Professional Documents
Culture Documents
8.6302 3. 06
www.avocat-setif.org
ordre.setif@gmail.com
2282 2882
batonnier_setif@yahoo.fr
L.karmedi_avocate@yahoo.com
حموتيات العدد ا
كلمة رئيس التحرير 82 ........................................................................
تأثري الدفع بعدم دستورية القوانني على سري احملاكمة 23 ..............................
اجراءات الدفع بعدم الدستورية أمام القاضي املدني يف اجلزائر و يف فرنسا 20 ....
بسم اهلل الرمحان الرحيم والصالة والسالم عىل أرشف املرسلني سيدنا
حممد وعىل آله وصحبه أمجعني،
نستأذن لقارىء هذا العدد ( )32من جملة املحامي االطالع عىل جمموعة
من املداخالت و كذا املقاالت و البحوث التي تطرق هلا الباحثون و كذا
األستذة و القضاة ،اذ يتضمن هذا العدد املداخالت القيمة التي تم القائها يف
اليوم الدرايس حول الدفع بعدم دستورية القوانني الذي نظم من طرف منظمة
املحامني لناحية سطيف يوم 2111/11/11و الذي عالج ما تضمنه القانون
العضوي رقم 11/11املحدد لرشوط و كيفيات تطبيق الدفع بعدم الدستورية
تطبيقا للامدة 111من الدستور.
و من هنا تؤكد املجلة أن جمال اهتاممها هي الدراسات القانونية ،السيام
ذات الصلة باملجتمع و كذا ما طرأ فيه من مستجدات يف القوانني و ما خيدم
أرسة الدفاع من بحوث حمكمة من قبل جلنة التحكيم يف مواضيع قيمة ختدم
رجال القانون خاصة املحامني ،الذين هم حلقة وصل بني خمتلف أطراف
املجتمع ،كام أن جملة املحامي ملنظمة سطيف تساعد هبذه القراءات عىل رفع
املستوى العلمي للقراء و حتيينهم مع التعديالت للقوانني و حتفيزهم عىل ان
يكونوا من الباحثني الساعني اىل نرش أبحاثهم يف املجلة.
جتدر اإلشارة واحلال أن موضوع هذا العمل يتعلق بدور املحامي يف
إثارة الدفع بعدم الدستورية ،إال أنه تم ذكر املحامي ألول مرة يف الدستور
اجلزائري لسنة 0261يف الفصل الثالث منه حتت عنوان السلطة القضائية.
إذ تنص املادة 612من الدستور اجلزائري عىل أنه "يستفيد املحامي من
كام جاء ذكر املحامي يف املادة 611من الدستور اجلزائري املعدل يف
.0261
دستورية القوانني.
وكيفيات إثارة الدفع بعدم الدستورية عىل املواد من 6إىل 01من القانون
العضوي.
هذا القانون العضوي الذي نعتربه يف نظرنا قانون هزيل يفتقد إىل الدقة
املرجوة من كل قانون.
لنظام القضاء العادي و اجلهات القضائية اخلاضعة لنظام القضاء اإلداري من
طرف أو من قبل أحد أطراف الدعوى الذي يدعي أن احلكم الترشيعي (النص
الترشيعي) الذي يتوقف عليه مآل النزاع ينتهك احلقوق واحلريات التي يضمنها
الدستور.
الدفع القايض املطروح عليه النزاع األصيل والذي يتفحص مدى قبوله شكال.
بعد عملية املراقبة التي يامرسها قايض املوضوع ،يرسله إىل املحكمة
العليا باعتبارها اهليئة املقومة ألعامل املجالس القضائية واملحاكم تطبيقا لنص
يقدم املحامي الدفع بعدم الدستورية أمام قايض املوضوع املطروح عليه
إذا تم قبول الدفع شكال حييل قايض املوضوع طلب الدفع إىل جملس
الدولة الذي حييله إىل املجلس الدستوري يف أجل 62أيام مثله مثل املحكمة
يف حالة رفض إرسال الدفع بعدم الدستورية يبلغ قرار الرفض إىل
األطراف.
وهنا ال يمكن أن يكون حمال ألي اعرتاض إال بمناسبة الطعن ضد
القرار الفاصل يف النزاع وتطبق عىل الدفع الذي يثار يف مرحلة الطعن نفس
الرشوط املستوجبة أمام قايض املوضوع طبقا ملا تنص عليه الفقرة 0من املادة 0
من الرشوط واملعايري التي تقوم عليها التصفية كام جاء يف املواد 21 -21 -21
يتفحص قايض املوضوع مدى توفر طلب الدفع املثار بشأن عدم
-6أن يقدم الدفع بعدم الدستورية حتت طائلة عدم القبول بمذكرة
أما النيابة العامة رغم كوهنا طرفا يف بعض القضايا املتعلقة بحالة
األشخاص ،أو يف القضايا اجلزائية فلم ينص القانون عىل إمكانية إثارهتا للدفع
وهذا أمر طبيعي ومنطقي لكون النيابة مكلفة بتطبيق قوانني اجلمهورية كام هي.
-3أال يكون احلكم الترشيعي املدفوع بعدم دستوريته قد سبق إثارته يف
قضية أخرى أو سبق الفصل يف عدم دستوريته بمعنى آخر مل يسبق الترصيح
تغري الظروف.
-5أن يكون النص الترشيعي املدفوع بعدم دستوريته نصا يتوقف عليه
عىل خالف قضاة املوضوع فإن قايض التحقيق وقايض األحداث ليس
هلام صالحية إرسال الدفع مبارشة إىل املحكمة العليا ،بل يكتفيان باستقبال
الدفع دون فحصه ثم حييالنه إىل غرفة اإلهتام التي هلا صالحية إرساله إىل
املحكمة العليا.
-إذا كان الدفع بعدم دستورية قانون أو نص ترشيعي يتوقف عليه مآل
القضية اجلنائية ،فال جيوز للمحامي إثارة دفعه أمام املحكمة اجلنائية االبتدائية
بل جيب عليه إثارته أمام املحكمة اإلستئنافية وجوبا التي تفحص الدفع دون
يقدم املحامي الدفع بعدم الدستورية أمام قايض املوضوع املطروح عليه
النزاع األصيل بعد عملية الفحص والتصفية من طرفه إذا تم قبول الدفع شكال
حييل قايض املوضوع طلب الدفع إىل جملس الدولة الذي حييله إىل املجلس
الدستوري يف أجل 62أيام مثله مثل املحكمة العليا طبقا للامدة 0من القانون
يف حالة رفض إرسال الدفع بعدم الدستورية يبلغ قرار الرفض إىل
األطراف وهنا ال يمكن أن يكون حمال ألي اعرتاض إال بمناسبة الطعن ضد
القرار الفاصل يف النزاع وتطبق عىل الدفع الذي يثار يف مرحلة الطعن نفس
الرشوط املستوجبة أمام قايض املوضوع طبقا ملا تنص عليه الفقرة 0من املادة 0
يف حالة قبول الدفع بعدم الدستورية وإرساله إىل املحكمة العليا أو
جملس الدولة حسب احلالة يرجئ قايض املوضوع الفصل يف النزاع إىل غاية
توصيله بقرار الفصل يف الدفع بعدم دستورية النص الترشيعي ،غري أنه ال يوقف
-6حالة الدفع املثار أمام قايض التحقيق ال يوقف سري التحقيق طبقا ملا
تنص عليه الفقرة 0من نص املادة 62من القانون العضوي رقم .61/61
تطبق نفس الرشوط عىل املحكمة العليا أو جملس الدولة إلرجاء الفصل
هنا للمحامي دور بارز يف تعزيز وإبراز بعمق أسباب عدم دستورية
يرتتب عىل قبول الدفع بعدم الدستورية أثرين رئيسيني ،وأن القرار
-1أثر فوري:
-2أثر مستقبيل:
يمتد أثر القرار بعدم الدستورية إىل كل القضايا التي تستند عىل نفس
تستند إىل نفس النص املقيض بعدم دستوريته طبقا ملا تنص عليه املادة 606من
الدستور.
يف النهاية
61/61ال يسد كل الثغرات بل فيه فراغات كثرية مما جيعلنا نقول انه نص هزيل
• اإلطار الترشيعي:
مقدمة:
من كوهنا اإلطار الذي كان حيدد املبادئ السياسية ،االقتصادية و االجتامعية
للدولة إىل مفهوم حديث يتعني أن يرسم بوضوح التزامات الدولة اجتاه املجتمع
عليه مدى احرتامها هلذه احلقوق عىل الصعيد الدويل ،و مع هذا التحول يف دور
للدستور قبل دخوهلا حيز التنفيذ غري ناجعة يف ضامن هذه احلقوق و احلريات ،
مما دفع الترشيعات احلديثة إىل منح األفراد إمكانية الدفاع عن حقوقهم املكفولة
دستوريا إذا ما حرمهم منها نص ترشيعي ما كان بصدد تطبيقه عليهم ،إىل
النص عىل مبدأ الدفع بعدم الدستورية لنصبح بذلك أمام رقابة الحقة عىل
و أحال يف رشوط و كيفيات تطبيقه عىل قانون عضوي صدر بتاري 58سبتمرب
و سوف نتطرق من خالل هذا العرض إىل آثار قبول الدفع بعد
الدستورية و الترصيح بعدم دستورية النص القانوين حمل الدفع من خالل بيان
هذه اآلثار عىل اخلصومة القضائية عىل وجه خاص و عىل املستقبل بوجه عام.
إن األثر املبارش و املنطقي الذي ينجم عىل ترصيح املجلس الدستوري
بعدم دستورية نص قانوين ما هو فقدانه ألثره ،طبقا ملا نصت عليه املادة 828يف
فقرهتا الثانية من الدستور ،وبالتايل استبعاد تطبيقه عىل اخلصومة القضائية التي
أثري بمناسبتها هذا الدفع ،كام يمتد ذلك منطقيا إىل مجيع اخلصومات القضائية
التي مل يفصل فيها هنائيا بعد و كان النص املرصح بعدم دستوريته حمال لتطبيقه
فيها.
ال يمتد إىل كل النص القانوين بل قد تقترص عدم الدستورية عىل مادة قانونية
واحدة فيه دون باقي املواد أو عىل فقرة واحدة ملادة قانونية دون باقي الفقرات،
كام يمكن أن تقترص عدم الدستورية عىل كلمة واحدة وردت يف مادة قانونية
وتفقد هذه الكلمة أثرها و تبقى باقي املادة سارية املفعول إذا مل يتأثر مضموهنا.
ما رصح بعدم دستوريته و عليه أن حيتكم يف ذلك إىل قرار املجلس الدستوري
قانوين ما هو املبدأ سواء عىل اخلصومة القضائية التي كانت حمال للدفع أو عىل
املراكز القانونية التي سوف تنشأ يف املستقبل بعد صدور قرار املجلس
الدستوري و يتمسك هبا األفراد ،سواء يف خصومات قضائية مماثلة مل ترفع بعد
أو عن طريق طلب أو االحتجاج بحقوق أنشأها قرار املجلس الدستوري عندما
رصح بعدم دستورية نص ما تطبيقا ملبدأ األثر النافع ،إال أن املادة 828من
الدستوري يف املراكز القانونية التي سوف تنشأ مستقبال بأن أجازت للمجلس
الدستوري أن حيدد يف قراره التاري املستقبيل الذي يفقد فيه النص املرصح بعدم
دستوريته أثره و ذلك لكون تقرير األثر الفوري من شأنه مثال أن يؤدي إىل
اإلخالل اجلسيم بالنظام القانوين للدولة بخلق فراغ قانوين ال يمكن تدارك
نتائجه أو قد يؤدي هذا األثر الفوري إىل إخالل بليغ بالتوازنات املالية للدولة و
يكون األجل الذي حيدده قرار املجلس الدستوري لفقدان النص أثره فرصة
• تطبيقات قضائية:
القضية األوىل:
جملس النقض للنظر يف الدفع بعدم دستورية نص املادة 188من القانون املتعلق
بتقديم مساعدة مبارشة أو غري مبارشة لتسهيل دخول أو تنقل أو إقامة أجنبي
ما يفيد أن األخوة هو مبدأ دستوري منصوص عليه يف ديباجة الدستور الفرنيس
و يتجسد بحرية مساعدة الغري لغاية إنسانية بدون النظر إىل مدى قانونية إقامة
هذا الغري من عدمه عىل الرتاب الفرنيس ،و ال جيوز للمرشع أن حيافظ عىل
النظام العمومي ومكافحة اهلجرة غري الرشعية باملساس بمبدأ األخوة إذ يبقى
عليه التوفيق بني األمرين و تبعا لذلك يتعني تقرير عدم دستورية النص العقايب
املذكور.
