene ¢! nifio se encuentra en colisién con las prohibiciones antes mencionadas (art, 63 inc. b); 2) cuando el adoptado se identifica y usa otro nombre, con el que se siente identificado. En estos dos supuestos, el juez que resuelva la adopeién podra disponer la modificacién del prenombre que el adoptado tenia, mutindolo por el peticionado por los adoptantes. En laley de nombre derogada existia una distincion segiin si el niflo adoptado tenia mas o menos de seis afios de edad. Asi, en el art. 13 de la 18.248 se establecia que si el nino adoptado tenia menos de seis afios de edad, los adoptantes podrian pedir el cambio del nombre con el que hubiera sido inscripto o la adicién de otro. En cambio si tuviera més de seis altos, s6lo se le podré agregar otro nombre después del que anteriormente tenia el adoptado, siempre que no supere el maximo de tres prenombres, Se puede apreciar cémo hoy esa distincién ya no se puede realizar y solamente en los casos de excepcién mencionados podra mutarse el nombre con que originariamente fue inscripta la persona que luego fue adoptada. 2. El apellido E] apellido, también llamado nombre de familia, «cognomen» o patronimico, ¢s el elemento familiar del nombre; es la designacién comin todos los miembros de una misma familia o estirpe (Buteler Caceres). 4, El apellido de los hijos: Antes de ta sancién del Cédigo Civil y Comercial se expresaba que «el orden de los apellidos de los hijos ha constituido la manifestacién mds evidente de las costumbres, en las distintas sociedades y legislaciones. En nuestro derecho, siempre hha mantenido la tradicién de que los hijos leven como primer apellido el del padre, Al respecto, explicaba LLambias que la adquisicién por el hijo del apellido paterno, es independiente de la voluntad paterna, Por lo demds, el apellido no se transmite por via hereditaria, sino que es una consecuencia del cardcter legitimo de a filiacién, e independiente de la voluntad det padre o del hijo.72 Manual de Derecho Privado - Parte Ganeral Esta voluntad con predominio final de la del hijo sélo cuenta para optar por un apellido compuesto» (Solari Esta clisica mirada que ya habia sufrido un verdadero wcimbronazo» al sancionarse la ley 26.618 de matrimonio de personas del mismo sexo, en donde hubo que buscar una solucién que contemplara la nueva realidad de hijos de dos padres o de dos madres. Con el Cédigo unificado termina de cerrar este cambio, haciendo que Ia ley interna sea acorde a los postulados constitucionales de igualdad de ambos progenitores, y adaptindola a las convenciones internacionales que rigen en nuestro pais, en especial a la Convencién para la eliminacién de toda forma de discriminacién contra la mujer (CEDAW). De esta manera, hoy los progenitores podrin elegir cual de Jos apellidos ilevaran los hijos. La regulacién tiene basamento directo en los principios de «igualdad» y «autonomia de la voluntad» que se encuentran presentes en el sistema constitucional argentino (art. 75 inc. 22 C.N.), por lo que ya no es posible hacer subsistir una preferencia por el apellido del linaje paterno, En este aspecto se expresé que «el régimen actual en materia de apellido de los hijos tiene una fuerte y elocuente deuda pendiente en términos de igualdad y no discriminacién en razén del género» (Herrera), De esta manera, el art. 64 C.C. y C. establece una distincién segin sea que los hijos sean matrimoniales 0 extramatrimoniales. Hijos matrimoniales: el hijo llevaré primer apellido de alguno de los cényuges a eleccién de aquellos. En caso de desacuerdo se determinard Por sorteo realizado en la sede del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Se podra también adicionar el apellido del otro progenitor, ya sea que fuera solicitado por éstos 0 por el propio hijo «con edad y madurez suficienten, De acuerdo con ello no existe una edad minima para que el propio hijo solicite se le adhiera el apellido del otro progenitor, sélo que tenga «edad y grado de madurez suficiente», lo que importa analizar en cada situacién en conereto acerca de esa solicitud, Lanorma, ademas, pone como limitacién que todos los hijos de un mismo matrimonio, deben llevar el apellido y la integracién compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos. Se busca que toda la prole cuente con el mismo apellido. Hijos extramatrimoniales: en este supuesto deben diferenciarse tres situaciones: 1) si el hijo cuenta s6lo con un vinculo filial, llevaré el Persone: 9 de ese progenitor; 2 2a por los dos proge: de los hijos matrimon:z siones no se determi: ec deberdn determinar ¢ itz = acuerdo, ya no se s- ® anterior, sino que lo é= $5 superior del hijo. 1 apellido de los hife ‘mien apellido de los hijos ad > sdles-en 2° vitulo que regula la 2 Que TeceDran lo relativo al nom > vGlsninc:on segtin cual sea e! - fimeracisn sise trata de una adop: apellido del adoptante: © solicitar que éste sea Se trata de una aés5 generales relativas a excepcionalmente, y = adoptado, a peticién =: agregar o anteponer e! 0 al de uno de ellos « £1 todos los casos, si = > cuenta para ndo acionales de sonvenciones 2 Convencion ala mujer ir cual de de «igual- zsentes en el 0 que ya no del tinaje en materia a pendien- el géneron ino de los. eterminard Capacidad otro proge- Lo won edad Personas en gonoral. Atributos 73 -ellido de ese progenitor; 2) si su filiacién es establecida de manera simultanea por los dos progenitores, se aplicardn las normas relativas al sombre de los hijos matrimoniales antes expuestas; 3) en el caso de que filiaciones no se determinen al mismo tiempo, los progenitores también deberdn determinar el orden de los apellidos, pero en caso de ita de acuerdo, ya no se solucionaré mediante sorteo como en el eupuesto anterior, sino que lo deberd resolver un juez, teniendo en cuenta interés superior del hijo. b. El apellido de los hijos en caso de adopcién: Las normas que gen el apellido de los hijos adoptivos se encuentran también contempla- s en el titulo que regula la adopcidn y no junto a las normas generales ue receptan lo relativo al nombre. Para su estudio debe realizarse una incién segin cual sea el tipo de adopcién; plena, simple o de ntegracion. En el caso de la adopcién plena, el art. 626 C.C. y C. dispone que 21 apellido del hijo se regiré por las siguientes reglas: a) sie trata de una adopcién unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido; b) si se trata de una adopcién conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales; ©) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a peticién de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apeliido de origen al apellido del adoptante 0 al de uno de ellos si la adopcién es conjunta; ) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinién. Es decir que como principio general se asimila a lo dispuesto para los hijos nacidos de filiacién biolégica, por lo que Hevaran el apellido del adoptante 0 de los adoptantes.-Pero como excepcién quien tenga un interés en la cuestién podrd solicitar que el apellido de origen sea adicionado o antepuesto al del adoptante unilateral o al de uno de ellos, en caso de adopeién conjunta. Queda claro que, en este segiin supuesto, el hijo sélo podré tener el apellido de uno de los padres adoptivos y el otro serd el que tiene de su familia de origen74 ‘Manual de Derecho Privado - Parte General En la adopcién simple, y segimn lo establecido en el art. 627 ine. d), el apellido de los hijos se rige por las mismas reglas y pautas que lo dispuesto para la adopcién plena. Sin embargo se prevé expresamente que tanto e} adoptado «que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente» o los mismos adoptantes, puedan requerir que el apellido de origen sea adicionado o antepuesto al adoptivo. ¢. El apellido matrimonial: 1. Derecho al uso del apellido del cényuge: Otro cambio sustancial que trae el Codigo unificado y que también se encuentra en consonancia con las normas constitucionales que prevén la igualdad y la no discriminacién en materia de género, hacen a la posibilidad del uso del apellido del otro conyuge en todas las configuraciones matrimoniales. Cabe recordar que en el sistema anterior -que merecié una importante adaptacién con la sancién de la ley de matrimonio de personas de! mismo sexo- se distinguia cuando el matrimonio era heterosexual, del ‘caso del matrimonio homosexual. En el primer caso existia la facultad de la mujer, de usar el apellido del marido precedido de la preposicién «de», opcién que no se le brindaba al hombre casado con una mujer. En cambio cualquier integrante del matrimonio homosexual podia usar el apellide de su cényuge Fl Cédigo Civil y Comercial subsana esta desigualdad, estableciendo en su art. 67 que «cualquiera de los cényuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposicién “de” o sin ella». La nueva legislacién importa que: 1) se permite a cualquier conyuge (hombre o mujer) y en cualquier configuracién matrimonial (hombre! hombre; mujer/mujer; hombre/mujer), optar por usar el apellido de su cényuge; y 2) la forma del apellido matrimonial podré estar precedido por la preposicién «de» (tal como es habitual en la tradicién hispanica) 0 simplemente afiadirlo sin el uso de esa particula, como sucede en otros paises como es el caso de los de raigambre anglosajona o en Francia, Limitaciones al uso del apellido matrimonial: El derecho al uso del apellido del o de la cényuge, que se encuentra plenamente vigente durante Ia subsistencia del matrimonio, cesa en dos casos, segin lo resuelve la segunda parte del art. 67 C.C. y C: a) Divorcio 0 nulidad del matrimonio: en ambos casos no se podra seguir usando e! apellido del otro cényuge. Sin embargo el |juez puede otorgar la autorizacién para conservarlo en caso que soot mama 8 action cme iat: tt. mime AR eemlaiam iegnitii: iis se i cases ‘Sm *ascartiompe. tem ssn (Amami es wil nc perm ilar ti ater sx ssa aise me emer. ‘sm Me: pr ang, me mmm, eet emma tenes: wera quae Se pine ger vara comes: ue ‘aman peer ARG sMbORMArD 3 aoe: cma ew = ine strana. sans ada yen te a armescunes 0 ea sane ace. unr wins IrePersonas en general, Atributos 15 existan motivos razonables (v.gr. que sea conocido en una actividad comercial, profesional, con ese apellido) b) Viudez: el sobreviviente podré seguir usando el apellido del otro cényuge, pero ese derecho cesard en caso que celebre un nuevo ‘matrimonio o constituya una unién convivencial. d. El seudénimo: Si nos remitimos a la definicién literal la palabra seudénimo significa: «Nombre utilizado por un artista en sus actividades, en vez del suyo propio» (Diccionario de la Real Academia Espafiola). Sin embargo, en el ambito del derecho podemos decir que hace referencia a esa designacién que Ia persona puede darse a si mismo de ‘manera voluntaria y que hace las veces de nombre (Bertoldi-Bergoglio). No obstante, sélo puede relacionarse con algunas de las actividades Que realiza esa persona, pero no podra ser utilizado en sus relaciones con el Estado y en sus relaciones juridicas con otras personas, situaciones en las que debe usar su nombre civil. Su utilizacién es frecuente en ciertos ambientes, como el artistico 0 él deportivo, en los que algunas personas optan por hacerse «conocidas» frente alos demas por ese seudénimo, que normalmente ellos mismos han elegido. Se trata, en definitiva, de una creacién de tipo artificial, que normalmente se encuentra destinada a marcar una actividad de la persona que le puede generar un provecho econémico. Como consecuencia de ese origen podemos afirmar que se aleja de los parémetros generales y caracteristicas del nombre, en tanto tiene un cardcter voluntario -no se adquiere por la filiacién-; no es inmutable ya que puede cambiarse libremente o dejarse de usar. No obstante, cuando ese seudénimo autoatribuido ha cobrado notoriedad goza de la misma tutela que el nombre, tal como se desprende de lo establecido en el art. 72 del Cédigo Civil y Comercial y en el art. 3° de la ley 11.723 de propiedad intelectual. En este ultimo caso se establece que «los autores que empleen seudénimos podran registrarlos adquiriendo la propiedad de los mismos». ¢. Acciones de proteccién del nombre: Con la necesidad de hacer realidad un efectivo amparo de este atributo de la personalidad que es el76 ‘Manual de Derecho Privado - Parte General nombre, el art. 71 del Cédigo estipula ¢ incorpora tres diferentes acciones destinadas a su acabada proteccién y resguardo. Las acciones -que replican con algunas modificaciones, los arts. 20 y 21 de la derogada ley 18.248- han sido designadas como accién de reclamacién y reconocimiento; la de contestacién, impugnacién o usur- pacién y finalmente la accién de supresién del nombre, todas cllas