القضية الثانية:
جملس النقض للنظر يف الدفع بعدم دستورية املادة األوىل من قانون اجلنسية التي
بفرنسا أو باخلارج".
و ذلك لكون النص خيالف مبدأ املساواة بني الرجل و املرأة املنصوص
اجلنسية الفرنسية سواء ولد عىل اإلقليم الفرنيس أو خارجه ،فيام حرم الطفل
أن القواعد القانونية جيب أن تكون نفسها بالنسبة للجميع ،اليشء املفتقد يف
نص املادة األوىل يف فقرهتا الثالثة من قانون اجلنسية ،عندما ميز بني الرجل
واملرأة يف منح اجلنسية لطفليهام خمالفا بذلك املبدأ الدستوري القايض باملساواة
بني الرجل و املرأة مما يتعني الترصيح بأن كلمة «بفرنسا» املذكورة يف الفقرة
القضية الثالثة:
التي نصت يف فحواها أن رئيس حمكمة اجلنايات أو أحد مساعديه الذي يعينه
يقوم بتحرير أسباب احلكم ،و يف حالة احلكم باإلدانة ينصب التسبيب عىل
أعاله وفق ما هو عليه ،فيه خرق ألحكام الدستور لكونه ال يلزم القايض
اجلزائية ما يوجب عىل القضاة تسبيب كيفية اختيارهم للعقوبة املوقعة عىل
الشخص املرصح بإدانته فيه خرق ملبدأ احلق يف حماكمة عادلة ومنصفة لعدم
مراعاته ملبدأ شخصية العقوبة الذي يتطلب توقيع عقوبة تأخذ بعني االعتبار
الظروف الشخصية لكل متهم مدان ،وهو ما يقتيض وجوب بيان أسباب اإلدانة
وكذا األسباب التي اعتمد عليها يف تقدير العقوبة معا ،و دون االلتفات إىل ما
استقر عليه جملس النقض يف اجتهاده بعدم وجوب تسبيب العقوبة املحكوم هبا،
ملخالفتها للدستور ،مع حتديد أثر رسيان هذا القرار ابتداء من تاري 58مارس
األثر الفوري من شأنه أن يلغي النص القانوين اخلاص بتسبيب أحكام اإلدانة.
مقــدمة :
املجتمع ،كام تضع أليات خمتلفة هذه احلامية ،فمبدأ املرشوعية هو الضامن
التي يضمنها الدستور ،وال جيوز بأي حال من األحوال انتهاكها ،فالسلطة
القضائية دور هام يف محاية احلقوق واحلريات ،فالدستور يمنح القايض هذه
الضامنة إضافة إىل هذه احلامية ،يوجد نموذج أخر جيسد ذلك يتمثل يف الدفع
بعدم الدستورية ،بحيث يمكن للخصم إثار الدفع بعدم الدستورية عند كل
حماكمة أمام أية جهات قضائية ،اهلدف من هذه األلية هو تطهري مجيع األحكام
فهذه الوسيلة تعترب ضامنة هامة أقرها الدستور اجلزائري املعدل يف سنة
بالدفع بعدم الدستورية عىل إحالة من املحكمة العليا أو جملس الدولة ،عندما
يدعي أحد األطراف يف املحاكمة أمام جهة قضائية أن احلكم الترشيعي الذي
يتوقف إليه مأل النزاع ينتهك احلقوق واحلريات التي يضمنها الدستور ،حتدد
الدستورية ،3بام أن هذه القانون له أمهية بالغة يف محاية احلقوق واحلريات التي
إليه أعاله يشكالن خطوة إجيابية يف محاية وضامن احلقوق واحلريات ،عندما
يكون القرار القضائي مؤسس عىل نص ترشيعي ينتهك احلقوق التي يضمنها
4 .036
هبذه املسألة فهي حمددة يف املادة 062مكرر 0إىل 08املعدلة بموجب املرسوم
الذي تطرح أمامه اخلصومة ،وعليه فام هي اإلجراءات املتتبعة يف سبيل الدفع
بعدم الدستورية أمام القايض املدين يف اجلزائر ،و أمام القايض املدين يف فرنسا ؟.
يمكن اإلجابة عىل هذا اإلشكالية يف مطلبني ،يف املطلب األول نتناول
إجراءات الدفع بعدم الدستورية امام القايض املدين يف اجلزائر ،ويف املطلب
نستعرض إجراءات الدفع بعدم الدستورية امام القايض املدين الفرنيس .
اجلزائري.
التي يكفلها الدستور ،فهذا اإلجراء يرمي يف النهاية إىل تطهري األحكام
الدستور ،فالدفع بعدم الدستورية يثار من طرف اخلصم أمام خمتلف اجلهات
القضائية ،إذ يمكن إثارته أمام جهات القضاء العادي ،وأمام جهات القضاء
جيوز كذلك إثارة الدفع مسألة عدم الدستورية أولويا أمام جهات
القضاء الفرنيس ،ويعتربه قانون املرافعات املدنية اجلديد مسألة أولية دستورية و
اجلزائي ،ما هيمنا نحن يف هذا املوضوع إثارة الدفع أمام جهات القضاء املدين يف
اجلزائر ،ومن هذه الزاوية تناول هذا املطلب يف ثالث فروع ،نخصص الفرع
األول للجهة القضائية التي يثار أمامها الدفع ،ويف الفرع الثاين الفصل يف الدفع
وإرساله ،ويف الفرع الثالث إجراءات إحالة الدفع عىل املجلس الدستوري .
كام ورد يف نفس املادة ضمن الفقرة الثانية ،والتي جاء فيها كام يمكن
يثار هذا الدفع للمرة األوىل يف االستئناف أو الطعن بالنقض يتضح وأن الدفع
بعدم الدستورية يثار أمام خمتلف اجلهات القضائية العادية ،وعليه فإن هذا الدفع
يثار امام جهات القضاء املدين امام املحكمة ،كام يثار أمام جهات القضاء املدين
منه ،كام يثار الدفع أمام املحكمة العليا بمناسبة الطعن بالنقض كام سنرى ،وعليه
فإن الدفع بعدم الدستورية يثار أمام املحكمة ،واملجلس ،وامام املحكمة العليا
ذات االختصاص العام عمال بنص املادة 36من قانون اإلجراءات املدنية
املجلس ختتص يف مسألة تنفيذ األحكام و القرارات األجنبية وفقا لنص املادة
املحكمة التي ختتص بالنظر يف القضايا املدنية والتجارية ،القسم املدين ،والقسم
بعدم الدستورية املؤسس عىل احلكم الترشيعي الذي ينتهي به النزاع ويكون هذا
احلكم ينهك احلقوق واحلريات التي يكفلها الدستور تثار أمام هذه األقسام.
ثانيا :إثارة الدفع أمام جهة االستئناف :عمال بالفقرة 6من املادة 6من
القانون العضوي رقم ،02-01 :فإن الدفع يثار أمام جهة االستئناف ،كام يثار
بمناسبة الفصل يف النزاع أو اجلزء منه أمام هذه اجلهة وفقا ألحكام الفقرة الثانية
من املادة 0من القانون العضوي رقم 02-01 :يبلغ قرار رفض إرسال الدفع
بعدم الدستورية إىل األطراف ،وال يمكن أن يكون حمل اعرتاض إال بمناسبة
الطعن ضد القرار الفاصل يف النزاع أو يف جزء منه ،يفهم من هذا النص أن قرار
رفض إرسال الدفع بعدم الدستورية ال يمكن االعرتاض عليه ،وغري قابل
للطعن ،لكن الطعن يقدم ضد القرار الفاصل يف النزاع أو اجلزء منه ،ويثار الدفع
القضائي املعدل واملتمم ،يشمل املجلس القضائي إىل جانب الغرفة اجلزائية
وعليه فإن الدفع بعدم الدستورية يمكن إثارته امام هذه الغرفة عىل إثر استئناف
القرار الفصل يف النزاع أو اجلزء منه ،كام هو حمدد نص املادة 0من القانون
العضوي رقم 02-01:املشار إليه أعاله ،ويثار كذلك وفقا لنص املادة 6الفقرة
6من نفس القانون ،كام يمكن إثارة الدفع أمام املحكمة العليا.
ثالثا :إثارة الدفع أمام املحكمة العليا :عمال بنص املادة الثانية الفقرة
الثانية من القانون العضوي رقم 02-01 :جيوز إثارة الدفع ألول مرة أمام
املحكمة العليا ،بالرجوع للقانون العضوي رقم 06-00 :املؤرخ يف-11-62 :
6100حيدد تنظيم املحكمة العليا واختصاصاهتا وعملها ،8السيام املادة 3منه "
أن املحكمة العليا حمكمة قانون ،يمكن أن تكون حمكمة موضوع يف احلاالت
وقواعد اإلجراءات" ،وعمال بنص املادة 03من نفس القانون فإن املحكمة
العليا تتكون من الغرف ،وعمال بنص املادة 01 :من القانون العضوي رقم:
،02-01والتي جاء فيها عندما يثار الدفع بعدم الدستورية أمام املحكمة العليا
أو جملس الدولة مبارشة يفصالن عىل سبيل األولوية يف إحالته عىل املجلس
إذا فالدفع بعدم الدستورية يمكن إثارته مبارشة ألول مرة أمام املحكمة
العليا ،عندما يطرح النزاع أمام أحد الغرف هبذه املحكمة ويتم الفصل فيه عىل
سبيل األولوية ويتم الفصل فيه يف اآلجال املحددة يف نص املادة 03من القانون
العضوي رقم ،02-01 :وعليه فإن اخلصم جيوز له إثارة الدفع ألول مرة امام
املحكمة العليا.
يتم إثارة الدفع بعدم الدستورية من طرف اخلصم أثناء النظر يف قضية،
وذلك إذا دفع أحد األطراف بأن القانون الذي سيطبق يف النزاع يمس بحق من
حقوقه التي يضمنها الدستور ،فيجوز له الدفع بذلك أمام اجلهة القضية املكلفة
دعوى امام اجلهة القضائية املختصة بالنظر يف النزاع ،ويقدم طلباته أمام
املحكمة ،كام يؤسس ادعاءه عىل أسانيد قانونية ،ويكلف املدعى عليه باحلضور
للجلسة ،لتقديم دفاعه أمام املحكمة ،وعليه فإن املدعي عليه هو من يتقدم
بالدفع بعدم الدستورية ،غري أنه إذا طرأت عىل اخلصومة عوارض يرتتب عنها
تدخل اخلصوم ،أو إدخال أحد اخلصوم يف النزاع فإن املتدخل يف اخلصام
واملدخل يف اخلصوم هلم احلق يف الدفع بعدم الدستورية ،غري أنه إذا دفع اخلصم
يف الدعوى وأسس ادعاءه عىل نص قانوين ينتهك احلريات واحلقوق التي
يكفلها الدستور ،عندئذ جيوز للمدعي أن يتقدم بالدفع أمام اجلهة القضائية،
وبناء عليه نتناول وسائل الدفع بعدم الدستورية ثم طرقة إرسال الدفع بعدم
الدستورية.