destinadas a que se respete y proteja el nombre de las personas. Seguidamente se desarrollaré el contenido de cada una de ellas: 1) Accién de reclamacién o reconocimiento: El att. 71 inc. a) dispone que es la que se le otorga a «aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y se prohiba toda futura impugnacién por quien lo niega; se debe ordenar la publicacién de la sentencia a costa del demandado». Es decir que ésta le compete a aquella persona a la que se le desconoce el derecho a usar su propio nombre. En definitiva, se desconoce que la persona sea titular de ese nombre y en consecuencia, el titular busca que quien incurre en tales actitudes de desconocimiento, cese en ellas y no reitere esas conductas en el futuro. La accién sera procedente si se verifican los siguientes requisitos ) que el nombre ha sido desconocido 0 negado por quien es demandado yb) que el demandante acredite la titularidad del nombre. La sentencia debra expresar que se reconoce el derecho al uso de ‘ese nombre por parte de su titular, prohibiendo a) demandado todo futuro desconocimiento y deberé ordenarse la publicacién de la sentencia a costa del demandado, 2) Accién de contestacién, impugnacién 0 usurpacién del nombre: Esta receptada en el art. 71 inc. b) que dispone que es la que se confiere a «aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso». Este supuesto se presenta cuando el nombre es usado por otra persona para su propia designacién; es decir, un sujeto comienza a usar un nombre perteneciente a otro, haciéndose Hamar por ese nombre. Para la procedencia de la accién no es necesario que exista mala fe del tercero. Los requisitos de procedencia son: a) el uso indebido de un nombre por parte de quien no es su titular y consecuentemente carece de derecho para hacerlo; y b) la prueba de la titularidad del nombre por parte del accionante. Pers: ur sexzencia busca ha: ‘etmatza cecenarse Ia public: Bh 4c sammatlime. = del art. 71 que & mmc nara ‘a designacion mmm pexicio material 0 = n de supresisn 22 WWarmmen 4 na persona cus’ = mammm.sRrOC:: eto comercial o := == tlaamn oc2siona un perjuici: fre 5: procedencia mmatiine po parte del rec ion de cosas 0 p: Wmmemequer2 gue esa utilizes meer cesignacién le oc Bee cce-oborarse los su Cédigo Civis = ¢ llimmerr ceszz el uso de ese n¢= 7" ammiiniects, y a falta de és: ‘wmpuusnic é:! fallecimiento ce ‘tac 28, en todos los § wmmmic= de los datos wee: > 51 titular de] no= vendre de las per vwmmoucr:: 22 este desarrolle 1 me. personas juridicas, el < mam: ==:"'zadas para su itiva, es el mod. el mundo j aridicas. t=. 1S1C.C.yC. ques wise: >~ivadas destace ° identifigue ws. sridiea adoptc + oar esta circuns.Personas on general, Atributos 7 La sentencia busca hacer cesar el uso indebido por parte del tercero ¥ podrd ordenarse la publicacién de la resolucién, 3) Aecién de supresién del nombre: Esta accién esti contemplada enel ine. c) del art. 71 que dispone que la posee «aquel cuyo nombre es usado para la designaci6n de cosas 0 personajes de fantasia, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso». Esta acci6n, también denominada de «defensa del buen nombre», se ‘e otorga a una persona cuyo nombre ha sido utilizado para designar una sosa, producto comercial o industrial o un personaje de fantasia cuando «al uso ocasiona un perjuicio material o moral. Para su procedencia se requiere acreditar: a) la titularidad del nombre por parte del reclamante; b) la utilizacién del nombre para la Sesignacién de cosas o personajes de fantasia. En el sistema derogado se requeria que esa utilizacién fuera maliciosa, requisito que ya no es necesario en el Cédigo Civil y Comercial; c) el perjuicio material o moral Sue esta designacién le ocasione. De corroborarse los supuestos de procedencia, la sentencia debera hacer cesar el uso de ese nombre y podra ordenarse su publicacién, En las tres acciones la legitimacién activa esté en cabeza exclusiva del titular del nombre. S6lo se habilita a sus descendientes, cényuge 0 sonviviente, y a falta de éstos, a los ascendientes o hermanos, en el ;puesto del fallecimiento del titular. Ademis, en todos los supuestos enumerados se podra demandar la reparacién de los dafios que cada una de esas situaciones le haya scasionado al titular del nombre que inicié la accién. f Nombre de las personas juridicas. Como mencionaramos al somienzo de este desarrollo, el nombre es también uno de los atributos 2+ las personas juridicas, el que puede ser definido como el conjunto de labras utilizadas para su designacié En definitiva, es el modo del lenguaje por el cual esa persona juridic: conocida en el mundo juridico y con el cual se identifica y actiia en las celaciones juridicas. Elart. 151 C.C. y C. que regula to relativo al nombre de las personas sridicas privadas destaca que «la persona juridica debe tener un smbre que la identifique como tal, con el aditamento indicativo de + forma juridica adoptada, La persona juridica en liquidacion be aclarar esta circunstancia en la utilizacién de su nombre».78 Manual de Derecho Privado - Parte General Bs decir que el articulo refleja el caricter necesario y obligatorio del nombre de la persona juridica y para el caso de este tipo de persona Juridica privada debe e] mismo dar cuenta de la forma juridica adoptada, es decir si es una fundacién, una asociacién o una sociedad -y en su caso de que tipo. Se trata de una forma de proteccién y publicidad en relacién a los terceros que entran en vinculacién con ella. Por ello el articulo expresa también que «el nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, tanto respecto de otros nombres, como de marcas, nombres de fantasia u otras formas de referencia a bienes 0 servicios, se relacionen 0 no con el objeto de la persona juridicay. Luego continta normando que «no puede contener términos 0 expresiones contrarios a la ley, el orden piiblico 0 las buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase # objeto de la persona juridica. La inclusin en el nombre de la persona juridica del nombre de personas humanas requiere la conformidad de éstas, que se presume si son miembros. Sus herederos pueden oponerse a la continuacién del uso, si acreditan perjuicios materiales 0 morales». De esta manera si se trata del nombre comercial, tiene un significado amplio, compresivo tanto del patronimico con el que la persona fisica puede desarrollar su actividad comercial, asi como la designacién de fantasia que pueda haber utilizado para desarrollarse en su establecimiento El nombre de la persona juridica tiene importantes funciones en el mundo de las relaciones patrimoniales y en cl intercambio comercial ya que por una parte identifica ¢ individualiza al ente en sus relaciones juridicas y por la otra posibilita que los efectos celebrados por determinados sujetos que lo emplean se imputen a la persona juridica. C. Domicilio a. Concepto. Nociones generales El tercer atributo de las personas que abordaremos es el domicilio, que se encuentra regulado desde los arts. 73 hasta 78 del Capitulo Titulo Il, Libro primero, del Cédigo Civil y Comercial. Si buscamos en algun diccionario 1a alocucién «domicilion, es definida con diversos significados, que si bien no son absolutamente similares, todos se relacionan ¥en donde el Murs pene, cuando 23 centro de = Bo Bestana de ese contro ter Milrome swinc-ones juridicas, =r Bogmecisccehalar que Wiumbitite Am ensién, por ur: i tspacio fisico, per: 2m tammy ie 2 Furidico, ya : ees las relaciones “~ + acién pretends : ~ snceriormente Haz: 12 sentido de su teres 2 3Siio tiene los mi: sca a comtinuaciérPersonas en genera, Atributos 7 Diccionario de la Real Academia Espaiiola lo refiere como «/. La werada fija y permanente; 2. El lugar en que legalmente se ‘onsidera establecido alguien para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos; 3. La casa en que alguien habita 0 se hospedan Todos los significados, hacen referencia, en definitiva, a un lugar fisico en donde se vive, se desarrolla la cotidianeidad, se realizan las actividades y en donde el individuo tiene un centro de referencia, Por su parte, cuando es estudiado como atributo de la persona, el domicilio puede ser conceptualizado como la «sede» de la persona a los efectos juridicos, como ese tugar que el derecho considera, que la persona tiene el centro de sus relaciones juridicas (Alterini) Se trata de ese centro territorial que la persona tiene para el desarrollo. de sus relaciones juridicas, por lo que debe entendérselo desde su Potencialidad juridica, mas alla que al momento de determinada relacién sa persona no se encuentre efectivamente en ese lugar o morada. Es preciso sefialar que desde este punto de vista, el domicilio alcanza ‘una doble dimensi6n, por una parte hacer referencia a un lugar determinado, a un espacio fisico, pero por otra parte también hace alusién al mundo de lo juridico, ya que ese lugar es tenido como centro de imputacién de las relaciones juridicas de esa persona, Este concepto de domicilio, debe distinguirse de las nociones de «residencia» y chabitacién», La residencia es el lugar donde se encuentra la persona con determinado grado de estabilidad. Si bien constituye 21 elemento material del domicilio real, no importa siempre un «domicilion somo atributo de !a persona. La habitacién, en tanto, se relaciona con la permanencia de un ‘ndividuo en un lugar de manera transitoria, accidental; v.gr. la estadia 2n-un hotel durante las vacaciones. En los fundamentos del Anteproyecto se hace referencia a que 4 nueva legislacién pretende simplificar la regulacién legal y que se slimina el anteriormente llamado «domicilio de origen», ya que el mismo no tenia sentido de subsistir, como lo habia sefialado gran parte de la doctrina 6. Caracteres El domicilio tiene los mismos caracteres de los demés atributos, tal somo se detalla a continuacion:80 Manual de Derecho Privado - Parte General - Es iinico: la ley brinda una serie de bases para elevar una sede, casa o vivienda a la calidad de domicilio general de una persona, que puede ser real o legal. - Es necesario: toda persona debe tener un domicilio. Por ello, en caso de desconacerse el domicilio la legislacién determina cual es el mismo a los fines de la imputacién de las relaciones juridicas de las que esa persona puede ser sujeto activo o pasivo. El art. 76 dispone que «/a persona cuyo domicilio no es conocido lo tiene en el lugar donde se encuentra; y si éste también se ignora en el iiltimo domicilio conocido». - Es inalienable: ya que nadie puede desprenderse de este atributo de 1a personalidad mediante su transferencia, La cit- cunstancia de que una persona tenga varios domicilios especia- Ies no desvirtia la caracteristica de unidad ©. Clasificacion El domicilio puede ser clasificado en: general o especial El domicilio general es el que sirve para 1a generalidad de las relaciones juridicas de la persona. El especial, en cambio tiene efectos sélo para algunas actividades especificamente determinadas por lo que pueden constituirse tantos domicilios especiales como relaciones juridi cas lo ameriten, razén por la cual, esta clase de domicilio no es considerado atributo de Ia persona. Por su parte, el domicilio general puede clasificarse como: domicilio real y domicilio legal. 4. Importancia y funciones del domicitio El domicilio, como atributo de las personas cumple una serie de funciones que tienen trascendencia especial en el mundo de las relaciones juridicas, que entablan las personas, o para el ejercicio de sus derechos. Entre los efectos del domicilio puede decirse que: a) Determina la competencia de las autoridades para las relaciones Jjuridicas de las que la persona es sujeto activo o pasivo (art. 78 Cc. y C) 1 Rige lo relativo a yc) . Rige lo que resp materia de «nomé= aplicable al nombre rata, al tiempo des derecho del domici:: 3¢ 1 ae Determina la aplice=':+ facién permanes:* & En ciertas situacior= mento de las obli sue para el cumplic: =rdicado el lugar de Gel deudor al tiempe =: se muda, el acreeé:+ Zomicilio actual o ¢ eudor, cuando el | f Determina quién es e. *~2: es el del dltimo doz: « = emuicilio real. Nocién ocién de domicilio === ‘ona humana tiene &-~ a “2hinwal. Si ejeree activi z=» donde la desempen: = ~ergentes de dicha 2. Cédigo unificado priv ~. + humana, para determ’= = 22 la persona queda dPersonas en general. Atributos a1 a) Rige lo relativo a la capacidad de las personas (art. 2616 C.C yc) b) Rige lo que respecta a los atributos de la persona. V.gr. en materia de «nombre», el art. 2618 dispone que «el derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de quien se trata, al tiempo de su imposicién. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la persona al momento de requerirlo» ©) Determina la aplicacién de la ley a las cosas muebles sin una situacién permanente (art. 2670 C.C. y C.) 4) En ciertas situaciones es el que determina el lugar de cumplimiento de las obligaciones, v.gr. el art, 874 C.C. y C. establece que para el cumplimiento de las obligaciones, cuando no se ha indicado el lugar de pago, sera «el lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligacién. Si el deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicitio actual o en el anterior. Igual epcién corresponde al deudor, cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor». 4) Determina quién es el juez competente: ver. eljuez dela sucesién es el del ultimo domicilio del causante, el art. 2336 C.C. y C. dispone que «la competencia para entender en el juicio sucesorio. corresponde al juez del ultimo domicilio del causante»; el que intervenga en la declaracién de incapacidad o de restriccién de a la capacidad, seré el juez del domicilio de la persona o el del lugar de su internacién (art. 34 C.C. y C.) ©) En los procesos judiciales es necesario a los fines de las notificaciones al demandado ~ >. Domicilio real, Nocién y elementos Lanocién de domicilio real surge del art. 73 C.C. y C. que dice que la persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residen- 4a habitual. Si eferce actividad profesional o econdmica lo tiene en 2! Iugar donde la desempeha para el cumplimiento de las obligacio~ “es emergentes de dicha actividady. El Cédigo unificado privilegia el lugar de residencia habitual de la persona humana, para determinar su domicilio, Es decir que el domicilio veal de Ja persona queda determinado por esa casa, vivienda, morada,82 Manual de Derecho Privado ~ Parte General establecimiento en donde reside de manera habitual. Por ende, alli tendra suasiento, para el desarrollo de la mayor parte de las relaciones juridicas que emprenda, Ello nos lleva a considerar que los elementos estructurantes del domicilio real son dos: el corpus y €l animus. El primero constituye ese elemento material indispensable de esta clase de domicilio, que es la residencia efectiva, clara y concreta de la persona, en un lugar determinado. El animus, por otra parte, importa un elemento volitivo, ya que hace alusi6n a la intencién de hacer de un lugar el domicilio. No obstante que la residencia habitual determina el domicilio real de las personas, el mismo articulo establece que aquél puede quedar desplazado a los efectos de ciertas relaciones juridicas de la persona humana. Es que el individuo que ejerce actividades de tipos profesionales © econdmicas, tiene como domicilio el lugar en donde las desempefia, pero s6lo a los efectos del cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad Asi, por ejemplo, Marfa vive en la ciudad de Cérdoba, y es médica en la ciudad de Oliva. El domicilio real de Maria serd el de Cérdoba, lugar en donde podra ser citada por un juicio por un accidente de transito en el que resulté lesionada una persona. Pero si como consecuencia de una mala praxis en el ejercicio de su actividad como médica, produce una lesién a un paciente, el domicilio en el que tendré que ser demandada sera el que tenga en Oliva. a. Caracteres: El domicilio real tiene los siguientes caracteres: 1) es voluntario, ya que es fijado por la persona, sélo dependiendo de su libre albedrio; 2) es mutable ya que puede cambiarse libremente y en cualquier momento conforme lo establecido en el art. 14 CN. y 3) es inviolable, ya que nadie podra vulnerar ese domicilio, teniendo una proteccién especial ante posibles injerencias extrafias, tal como se desprende del art. 18 CN. b. Constitucién y mutacién: El domicilio real se constituye entonces con la configuracién de sus dos elementos estructurantes, el corpus y el animus, sin que sea necesaria la intencién de permanecer en el mismo para siempre. Es decir que la simple residencia de manera habitual estatuye e] domicilio de Ia persona. Es ese elemento volitivo, sumado al de facto lo que lo determina, Personas 2° 3 vimmzmazs el cambio de dor: mami, «<0 que la modifices::: "amumern uc =rnética la persona i: villian. “7 Zspone que «el dor wits: E22 “acultad no puede swoe de iiltima voluntad mente por el he’ #0272 con dnimo de z<°™ icsi's legal ado, que dice «E: = igpmenaree <2 admitir prueba <~ immer Dermanente para el <2 s obligaciones» ver la sustanciz. = yaque el domic::: © voluntaria 2 sustento deterr:r: 20 lo €s, por eje Gependencia de €: dad)-, su finalida: : | ‘see persona y perm:: limcerlo valer, asi com: evan, ante quien pre- sca3ilidad 0 perma fSmcia no significa que ‘si se dan las circunstarc:2: «: ide +: modificacién, Asi. : <2 sea por un hecho de + se, pasando a os Sexbiarse por una resc wancular o de mulidad de: th Rez:procidad o correla:* <3 ee ce tiene su reciprociez: = sacce, le corresponde co: un 2Snyuge, le correspo- ‘te + soltero» se relacions = wt £) csado de familia y e! ~~ habla de estado de “sn mel titulo de estas 3% emergen de ese atr!> 2. S-: de estado en sentido °:— W ae estado» como a ese ins ‘aitins ce “os cuales emerge ©. = _— wet Fe del tiato de es amie titulo el document: = plo concreto, pod 2 de familia el estas. *:!miento emitida por €:? = ‘onas. Para probar 2 rida ola libreta de 0 viuda la partida c:os Personas on general, Atributos 88 tener frente a algunos un estado de soltero y frente a otro de casado, 4, Oponibilidad: El estado de familia puede ser opuesto a cual quier persona y permite 2 actuacién en sede judicial para hacerlo valer, as{ como para ejercer los derechos que de él derivan, ante quien pretendiera desconocerlos. 5. Estabilidad 0 permanencia: La estabilidad del estado de familia no significa que sea inmutable, pues puede modificarse, si'se dan las circunstancias legales que determinan la viabilidad de su modificacién. Asi, el estado de casado puede modificarse, ya sea por un hecho de la naturaleza como es la muerte del cényuge, pasando a ostentar el estado de viudo/a; o puede cambiarse por una resolucién judicial (sentencia de divorcio vincular 0 de nulidad de! matrimonio). 6. Reciprocidad o correlatividad: El estado de familia generalmente tiene su reciprocidad con otra persona. Asi, al estado de padre, le corresponde correlativamente un estado de hijo. Al de ‘un cényuge, le corresponde el del otro cényuge. Sélo el estado de «soltero» se relaciona con si mismo, sin existir esa reciprocidad. ¢. El estado de familia y el titulo de estado Cuando se habla de estado de familia es necesario hacer mencién 4 su relacién con el tinulo de estado, que permite acreditar y ejercer los derechos que emergen de ese atributo de la persona. a) Titulo de estado en sentido formal: de manera corriente se alude al «titulo de estado» como a ese instrumento 0 conjunto de instrumentos piblicos de los cuales emerge el estado de familia de una persona (Azpiri). Se trata del titulo de estado en sentido formal, que permite identificar como titulo el documento que hace oponible y prueba el estado de familia. Como ejemplo concreto, podemos decir que para probar y hacer valer un estado de familia el estado de hijo, es necesario presentar la partida de nacimiento emitida por el Registro del Estado Civil y Capaci- dad de las Personas. Para probar la existencia del matrimonio debe presentar la partida o la libreta de familia, emitida por el mismo registro; para el de viudo 0 viuda la partida de matrimonio y la de defuncién.90 ‘Manual de Derecho Privada - Parte General b) Titulo de estado en sentido material: También puede aludirse al «titulo de estado» en sentido material 0 sustancial, En este supuesto, ¢: término se utiliza para hacer referencia a la causa, motivo o raiz, de un determinado emplazamiento en un estado de familia. Como ejemplo podemos decir que la filiacién por naturaleza, reconoce como titulo de estado en sentido material, un presupuesto biol6gico. es decir, ese vinculo de sangre que una a un hijo con su padre y con st madre. Por tal motivo, en los casos que ese hijo no sea reconocido por alguno de ellos, podré iniciar la accién judicial para obtener el emplaze- miento probando el presupuesto bioldgico. Este hijo aiin no reconoci pero que afirma judicialmente serlo de determinada persona, pod: hhacer valer la causa o titulo de un emplazamiento. Ello le permitiré logra: Ja sentencia que lo declare y ordene al Registro del Estado civil y capacidad de las personas otorgar el titulo de estado en sentido formal finalmente, la partida de nacimiento con la filiacién reconocida. 4. Proteccién del estado de familia El sistema juridico articula una serie de acciones para la protecci6s. del estado de familia que corresponde a una persona, ya porque le ¢: desconocido el que le corresponde (accidn de reclamacién de estado é: hijo), © porque el que tiene no se condice con la realidad (accion é= desplazamiento de estado de hijo), 0 eventualmente para modificar el qu: tiene (peticién de divorcio) o crear un nuevo estado de familia (ack de adopcién). De esta manera aquella persona que no se encuentra emplazado e> clestado de familia que le corresponde, tiene a su aleance la aceién dé estado destinada a declarar que existen los presupuestos de ese estade Se pueden clasificar de diferentes maneras: 1) Porel vinculo familiar: a) Accidn de estado matrimonial. ) Accién de estado filial: Filiacién matrimonial. Filiacién extramatrimonial Filiacion adoptiva, 2) Por los efectos de Ia sentencia: a) Acciones constitutivas de Estado de familia: son aquellas ¢ las que las sentencias que resuelven la accién, constituye tsvasen -yeun Personas en general. Atributos 91 nuevo estado de familia. V.gr. la accién de divorcio vincular, que emplaza a los ex cényuges en el estado de «divorciados», b) Acciones declarativas de Estado: se trata de aquellas en que se declara la existencia o inexistencia de presupuestos pre- existentes que son el fundamento del vinculo juridico familiar. Ver. en caso de prosperar una accién de filiacién que declara que alguien es hijo de otra persona, la sentencia no hace mas gue reconocer una situacién juridica pre-existente. 3) Por la vinculacién con el titulo de estado de familia: a) Acciones de emplazamiento: Son aquellas en las que se emplaza a la persona en un nuevo estado de familia: la adopcién establece un nuevo vinculo juridico paterno/filial entre adoptante/s y adoptado b) Acciones de desplazamiento: Tienden a destruir el titulo de estado de familia ya existente, V.gr. la accién de mulidad del matrimonio. 1. Patrimonio Como se sefalé, el patrimonio es un atributo exclusive de las Personas juridicas. Estas necesitan de bienes para cumplir con los fines que se han propuesto, y para los cuales han sido creadas. EI patrimonio al ser un atributo de las personas juridicas, es inescindible de su personalidad, de modo tal que su desaparicién, en general, determina su extincién y es una causal de disolucién. Bibliografia Ate pe Murron1, Isabel Lucia, «;Es posible la declaracién de capacidad parcial?», Revista de la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Cérdoba, Cba., 2011-1 Auterm, Atilio Anibal, Derecho privado. Parte general, Introduc- cidn, Derecho civil y derecho comercial, Abeledo-Perrot, BS. As., 1995, Azetn, Jorge, Derecho de familia, Hammurabi, Bs. As., 2000.92 ‘Manual de Derecho Privado - Parte General Betuvscto, Augusto César, Manual de derecho de familia, Depalma, Bs. As., 1993. ts. Ly IL BekroLDI DE Fourcabe, Maria Virginia (directora), Temas de derecho privado I, Parte General, Advocatus, Cba., 2002 - (Girectora), Clases de Derecho Civil, Parte general, Persona, Actos Juridico, Responsabilidad Civil, Advocatus, Cba., 1997. - Estado civil. Acciones y procedimiento, Advocatus, Cba., 1998. BurELeR CAceRES, José A., Manual de derecho civil. Parte general ‘Advocatus, Cha., 1989. Cieuzzi, Maria Susana, «El concepto de persona y dignidad a la luz de prisma bioético», Revista de Derecho de Familia y las Personas. junio, 2012 Diz Picazo, Luis y GULLON, Antonio, Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 1998, vol. I. Di Lita, Pedro, «La representacién del menor bajo patria potestad», e: RDF N° 13, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, Fama, Maria Victoria y Henna, Marisa, «Cronica de una ley anunciade y ansiada», ADLA 2005-E, 5809; FaNzoLato, Eduardo I., Derecho de familia, Advocatus, Cba., 2007, t. 1 Fundamentos del Anteproyecto de Cédigo Civil y Comercial de Je Nacién, Cédigo Civil y Comercial, Zavalia, Bs. As., 2014. Git Dominauez, Andrés, Fama, Maria Victoria y Hernexa, Marisa, Ley de proteccién integral de nifias, niftos y adolescentes, Ediar, Bs. As Guaunon, Silvia - Seutzer, Martin, «La sentencia en los juicios de insania ¢ inhabilitacién a la luz de la nueva ley de salud mental». D.J. 29/6/11. Guerra Lorez, Rodrigo, «La persona es fin y no medio. El fundamente normativo de Ia bioética personalista», en Bioética personalista. ciencia y controversias, Gloria Maria Tomas y Garrido y Elen Postigo Solana (editoras), Tribuna Siglo XI, Ediciones Internacio- nales Universitarias. Madrid, 2007. Herrera, Marisa, «El Cédigo Civil y Comercial de la Nacién desde le perspectiva de género», La Ley, 19/2/15. Kietmanovicn, Jorge L., «EI nuevo juicio de interdiceién y de inhabilite- cién (Ley 26.657)», LiL. 2011-A. Kraur, Alfredo J., «Derecho y salud mental. Hacia un cambio de paradigmay, L.L. 2012-C, 1368. eee 3a ‘apm so ee ane an ses et lanzalma, zrecho fotos 998, eral, 22 del “sonas, Personas en general, Atributos 93 “acruz Beroeso, José Luis y Rivero Hernanpez, Francisco, Parte general del derecho civil, Bosch, Barcelona, 1984. “arerarere, Jorge N. - Muntz, Carlos, «La nueva Ley de Salud Mental. Implicancias y deudas pendientes en torno a la capacidads, ED del 22/2/11. ‘Lopez pe Zavatia, Fernando José, «La regulacion de la persona humana. Aspectos generales». http://www.acaderc.org.ar/doctrina/codigo- civil-y-comercial,-la-tegulacion-de-la-persona-humana.