أوال :وسائل الدفع بعدم الدستورية :الدفع وفقا للقوانني املرافعات هو
جواب اخلصم عىل ادعاء خصمه بقصد احلكم له بام يدعيه ،فاهلدف من الدفع
هو جتنب احلكم عىل اخلصم بطلبات خصمه ،ويتحقق هذا اهلدف بوسائل
متعددة ،9واملقصود بالدفاع يف القضية بصفة عامة إبداء اخلصم ملواجهة نظريه
امام القضاء فيام قدمه خصمه من ادعاءات ،وهذا احلق مقرر للخصم امام مجيع
مراحل الدعوى ،نظم قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية الدفوع ضمن وسائل
اإلثبات.11
اعاله يقدم الدفع بعدم الدستورية حتت طائلة عدم القبول بمذكرة مكتوبة
ومنفصلة ومسببة ،حسب هذا النص فإن الدفع يقدم من طرف اخلصم حسب
احلالة قد يكون املدعى عليه أو املدخل يف اخلصام أو املتدخل فيه ،وقد يقترص
الدفع عىل املدعي ،وجيب أن يقدم الطلب يف مذكرة مكتوبة ،وتكون املذكرة
شكلية او موضوعية قد ينتهي إليها النزاع دون حاجة إىل الدفع بعدم
الدستورية ،فاخلصم يف دفاعه حر يف إثارة أي دفع سواء تعلق بالنظام العام او
غري ذلك ،فمذكرة الدفع بعدم الدستورية جيب أن تكون مكتوبة ومنفصلة عن
مذكرة جواب ،وإذا كان اخلصم متدخال جيب ان تكون املذكرة التي تتضمن
فاملذكرة التي يثري فيها اخلصم الدفع بعدم الدستورية جيب أن تكون
مسببة ،إذا كان قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية يشرتط يف نص املادة 08
الفقرة 8منه ،تتضمن العريضة عرضا موجزا للوقائع والطلبات والوسائل التي
تؤسس عليها الدعوى ،باملقابل فإن القانون العضوي رقم 02-01 :جيب أن
تكون املذرة مسببة ،ومعنى التسبيب هنا هو تعريف القانون الذي ينتهي إليه مأل
النزاع ،وحتديد بدقة احلكم الترشيعي والقانون الذي سيطبق يف النزاع أنه يمس
باحلقوق واحلريات التي يضمنها الدستور ،وعند انعدام التسبيب فإن القايض
يمكن له رفض الدفع ،ويف كل األحوال فإن مذكرة الدفع بعدم الدستورية جيب
ثانيا :قـرار إرسال الدفع :يف حقيقة األمر ال يعد إجراء إرسال الدفع
قرارا ،لكن هو عبارة عن أمر يتم بموجبه إرسال الدفع مع الوثائق املرفقة ،بام
الذي تعده اإلدارة عند معاملتها مع إدارة أخرى ،لكن املرشع أخذ املصطلح
مبارشة من القانون الفرنيس ،يف هذا القانون فإن التشكيلة الفاصلة يف إرسال
الدفع تكون عادة مجاعية ،collégialبعد أمر القايض بعرض الدفع عىل هذه
بنص املادة 1من القانون العضوي رقم ،02-01 :تفصل اجلهة القضائية فورا
وبقرار مسبب يف إرسال الدفع بعدم الدستورية إىل املحكمة العليا أو جملس
الدولة بعد استطالع رأي النيابة العامة أو حمافظ الدولة ،وجيب أن يراعي
العضوي رقم ،02-01 :يتم إرسال الدفع بعدم الدستورية إذا تم استفاء
الرشوط التالية :أن يتوقف احلكم الترشيعي املعرتض عليه مأل النزاع أو أن
يشكل أساس للمتابعة ،أن ال يكون احلكم الترشيعي قد سبق الترصيح بمطابقته
للدستور من قبل املجلس الدستوري باستثناء حالة تغري الظروف ،أن يتسم
الوجه املثار باجلدية ،هذا فيام يتعلق بأسباب قرار اإلرسال ،كام جيوز للقايض يف
املحكمة أو املجلس رفض إرسال الدفع بعدم الدستورية ويكون قرار القايض
يوجه قرار إرسال الدفع بعدم الدستورية مع عرائض األطراف ومذكراهتم إىل
املحكمة العليا أو جملس الدولة خالل عرشة ( )01أيام من صدوره ،ويبلغ إىل
األطراف وال يكون القرار قابال ألي طعن ،ويف حالة إرسال الدفع بعدم
الدستورية ترجئ اجلهة القضائية الفصل يف النزاع إىل غاية توصلها بقرار
هذه األحكام أن قرار إرسال الدفع بعدم الدستورية هو إجراء إداري ال جيوز
الطعن فيه وال حيدد مأل النزاع ،واألثار املرتتبة عليه تتمثل فقط يف إرجاء الفصل
عندما يفصل قايض املحكمة او قايض املجلس بقرار إرسال الدفع بعد
الدستورية إىل املحكمة العليا أو جملس الدولة ،يرسل القرار يف مهلة عرشة
( )01أيام من تاريخ صدوره إىل املحكمة العليا أو جملس الدولة ،فرتسل مع
وعليه فإن هذه األخرية هي من تقرر اإلحالة ،فالقانون وزع األحكام املطبقة
بشأن اإلحالة عىل املحكمة العليا ،واألحكام املطبقة أمام املجلس وتبعا لذلك
أوال :األحكام املطبقة أمام املحكمة العليا بشأن اإلحالة :عند إصدار
قرار إرسال الدفع بعدم الدستورية من طرف القايض املوجه إليه النزاع أو
املجلس القضائي ،يوجه قرار إرسال إىل الرئيس األول للمحكمة العليا الذي
يستطلع رأي النائب العام ،يتم متكني األطراف من تقديم مالحظاهتم املكتوبة،
فعمال بأحكام املادة 03القانون العضوي رقم 02-01 :املشار إلليه أعاله،
تفصل املحكمة العليا يف إحالة الدفع بعدم الدستورية يف أجل شهرين ( )16من
تاريخ استالم اإلرسال املنصوص عليه يف املادة 0من القانون املشار إليه أعاله،
وجيب عىل املحكمة العليا أن تتأكد من الرشوط املنصوص عنها يف املادة 1من
بتشكيلة يرأسها رئيس املحكمة العليا او نائب عنه إذا تعذر ذلك ،تتشكل اجلهة
الفاصلة يف الدفع من رئيس الغرفة املعنية ،قد تكون هذه األخرية عقارية او
األول للمحكمة العليا ،حسب نص املادة 02من القانون العضوي رقم-01 :
،02وجيب أن يكون قرار املحكمة العليا مسببا ،ويرسل إىل املجلس الدستوري
مرفوقا بمذكرات وعرائض األطراف ،عند اإلحالة يتعني عىل املحكمة العليا
إرجاء الفصل يف النزاع إىل حني الفصل يف الدفع بعدم الدستورية ،ويتم إعالم
اجلهة التي أصدرت القرار إرسال الدفع ،بقرار من املحكمة العليا ويبلغ
لألطراف يف أجل 01أيام من تاريخ صدره ،غري أنه يف حالة عدم الفصل يف
عليها يف نص املادة 03من القانون العضوي رقم ،02-01 :حيال الدفع تلقائيا
إىل املجلس الدستوري ،جتدر اإلشارة هنا إىل أن القانون مل ينص رصاحة عىل
القانون العضوي رقم 02-01 :انه ال جيوز للمحكمة العليا أن ترفض الدفع
باإلحالة .
السابقة ترسل املحكمة العليا قرار اإلحالة إىل املجلس الدستوري مرفقا
اجلمهورية طبقا ألحكام املادة 011من الدستور ،كام يعلم املجلس الدستوري
رئيس جملس األمة ،ورئيس املجلس الشعبي الوطني والوزير األول الذين
تنعقد جلسة املجلس الدستوري علنيا إال يف احلاالت االستثنائية املحددة يف
010الفقرة الثانية ،عندما خيطر املجلس الدستوري عىل أساس املادة 011
أعاله ،فإن قراره يصدر خالل األشهر األربعة ( )1التي تيل تاريخ إخطاره،
ويمكن متديد هذا األجل مرة واحدة ملدة أقصاها أربعة ( )1أشهر ،بناء عىل قرار
مسبب من املجلس الفصل يف الدفع ،يبلغ إىل اجلهة القضائية صاحبة اإلخطار
بعد صدور قرار املجلس الدستوري يبلغ إىل املحكمة إلبالغ اجلهة القضائية
التي أثري أمامها الدفع ،جتدر اإلشارة إىل أن إجراءات الدفع بعدم الدستورية
نص املادة 62:من القانون العضوي رقم 02 -01 :املشار إليه أعاله.
يف األخري نذكر أن الدفع بعدم الدستورية أمام القايض املدين يثار أمام
املحكمة أو املجلس كام يثار عىل سبيل األولوية أمام املحكمة العليا ،ويتم هذا
اإلجراء عن طريق دفع مكتوب ومنفصل ومسبب ،يقرر القايض إرسال الدفع
إىل املحكمة العليا ،وتنظر هذه األخري يف الدفع خالل شهرين ( )16من تاريخ
استالم اإلرسال ،وتقرر املحكمة العليا إرسال الدفع ثم ترسله إىل املجلس
الدستوري ،ويقرر هذا األخري قبول الدفع أو عدم قبول ويبلغ إىل املحكمة
املطلب الثاين :إجراءات الدفع بعدم الدستورية أمام القايض املدين يف
فرنسا.
طابع التخصص ،بحيث توجد يف فرنسا حماكم متخصصة مؤهلة للفصل يف
اجلزائري خيتلف من حيث التنظيم عن القضاء الفرنيس ،األمر الذي يدفعنا إىل
البحث عن اإلطار القانوين للدفع بعدم الدستورية يف فرنسا يف الفرع األول ،ثم
اجلهات التي يثار أمامها الدفع ،ويف الفرع الثالث إجراءات الدفع بعدم
يف البداية أرشنا إىل أن القانون الفرنيس جعل من الدفع بعدم الدستورية
هذه القواعد ألحكام األمــر رقم 0121-81 :املؤرخ يف 1 :نوفمرب 0081
قانون املرافعات املدنية الفرنيس والتي جاء فيها أن الدفع La transmission
d'une question prioritaire de constitutionnalité à la Cour
de cassation obéit aux règles définies par les articles 23-
1à 23-3 de l'ordonnance n° 58-1067du 7 novembre
جملة احملامي عدد 2029/32 33
دور احملامي يف إثارة الدفع بعدم الدستورية
حسب النص املادة 062الفقرة املشار إليها أعاله ،فإن مسألة الدفع
بعدم الدستورية خاضعة ألحكام األمر رقم 0121-81 :املشار إليه أعاله،
كام أن هذا الدفع ال جيوز إثارته أمام حمكمة اجلنايات االبتدائية ،11كام أن نطاق
مسألة عدم الدستورية ال يقترص عىل األحكام الترشيعية كام ذهب إليه القانون
لفرنسا.12
بحكم الوظيفة التي يقوم هبا القضاء الفرنيس فإن كثريا ما يفصل يف
نزاعات تقنية متخصصة فالقانون الفرنيس يسند هذه املسائل الفنية جلهات
قضائية متخصصة والتي تتكون من قايض حمرتف ينتمي إىل سلك القضاء،
أو فالحني أو اصحاب املهن إىل غريها من التخصصات ،أما امليزة الثانية التي
خيص هبا أن أغلب النزاعات يتم الفصل فيها من طرف تشكيلة مجاعية ،ويتعلق
من عدة قضاة ،من بينهم القايض املكلف بالتحقيق يف القضية Le magistrat
واخلربة ،وعليه يمكن أن نجمل اجلهات القضائية التي يثار امامها مسألة عدم
الدستورية يف ثالث جهات ،أمام حمكمة اخلصومة الكربى ،و أمام املحاكم
املدنية والعقارية عندما تتجاوز قيمة النزاع حدا معني ،كام ختتص أيضا يف
املدنية تنعقد املحكمة حسب احلالة بتشكيلة فردية أو مجاعية ،وعندما تنعقد
مسألة عدم الدستورية عىل التشكيلة اجلامعية للفصل فيه وفقا ألحكام املادة:
فيه بقرار.
ثانيا :أمام املحكمة املتخصصة :هذه املحاكم متعددة بفرنسا وهي التي
بمساعدة أعضاء من اهل االختصاص يف ذلك وهي املحاكم كام هي حمددة يف
أمام جمالس االستئناف ،عمال بنص املادة 062الفقرة le magistrat de ،3
كام جيوز إثارة املسألة أمام حمكمة النقض وذلك عمال بأحكام املادة:
بني امر القايض يف مسألة اإلرسال ،وقرار التشكيلة يف البث يف مسألة عدم
الدستورية ،وأمام هذا الوضع فإن القانون اجلزائري منح صالحيات إرسال
الدفع للجهة القضائية املختصة بموجب قرار ،كام أن إجراءات الدفع بعدم
الدستورية يف القانون اجلزائري حددت أجال إلرسال الدفع إىل املحكمة العليا،
كام منح أجل للمحكمة العليا أجل للفصل يف الدفع كام هو األمر بالنسبة
للقانون اجلزائري.
أما فيام خيص الوجاهية فإن القايض الفرنيس قبل الفصل يف إرسال
الدفع يستدعي األطراف ويتم سامعهم ،يف حني أن القانون اجلزائري منح هذا
احلق لألطراف امام املجلس الدستوري عند عرض الطلب امام هذا اجلهاز،
وأمام هذا الفرق فإن هناك تقارب بني النظامني يف عدة نقاط ،اما فيام يتعلق
باإلجراءات فإن القانون الفرنيس اقترص عىل عرض الطلب أمام اجلهة القضائية،
ثم الفصل فيه من طرف املحكمة وأخري الفصل يف مسألة عدم الدستورية
ونتناول ذلك.