-aspectos- generales. Luoveras, Nora y Faraoni, Fabién, La mayoria de edad Argentina. Andlisis de la ley 26579 /2009, Nuevo Enfoque Juridico, Cba., 2010. Luoveras pe Resk, Maria Emilia en Luoveras, Berroupi ¥ BExcoctio, Lecciones de derecho civil, personas naturales y juridicas, Advocatus, Cba., 195, p. 135. Marinez Avconta, Julio A., «Primera aproximacién al impacto de la Ley Nacional de Salud Mental en materia de capacidad civivl, La Ley, Sup. Act. 7/12/10. Mokciito, Silvia y Torres, Gioconda, «Capacidad progresiva y los derechos procesales de niflas, niflos y adolescentes», Actualidad Juridica, Familia y Minoridad N° 70, Cba., 2010, p. 7600. Moro Atmaraz, Jess y Sanctz Cio, Ignacio, Nociones basicas de derecho civil, Tecnos, Madrid, 1999. Muwz, Carlos, «Régimen de Capacidad de Menores en el Proyecto de Cédigo Civil y Comercial de la Nacién», D.J. 1/8/12, 95. ~ «Personas con incapacidad y con capacidad restringida por raz6n de discapacidad mental en el Proyecto de Cédigo Civil y Comercial», DFyP 2012 (septiembre), La Ley, 158. Rivera, Julio César, Instituciones de derecho civil, Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. | Rivera, Julio C.- Hoorr, Irene, «La nueva ley 26.657 de salud mental», SIA, 25/5/11. Rivera, Julio César - Mepina, Graciela (directores), Cédigo Civil y Comercial de la Nacién Comentado, La Ley, Bs. As, 2014. Sovani, Néstor, «El apellido de los hijos. Nuevas tendencias», La Ley 30/ 8/11, 1; La Ley 2011-E , 778.CAPITULO III PERSONAS HUMANAS. PRINCIPIO Y FIN DE SU EXISTENCIA Patricia Stein Sumario: I. Personas humanas. |. Principio de la existencia, Dis- ‘tinciones. Il. Las personas por nacer. 1. Concepto. 2. Cuestiones planteadas por los avances cientificos al derecho. 3. Importancia Juridica de la concepcién. Formas de determinacién. 4. Capacidad de derecho e incapacidad de ejercicio. Representacién. 5. Impor- tancia y prueba del hecho del nacimiento. III. Derechos humanos. 1. Importancia, Tutela constitucional. 2. Derechos de le persona~ lidad. a. Concepto. b. Naturaleza, caracteres y principios que los rigen. Inviolabilidad de 12 persona humana y afecciones a la dignidad. 3. Derechos que tienen por objeto manifestaciones fisicas. a. Derecho a la vida. b, Derecho a la salud. c. Disposicion del propio cuerpo y del propio cadaver. 4. Derechos que tienen por objeto manifestaciones espirituales. a. Derecho al honor. b. Derecho a la imagen. c. Derecho a la intimidad. d. Derecho a no ser discriminado. e. Derecho a la libertad. f. Derecho a la identidad personal. IV. Fin de la existencia de las personas humanas. | Muerte comprobada. a. Concepto. b. Cuestiones juridicas planteadas por los avances cientificos. c. Forma y prueba del diag- néstico de muerte. d. Efectos patrimoniales y extrapatrimoniales. 2. Muerte presunta. a. Introduccién. b. Régimen legal. c. Casos y téminos. d. Efectos patrimoniales y extrapatrimoniales. e. Reapa- ricién del presunto muerto. f. Supuestos de ausencia y desapari- ccién de personas. V. Prueba de la existencia y atributos de las personas humanas. 1. Introduecién. 2. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. 3. Prueba del estado civil, nombre y capacidad. Partidas: concepto y requisitos. 4, Prueba supletoria. 5. Prueba de la identidad. Registro Nacional de las Personas. Bibliografia.96 Manual de Derecho Privado - Parte General I. PERSONAS HUMANAS 1, Principio de Ja existencia. Distinciones En Ia existencia de las personas humanas, pueden distinguirse dos periodos; uno que se inicia con la concepcién y termina con el nacimiento (persona por nacer) y otro que comienza con el nacimiento con vida y culmina con la muerte (persona fisica o humana propiamente dicha). En definitiva, las personas por nacer y las personas humanas propiamente dichas, constituyen dos etapas en la existencia de las personas humanas. Elart. 19 del Cédigo Civil y Comercial establece: “Ia existencia de la persona humana comienza con la concepcién”. Como puede apreciarse, la norma no distingue si la concepcién fue corpérea 0 extracorporea. A partir de las practicas de fertilizacion humana asistida, se pueden diferenciar dos posturas respecto del principio de existencia de la persona humana, que si bien seran tratadas oportunamente, corresponde mencionarlas. Una de ellas, sostiene que la existencia de la persona comienza a partir de la uni6n de los gametos femenino y masculino sin diferenciar si esto se produce dentro o fuera del seno materno. La otra posicién distingue segin el modo de concebir, pues si es a través de una técnica de fertilizacién asistida, Ia existencia de la persona humana se inicia a partir de la implantacién del embrién en el cuerpo de la mujer. II. LAS PERSONAS POR NACER 1. Concepto La persona por nacer no ha sido definida por el Codigo Civil y Comercial, porlo que resulta provechosa la definicién proporcionada por el Cédigo Civil de Vélez. Sarsfield, segiin el cual, persona por nacer es a que no habiendo nacido est concebida en el seno materno. Asi, el codificador reconoce Ia personalidad juridica desde la concepcién, apartindose de los cédigos que sustentaban el criterio del derecho romano, que reconocia la existencia de Ia persona desde el nacimiento. serme am, sm ngs: smu: "~ SOgpecailin armas Deere jinn tm lie i mmmentit sacusxpuinay ant. > Nemec aa Minette cree. pent es. ‘igen 22 Ne — amici TERE gu 5° ager tn iin. mee ae Tes meme fester ns" apg. mec ae ee ‘eviiagermeatom ‘te seguman de ‘momma mec magmatic 2 mm ey a um" ‘Com ae wet, a = seem: tm, ge nw =” ree ase bs seem mune. Sie ever immu + me a= MY eR ou a am el er auc. ES mies me sommes ae a ‘cam fsce = asstencia de cxo puede ¢ :oporea cz se pueden secsia de la scresponde mienza a enciar si posicién técnica inicia a Civil y onada por sir ancer es Asi, el speién, derecho :niento. Personas humanas. Principio y fin de su existenci 97 Para estas legislaciones la personalidad estaria subordinada a una condicién suspensiva, pues los derechos se adquieren con el nacimiento ‘ya que sélo entonces hay persona (Bertoldi-Bergoglio). 2. Cuestiones juridicas planteadas por los avances cientificos Hace tiempo la procreacién era parte del mero orden biolégico natural: concepcién intrauterina, embarazo y nacimiento. El panorama hoy es mucho mas complejo pues la ciencia abrié la posibilidad de una fecundacién extrauterina, que puede llevarse a cabo con los componentes genéticos de la pareja, o bien empleando los aportados por un tercero. Hace ya tiempo que se llevan a cabo técnicas de reproduccién humana asistida (TRHA), que en la prictica se advierte, constituyen un remedio para superar la infertilidad de parejas o un recurso cientifico para quienes no resignan la filiacién natural. Dentro de ellas podemos mencionar la inseminacién artificial y a fertilizacién extracorpérea. Fn Ja primera, como la unién del gameto femenino y el masculino se produce en el cuerpo de la mujer, hay persona humana desde la concepcién que tuvo lugar intrauterinamente. Es la segunda de las técnicas mencionadas, la que plantea cuestiones juridicas en relacién al momento a partir del cual existiria la persona, ya que la fecundacién del évulo se produce fuera del cuerpo de la mujer, para luego ser implantado en el titero materno. Como se sefial6, las posturas en la materia pueden resumirse en las siguiemtes: una, que no establece distincién alguna en cuanto al lugar en el que se produce la unién del gameto femenino y el masculino, dentro del seno materno, o fuera de él se esté frente a un embrién con la calidad de persona humana y por lo tanto dotado de personalidad juridica. La otra posicién sostiene que es a partir de la anidacién det 6vulo fecundado en el titero materno, que comienza la existencia de la persona humana. El embrién no implantado, que es el constituido por el grupo de sélulas resultantes de la division progresiva del ovocito desde que es Fecundado hasta el dia 14, no es juridicamente persona. Sin embargo, esta fuera de discusion que en él hay vida humana merecedora de proteccién, por Jo que debe prohibirse su desecho o destruccién. En nuestro pais se ha dictado la ley 26.862 de reproduccién nédicamente asistida (2013). La finalidad de la norma es «garantizar98 ‘Manual de Derecho Privado - Parte General el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproduccién médicamente asistida» (art. 1°) y asegurar a todos los beneficiarios, el derecho al acceso igualitario a estas practicas (art. 6° ine. 1), Para acceder a estos procedimientos de reproduccion médicamente asistida, se exige ser mayor de edad y que se haya expresado el consentimiento informado, e] que puede ser revocado hasta antes de producirse la implantacién del embrién en la mujer (art. 7°). Se establece 12 cobertura por parte de las obras sociales y entidades prepagas de estos procedimientos y técnicas de reproduccién humana asistida, como asi también Jos servicios de guarda de gametos 0 tejidos reproductivos (art, 8°). Por su parte, el decreto reglamentario 956/2013 establece en el art. 2° cudles serén consideradas técnicas de baja y alta complejidad. Las primeras son «aquellas que tienen por objeto la unién entre dvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la induccién de ovulacién, estimulacién ovarica controlada, desencadenamiento de la ovulacién ¢ inseminacién intrauterina, intracervical 0 intravaginal, con semen de la pareja o donante». Las segundas, «aquellas donde la unién entre évulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundacién in vitro; la inyeceién intracitoplasmatica de espermatozoide; la criopreservacién de ovocitos y embriones; la donacién de ovocitos y embriones y la vitrificacién de tejidos reproductivos». En los procedimientos de alta o baja complejidad que lo requieran, la donacién de gametos y/o embriones deberd estar incluida y ésta «nunca tendri eardcter lucrativo 0 comercial» (art. 8°). ‘A pesar de estas prescripeiones, ni la ley ni el decreto reglamentario se involueran en otras cuestiones relacionadas a Ja reproduccién humana asistida, tales como: la naturaleza del embridn in vitro, las condiciones de la crioconservacién de los embriones no implantados, la prohibicién de ‘construir» embriones humanos para fines industriales, comerciales, 0 de mera experimentacién, lo relativo a Jos dadores y sus derechos. Sin embargo, la norma transitoria segunda del nuevo cédigo establece que una ley especial deberd regular la proteccién del embrién no implantado, por lo cual, la naturaleza, limites y grado de proteccion que se otorga al embrién in vitro requicre de una normativa especial. Personas humanas. Pri Shsras juridico del embrién 2 lo que respecta a la natura marizré segin cual de las post , para una de ellas, has twuzion del gameto femenino ym: ieexxcacién; por lo tanto, seré itm=s-erino como el extracorpore lininereates a su calidad de tal y es tie pe-sona por nacer (art. 101 in Para la otra posicién, deben ¢ val nc estar implantado aiin el « por existir en él vida hur qmrotescion, debe evitarse su dest meser-acién y destino. Foro tanto, por no tratarse ¢ pplantado, no cabria le recibir bienes por donacis: ‘ario de un seguro, ni ret & adquisicién de derecho no corresponderia hace Ja etapa que se inicia cor sitiene la calidad de persé econocidos a partir de ‘tiger os derechos de las person: jentemente la Corte Int Ss. 1a Corte entiende que dido como un momento | muyes, Sado que un embrién no tie @ a ylantacién no sucede> puede apreciarse, « materia de derechos juridica del embr considerable y esencia! moans nteramericana de Derechos ¥ = vitroy) e/ Costa Rica», 228Personas humanas. Principio y fin de su existencia 939 Status juridico del embrién En lo que respecta a la naturaleza juridica del embridn, la respuesta Variara segin cual de las posturas sefialadas precedentemente se adopte. Asi, para una de ellas, hay persona desde el momento mismo de Ia. uniéa del gameto femenino y masculino, sin importar donde ocurrié la fecundacién; por lo tanto, sera persona humana tanto el embrién intrauterino como el extracorpéreo, que seri titular de todos los derechos. inherentes a su calidad de tal y estara sujeto a la representacién legal de la persona por nacer (art. 101 inc. a C.C. y C.). Para la otra posicién, deben distinguirse dos etapas. En la primera, al no estar implantado aiin el embrién, no hay persona, pero debe tutclarse por existir en él vida humana; en este sentido y como medio de proteccién, debe evitarse su destruccién y manipulacién, cuidando su preservacién y destino. Por lo tanto, por no tratarse de una «persona» en sentido técnico al no estar implantado, no cabria la representacién del embrién in vitro, ni podria recibir bienes por donacién, herencia o legado, ni ser designado deneficiario de un seguro, ni retrotraerse a la época de la fecundacién in vitro Ia adquisicién de derecho patrimonial alguno; en relacién con la filiacién, no corresponderia hacer indagaciones a su respecto. En Ta etapa que se inicia con la anidacién en el utero materno, el embrién si tiene la calidad de persona y los derechos que le correspondan le serfan reconocidos a partir de ese instante conforme las reglas que igen los derechos de las personas por nacer en general. Recientemente Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo: «... la Corte entiende que el término ‘concepcién’ no puede ser Comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la ‘mujer, dado que un embrién no tiene posibilidad alguna de supervivencia si la implantacién no sucede» \. Como puede apreciarse, «la maxima instancia judicial de la region en materia de derechos humanos se ha expedido acerca de fa naturaleza juridica del embrién no implantado. Esto allana de ‘manera considerable y esencial el camino interpretativo acerca de (1) Core Interamericana de Derechos Humanos, «Astavia Murillo y otros (afecunda- ‘i6n in vitro») e/ Costa Rica», 228/11/12.100 Manual de Derecho Privado - Parte General que se entiende por concepcién en el marco de las técnicas de reproduccién asistida... En definitiva, para la Corte Interamerica- na, la existencia de la persona humana comienza con la implanta- cién del embrion y por ende, el embrién no implantado, no es persona humana» (Herrera). En este sentido, reiteramos que el hecho de no reconocer persona~ lidad juridica al embrién in vitro, no implica que no sea merecedor de tutela juridica como ya se ha sefialado, y para ello seré necesario el dictado de una ley especial, tal como prescribe la norma transitoria segunda del Cédigo Civil y Comercial. 3. Importancia juridica de la concepcién. Formas de determinacién Es de importancia determinar la época de la concepeién pues fija el momento a partir del cual existe la persona humana (art. 19 C.C. y C.); ademés, determina el emplazamiento filial que tendré el nacido y el destino de los derechos que hubiera adquirido estando concebido. A fin de fijar la época de la concepeidn, cuando ésta tiene un origen no asistido, se deben tener en cuenta los plazos minimo y maximo de duracién del embarazo. El término minimo se presume que es de 180 dias y el maximo se estima que es de 300 dias. Esta presuncién admite prueba en contra (art. 20 C.C. y C.). La época de la concepcién queda fijada entre el plazo maximo y el minimo mencionados. A tal fin, se computan trescientos dias hacia atrés, desde el dia anterior al nacimiento y se cuentan los ciento ochenta dias, del plazo minimo de modo que la concepcién debié producirse dentro de los primeros ciento veinte dias que son la diferencia entre el maximo y ‘elminimo del embarazo. Por lo tanto, para la ley, la concepeién ha podido ocurrir en un momento cualquiera de los 120 dias de los 300 que precedieron al nacimiento. Enel Codigo Civil y Comercial se distinguen tres tipos de filiacién: por naturaleza, por técnicas de reproduccién humana asistida y por adopcién. En la filiacién por naturaleza, conforme lo establece el art. $66, se presume que el nifio nacido después de la celebracién del matrimonio tiene por padre al marido de la mujer, y que e! nifio nacido dentro de los 300 dias de disuelto el matrimonio, separacién de hecho o interposicion Personas humanas. P: dir x 2emanda de divorcio, tiene p: smurd: muerto, Esas presuncione 2 través de las pruebas E> el supuesto en que hubiere ana asistida, el art. 5 de reproduccién kumar: hombre 0 de la mujer 2 ate) previo, informado y lib w S42 debidamente inscripto Miso. tad de las Personas. sgpuvs25 los gametosy. Por lo ts smiiuinces. va que la determinaciér: <: (fic. bre e informado prestade 12 soluntad procreacional» ¢ valimmer> fundante para la determ:: isn asistida, sea que se = \teterseros. De este modo, la v decisiva para la dete— iad de derecho e incaps Sona por nacer goza de : «. adquirir derechos y co=~ “amente adquiridos sie! - ida. (art. 21 C.C. y C on sea irrevocable, que: ~ ebido a la época de !: ato a los derechos de ‘onial se destaca el < er respetado en su +a salud. En el orden pe: -demnizaciones, recla~ cuanto a la posibiiic: + acotada a los derechos 10 a la capacidad de =: a CC. y C.) y actia a tra sis an 101 ine, aC. y Cminacion fijael Cy; ‘aatras ersa dias trode imo y ‘odido 220 que - £46, se monio 2: delos = sicion Personas humanas. Principio y fin de su existencia 101 de le demanda de divorcio, tiene por padre al ex marido de la mujer o al marido muerto. Esas presunciones, al ser relativas, admiten prueba en contrario a través de las pruebas biolégicas (ADN). En el supuesto en que hubieran sido aplicadas técnicas de reproduc- cién humana asistida, el art. 562 establece que «Los nacidos por las técnicas de reproduccién humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los articulos 560 ¥ 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos». Por lo tanto, no se aplicarian las presunciones seftaladas, ya que la determinacién de la filiacién deriva del consentimiento previo, libre e informado prestado de conformidad con la ley (art. 575). La «voluntad procreacional» debidamente acreditada, constituye el elemento fundante para la determinacién de la filiaci6n en los casos de fertilizaci6n asistida, sea que se emplee material genético de la pareja 0 de terceros. De este modo, la voluntad de quienes quieren ser padre y madre es decisiva para la determinacién de la maternidad y de la paternidad. 4. Capacidad de derecho e incapacidad de ejercicio. Representacion La persona por nacer goza de capacidad de derecho, pudiendo por Jo tanto, adquirir derechos y contraer obligaciones, los que quedarin irrevocablemente adquiridos si el concebido o implantado en la mujer, hace con vida. (art. 21 C.C. y C.). Entonces, es requisito para que la adquisicién sea irrevocable, que el nacimiento ocurra con vida y que haya estado concebido a la época de la adquisicién del derecho, En cuanto a los derechos de los que puede ser titular, en el orden extrapatrimonial se destaca el derecho que corresponde a todo ser humano a ser respetado en su propia dignidad, como asi también el derecho a la salud. En el orden patrimonial, puede adquirir donaciones, hereneia, indemnizaciones, reclamar alimentos, ser beneficiario de una pensién. En cuanto a la posibilidad de contraer obligaciones, ésta se encuentra acotada a los derechos que hubiera adquirido. Respecto a la capacidad de ejercicio, es una persona incapaz (art 24 ine. C.C. y C.) y actita a través de sus representantes, que son los padres (art. 101 ine. a C.C. y C.)702 Manual de Derecho Privado - Parte General 5. Importancia y prueba del hecho del nacimiento EI hecho del nacimiento con vida reviste importancia porque la Persona humana inicia un nuevo periodo en su existencia que finalizara con la muerte, Ademas, determina la adquisicién irrevocable de los derechos adquiridos por el por nacer. Si el nacimiento hubiera ocurrido sin vida, por imperio del art. 21, se consideraré como si nunca hubiera existido y operard la resolucién de los derechos que haya adquirido estando concebido. No interesa si el alumbramiento ocurrié de modo natural o quirirgico para que se desencadenen los efectos, basta que haya sido con vida, aunque sea unos instantes después de separado del cuerpo de la madre, aunque no se haya cortado aiin el cordén umbilical. Siguiendo el Cédigo de Vélez, el Cédigo Civil y Comercial, no exige la viabilidad del recién nacido; es decir, Ia aptitud del concebido para prolongar su vida fuera del cuerpo de la madre. Otros ordenamientos si Ja exigen, como el espafiol que requiere una viabilidad de 24 hs, En caso de duda, la presuncién es que el nacimiento fue con vida (art.21), y correspondera a quien intente destruir esta presuncién, acreditar que el niflo nacié muerto, La prueba del hecho del nacimiento se realiza por medio del certificado extendido por el profesional que atendié a la mujer en el parto {art. 565) y la ficha de identificacién o impresién plantar derecha (art. 33 ine, b, ley 26.413 de Registro Civil) extendida por el establecimiento en el que se produjo el alumbramiento. Los nacimientos ocurridos sin atencién médica, se probarin con certificado médico emitido por un establecimiento médico asistencial publico con determinacién de edad presunta y sexo, y ademés, la declaracion de dos testigos que acrediten el lugar de nacimiento en la jurisdiccién de que se trate, el estado de gravidez de la madre y haber visto con vida al recién nacido, debiendo suscribir el acta de nacimiento respectiva (art. 32 inc, ¢ ley 26.413). La prueba del nacimiento, se lleva a cabo por medio de la partida correspondiente. Personas humanas. P: GL DERECHOS HUMANOS 2 Importancia, Tutela constit Gerechos humanos const: enc:ecie e indivisible de los der ssnciaie: y culturales del hombre. Sc Serechos permitiré asegur . Bergoglio). 1© reconocimiento se enc a humanos que integran e: ‘ime 2 CN.) por ejemplo, pueder mi ce “os Derechos del Hombre Humanos (amada tam: internacional de Derech ‘Gaswvec-zicn de los Derechos del S dt és Zorma de discriminacié= limxer>cr=dos otros, a nuestro sister Weocezs con discapacidad, que = echos personalisimos, : Wtumao:s desde la érbita del derechc am 2-25. Ya que estos iltimos se re: se. 52t0 tanto en su posicién =~ cho a un medio ambien: na, a la educacién (Tez ~ mrechos de Ia personalidad chos de la personalide: vitalicios, que tiene: humana y que por sé: +0 pueden transmit3 porque la 2: cxirirgico con vida, ‘a madre, noexige <2 medio del ~srenel parto erecha (art. 33 niento en Sarin con + 1a partida Personas humans. Principio y fin de su existencia 103 II. DERECHOS HUMANOS 1. Importancia, Tutela constitucional Los derechos humanos constituyen un complejo integral, interde- Pendiente ¢ indivisible de los derechos civiles, politicos, econdmicos, sociales y culturales del hombre. Sélo el reconocimiento integral de todos estos derechos permitiré asegurar la efectividad en el goce de éstos. Bertoldi, Bergoglio). Dicho reconocimiento se encuentra plasmado en los tratados de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad (art. 75 inc, 22 C.N.); por ejemplo, pueden mencionarse, la Declaracién Univer- sal de los Derechos del Hombre, ia Convencién Americana sobre Derechos Humanos (llamada también Pacto de San José de Costa Rica); el Pacto Internacional de Derechos Politicos, Econémicos y Sociales; la Convencion de los Derechos del Nifto; la Convencién sobre eliminacién de toda forma de discriminacién contra la mujer. También se han incorporados otros, a nuestro sistema juridico, como la Convencién sobre Personas con discapacidad, que han inspirado importantes reformas legislativas. Los derechos personalisimos, por su parte, aluden a los derechos humanos desde la érbita del derecho privado, pero no deben confundirse con ellos, ya que estos iiltimos se refieren a prerrogativas que corresponden al sujeto tanto en su posicién en la sociedad como frente al Estado, v.gr. el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado, al acceso a una vivienda digna, a la educacién (Tagle). a. Concepto Los derechos de la personalidad son los derechos subjetivos privados innatos y vitalicios, que tienen por objeto las manifestaciones de la Personalidad humana y que por ser inherentes, extrapatrimoniales y Necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta Cifuentes).104 Manual de Derecho Privada - Parte General b. Naturaleza, caracteres y principios que los rigen. Inviolabilidac de la persona humana y afecciones a la dignidad En cuanto a sus caracteres, éstos son innatos, ya que nacen con l¢ persona humana; son vitalicios, la acompafian durante toda su existencia; son absolutos porque se dan contra todos; necesarios porque nadie pueden carecer de ellos; relativamente indisponibles en tanto su titular tendré un margen de disponibilidad de éstos, siempre que no se afecte cl orden publico; son extrapatrimoniales, pues estén fuera del comercio. Enel émbito de los derechos personalisimos cobra plena vigencia el principio de inviolabilidad de 1a persona humana y el respeto por la dignidad personal, el que ha sido receptado expresamente en el Cédigo Civil y Comercial (art. 51). La inviolabilidad de la persona humana presupone el derecho que corresponde a todo ser humano a ser respetado en su propia dignidad, funcionando este concepto como marco abarcativo de las diferentes manifestaciones de Ja personalidad humana tanto fisicas (Ia vida, el cuerpo y la salud) como espirituales (el honor, intimidad, imagen ¢ identidad). Todos los derechos personalisimos se fundan en el reconocimiento de una dignidad que corresponde a cada ser humano por el solo. hecho de serlo (Saux). La Constitucién de Cérdoba contiene un reconocimiento expreso a la inviolabilidad de la persona humana en su art. 4° que prescribe: «La vida desde su concepcién, la dignidad y la integridad fisica y moral de la persona son inviolables. Su respeto y protecci6n es deber de la comunidad y, en especial, de los poderes piblicos». En cuanto a la recepcién legislativa que han tenido estos derechos, nos parece importante sefialar, que si bien Vélez Sarsfield no regulé los derechos de la personalidad en el Cédigo Civil, esto no significé que desconociera su existencia, pues a ellos se refirié en la nota al art. 2312, cuando expres6: «Hay derechos y los mas importantes que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia de} individuo mismo a que pertenecen, como fa libertad, el honor, el cuerpo de la persona, ete.». El codificador estimé que al tiempo de sancién del Cédigo Civil, estos derechos tenian adecuado resguardo en el art. 33 CN, Sin embargo, con el correr del tiempo se fue vislumbrando que los avances cientificos, médicos, tecnolégicos, traian aparejado medios cada vez més sofisticados de ataque a los bienes de la personalidad humana, lo que Ilev6 al dictado de regulaciones especificas como la ley y Comercial, se ‘me rag:s de derechos hi ‘wae: ac zonstitucionalidad, * vatsinm 3© “= proteccién de le -ssatamer:3!25” Wwersznos que tienen por °? Smrecn: a la vida <2 constituye el bie= amma odo tal que se &: st liga, Dimanan de este 272" mm ac3ces, conservarla # aeresho personalisimo & ‘ncién Americ: fablece que tod: del momento ce #8 del delito de he= -=stiones relacionac= ove *2 eutamasia y el de 0722 consiste en la is Sédigo Penal, seré -20, existen dos =.orque nadie su titular ra se afecte el comercio, a vigencia el speto por la -n el Codigo Gerecho que >pia dignidad, 2s diferentes (la vida, el 210 por el solo ce ien10 expreso a scribe: «La y moral dela de la comuni- 0s derechos, 2 no regulé los =: signifies que 2 al art, 2312, © son bienes, - 2 existencia del + :-or.el cuerpo de on del Cadigo personalidad = como la ley Personas humanas. Prinipiey fin de su existencia 105 11.723 sobre derecho a la imagen y derecho de autor; la ley 21.173 que incorporé el art. 1071 bis al C.C. sobre derecho a la intimidad; Ia ley 24.193 sobre trasplantes de érganos; la ley 23.592 sobre actos diseri natorios; Ia ley 26.529 de derechos del paciente modificada por ley 26.742 de muerte digna; la ley 26.743 sobre identidad de género. La incorporacién en el cédigo de un régimen sistemético de los derechos personalisimos, era reclamada desde hace tiempo por la doctrina nacional. El Cédigo Civil y Comercial, los regula en el Libro Primero: Parte General, Titulo 1: Persona Humana, Capitulo 3: Derechos ¥ Actos Personalisimos. En los fundamentos del Anteproyecto de Codigo Civil y Comercial, se sefiala que “se han tomado muy en cuenta los tratados de derechos humanos, y Ios derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad, fenémeno que se irradia claramente en el campo de la proteccién de la persona humana a través de los derechos fundamentales” 3. Derechos que tienen por objeto manifestaciones fisicas a. Derecho a ta vida La vida constituye el bien juridico que debe ser protegido por el Estado, de modo tal que se garantice a las personas el disfrute de una vida digna, Dimanan de este derecho las facultades de defender la propia vida de ataques, conservarla y gozarla (Cifuentes). El derecho personalisimo a la vida tiene reconocimiento constitucio- ral en la Convencién Americana sobre Derechos Humanos, en cuyo art, "inc. 1 se establece que toda persona tiene derecho a que se respete su vida a partir del momento de la concepcién. El Cédigo Penal protege 4 vida a través de! delito de homicidio, reprimiendo al que matare a otro art. 79). Hay cuestiones relacionadas con este derecho, tales como el aborto, +1 suicidio, la eutanasia y el derecho a morir dignamente, Aborto E] aborto consiste en la interrupcién del embarazo y conforme lo stablece el Cédigo Penal, serd reprimido quien causare este delito (art. 5), Sin embargo, existen dos supuestos en los cuales no sera punible el106 Manual de Derecho Privado - Parte General aborto: en el llamado aborto terapéutico (art. 86 inc. 1), que se da cuando existiere peligro para la vida o salud de la mujer, y el Iamado aborto sentimental (art. 86 inc. 2), cuando el embarazo provenga de una violacién de una mujer idiota o demente. Sin embargo, en relacién con este tiltimo supuesto, debe mencionarse el fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacién («F., A.L. s/ medida autosatisfactiva», 13/3/12), que considerd que «no es punible toda interrupcién de un embarazo que sea consecuencia de una violacién con independencia de Ja capacidad mental de su victiman. Suicidio El suicidio se da cuando una persona se quita la vida, La tentativa de suicidio no es punible, pero si sera reprimido quien instigue o ayude a otro a Ilevarlo a cabo, proporciondndole los medios para ello (art. 83 C.P.) Eutanasia La eutanasia consiste en provocar la muerte de una persona para aliviar el sufrimiento que esti padeciendo a causa de una enfermedad terminal. Se puede distinguir la eutanasia activa de la pasiva, La primera «supone la intervencién directa de alguien que, a pedido del enfermo, le provoca la muerte para lograr, de ese modo, dar fin a Ios sufrimientos ocasionados por su agoniar. La segunda se ha definido «como la ausencia de actitud terapéutica ante un entorno grave, susceptible de ser tratado al menos, remotamente» (Bertoldi- Bergoglio) y se causa el deceso por omisién; asi, se ha dicho que esta situacion debe distinguirse de 1a «ortotanasia» que supone dar una respuesta proporcionada a la posibilidad del enfermo, sin causar la muerte y sin incurrir en adistanasiay que es, como veremos, el encarnizamiento terapéutico, La eutanasia, permitida en paises como Holanda y Bélgica, no esté autorizada en el nuestro, por Jo que quien la lleve a cabo, seré reprimido ‘como autor de homicidio en los términos del art. 79 C.P. Muerte digna En cuanto al derecho a morir dignamente, podemos afirmar que asi como toda persona tiene derecho a vivir con dignidad, también le asiste el derecho a morir dignamente; es decir evitando lo que médicamente se conoce como «el encarnizamiento terapéuticon, cuyo efecto no es otro Personas human: -erminal. gar la agonia y suf ‘ane derecho ha sido rec=7 23) mit) aiemmrsit'e incurable, 0 6 seers: 2. dammiims’ > al retiro de 1: wmmmasvti=srios 0 despropo~ mmr itr me“oria, 0 product I prevé que «e ‘do lesiones que informado, ie" “irgicos, de hi . weer iwc efecto la prolor a “reversible e inci. iva o el rechazo Ge aquellas medic: ‘frimiento del pac: salar que la ley p=: ‘a negativa o rechaz mimics ya que admite la pos: las medidas mi= Seews+> a la salud +anizacion Mundie! tado general de = ‘cia de enfermed. sentido, el derecho = dad fisica y siquice + echo personalisir: jobre Derechos Hu== sona tiene derecho = moral». = Cédigo Penal se r: ves, leves y levisimies 3 enel ambito del de=: sctuyen el marco de f=sfactivan, ‘on de un. Laprimera ree pedido del se 59, dar fina La sezanda se ha 2 un entorno > (Bertoldi- se bs dicho que esta one dar una in causar la elencarni- 4s » Seizica, no esta reprimido mar que asi ign le asiste edicamemte se 27 #72ct0 no es otro Personas humanas. Principio y fin de su existencia 107 que prolongar la agonia y suftimiento del enfermo que se encuentra en un estado terminal. Este derecho ha sido receptado en el art. $6 inc, g del C.C.y C. El régimen legal prevé que «el paciente que padezca una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, © haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situacién, y esté debidamente informado, tendré el derecho de rechazar procedimientos quirirgicos, de hidratacién, alimentacién, de reanimacion artificial 0 al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios 0 desproporcionados en relacién a las perspectivas de mejoria, 0 produzcan sufrimiento desmesurado, 0 tengan Por iinico efecto la prolongacién en el tiempo de ese estadio terminal irreversible € incurable». La negativa o el rechazo de estos procedimientos, no significard la interrupcién de aquellas medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente (cuidados paliativos art. 56 inc h). Cabe sefalar que la ley provincial 10.058 de muerte digna, en lo que respecta a la negativa o rechazo de las medidas de soporte vital, es mas restrictive ya que admite la posibilidad de rechazar s6lo las extraordina- rias, més no las medidas minimas ordinarias, como la hidratacién y autricién. b. Derecho a la salud La Organizacién Mundial de la Salud (OMS) ha definido a la salud como «el estado general de bienestar fisico, mental y social y no la mera ausencia de enfermedades». En este sentido, el derecho a la salud tiene por objeto la proteccién de la integridad fisica y siquica del individuo. Este derecho personalisimo tiene tutela legal en la Convencién Americana sobre Derechos Humanos, que en su art, 5* inc. | establece: «Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fisica, psiquica y moral» En el Cédigo Penal se reprime a quien causare a otra persona siones graves, leves y levisimas que afecten la integridad fisica (art. 89 sss. C.P.)y en el ambito del derecho privado, los arts. 56 a 60 del C.C. ¥ C. constituyen el marco de proteccién del derecho a la salud.Manual de Derecho Privado - Parte General A continuacién mencionaremos brevemente las cuestiones relacionadas con este derecho. Actos de disposicién sobre el propio cuerpo. Limitaciones El art, 56 del C.C. y C., establece limitaciones al ejercicio de los actos de disposicién del propio cuerpo, prohibiendo la realizacién de actos que ocasionen una disminucién permanente de la integridad fisica de la persona o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres (ablacién de un érgano para su comercializacién, automutilaciones), excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, como en el caso de la ablacién de un érgano para serle implantado a ésta. En estos dos supuestos, se exige como requisito contar con el consentimiento previo, libre informado del paciente. Prdcticas prohibidas El art, 57 del C.C. y C. establece: «Estdn prohibidas las practicas destinadas a producir una alteracién genética del embrién que se trasmita a su descendenciay. Se trata de Jas lamadas précticas eugenésicas que son aquellas ‘endientes a ta seleccidn de genes, sexo 0 caracteres fisicos 0 raciales de seres humanos, y que han sido denominadas «practicas destinadas a alterar la constitucién genética de la descendencia» por la comunidad cientifica. Los avances en la medicina y la ingenierfa genética, han abierto las perspectivas de incidir artificialmente en la conformacién genética de la persona humana en gestacién, La norma sienta la prohibicién de ta realizacin de actos operados sobre material genético de la persona que puedan tener incidencia en su descendencia, por lo tanto, esta prohibido encomendar, contratar, planificar o realizar manipulaciones que tengan por objeto la mutacién de ios elementos gestantes de la persona humana (Saux’. Investigaciones en seres humanos Los requisitos estrictos que deben observarse para llevar a cabo investigaciones en salud humana estén previstos en el art. 58 del C.C. ¥ C., y son: a) presentaci6n del protocolo de investigacién debidamente fundamentado; b) ser realizada por personas con acreditadas califica- ciones cientificas; ) contar con la aprobacién previa de un comité de cevaluacién ética en la investigacién, d) contar con la autorizaci6n previa Personas humanas sme publico corresr: Mauiiie Ze los riesgos y las : : contar con el con: cin, a quien se le de? Jametodologia de « dicho consentimient: : lidad de riesgos vr pera obtener de la inves ‘ya confidencialida mmicizacién de los suje:: posicidn de los pars cisn haya demostrac: :2os generales, la ¢ de 1948, la Dec.