أوال :تقديم الطلب :عندما يكون اخلصم أمام حالة عدم دستورية
احلكم ترشيعي ينتهي إليه مأل النزاع ،يقدم الدفع أمام القايض ،ويأمر هذا
األخري بعرض الطلب عىل اجلهة القضائية بتشكيلة احلكم ،وتفصل يف الطلب
بقرار مسبب دون حتديد األجل يف ذلك بعد سامع األطراف واستطالع رأي
ثانيا :إرسال مسألة عدم الدستورية :يتم إحالة املوضوع إىل حمكمة
النقض بقرار من التشكيلة اجلامعية جلهة احلكم ،غري أنه إذا كان احلكم
الترشيعي سبق وأن كان حمل إخطار ال يمكن إحالة املسألة للمرة الثانية ،وذلك
مالحظاهتم أمام حمكمة النقض ويف حالة إرسال املسألة إىل حمكمة النقض يتم
إخطار األطراف بأن القرار غري قابل ألي اعرتاض إال بمناسبة الطعن ضد
قرار اإلحالة من طرف التشكيلة التي يرأسها رئيس اجلهة القضائية ،بعد إخطار
النيابة العامة ،بتاريخ اجللسة ،بعد الفصل يف اإلحالة يبلغ كاتب الضبط قرار
من تاريخ استالم اإلرسال بمسألة عدم الدستورية حسب نص املادة 63 :الفقرة
ثالثا :إحالة املسألة عىل املجلس الدستوري :يتم إحالة مسألة عدم
الدستورية عىل حمكمة النقض ،وفقا ألحكام املواد 63الفقرة 1إىل الفقرة ،1
املادة 062 :الفقرة ،1ومتنح لألطراف مهلة شهر واحد من تاريخ صدور قرار
إرسال مسألة عدم الدستورية لتقديم مالحظاهتم املحتملة ،بمذكرة معدة من
طرف حمامي معتمد لذى حمكمة النقض ،والتمثيل عن طريق حمامي إجباري
بالنسبة لألطراف.
عند إحالة مسألة عدم دستورية حكم ترشيعي عىل املجلس الدستوري
تطبق أحكام املادة 63 :الفقرة 1من األمر رقم 0121-81 :املؤرخ يف1 :
نوفمرب ،0081عند إحالة مسألة عدم الدستورية من طرف حمكمة النقض فإن
العامة ،ورئيس جملس الشيوخ Sénat Leإلبداء مالحظاهتم حول مسألة عدم
وجاهيا يف جلسة علنية وفقا املادة 63 :الفقرة 01من األمر رقم-81 :
حمكمة النقض ،واجلهة التي أثارت مسألة عدم الدستورية ،كام يبلغ قرار املجلس
واحلقوق التي يصوهنا الدستور ،فهذه اخلطوة أحرزت تقدما يف ترقية احلقوق
واحلريات إىل املصف أعىل وذلك بموجب التعديل الدستوري يف سنة ،6102
يف املواد 011و ،010كام تلها القانون العضوي رقم 02-01:املؤرخ يف-16 :
القانون أريس فعال قواعد محاية احلقوق واحلريات التي يكفلها الدستور ،وهي
ألية هامة لتظهري األحكام الترشيعية التي تنتهك تلك احلقوق ،إذ جيوز الدفع
بعدم الدستورية من أحد األطراف الذي يدعي أن القانون الذي سيطبق يف
النزاع يمس باحلقوق و احلريات التي يضمنها الدستور ،فهي إذا قدم إىل األمام
مل يكن القانون اجلزائري سباقا يف محاية هذه احلقوق ،قبل ذلك أرست
عدم الدستورية بموجب األمر رقم 0121-81 :املؤرخ يف 1 :نوفمرب 0081
مسألة الدفع بعدم الدستورية عىل قانون املرافعات املدنية اجلديد املعدل
062مكرر 0إىل مكرر ،03هي القواعد حتدد اجلوانب اإلجرائية ملسألة الدفع
بعدم الدستورية ،هذه القواعد كفيل بحامية احلقوق واحلريات التي يضمنها
اهلوامش
-2مدخلة ألقيت من طرف األستاذ :هــالل العيد ،باليوم الدراسي حول " النظام القانوني
للدفوع غير الموضوعية المثارة أمام القضاء المدني" يوم 22ديسمبر ،2022بكلية الحقوق
جامعة عبد الرحمان ميرة ببجاية .
-2الدستور صوت عليه الشعب الجزائري بموجب استفتاء بتاريخ ،2991-22-22:النص
الكامل للدستور ،صدر بموجب المرسوم الرئاسي ،رقم 832-91:المؤرخ في 21رجب
2821الموافق ل 1ديسمبر ،2991الجريدة الرسمية العدد 11سنة ،2991لقد عرف هذا
الدستور عدة تعديالت في ظروف متميزة أهمها ،في سنة ،2002بموجب القانون رقم -02:
جملة احملامي عدد 2029/32 38
دور احملامي يف إثارة الدفع بعدم الدستورية
03المؤرخ في ، 2002-08-20الجريدة الرسمية العدد ، 22ثم عدل الدستور في سنة
2002بموجب القانون رقم 29-02:المؤرخ في 2002-22-01:الذي يتعلق بمشروع
القانون المتضمن التعديل الدستوري الجريدة الرسمية العدد 13سنة ،2002كما عرف
الدستور الجزائري آخر تعديل بموجب القانون رقــم 02-21:المؤرخ في 2021-03-01:
يتضمن التعديل الدستوري ،الجريدة الرسمية العدد 28سنة .2021
-3القانون عضوي رقم 21-22 :المؤرخ في 2022-09-02:المتعلق بشروط وكيفيات
تطبيق الدفع بعدم الدستورية ،الجريدة الرسمية العدد 28سنة .2022
-8الفصل " 233:تختص المحكمة الدستورية بالنظر في كل دفع متعلق بعدم دستورية
قانون ،أثير أثناء النظر في قضية ،وذلك إذا دفع أحد األطراف بان القانون الذي سيطبق في
النزاع ،يمس بالحقوق و الحريات التي يضمنها الدستور.
-2هـــالل العيد ،الوجيز في شرح قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية ،الجزاء األول ،
منشورات ليجوند ، 2021ص .283
" -1يقدم طلب منح الصيغة التنفيذية لألوامر واألحكام والقرارات والعقود والسندات التنفيذية
األجنبية أمام محكمة مقر المجلس التي يوجد بدائرة اختصاصها موطن المنفذ عليه او محل
التنفيذ ".
-1القانون العضوي رقم 02-22:المؤرخ في المتعلق بالتنظيم القضائي الجريدة الرسمية
العدد 22سنة ،2022المعدل والمتمم بموجب القانون العضوي رقم 01-21:المؤرخ في
، 2021 -03-21الجريدة الرسمية العدد 20سنة . 2021
-2القانون العضوي رقم 22-22:المؤرخ في 2022-01-21:يحدد تنظيم المحكمة العليا
وعملها واختصاصاتها ،الجريدة الرسمية العدد 82سنة ،2022الذي ألغى القانون رقم -29:
22المؤرخ في 2929-22-22:المتعلق بصالحيات المحكمة العليا.
-9أحمد السيد صاوي ،الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية ،دار النهضة
العربية ،ص . 222
-20من المادة 82إلى المادة 11من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية .
Art 23-1, al 4 , Le moyen ne peut être soulevé devant la cour -22
d'assises. En cas d'appel d'un arrêt rendu par la
cour d'assises en premier ressort, il peut être soulevé dans un écrit
accompagnant la déclaration d'appel. Cet écrit est immédiatement
.transmis à la Cour de cassation
Art 23-2 ,al 4 , En tout état de cause, la juridiction doit, lorsqu’elle -22
est saisie de moyens contestant la conformité d’une disposition
législative d’une part aux droits et libertés garantis par la Constitution
et d’autre part aux engagements internationaux de la France, se
prononcer par priorité sur la transmission de la question de
.constitutionnalité au Conseil d’État ou à la Cour de cassation
مقدمة:
املكتوبة ،وإن أول بذرة ظهرت يف حياة الرقابة الدستورية كانت يف الواليات
األمريكية لدى فصلها يف إحدى القضايا املعروضة عليها تناقض املادة 81من
اجلهة التي تفصل يف التناقض املوجود بني املادتني وتوصلت يف النهاية إىل أن
اجلهة املختصة بالفصل يف التنازع احلاصل بني املادتني هو القضاء ومع تطور
الترشيع يف أمريكا تبلورت فكرة الدفع بعدم دستورية القوانني ويف أوربا وبعد
الثورة الفرنسية كرس الدستور الفرنيس سنة 8977فكرة الرقابة عىل دستورية
القوانني ويف سنة 8790أنشئ ما يسمى باللجنة الدستورية ويف دستور سنة
الربملان ويف سنة 8799تم إضافة منح حق اإلخطار لستني نائبا من اجلمعية
الوطنية ومن جملس الشيوخ ويف سنة 2111نص الدستور الفرنيس يف املادة 08
الدستوري بالدفع بعدم الدستورية إذا متسك به أحد املتقاضني أمام املحاكم
الفرنسة .
الدستورية بناء عىل إحالة من املحكمة العليا أو جملس الدولة عندما يدعي أحد
األطراف يف املحاكمة أمام جهة قضائية أن احلكم الترشيعي الذي يتوقف عليه
مآل النزاع ينتهك احلقوق واحلريات التي يضمنها الدستور ،وبذلك صار
النظر يف القضية أمام أية جهة قضائية ،إذا ما رأى أحد أطراف الدعوى أن املادة
القانونية التي سيفصل عىل ضوئها النزاع ينتهك احلقوق واحلريات املضمونة
دستوريا.
لقد نصت الفقرة الثانية من املادة 811من الدستور عىل أن حتدد رشوط
الدستورية بناء عىل إحالة من املحكمة العليا أو جملس الدولة ،عندما يدعي أحد
األطراف يف املحاكمة أمام جهة قضائية أن احلكم الترشيعي الذي يتوقف عليه
إن هذه اآللية جاءت لتعزيز مفهوم املواطنة ومتكن املتقاضني من حتقيق
دستوريته أو عدمها.
كام جاءت هذه اآللية لتأسيس عالقة قانونية بني القضاء واملجلس
عن طريق اإلحالة اىل هذا األخري من طرف جملس الدولة أو املحكمة العليا بناء
عىل الدفع بعدم دستورية حكم ترشيعي معني أمامهام مبارشة أو بناء عىل إرسال
املطروحة أمامها.
تطبيق الدفع بعدم الدستورية يف املادة األوىل منه بأن هذا القانون حيدد رشوط
وبتفحص أحكام هذا القانون نجد املرشع قد أوردها ضمن أربعة فصول.
الدولة
وتبعا لعنوان املداخلة التي كلفنا بإلقائها عىل مسامعكم فإننا سنتناول
بالتفصيل ما ورد يف الفصلني األول والثاين أما الفصالن الثالث والرابع فهام
الدستورية أمامها.