= al sobre principio hurnanos, la que ha s msicin del afio 2008 ¥ 0: persona partici jén la Guia pare 2011 del Minist ina r=zonable que los r- <8. procedimientos, sbiecer la salud del paci= mais apropiadas. Con ic sis, para Ilevar a c=> tar la utilizacion 2 0 desarrollo ‘0s médicos y 4: del C.C. y C. est= }édicos o quiriirg’: a basica tiene ex::scones relacio- cicio de los izacién de idad fisica csializacion, -amiento de a2) 3s précticas emcrién que se -n aquellas 2 raciales de de ‘2 persona que x2. 2:4 prohibido -¢ tengan por nana (Saux), evar a cabo del C.C.y 2.27 debidamente nse-tadas califica- Personas humanas. Principio y fin de su existencia 108 del organism publico correspondiente; ¢) estar sustentada en una ‘comparacién de los riesgos y las cargas en relacién con los beneficios previsibles; f) contar con el consentimiento informado del participante en Ja investigacién, a quien se le debe explicar en términos comprensibles los objetivos y la metodologfa de la investigacion sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable; g) respetar el criterio de proporcionalidad de riesgos y molestias en relacién con los beneficios que se espera obtener de la investigacién; h) resguardar la intimidad del participate y la confidencialidad de su informacién personal; i) asegurar que la participacién de los sujetos de la investigacién sea gratuita; y f) poner a disposicién de los participantes el acceso a los tratamientos que Ja investigacién haya demostrado beneficiosos. En términos generales, la disposicién normativa sigue el Decdlogo de Nuremberg de 1948, la Declaracién de Helsinky de la Asociacion Médica Mundial sobre principios éticos para las investigaciones médicas en seres humanos, la que ha sufrido varias modificaciones, con una lltima versién del afio 2008 y que senté como principio esencial que el bienestar de Ia persona participante debe tener primacia sobre otros imtereses. También la Guia para investigaciones con seres humanos resolucién 1480/2011 del Ministerio de Salud de la Nacién constituyé un antecedente Segiin los objetivos perseguidos por las investigaciones médicas en seres humanos, pueden tratarse de las llamadas «investigaciones 0 experi- mentacién terapéuticas» que procuran un beneficio para el paciente sobre el cual se realizan, y cuyos resultados pueden beneficiar a mas personas. O bien pueden tratarse de investigaciones y experimentos no terapéuticos 0 uros, destinados al solo adelanto de la ciencia médica (Saux). Resulta razonable que los médicos puedan utilizar nuevas técnicas, tratamientos, procedimientos, siempre que ellos sean recomendables para restablecer la salud del paciente y no existan ya, otras terapéuticas que sean més apropiadas. Con los requisitos estrictos contenidos en la norma en anélisis, para llevar a cabo investigaciones en seres humanos, se trata de evitar la utilizacién del paciente como un elemento puro de investigacién 0 desarrollo de nuevas técnicas» (Hoof). Tratamientos médicos y quirirgicos. Consentimiento informado El art, 59 del C.C. y C. establece que nadie puede ser sometido a tratamientos médicos 0 quirirgicos sin su consentimiento informado, Esta una regla basica tiene excepciones, como cuando existe una110 Manwal de Derecho Privado - Parte General disposicién legal en contrario, como seria en el caso de exdmenes médicos prescriptos con cardcter obligatorio como, por ejemplo, e exigido para obtener el certificado premupcial, o el que deben cumplir los interesados en acceder a empleos piblicos (Rivera) Se lo define como la declaracién de voluntad expresada por ¢ Paciente, luego de recibir «informacién clara, precisa y adecuada» Tespecto a diversos aspectos relacionados con su salud, el tratamiento los riesgos, beneficios, los procedimientos altemnativos, consecuencias de la no realizacién de la terapéutica indicada, Previamente informado, el paciente puede aceptar o rechazar estos ‘ratamientos, lo que en funcién del principio de autonomia de la voluntac debe ser respetado por el médico. En el supuesto de incapacidad del paciente, o cuando haya impos: bilidad de darlo a causa de su estado fisico o psiquico, podri dar consentimiento el representante legal, el apoyo, el cényuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompaiie al paciente, siempre que med! situacién de emergencia con riesgo cierto ¢ inminente de un mal gra para su vida o su salud EI consentimiento informado es libremente revocable, siendo és una regia bisica en materia bioética y el profesional médico podr: Prescindir de él solo en caso de urgencia y cuando no se encuentr resente algunas de las personas sefialadas en el parrafo anterior, En cuanto a la forma del consentimiento informado, el art. 7° de | ley 26.529, de Derechos del paciente, establece que sera verbal, salv que se trate de procedimicntos médicos de mayor complejidad, com: intervenciones quirirgicas, internaciones, tratamientos invasivos, Directivas anticipadas En el art, 60 del C.C. y C. se prevé la facultad de la persona capez mayor de edad para disponer directivas anticipadas en dos direcciones Por un lado, respecto de su salud, pudiendo consentir rechaza- determinados tratamientos médicos, haciéndolo de modo directo < designando a quien 0 quienes lo harén por ella, cuando no esté e= condiciones de hacerlo personalmente. Estas directivas deberin se~ aceptadas por el médico tratante, salvo las que impliquen desarrolla- practicas eutandsicas, las que se tendran como inexistentes. Personas humanas. 2-2 iRlamoer -ado, Ia persona pue duc. Zesignando quien lin Beevisto por el art. 139 ipaz puede desigr.= * de ejercer su curse ‘cialmente», a la forma de la escrite ito ante Fara lo cual se reque: nie Dodira ser revocada en 22: lex 7.529, de derechos d nes de cambio de “43 de identidad de 98 integrales horme senital total o parcie. ‘asentimiento inform +3 sal caso de las personas == sus representantes ln escorizacién judicial, Se: iaé =-ogresiva e interés s->=" y desarrollo neces== : io cainirgica war" del propio cuerp) liv a2 zespecta a la disposic:- trae _>s Stganos renovables (=: oc la salvedad de que 25:3 22.90), de los no renova® pierre. :cos esta regulada por proceda la dacién de 672: sitos, ellos son: que « iaimmmtin 2: <1 pariente consanguin Amadis 02. > 2Yuge, o una persona Q)cand ej 22s2 de examenes, sz, zor ejemplo, el j que 2esen cumplir los a gnaé :xzresada por el gress y adecuaday, €: tratamiento, sonsecuencias chazar estos dela yoluntad, ‘9 haya imposi- -peozcice. podré dar el 2, el convivien- rents. s-empre que medie mine:¢ de un mal grave ple, siendo éste “#es':c2] médico podré no se encuentre afo anterior. ado, el art. 7° de la sera verbal, salvo somplejidad, como invasives. a persona capaz dos direcciones. entir 0 rechazar a Se modo directo 0 ando no esté en pliquen desarrollar =: sexistentes. Personas humanas. Principia y fin de su existencia Por otro lado, la persona puede anticipar dircctivas para su propia neapacidad, designando quien asumir su curatela; ello, en concordan- cia con lo previsto por el art. 139 1* parr. del C.C. y C. que establece: la persona capaz puede designar mediante una directiva anticipa~ daa quien ha de ejercer su curatela, Esta designacién deberd ser aprobada judicialmente. En cuanto a Ja forma de la declaracién de voluntad, ésta deberd hacerse por escrito ante escribano publico o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerird la presencia de dos testigos. Esta declaracién podra ser revocada en todo momento por quien la manifesté (art. 1] ley 26.529, de derechos del paciente modificada por ley 26.472). Operaciones de cambio de sexo La ley 26.743 de identidad de género reconoce el derecho a acceder 2 los tratamientos integrales hormonales y a fa intervencidn quirirgica de reasignacién genital total o parcial, requiriendo para ello ser mayor de edad y dar el consentimiento informado. En el caso de las personas menores de edad seré necesaria la intervencién de sus representantes legales, la expresa conformidad del menor, y la autorizacién judicial. Sera el juez quien, conforme al principio de capacidad progresiva e interés superior del menor, evaluard si cuenta n la madurez y desarrollo necesario para dar el consentimiento a la :ntervencién quirirgica, ©. Disposicin del propio cuerpo y del propio cadaver En lo que respecta a la disposicién del propio cuerpo en vida, deben 2istinguirse los érganos renovables (tales como el cabello, leche materna, 2 sangre, con la salvedad de que esta tiltima esta regida por una ley cial, 1a 22,990), de losno renovables. La ablacién de estos titimos, con ies terapéuticos esté regulada por Ia ley 24.193 de trasplantes de Para que proceda la dacién de Srganos en vida, la ley es estricta, y sablece requisites, ellos son: que «el dador sea mayor de edad, que el ceptor sea su pariente consanguineo 0 por adopcién hasta el cuarto ado, o su conyuge, o una persona que, sin ser su conyuge, conviva conne Manual de Derecho Privado - Parte General el donante en relacién de tipo conyugal no menos antigua de tres aftos. en forma inmediata, continua ¢ ininterrumpida. Este lapso se reducird a dos afios si de dicha relacién hubieren nacido hijos» (art. 15 1* parr.). No obstante, la jurisprudencia ha ido ampliando este margen permitiendo daciones entre personas no relacionadas con fundamento en la solidaridad y la afectividad que sustentare la vinculaci6n entre dador y receptor. Si la dacién fuera de médula sea, las limitaciones sefialadas, no igen, ya que en tal caso cualquier persona plenamente capaz puede disponer ser dador sin las limitaciones de parentesco establecidas (art. 15 2° parr.). También los menores de 18 afios, previa autorizacién de su representante legal, podran ser dadores cuando los vincule al receptor el parentesco exigido en la primera parte de la norma citada, En relacién con la disposicién del propio cadaver, se debe sefialar ademas que esta fuera del comercio, que la persona plenamente capaz, tiene la facultad de disponer lo relativo a sus exequias ¢ inhumacién, 0 bien la dacién de todo o parte del cadaver con fines terapéuticos, cientificos, pedagégicos o de indole similar (art. 61 C.C. y C.). Se trata de un acto de disposicién de voluntad unilateral y por cierto revocable. Lanorma contempla la posibilidad de que el cOnyuge, el conviviente y en su defecto los parientes segim el orden sucesorio, asuman la disposicién de los restos, con la salvedad que no pueden dar al cadaver un destino diferente del que habria dado el difunto de haber podido expresar su voluntad. En cuanto la forma de exteriorizar la voluntad, la normaes flexible ya que admite «cualquier forma», asi podra ser por escrito o verbalmen- te, con las dificultades probatorias de esta altima, como también ser presumida de hechos que permitan conocerla con certidumbre. Para el caso especifico de Ia ablacién de érganos para después de la muerte, si el sujeto ha expresado su consentimiento al respecto, tal decision debe ser respetada. Si la persona no lo ha expresado, si bien ta ley de trasplante de érganos establece el principio del consentimiento presunto, segin el cual «toda persona capaz, mayor de dieciocho afios que, no hubiera manifestado su voluntad en forma negativa se presume que ha conferido en forma técita la autorizacién para la ablacién de sus ‘rganos para después de su muerte» (art. 62); sin embargo, cabe sefalar que esto no es absoluto y se lo considera un sistema atenuado en la medida que se recaba ej asentimiento de los familiares en el orden establecido por el art. 21, por estimarse que son intérpretes de la voluntad silenciada del fallecido Personas ~ que tienen 2 de dereckes : i y Comercie: 2 limita a enw zacion, E! Capitulo 3 (derech ‘meinic:2 con una declaracién moc cciendo explicitament tmels:: 1os derechos a la ir mpucscion, ala imagen e ide: Wepre encién y reparacion de casionado, confort SCaprmuto | (art. 52) Dede senalarse que la ty Bmutiece, no es sélo inherer ‘meliz mencionados, sino qu fxs Ee otros derechos perso Wax) Ademés, se reconoce ex ‘derechos, siempre que el cor 2's ley, la moral o las be ‘tmeblece, que este consenti mescictiva y libremente reve ® Derecho al honor E] honor de las persona: © 1a autovaloracién pers mesmo. Desde una faz objetiv thacen de la persona, lo que s ‘@rerutacién del sujeto (Berto a tutela constitucional Convencion Americanz sez persona tiene derecho : de 5: dignidady, oem ae2 tres afios, se reducira a -\* parr.).No | permitiendo == ‘a solidari- receptor. setsladas, no capaz puede ecidas (art. scecion de su 2 receptorel . »o.. Se trata ocable. conviviente flexible balmen- bin ser atte. cespués de ‘on de sus sefalar ado en la orden 2 voluntad Personas humanas. Principio y fin de su existencia 113 4. Derechos que tienen por objeto manifestaciones espirituales En materia de derechos personelisimos a la integridad espiritual, cl Cédigo Civil y Comercial, salvo lo inherente a la propia imagen, en eneral, se limita a enunciarlos (art. 52) dejando a la doctrina su stematizacién. El Capitulo 3 (derechos y actos personalisimos), como ya se seftalé, se inieia con una declaracién acerca de la dignidad de la persona humana, -conociendo explicitamente su inviolabilidad (art. 51). Asimismo, se tutelan los derechos a la intimidad personal y familiar, a la honra o reputacién, a la imagen e identidad, consagrando la facultad de reclamar ‘a prevencién y reparacién de los datos que la vulneracién de los mismos hubiera ocasionado, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Titulo §, Capitulo 1 (art. 52) Debe seftalarse que la tutela preventiva y resarcitoria que la norma establece, no es s6lo inherente a los derechos a la integridad espiritual en ella mencionados, sino que puede proyectarse a eventuales afectacio- nes de otros derechos personalisimos, més alld de los alli enunciados Saux). Ademis, se reconoce expresamente el derecho a disponer de estos derechos, siempre que el consentimiento dado para ello no sea contrario 3 Ia ley, Ia moral 0 las buenas costumbres, Como regla general se establece, que este consentimiento no se presume, es de interpretacién restrictiva y libremente revocable (art. 55). 2. Derecho al honor El honor de las personas puede percibirse desde una faz subjetiva somo la autovaloracién personal, Ia mirada que el sujeto tiene de si mismo. Desde una faz objetiva, se refiere a la valoracién que los terceros. sacen de la persona, lo que se traduce en la fama, buen nombre, honra © Feputacién del sujeto (Bertoldi-Bergoglio). La tutela constitucional del honor esté presente en el art. 11 inc. 1 la Convencién Americana sobre Derechos Humanos al establecer: Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento su dignidad».14 ‘Manual de Derecho Privada - Parte General En el Cédigo Penal se tutela al honor a través de los delitos de calumnias ¢ injurias (arts. 109 y 110). El primero consiste en atribuir a alguien un delito que no ha cometido, y el segundo, consiste en difamar, desacreditar o deshonrar al sujeto. En el Cédigo Civil y Comercial, conforme al art, 1771, podré reclamarse la indemnizacién de los dafios causados al honor de las personas por acusacién calumniosa, s6lo si se obré con culpa grave 0 dolo. A su vez, si se prucba que no tenia razones justificables para creer que el damnificado estaba implicado, deberd responder por los dafios derivados de la falsedad de la denuncia, b. Derecho a la imagen La imagen es la representacién fisica de la persona y su difusion a través de fotogratias, videos en medios graficos, televisivos ¢ incluso en 1a web, debe tener lugar con el consentimiento del interesado. La voz. constituye también una emanacién de la personalided humana, ya que una persona puede ser reconocida a través de su propia vo7. Por lo tanto, goza de proteccién en los mismos términos que la imagen, y en consecuencia, para su difusién debe requerirse el consentimiento del interesado y asi los establece el art. $3 del C.C. y C. Lanorma citada prescribe que la difusién de la imagen o la voz sera libre, en los siguientes casos: «a. que la persona participe en actos piblicos; b. que exista un interés cientifico, cultural 0 edueacional priotitario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un dafio innecesario; c. que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. Habiendo fallecido la persona, quienes estén autorizados a dar cl consentimiento para la difusion del retrato, son sus herederos o el designado por el causante en una disposicién de ultima voluntad. Cuando hayan transcurrido veinte aftos desde la muerte, la repro- duccién es libre siempre y cuando dicha reproduccién no sea ofensiva. ©. Derecho a la intimidad La intimidad constituye el ambito de reserva privada necesario para el pleno desenvolvimiento de la personalidad humana. $i bien este émbito Personas humanas. Pr debe ser sustraido de injerencias algunas limitaciones como las qt ‘poslica y necesidades sociales sup: 22 intimidad no sera considerade Integran el ambito de privac’ jones familiares, laborales, 1a 1a correspondencia (tanto epi secret0 profesional En el orden constitucional, le \zhcs Humanos en suart, 11 inc, 2¢ jerencias arbitrarias 0 abus ffxcx “ia, en su domicilio 0 en su co En el derecho interno el art iide=sico al art. 1071 del C.C. regu! siexdo: «Proteccién de la vida seeromete en la vida ajena ¥ 2 stex:a. mortifica a otros en perrba de cualquier modo su ‘ae :2.es actividades, si antes no wii que debe fijar el juez, a stidenis, a pedido del agravias sil <= sentencia en un diario 0 Wrecedente para una adecuad: Del anilisis de la regulacic timero==isién para constituir una vio ‘wee contraria a derecho. La ent. Uns zs, es meramente declarativ lip-ac:.2lidad los medios de ataqué them <:vcrsificado debido a la tecn micas ‘:2vadas a cabo con equipe: procesamiento informéticc uede :ambién constituir un medi: ube 2segurarse al sujeto la facult de datos ya sean estos P: las incorrecciones y & 2d de impedir la utilizacion ella para Ia cual fueron re cuanto al derecho que le ¢ ela conducta lesiva, sino ste sos Derjuicios sufridos y la put etaver: aves <2 los delitos de een atribuir a siste en difamar, 1771, podré honor de las = culpa grave 0 ables para creer por los dafios su difusion a flee sivos incluso en aa de. s=teresado. La voz ercad de acciones, es |: ee conciencia es la fac ono hacerlo, o cambie: =: 2 la identidad per 10 a Ia identidac > exigir la fiel repre cualidades 0 cars és 0 diversos de aa: dad personal alu ac t :deolégico del sujet scior que se haga de estPersonas humanas. Principio y fin de su existencia u7 sondicién social o caracteres fisicos (art. 1° ley 23.592 de actos Escriminatorios). La regulacién establece que quien ilegitimamente oscabe «el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los Serechos y garantias fundamentales reconocidos en la Constitu- ‘on Nacional, serd obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin <*ecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacién y a reparar dafio moral y material ocasionados» (art. 1°). Derecho a la libertad La libertad es la facultad del sujeto de elegir entre diversas opciones, actuar conforme a la eleccién realizada. Dos facetas se integran en el ‘erecho a la libertad: a) la libertad fisica y b) la libertad moral. En la mera se comprende la libertad de movimiento (entrar, salir, permane- ) y de acciones (hacer 0 no hacer). En la segunda, la libertad de conciencia y en el modo de vida (Tagle), El reconocimiento constitucional de la libertad se encuentra en el 14 de la C.N. y en la Convencién Americana sobre Derechos manos, arts. 7° ines. 1 y 2, 12 y 13, en donde se tutela la libertad en diversos aspectos: acciones, estado y conciencia. La libertad de acciones, es Ia facultad del sujeto para entrar y salir pais, o para permanecer o cambiar de domicilio. La libertad de estado ja facultad de la persona para casarse o no hacerlo, o divorciarse. La ertad de conciencia es la facultad que tiene el sujeto de profesar una celigién 0 no hacerlo, o cambiar de religion, Derecho a la identidad personal El derecho a la identidad personal ha sido definido como “la cultad de exigir la fiel representacién de la persona, sin deforma- on de sus cualidades 0 caracteres y sin atribucién de caracteres nexistentes 0 diversos de aguellos reales del sujeto” (Rivera), La identidad personal alude al patrimonio cultural, politico, social, gioso e ideoldgico del sujeto. Este derecho persigue que la represen- ‘on exterior que se haga de ese patrimonio espiritual, sea acorde con 2 realidadManual de Derecho Privado - Parte General Como un aspecto del derecho a la identidad se reconoce el derecho a conocer el propio origen biolégico. Jurisprudencialmente se ha reconocido la wexistencia de un derecho de toda persona a conocer su propie génesis, su procedencia, en lo cual esté comprometida la dignidad personal © Desde otra perspectiva, se reconoce el derecho a la identidad de género, La ley 26.743 (2012) en su art. 1° establece que: Toda persone tiene derecho: a) Al reconocimiento de su identidad de genero; b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género; ¢) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a sez identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidac respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que al registraday, IV. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS HUMANAS 1. Muerte comprobada. a. Concepto. b. Cuestiones planteadas por los avances cientificos al derecho. c. Forma y prueba del diagnés- tico de muerte. d. Efectos patrimoniales y extrapatrimoniales La existencia de la persona humana termina con la muerte (art. 9 C.C.y C)). Este hecho biolégico consiste en el cese total ¢ irreversible de las funciones vitales del individue. Los avances cientificos han introducido en esta materia nuevos aspectos, como la muerte encefilica, que tiene lugar cuando cesa de modo irreversible la funcién cerebral y Ja respiracidn auténoma, mante- nigndose la funcién cardiaca y respiratoria con apoyos externos. Ya sea que se trate de muerte total o encefalica, los efectos que s= desencadenan son la extincién de los derechos extrapatrimoniales y = transmisién de los derechos patrimoniales, salvo que se trate de oblige- ciones inherentes a la persona, las que se extinguen con ella. La prueba del hecho de la muerte se hace mediante el certificad: extendido por el médico que constata el deceso del individuo, 2) CSIN, 13/11/90, L.L. 1991-B-470. Personas humanas. Pr Binet caso de la muerte encefé médicos independ 12s condiciones previs ypusden resumirse en: a. ¢ veactivas, ¢. ausencia de li constataciGn se verifica certificado de def: br su arte, la prueba de la - partida scontraba en una = ndio, accién de gu:moce el derecho mcial= erie se ha recono- ja 2 on0cer SU propia moromesida la dignidad la identidad de piece <2: Toda persona ‘nero; b) Al libre ero; ©) A ser }. &2 particular, a ser an su identidad los que alli es EE RSONAS HUMANAS es planteadas por y prueba del diagnés- extrapatrimoniales 2 muerte (art. 93 Je irreversible materia nuevos uando cesa de = 2ut6noma, mante- s externos. efectos que se airimoniales y la ¢ trate de obliga- ez con ella, thy ste el certificado Jividuo, Personas humanas. Principio y fin de su existencia 118 Enel caso de la muerte encefilica, esta certificacién se hace por un squipo de dos médicos independientes del de trasplantes, después de mastatarse las condiciones previstas en el art. 23 de la ley 24.193 las ales pueden resumirse en: a. electroencefélograma plano, b. pupilas “Jas y no reactivas, c, ausencia de respiracién autonoma. Transcurridas hs. de la constatacién se verifica si persisten estos signos, en cuyo caso extiende el certificado de defuncién. Por su parte, la prueba de la muerte se realiza mediante Ia correspondiente partida Dentro del supuesto de muerte comprobada, debe mencionarse Ia ‘pétesis de los conmorientes (art, 95 C.C. y C.). Esta se presenta cuando dos o més personas mueren en un desasire comin 0 en cualquier a cireunstancia, en la que no pueda determinarse quien murié primero, entonees se presume que todos murieron al mismo tiempo, sin que haya ansmisién hereditaria alguna entre ellos. ‘Muerte presunta. a. Introduccién, b. Régimen legal. c. Casos ¥ términos Ademés de la hipétesis de muerte comprobada analizada, encontra- 0s el supuesto de la muerte presunta, en el que la persona se ausenta e su domicilio sin que de ella se tengan noticias. Debe aclararse que no sta la mera ausencia, sino que ésta debe estar calificada por la falta per* se da cuando sufragados 0 ‘aps: Ze seis meses, esc. 5 éste no puede ocurrié o pudo sel iltimo dia .do 0 perdido, se de-erminara la hora por sucedida a sti £2"“ecimiento. ete: 2 Peaparicién det
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