لقد نصت املادة 898من الدستور أن املحكمة العليا متثل اهليئة املقومة
نص يف مادته الثانية عىل أن التنظيم القضائي يشمل النظام القضائي العادي
ووفقا للامدة الثالثة من نفس القانون فإن النظام القضائي العادي يشمل
املحكمة العليا واملجالس القضائية واملحاكم فيام نصت املادة الرابعة عىل أن
ومن املعلوم أن النزاعات القضائية سواء كانت ذات طابع مدين أو
جزائي تعرض ابتداء عىل املحاكم االبتدائية وفق املادة العارشة من قانون التنظيم
القضائي التي تنص عىل (املحكمة درجة أوىل للتقايض) والتي يمكن استئنافها
أمام املجالس القضائية طبقا للامدة 19من نفس القانون ويف القضاء اإلداري
فإن املحاكم اإلدارية هي التي تشكل قاعدة اهلرم وأن أحكامها تستأنف أمام
جملس الدولة يف انتظار إنشاء اهليئات القضائية التي تستأنف أمامها تلك
األحكام ومهام يكن من أمر فإن جملس الدولة يبقى هيئة خمتصة أساسا بتقويم
أعامل اجلهات القضائية اإلدارية .وعليه فإن قايض املوضوع الذي يثار أمامه
الدفع بعدم الدستورية هو ذلك القايض الذي يرأس أحد األقسام التي تتشكل
منها املحكمة االبتدائية أو يرأس إحدى الغرف التي يتشكل منها املجلس
املحاكم اإلدارية:
ويمكن أن تقسم الغرف إىل أقسام وحيدد عدد الغرف واألقسام عن طريق
التنظيم)
موضوع طلبها الدفع بعدم الدستورية وإنام متارس هذه اآللية الدستورية
وكيفيات تطبيق الدفع بعدم الدستورية ولذلك فإن الدفع بعدم الدستورية يثار
أمام اجلهة القضائية عندما تكون هناك دعوى موضوع مطروحة أمامها إذا ما
رآى أحد أطراف الدعوى أن احلكم الترشيعي وهو النص القانوين الذي يتوقف
إن الدفع بعدم الدستورية يمكن أن يثار أمام قايض املوضوع الناظر يف
الدعوى عىل مستوى املحكمة االبتدائية يف أية مرحلة كانت عليها الدعوى ما مل
توضع يف النظر للفصل فيها وسواء تطرق املثري للدفع ملناقشة املوضوع أو قبل
ذلك وكام يصح إثارة الدفع بعدم الدستورية ألول مرة أمام جهة االستئناف بل
أجاز القانون إثارته ألول مرة أمام املحكمة العليا أو جملس الدولة بناء عىل
وكيفيات تطبيق الدفع بعدم الدستورية نصت عىل أنه ( يمكن إثارة الدفع بعدم
أطراف الدعوى الذي يدعي أن احلكم الترشيعي الذي يتوقف عليه مآل النزاع
إذا متت إثارة الدفع بعدم الدستورية أثناء التحقيق اجلزائي ،تنظر فيه
غرفة االهتام).
إن قايض األحداث يأخذ حكم قايض التحقيق عندما يبارش عمله
بصفتة قاض حتقيق أحداث وال جيوز له الفصل يف الدفع بعدم الدستورية الذي
يثار أمامه وإنام يقوم بإرساله مبارشة إىل غرفة االهتام عىل مستوى املجلس
الدستورية الذي أثري أمامه فإن نفس القايض جيوز له أن يفصل يف الدفع عندما
جيلس للفصل يف قضايا األحداث التي أحيلت أو جدولت أمام قسم األحداث
كام نصت املادة الثالثة من نفس القانون عىل أنه (ال يمكن إثارة الدفع
إال أنه يمكن إثارة الدفع بعدم الدستورية ،عند استئناف حكم صادر
باالستئناف.
باب املناقشة).
حمكمة اجلنايات االبتدائية ،وإنام يمكن إثارته أثناء استئناف احلكم وذلك
االستئنافية مبارشة وذلك قبل فتح باب املناقشة أي قبل إجراء القرعة الختيار
املحلفني فإذا أجريت القرعة واختري املحلفني فذلك يعد بداية فتح باب املناقشة،
ومن جهة أخرى فإن القضاة املحرتفني وحدهم الذين يصح إثارة الدفع أمامهم
والنظر فيه بقبول إرساله أو عدم قبول إرساله إىل املحكمة العليا.
أما بخصوص القضاء اإلداري فإن الدفع بعدم الدستورية يثار أمام
قايض املوضوع وهو القايض الذي يفصل يف النزاع سواء كان بوصفه قايض
موضوع أو قايض استعجال ويتم ذلك بنفس الصورة التي يثار هبا الدفع أمام
قضاة املوضوع اخلاص بالقضاء العادي وأنه يف حالة قبول الدفع فإنه يتم إرساله
أوال :جيب أن يثار الدفع بعدم الدستورية من قبل أحد أطراف الدعوى
الذي يدعي أن احلكم الترشيعي الذي يتوقف عليه مآل النزاع ينتهك احلقوق
واحلريات التي يضمنها الدستور .وهنا يمكن أن يثار الدفع من طرف املعني
مبارشة أو بواسطة دفاعه عندما يكون اختاذ املحامي غري وجويب أما إذا كان
ألن املادة اخلامسة من نفس القانون نصت عىل تطبيق أحكام قانون
القضائية التي يثار أمامها الدفع بعدم الدستورية مع مراعاة األحكام املنصوص
ثانيا :أن يكون الدفع متعلقا باحلكم الترشيعي الذي يتوقف عليه مآل
النزاع ويدعي صاحب الدفع أن هذا احلكم ينتهك احلقوق واحلريات التي
يضمنها الدستور.
ثالثا :يتم الدفع بعدم الدستورية حتت طائلة عدم القبول بمذكرة مكتوبة
املحكمة العليا أو جملس الدولة بعد استطالع رأي النيابة العامة أو حمافظ
الدولة.
املادة :9تفصل اجلهة القضائية فورا وبقرار مسبب يف إرسال الدفع بعدم
الدستورية إىل املحكمة العليا أو جملس الدولة بعد استطالع رأي النيابة العامة أو
حمافظ الدولة.
إذا كانت تشكيلة اجلهة القضائية تضم مساعدين غري قضاة ،تفصل
دون حضورهم.
التي جيب أن يستوفيها الدفع بعدم الدستورية حتى يتم إرساله إىل املحكمة العليا
أو جملس الدولة وقصد تفادي تقديم دفوع لغرض إطالة أمد النزاع ،تقوم اجلهة
القضائي ة التي قدم الدفع أمامها بإجراء فحص أويل للتأكد من توفر الرشوط
التالية:
أوال :أن يتوقف عىل احلكم الترشيعي املعرتض عليه مآل النزاع أو أن
بمعنى أن يكون النص القانوين الذي قدم بشأنه الدفع بعدم املستورية
هو الذي يعتمد من طرف القايض للفصل يف النزاع أو هو النص الذي استندت
من طرف املجلس الدستوري باستثناء حال تغري الظروف ويفهم من ذلك أن
املجلس الدستوري إذا سبق له وأن أصدر قرارا بناء عىل الدفع بعدم الدستورية
بمطابقة احلكم الترشيعي للدستور فذلك يمنع الغري من إثارة الدفع مرة أخرى
أمام أية جهة قضائية أخرى إال إذا تغريت الظروف وصارت الظروف التي أثري
فيها الدفع بعدم الدستورية اجلديد غري تلك الظروف التي أثري فيها الدفع بعدم
لقد كان هذا الرشط حمل اقرتاح تعديل عند عرض مرشوع القانون عىل
الربملان عىل أساس عدم وجود معيار دقيق يقاس عليه جدية الوجه املثار لكن
هذا االقرتاح مل حيظ بالقبول وأنا يف تقديري أرى أن التسبيب الذي يرد يف
عريضة الدفع بعدم الدستورية يساهم بقسط وفري يف إبراز عنرص جدية الدفع
ومن جهة أخرى فإن مالبسات القضية وحيثياهتا يستنتج منها توفر هذا الرشط
من عدمه وأن املامرسات امليدانية سوف تزيد هذا الرشط توضيحا أكثر.
اآلتية:
-أن يتوقف عىل احلكم الترشيعي املعرتض عليه مآل النزاع أو أن
مالحظة :لقد نصت الفقرة األخرية من املادة 898من الدستور عىل أن
وعليه فإن القوانني العضوية ال تكون موادها حمل اعرتاض بالدفع بعدم
الدستورية إال إذا تغريت الظروف وفق املادة الثامنة من القانون العضوي رقم
إذا كان الدفع بعدم الدستورية أثري أمام قايض املوضوع املختص كام
بيناه وكان هذا الدفع قد أثري وفق الكيفية املحددة قانونا هنا يقوم قايض
املوضوع بالنظر يف الدفع فورا إذا كانت التشكيلة فردية والتداول يف الدفع إذا
كانت التشكيلة مجاعية رشيطة أن تكون من القضاة املحرتفني فقط لعدم جواز
إرشاك املساعدين غري القضاة وفق ما نصت عليه الفقرة الثانية من املادة السابعة
من القانون العضوي رقم 80-81وبعد متحيص الدفع هنا نكون أمام حالتني:
احلالة األوىل :إذا كان الدفع بعدم الدستورية مل يرد وفق الكيفية املحددة
الدس تورية وذلك بعدم تقديمه يف عريضة مكتوبة ومنفصلة ومسببة هنا يصدر
قايض املوضوع قرارا بعدم القبول ألن املادة السادسة من القانون العضوي
احلالة الثانية :إذا كان أحد الرشوط املنصوص عليها يف املادة الثامنة من
القانون املذكور غري متوفر هنا يصدر قايض املوضوع قرارا مسببا بعدم إرسال
الدفع بعدم الدستورية إىل املحكمة العليا أو جملس الدولة وذلك بعد استطالع
احلالة الثالثة :إذا قدم الدفع بعدم الدستورية وفق الكيفية املحددة قانونا
وقدر قايض املوضوع أن الدفع استوىف الرشوط الثالثة السالفة الذكر هنا يصدر
قرارا مسببا بإرسال الدفع بعدم الدستورية إىل املحكمة العليا أو جملس أو حسب
االختصاص.
إذا تم قبول الدفع بعدم الدستورية وصدر قرار بإرسال الدفع بعدم
الدستورية إىل املحكمة العليا أو جملس الدولة هنا يوجه القرار مشفوعا بعرائض
األطراف ومذكراهتم إىل إحدى اهليئتني حسب االختصاص يف أجل عرشة أيام
من صدور القرار وهذا القرار ال يقبل الطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن
العادية أو غري العادية كام جيب تبليغ القرار إىل األطراف والقانون العضوي مل
وهنا ترجئ اجلهة القضائية الفصل يف النزاع إىل غاية توصلها بقرار
املحكمة العليا أو جملس الدولة أو املجلس الدستوري عند إحالة الدفع إليه.
إال أنه يوجد استثناء عىل هذه القاعدة وهو أنه إذا كان ملف املوضوع
يتعلق بالتحقيق فهنا تواصل اجلهة القضائية السري فيه كام جيوز هلا أن تتخذ
ومن جهة أخرى إذا كانت الدعوى متعلقة بشخص حمروم من احلرية
بسببها أو إذا كانت هذه الدعوى هتدف إىل وضع حدد للحرمان من احلرية فهنا
ال توقف اجلهة القضائية الفصل يف الدعوى بل تستمر بالنظر فيها دون انتظار ما
يسفر عنه قرار إرسال الدفع بعدم الدستورية إىل املحكمة العليا أو جملس
الدولة.
كام يتعني عىل اجلهة القضائية مواصلة الفصل يف القضية إذا كان أجل
احلاالت غري املذكورة أعاله وأصدرت حكمها يف القضية وتم استئنافه فإن جهة
احملاكمة الدستورية
إجراءات الدفع بعدم الدستورية امام اجمللس الدستوري
حممد ضيف
األمني العام للمجلس الدستوري
دويل حول موضوعنا حيرص الدول التي تسمح منظومتها القانونية بولوج
املواطن للقضاء الدستوري ،و مل أجد إسم بلدي من ضمن تلك الدول فحز
ذلك يف نفيس.
رئيس اجلمهورية السيد عبد العزيز بوتفليقة الذي أعلن فيه عن إصالحات
عميقة بدأت بام عرف بقوانني اإلصالح عىل أن تستكمل بتعديل دستوري
الدستوري البارز الذي أرسى دعائم الديمقراطية و محاية احلقوق و احلريات ،و
وضع آليات لذلك ،مل يكن أكثر املتفائلني من رجال السياسة و القانون ينتظرون
إقرار آلية الدفع بعدم الدستورية عىل األقل يف هذه املرحلة ،إال أن فخامة
إرساء هذه اآللية كإجراء يسمح للمواطن املتقايض بالدفاع عن حقوقه ،بل و
يكفلها الدستور.
قبل الدخول يف صلب املوضوع جيدر يب إبداء مالحظة أولية ،إنه ليس
من السهولة بالنسبة يل معاجلة مسألة األحكام التي تطبق أمام املجلس
بعدم الدستورية السيام اجلزء اخلاص باألحكام التي تتضمن قواعد عمل
نفسه .
ان املوضوع الذي جيمعنا اليوم يتمحور حول الدفع بعدم الدستورية و
لفظية ،حيث ان املضمون يبقى نفسه ،سواء فيام خيص اآللية يف حد ذاهتا او من
حدد املؤسس الدستوري بعض مالمح اإلجراء الذي يتبع أمام املجلس
الدستوري ،و كذا آجال البت يف قراره (الفقرة 1من املادة 211من الدستور)
كام أقر اختصاص املجلس الدستوري يف حتديد التاريخ الذي يفقد فيه النص
كام أنه أحال للقانون العضوي حتديد رشوط و كيفيات تطبيق الدفع ،و
عند قراءة القانون العضوي الصادر بتاريخ 1سبتمرب 1121و الذي تضمن 12
مادة ،يتبادر إىل الذهن مبارشة بأن هناك توضيحات و إجراءات أخرى سوف
حتدد عن طريق النظام املحدد لقواعد عمل املجلس الدستوري ،الذي هو قيد
التعديل.
التالية:
املجلس الدستوري بأطر دستورية وترشيعية وتنظيمية ،حيث تشكل املادة 211
هلذه اآللية القانونية اجلديدة التي تسمح للمواطن بالدفاع عن احلقوق واحلريات
كيفيات تطبيق الدفع بعدم الدستورية ويعكف املجلس الدستوري حاليا عىل
إعداد تعديل النظام املحدد لقواعد عمله التي خوله إياها املؤسس الدستوري
-1اإلحـالة :
لقد أسست املادة 211آللية الدفع بعدم الدستورية و حددت بأن هذا
النوع من اإلخطار ال يتم مبارشة و إنام عن طريق إحالة من املحكمة العليا أو
من جملس الدولـة ،فعىل العكس من جتارب دول أخرى التي يمكن فيها
مثال ،فإن املؤسس الدستوري اجلزائري ،عىل غرار ما هو مقرر يف فرنسا وبعض
وجملس الدولة.
سبتمرب 1121املحدد لرشوط و كيفيات تطبيق الدفع بعدم الدستورية ،يف حالة
قبول املحكمة العليا أو جملس الدولة الدفع ،وذلك بقرار معلل أو مسبب
للمحكمة العليا أو جملس الدولة للفصل يف الدفع وإحالة الدفع إىل املجلس
الدستوري ،ففي هذه احلالة أقر القانون العضوي 22-21يف املادة " 11يف
حالة عدم فصل املحكمة العليا أو جملس الدولة يف اآلجال املنصوص عليها يف
املادة 20أعاله ،حيال الدفع بعدم الدستورية تلقائيا إىل املجلس الدستوري".
إجراءات اإلحالة التلقائية و ذلك ألن القانون العضوي مل يرش إىل كيفيات
رقابة دستورية القانون العضوي 22-21بإثارته حتفظ تفسريي حول املادة 11
برتقيمها اجلديد ،حيث فرس املادة بأن قصد املرشع العضوي يف حالة اإلحالة
التلقائية هو رضورة إرسال اجلهة القضائية العليا املعنية مللف الدفع بعدم
فإن ذلك يقتيض إرسال نسخة من القرار املسبب املتضمن الرفض الصادر عن
نسخة إىل املجلس الدستوري ،حيث أن الفقرة 1من املادة 20من ذات النص،
تنص عىل أن اإلحالة إىل املجلس الدستوري يف حالة استيفاء الدفع للرشوط
الواردة يف املادة ،1دون النص عىل ما يتوجب فعله يف حالة رفض اإلحالة من
لدستورية الفقرة 1من املادة 20من القانون العضوي ،رأى أنه اعتبارا للمهمة
التي خوله إياها الدستور بالسهر عىل احرتام الدستور ،و ما تقتضيه هذه املهمة
من احرتام املبدأ الدستوري القايض بتوزيع االختصاصات بني السلطة القضائية
الترشيعي املعرتض عليه يف الدفع بعدم الدستورية ،و انطالقا من هذه املهمة
التي تنص عليها املادة 211من الدستور و متطلبات الشفافية ،تقتيض إرسال
العليا أو جملس الدولة عدم إحالة الدفع بعدم الدستورية إىل املجلس
الدستوري ،فربط املجلس الدستوري دستورية هذه املادة بمدى مراعاة هذا
التحفظ التفسريي الذي أبداه هبذا اخلصوص .حيث أن التحفظ الذي يبديه
ذلك احلكم الترشيعي ،حيث أن عدم األخذ بالتحفظ الذي أبداه املجلس
بإرسال نسخة من قرار رفض اإلحالة جيعل هذه املادة غري دستورية ،فالتحفظ
هو تقنية يستخدمها املجلس الدستوري إلنقاذ نص معني ،وإذا مل حيرتم الرشط
فإن احلكم أو املادة املعنية تصبح غري مطابقة للدستور وبالتايل ال يمكن تطبيقها.
كام أن مسألة اإلحالة تطرح تساؤال آخر هو ما مدى امكانية قايض املوضوع
باالكتفاء بتعليل أو تسبيب عدم قبول الدفع املثار أمامه من خالل اإلحالة إىل
بعدم القبول يتوقف عىل عدم توفر رشوط قبول اإلحالة جمتمعة كام أقر ذلك
القانون العضوي فقايض املوضوع ليس له احلق طبقا للقانون العضوي ،يف
تسبيب قرارات عدم قبول اإلحالة بالرجوع لقرارات الرفض السابقة ،وهذا
بعد إطالعه عىل العديد من قرارات رفض اإلحالة إليه من املحكمة العليا أو
جملس الدولة ،وكان أحدها أو البعض منها حتمل خطأ يف تقدير عدم توفر
القانون العضوي الفرنيس أقرت نفس اإلجراءات التي أخذ هبا املرشع العضوي
ذات األولوية بتوفر الرشوط الثالث ،كام أقرت اإلحالة التلقائية يف حالة عدم
بت كال من جملس الدولة أو حمكمة النقض يف اإلحالة ضمن أجال الــ 0أشهر
املتاحة هلا ،إال أنه يف حالة رفض اإلحالة نصت املادة املذكورة رصاحة عىل
مسألة اإلحالة حيث أن مرشوع القانون التنظيمي حيدد نظام تصفية تقوم به
املحكمة التي يثار أمامها الدفع ،ويف حالة توفر الرشوط تبلغ األطراف بمقرر
يتضمن ذلك و يسمح لألطراف بإيداع الدفع لدى املحكمة الدستورية التي
تبت فيه.
قضائية هذا اإلجراء ،كام أن األحكام املنظمة هلا يف القانون العضوي تؤكد اجتاه
املؤسس الدستوري و املرشع العضوي إىل رضورة إخضاع هذه اآللية لقواعد
املحاكمة العادلة .و لقد تضمن الفصـل الرابع من القانـون العضـوي 22-21
املبادئ األساسية و ترك للنظام املحدد لقواعد عمل املجلس الدستوري مهمة
حتديد إجراءات و كيفيات توفري قواعد املحاكمــة العادلــة ،و إذا عدنـا إىل
املشاهبـة مثل فرنسا ،يمكـن حرص هـذه القواعـد يف 2أوجـه و قواعد هي:
-1قاعدة الوجاهية:
تعد قاعدة الوجاهية من أهم مالمح املحاكمة العادلة ،و ذلك بتواجه
22عىل قاعدة الوجاهية حيث أكدت املادة 11الفقرة 1منه عىل املبدأ من خالل
العضوي حيرص مبدأ الوجاهية يف شقه الشفهي أثناء اجللسات حيث جاء النص
عىل ذلك يف الفقرة الثانية بينام نصت الفقرة األوىل من املادة 11عىل مبدأ علنية
اجللسات إال يف احلاالت اإلستثنائية التي حيددها النظام املحدد لقواعد عمل
املجلس .فهل يفهم من ذلك أن الوجاهية تتم بتواجه املالحظات شفاهة أثناء
سيحدد ذلك ،حيث أنه بالرجوع إىل املقارنة مع التجربة الفرنسية و كذا
يف فرنسا و تضمني اإلشعار اآلجال التي يقدم خالهلا األطراف و السلطات
ذلك لتمكينهم من الرد عليها و تقديم مالحظات ثانية يف أجل أقرص عادة
رشيطة أن تنحرص املالحظات الثانية فقط يف اإلجابة عىل املالحظات األوىل التي
-الوجاهية العلنية أو الشفاهية :و التي تتم يف اجللسة العلنية التي يكون
مالحظاهتم و مرافعاهتم شفاهة أمام اجللسة التي حيددها املجلس الدستوري أو
التي تضمنتها املادتني 21و 21من مرشوع القانون التنظيمي املتعلق بتحديد
-2علنية اجللسات:
حيث نصت فقرهتا األوىل "تكون جلسة املجلس الدستوري علنية إال يف
احلاالت االستثنائية املحددة يف النظام املحدد لقواعد عمله" فهذه الفقرة أكدت
عىل أمهية مبدأ العلنية التي تتيح لألطراف و السلطات عن طريق ممثليهم تقديم
مالحظاهتم شفاهة داخل اجللسة التي ينظمها املجلس الدستوري ،و يبقى عىل
املجلس الدستوري حتديد طريقة سري اجللسات و تالوة مذكرة الدفع بعدم
االستثنائية التي ال تكون فيها اجللسة علنية ،إذا كان ذلك يف مصلحة النظام
العام أو إذا تطلبت ذلك مصلحة القرص أو رسية احلياة اخلاصة لألفراد .و إذا
نصت عىل هذه القاعدة ،و أضافت أن االستثناء جيب أن يكون معلال و يكون
ذلك إما بطلب من األطراف أو يثريه رئيس املجلس من تلقاء نفسه ،و هو
املنحنى الذي اجتهت إليه أغلبية التجارب وفقا للقضاء الدستوري املقارن.
-3االستعانة بمحامي:
لعل أحد أبرز األهداف املستوحاة من إقرار آلية الدفع بعدم الدستورية هي
متكني املواطن من الدفاع عن حقوقه و حرياته املكفولة دستوريا ،و استخدام كل
الثانية ويبقى تنظيم مسألة اإلستعانة بمحامي وهل يشرتط يف املحامني رشوطا
معينة لتمثيل األطراف أمام املجلس الدستوري ،كأن يكونوا معتمدين لدى
املحاكم للقيـام هبذه املهمة هذه الكيفيـات والرشوط سيفصل فيها النظام
الداخيل للمجلس الدستوري نصت عىل إمكانية متثيل األطراف بمحامني و مل
املحامني للرتافع أمام املجلس الدستوري ،كام أن املتقاضني الذين يستفيدون من
املساعدة القضائية أمام قايض املوضوع يبقوا مستفيدين منها أمام املحاكم العليا
نختم بأنه بالنسبة للمساعدة القضائية ،أن األمر يقتيض قبل دخول هذه
اآللية حيز النفاذ ،تعديل القانون املتضمن املساعدة القضائية ليشمل املرافعات
يثور يف الذهن بخصوص هذه النقطة تساؤل فيام إذا كانت طبيعة
الدستوري ،كام هو الشأن يف القضاء إذا كان تنحي أو رد القايض العادي أو
اإلداري يف القضايا الشخصية املثارة أمام القضاء ،يف حالة وجود صلة بينه و بني
الدعوة أو أحد أطرافها يعد من قواعد املحاكمة العادلة فهل ينطبق نفس األمر
احلريات التي يكفلها الدستور .إذا عدنا للتجربة الفرنسية بخصوص هذه
املسألة نالحظ أن املجلس الدستوري جنح إىل اعتامد مسألة التنحي و الرد
قضائية آلية املسألة الدستورية ذات األولوية ،حيث تضمنت املادة 1من النظام
اجللسة ،و كذا إمكانية املطالبة من قبل كل طرف أو ممثله برد و تنحية أحد
األعضاء عن طريق طلب معلل يرفق بالوثائق الثبوتية التي تربره ،يتم تسجيله
باألمانة العامة للمجلس الدستوري قبل انتهاء آجال استالم املالحظات األوىل،
و يبلغ الطلب إىل عضو املجلس املعني و يف حالة عدم قبوله التنحي ،يتم البت
يف الطلب من طرف املجلس دون مشاركة العضو أو األعضاء املعنيني بالتنحي.
واحلقيقة أن املرشع العضوي حسنا فعل عندما مل يتعرض لتسبيب قرار املجلس
ألن خصائص القرار و شكله يعد من قواعد عمل املجلس الدستوري التي
خوهلا الدستور للمجلس نفسه طبقا للفقرة األخرية من املادة 211منه ،و هذا
عىل عكس القانون العضوي يف فرنسا الذي تعرض لذلك يف املادة 22-10منه،
حيث نصت عىل أن "قرار املجلس الدستوري يكون معلال" .و احلقيقة أن
اجتهاد املجلس الدستوري يبني أنه رغم عدم وجود نص يفرض عىل املجلس
تسبيب قراراته إال أن املامرسة تكشف أن قرارات و آراء املجلس الدستوري يف
لنتائج التحقيق الذي جيريه املجلس الدستوري ،و تكون الغاية منه تقديم
حول الدفع بعدم الدستورية ،فلقد نصت عنه الفقرة 1من املادة 211من
الدستور ،و هذا األجل أخذ بعني االعتبار ما تقتضيه التحقيقات التي تسبق
املوضوع أو اجلهة القضائية للنظر يف مدى توفر الرشوط يف مذكرة الدفع بعدم
الدستورية قبل إرساهلا حسب احلالة إىل املحكمة العليا أو جملس الدولة ،وذلك
طبقا للامدة 2من القانون العضوي 22-21التي نصت عىل أن تفصل اجلهة
القضائية فورا يف إرسال الدفع إىل املحكمة العليا أو جملس الدولة ويرسل يف
غضون 21أيام من تاريخ صدوره ،بينام حدد القانون العضوي أجل شهرين
للمحكمة العليا وجملس الدولة للفصل يف إحالة الدفع إىل املجلس الدستوري.
طبيعتها اخلاصة تدفع إىل السامح للغري الذي مل يثر الدفع بعدم الدستورية
بتدخل الغري يف املسألة الدستورية ذات األولوية رشيطة تربير ذلك بوجود
مصلحة خاصة ،و ربطت التدخل باآلجال حيث يكون خالل 0أسابيع تبدأ من
تطبيق اآللية و يرتك ذلك ملا تفرزه املامرسة و اجتهاده يف النظر يف دعاوى الدفع
بعدم الدستورية للتأكد من رضورة األخذ هبذه القاعدة فيقرها فيام بعد.
إن إحالة الدفع عىل املجلس الدستوري تقتيض منه البت يف الدعوى
سقوطها املختلفة ،فبمجرد مسك املجلس الدستوري مللف الدفع ،فإنه لن يعود
من تلك اللحظة شأن لألطراف فيه وإنام تصبح الدعوى الدستورية دعوى
موضوعية بل تتحول عمليا إىل مراقبة جمردة ،يتم الترصيح يف هنايتها بمدى
دستورية احلكم الترشيعي املطعون فيه ،دون احلسم أو النظر يف النزاع القائم بني
ولقد أكد القانون العضوي هذه املسألة من ضمن املبادئ التي حددها
لألحكام املطبقة أمام املجلس الدستوري ،من خالل املادة 10التي أقرت
استمرار الدعوى الدستورية رغم انقضاء الدعوى األصلية ،وهو نفس املنحى
النظر عن سقوط الدعوى األصلية التي أثري بمناسبتها الدفع ،ومهام كانت
أسباب سقوطها سواء بالتنازل أو وفاة أحد أطرافها أوغري ذلك من األسباب.
النقطة األخرية تتعلق بنرش وتبليغ قرار املجلس الدستوري فاملادة 11
من القانون العضوي حددت بأن تبليغ قرار املجلس الدستوري يكون
للمحكمة العليا أو جملس الدولة إلعالم اجلهة القضائية التي أثري أمامها الدفع
بعدم الدستورية ،وما يالحظ عىل نص هذه املادة بالنسبة للتبليغ أهنا مل تتعرض
إىل تبليغ األطراف وال السلطات ،كام أهنا أقرت بأن تبليغ اجلهة القضائية املعنية
بالدفع بطريقة غري مبارشة أي عن طريق املحكمة العليا أو جملس الدولة ،وهذا
خالفا للتجربة الفرنسية بحيث أن املادة 22-10أقرت بأن يشمل التبليغ حمكمة
النقض أو جملس الدولة وعند االقتضاء املحكمة التي أثريت أمامها املسألة
الدستورية ذات األولوية رغم أنه يف جمال اإلحالة ال توجد عالقة بني قايض
يلجأ بعد تطبيق الدفع بعدم الدستورية إىل وضع حمددات لعمله ،تعمل عىل
توضيح بعض املسائل ،و اإلجابة ضمنيا عىل التساؤالت الفقهية التي أثريت
بعد إقرار اآللية يف التعديل الدستوري ملارس 1122و صدور القانون العضوي
املحدد لرشوط و كيفيات تطبيق الدفع بعدم الدستورية ،و يرسم حدودا له مع
كل من قايض املوضوع و عمل السلطة الترشيعية و انتهاج طرق ترمي أساسا إىل
املحافظة عىل األمن القانوين و إثراء دفاع املواطن عىل حقوقه و حرياته املكفولة
املطبق عىل النزاع أو كأساس للمتابعة ،للدستور و بالتايل لن يقوم بالترصيح يف
مسألة تطبيق احلكم الترشيعي املحال عليه عىل النزاع الذي جيهله و بالرجوع إىل
لإلجابة و املتعلق بأن يكون احلكم الترشيعي مطبق عىل النزاع أو عىل
اإلجراءات أو كأساس للمتابعات ،خيضع لتقدير املجالس العليا املخول هلا حق
إلغاء األحكام الترشيعية املحالة إليه سيسعى عىل وضع حدود لعمله من خالل
اقتصاره عىل العمل الرقايب املكفول له دستوريا ،و عدم امتداد ذلك العمل
للترشيع أو احللول مكان املرشع ،و أن غايته من حتديد تاريخ الحق لنفاذ قرار
الغاءه للحكم الترشيعي إنام ترمي إىل السامح للمرشع بتقدير اإلجراءات التي
هذا التوجه يف كلمة ألقاها جون لويس دوبري الرئيس السابق للمجلس
الدستوري الفرنيس يف مارس 1122حيث قال " :كل واحد جيب أن يبقى يف
مكانه ،نحن ال نضع القانون يف مكان املرشع عندما نلغي حكام ،ال نقول ما جيب
أن يوضع بدال منه ،فمثال حينام راقبنا التوقيف للنظر ،مل نقل ما هو اإلجراء
الذي جيب أن يعوضه ،بل تركنا أحد عرش شهرا للمرشع إلعادة النظر يف
القانون بشكل يطابق املبادئ املعلنة ،يف مجيع األحوال نحن لسنا نوابا عنه".
عدم امتداد عمل الرقابة إىل جمال االختصاص الترشيعي للربملان ،فإن ذلك قد
قوبل لدى بعض رجال القانون بأنه ال حيجب عمليا حتكم املجلس الدستوري
يف صياغة القانون اجلديد ،باعتبار أن العمل الترشيعي يبدأ بمبادرة من املجلس
الحقة ،و كذا حتكمه يف حرية تقدير املرشع الذي جيب أن يأخذ بعني اإلعتبار
نصت الفقرة 1من املادة 212من الدستور عىل أنه" :إذا اعترب نص
ترشيعي ما غري دستوري عىل أساس املادة 211أعاله ،فإن النص يفقد أثره
ابتداء من اليوم الذي حيدده قرار املجلس الدستوري" فإنه يصبح بإمكان
املجلس الدستوري حتديد تاريخ آخر لنفاذ قراراته التي تتضمن إلغاء ألحكام
ترشيعية ،خيتلف عن تاريخ نرشها كام جرت العادة ،و عليه ال شك أن املجلس
الدستوري سيحرص يف مثل هذه القرارات عىل حتديد تاريخ اإللغاء و األسباب
التي أدت إىل هذا احلل ،باإلضافة طبعا للتحديد الدقيق لألحكام امللغاة ،مع
رضورة التأكيد عىل أثر ترصيح املجلس بعدم دستوريتها يمنع عىل املحاكم
واجلهات القضائية تطبيق تلك األحكام ليس فقط عىل الدعوى حمل الدفع
اجلاري معاجلته و إنام كل الدعاوى اجلارية ،و إذا كانت اآلجال التي يرتكها
املجلس للمرشع قصد تدخله لوضع حكم ترشيعي جديد تم وصفه باملنطقي يف
فرنسا ،و إن تباينت املواقف حول حتديد مدة التأجيل من حيث الزمان ألثر
الترصيح بعدم الدستورية ،فإن إختيار تاريخ اإللغاء الفعيل ال يتم اعتباطا وإنام
يأخذ باإلعتبار مقتضيات معينة مثل األجل املسموح به للتصويت عىل قوانني
املالية ،أو األخذ بعني اإلعتبار مدة الدورة العادية للربملان ....الخ.
نخلص إىل أنه عىل املجلس الدستوري أن يكون متحكام يف إدارة آثار
قراراته عرب الزمان من خالل تقديره للمدة التي يرتكها للمرشع ،نظرا ملا يتطلبه
التعديالت الالزمة عىل النص ،ومن ثم رضورة األخذ بعني االعتبار الصعوبات
ونحن عىل أعتاب تطبيق هذه اآللية اهلامة آلية الدفع بعدم الدستورية
األول :ال شك أن اعتامد آلية الدفع بعدم الدستورية سيعيد النظر يف
موقع و مكانة املجلس الدستوري داخل املؤسسات الدستورية ،و ستنقله من
التنفيذية إىل مؤسسة ستقود حوارا مع السلطة القضائية ،ويصبح خماطبه الرئييس
سيجعل ذلك املجلس الدستوري وألول مرة منذ تأسيسه يدخل يف قاموسه
قواعد املحاكمة العادلة ،باإلضافة إىل رصيده يف جمال ضبط العمل الترشيعي و
لقواعد عمله ،ينتقل من خالهلا من نظام اجللسات املغلقة إىل نظام اجللسات
العلنية ،و يمكن أن يتيح للغري خارج أطراف النزاع امكانية التدخل يف الدعوى
الدستورية و يضع عىل قدم املساواة كل األطراف خالل مراحل نظره يف
الدعوى.
و الرشعية للمجلس الدستوري ،فهذه املؤسسة غري املعروفة بشكل كبري لدى
الرابع :أن آلية الدفع ستكرس الصفة القضائية للمجلس الدستوري كام
أرادها املؤسس الدستوري ،فباإلضافة إىل إكتساب قراراته حلجية الشيئ املقيض
فيه ،و الرشوط التي إشرتطها يف أعضاء املجلس ،فإن إجراءات الدفع بعدم
الدستورية ستضفي الصفة القضائية عىل املجلس الدستوري لكنه هيئة قضائية
بسم اهلل الرمحان الرحيم والصالة والسالم عىل سيدنا حممد وعىل آله وصحبه إىل
مقدمة
مل يكن هذا الدفع معروفا يف نظامنا القانوين وال القضائي ،وإنام أقره
القوانني ،غري أن ظروفا سياسية وقتها حالت دون إنشائه بسبب تعطيل العمل
بنصوصه تطبيقا للامدة 96منه .أما دستور 6691فلم ينص عىل إنشاء هذه اهليئة
وال عىل أية هيئة أخرى ختول هذه الصالحية رغم إقرار مبدأ سمو الدستور عىل
كل قوانني اجلمهورية ولعل سبب ذلك هو تركيز السلطة بيد رئيس اجلمهورية
بصفته احلامي للدستور .واستمر الوضع عىل حاله إىل غاية دستور
ليتم عقب إقراره تنصيب أول جملس دستوري للجزائر املستقلة يف شهر مارس
.6616
هو إنشاء جملس األمة إىل جانب املجلس الشعبي الوطني (برملان بغرفتني عليا
وسفىل) و أقر كذلك مبدأ ازدواجية القضاء من خالل إنشاء حماكم إدارية
إلخطار من طرف رئيس اجلمهورية والوزير األول ورئييس الربملان كام يمكنه
أن خيطر من السلطة القضائية ممثلة يف املحكمة العليا وجملس الدولة (املادة 611
من الدستور).
إن إسناد مهمة رقابة دستورية النص القانوين هليئة تسمى املجلس
الدستوري 2يف اجلزائر ويف البالد التي تأخذ هبذا النظام القانوين مرده مبدأ سمو
الدستور وهو ما يدعو السلطات أن حترتم هذا الدستور وأن حترتم اختصاصاهتا
الدستورية ويف احلالة العكسية تفقد الدولة مكانتها وهيبتها عندما تنتهك إحكام
الدستور بسنها لترشيعات خترق مبادئه ال سيام يف جمال الفصل بني السلطات و
احرتام حقوق اإلنسان وحرياته العامة وهلذا الغرض اوجد الفقه الدستوري
هيئات للرقابة تسهر عىل إلغاء ما خيالف الدستور من قوانني عضويةles ( 3
الفقه الدستوري عىل أن عملية الرقابة هذه ال تكون إال يف النظم ذات الدساتري
اجلامدة أما النظم ذات الدساتري املرنة ففيها تتساوى مع القوانني العادية بالنظر
دستوريتها .كام نشري أيضا إىل أن الرقابة تقترص عىل الناحية املوضوعية دون
الناحية الشكلية وبعبارة أوضح تقترص تلك الرقابة عىل مدى احرتام النص حمل
السلطة إلجراءات سن القانون فلن تكون له صفة القانون أصال حتى يطعن فيه
بعدم الدستورية ومن ثم جيوز للقضاء االمتناع عن تطبيقه باعتباره عدما غري
موجود.4
إشكالية البحث
السلطة القضائية العليا (املحكمة العليا وجملس الدولة) عىل ضوء نصوص
الدستورية ؟
وقبل اجلواب عىل هذه اإلشكالية نود أن نتعرف عىل صور الرقابة
القانونية عىل دستورية القوانني ،ثم نتعرف عىل الرقابة الدستورية يف بعض
الفصل األول
وأخرى قضائية.
تقوم هذه الرقابة املسبقة لصدور القانون عىل فحص ما إن كان النص
قبل إصداره مطابقا للدستور أم خمالفا له وهتدف إىل احليلولة دون صدوره.
وتتوىل هذا النوع من الرقابة هيئة سياسية يتم اختيار أعضائها من طرف السلطة
وقد انترش هذا النوع من الرقابة يف التاريخ الدستوري الفرنيس إىل غاية
ما قبل دستور 6691وكان من أنصار هذه الطريقة فقيه الثورة الفرنسية "سيس
Sieyésلذي عارض إسناد هذه املهمة هليئة قضائية لعدم ثقة يف املحاكم 5قبل
واقرتح هلا هيئة منتخبة لتمثيل الشعب تدعى هيئة املحلفني الدستوريني.ونظرا
لفشل هذه اهليئة بسبب تدخل اإلمرباطور نابليون يف صالحياهتا وهيمنته عليها
مما أدى هبا إىل مترير كل القوانني وبالتايل فشلت يف مبتغاها .وهكذا توالت هذه
اهليئات لرقابة دستورية القوانني لكنها مل تكن األداة الفعالة يف مجيع الدساتري
وختتص هذه اهليئة بمراقبة مدى دستورية النص(مرشوع القانون) قبل إصداره
اإلرهاصات السابقة حيث أسند مهمة الرقابة عىل دستورية القوانني إىل املجلس
الدستوري 6و الذي ال يزال معموال به إىل اليوم وقد تبنى املؤسس الدستوري
واثنان ينتخبهام جملس األمة واثنان تنتخبهام املحكمة العليا و 13ينتخبهام جملس
وتتجىل مهمته األساسية يف احرتام الدستور حيث نصت عىل ذلك املادة 613
تكلف بالسهر عىل احرتام الدستور .كام يسهر عىل صحة عمليات االستفتاء
رأيا وجوبيا يف مدى دستورية القوانني العضوية بعد مصادقة الربملان عليها بعد
بالربملان واالنتخابات الرئاسية أيضا ،وهو الذي يثبت شغور منصب رئيس
اجلمهورية ويثبت املانع من ممارسته ملهامه (م 613من الدستور) إىل جانب
سياسية ام هيئة قضائية ام مزيج بينهام .غري انه بالنظر إىل صالحياته يف جمال
مراقبة دستورية القوانني رقابة سابقة عىل إصدارها جيعل منه ذا طابع سيايس غري
انه عندما ينظر يف دستورية القوانني بناء عىل دفع من أحد األفراد بمناسبة دعوى
قضائية حيال عليه ذلك الدفع للنظر يف مدى دستورية النص القانوين بعد تلقيه
الفتوى التي يصدرها وتصبح ملزمة جلميع السلطات بام فيها السلطة القضائية
وجملس الدولة.
يف هذا النوع من الرقابة يتوىل القضاء فحص دستورية القوانني الصادرة
عن السلطة الترشيعية للتحقق من مطابقتها أو خمالفتها للدستور .و بعبارة ثانية
تتوىل هيئة مكونة من قضاة صالحية فحص مدى دستورية النص الترشيعي
وهي أما املحاكم العادية أو حمكمة عليا ويكون عملها الحقا عىل صدور القانون
ومن مزايا هذه الرقابة أهنا رقابة قانونية بحرص املعنى تتفق وجوهر
املشكلة وفيها يقوم القضاة بالتحقق من مدى تطابق النص مع الدستور وصوال
إىل نتيجة إما أنه نص دستوري أو غري دستوري وتتصدى له بام جيب قانونا،
مدى رشعية النص القانوين مع النص األعىل منه وهو النص الدستوري وهذه
مهمة ال يقوى عليها سوى رجال القضاء بالنظر خلربهتم يف تفسري النصوص
املواليني
أصلية بشكل مبارش أمام املحكمة الدستورية العليا او املحكمة العليا طالبا منها
إلغاء قانون ملخالفته لنص دستوري .وعندما تتحقق هذه األخرية من املخالفة
الدستورية تقيض بإلغاء القانون املخالف للدستور بحكم هنائي ال يقبل الطعن.
إنه طريق هجومي ال دفاعي بموجبه يرفع املدعي دعوى مبتدأة أمام اهليئة
القضائية املختصة موضوعها إلغاء النص لعدم دستوريته وهنا تثبت الصفة لكل
مواطن ولو مل يكن حمل متابعة أو صاحب قضية مرفوعة أمام القضاء .وعندما
تفصل املحكمة بعدم الدستورية يعدم النص ويف احلالة العكسية يتحصن النص
إىل غاية أن يقوم املرشع بإلغائه بإرادته هو وال يمكن أن تطرح مسالة عدم
الدستورية بشأنه مرة أخرى وبعبارة أوضح فتوى واحدة بخصوصه تصبح
ومن أمثلة الدول التي تأخذ هبذا الطريق سويرسا التي تعطي صالحية
وفيها يقوم الفرد بإثارة الدفع بعدم الدستورية بمناسبة دعوى جزائية أو
مدنية أو إدارية يكون طرفا فيها ،فيقوم القايض املعروضة عليه الدعوى أيا
كانت املحكمة التي يعمل هبا ،باالمتناع عن تطبيق النص املدعى بعدم دستوريته
دون أن يلغيه حتقيقا ملبدأ الفصل بني السلطات ،ويبقى النص قائام وموجودا.
إهنا طريقة دفاعية تستهدف فقط استبعاد تطبيق النص وال تستهدف إعدامه،
وقد أخذت املحاكم األمريكية هبذه الطريقة بعد أن سنت املحكمة االحتادية
العليا ذلك يف قضية شهرية تدعى قضية ماربوري ضد ماديسون .9ومن بعدها
املخالف للدستور بناء عىل دفع فرعي من متقاض ،وهبذا أنشأت اختصاصا هلا
غري منصوص عليه يف الدستور 11فأصبح سابقة قضائية تعمل هبا املحاكم
ما يعاب عىل هذه الطريقة هو بقاء النص غري الدستوري ساري املفعول
وتطبقه جهات أخرى تعتقد من جهتها أنه دستوري ويتشتت معه االجتهاد
القضائي.
6696ال تقر حق الرقابة رصاحة وال متنعها بل أهنا سكتت عن تناوهلا ،وهو ما
جعل الفقه املرصي ينقسم بني معارض بحجة الفصل بني السلطات وإقرار مبدأ
سيادة األمة ومؤيد بحجة أن الرقابة عىل الدستورية هو تدعيم لسيادة األمة،
وأن خروج الربملان بخرقه ألحكام الدستور يشكل اعتداء عىل سيادة األمة.
دستورية القوانني معتربا إياها من صميم عمل السلطة القضائية تأثرا بالقضاء
األمريكي أمام سكوت الدستور عن ذلك .وظل احلال عىل حاله إىل غاية
دستورية القانون منتهجا أسلوب الدفع ال الدعوى كام أعطى حلكمها حجية
مبادئ قيمة يف القضاء الدستوري إىل غاية إنشاء املحكمة الدستورية العليا التي
جاء هبا دستور 6696التي أصبحت هلا الوالية يف الفصل يف الطعن بعدم
الدستورية عن طرق الدفع الفرعي بمناسبة قضية ختص أحد املتقاضني يزعم أن
النص القانوين املراد تطبيقه عليه غري دستوري ،كام تتصل بالدعوى بناء عىل
إخطار من اهليئات القضائية الدنيا تلقائيا دون حاجة إىل الدفع ،و أخريا جيوز هلا
بعد أن تعرفنا عىل طرق الرقابة وهيئاهتا يف النظم املقارنة نمر إىل النظام
الفصل الثاين
مل يكن النظام القانوين اجلزائري يعرف أي رقابة عىل دستورية القوانني،
بسبب عدم النص عليها رصاحة يف الدساتري التي عرفتها اجلزائر وإن كان ينص
عىل أن املحافظة عىل حقوق األفراد وحرياهتم موكولة إىل القضاء كام اعتمد مبدأ
عدم خضوع القايض إال للقانون11؛ إىل غاية 3161أين أقر املؤسس
الدستوري تلك الرقابة مسندا إياها إىل املجلس الدستوري الذي يشارك يف
وحرياته ،صدر القانون العضوي 61-61الذي بني كيفية إعامل هذا الدفع
متضمنا 39مادة قانونية أوكل مهمة الفصل يف عدم الدستورية هليئة تسمى
املجلس الدستوري.
رئيس الغرفة السفىل ،رئيس الغرفة العليا 91 ،نائبا أو 01عضوا .و خيطر
وجوبا من طرف رئيس اجلمهورية بعد مصادقة الربملان عىل أس قانون عضوي
جزائية.ونشري إىل أنه ال جيوز لعضو النيابة العامة الدفع بعدم الدستورية ألن
اجلهة الناظرة يف الدعوى (حمكمة ،حمكمة إدارية ،حمكمة عليا ،جملس الدولة)
حيث يقدم املعني أو دفاعه عريضة يثري فيها مسألة عدم دستورية النص القانوين
املراد تطبيقه عليه مبينا فيها وجه املخالفة 12الدستورية ،وبعبارة ثانية جيب أن
تكون عريضته مسببة ومنفصلة ،أي مستقلة عن بقية العرائض األخرى التي
تتضمن طلبات ودفوع يف الشكل أو يف املوضوع ،وبعبارة أشد وضوحا جيب أن
تكون العريضة ال حتتوي إال عىل مسألة قانونية واحدة وهي أن النص القانوين
الواجب تطبيقه عىل املتقايض خيرق النص الدستوري وجيب حتديد النص حتديدا
دقيقا مع بيان وجه التعارض بني النصني األدنى واألعىل ،فضال عن جدية الدفع
حتى ال يكون مطية للتأجيل وتعطيل عمل القضاء بدفع ال أساس له من اجلدية.
وبعد دراستها من طرف اجلهة املخولة ذلك قانونا (بعض اهليئات ال متلك ذلك
مثل قضاة التحقيق و املحكمة اجلنائية االبتدائية) تقرر إما إرسال الدفع إىل
املحكمة العليا أو إىل جملس الدولة واللذين بدورمها حييالن الدفع إىل املجلس
الدستوري للفصل فيه بعد دراسته ومتى توفرت يف امللف الرشوط املقررة يف
املادة 1من القانون العضوي وجبت إحالته عىل املجلس الدستوري ( م )60كام
يمكن لتلك اهليئات عدم إرسال الدفع .13ويرتتب عنه إرجاء الفصل يف
الدعوى لغاية البت يف الدفع من طرف املجلس الدستوري.أما إذا مل تقم هاتني
اهليئتني بالفصل يف اآلجال القانونية وجب حينئذ إحالة الدفع بقوة القانون إىل
املجلس الدستوري .ومل يبني القانون كيفية النقل التلقائي للملف إال انه يمكننا
أن نتصور بان املحكمة العليا أو جملس الدولة بمجرد انقضاء األجل دون
فصل منهام يف امللف يتعني عىل النائب العام لدى املحكمة العليا أو حمافظ الدولة
حسب احلاالت نقل امللف إداريا إىل أمانة املجلس الدستوري ملا تراه مناسبا.
أقصاه أشهر من تاريخ توصله باإلخطار وتكون تلك املهلة قابلة للتجديد مرة
واحدة.
ويتعني عىل املجلس إخبار رئيس اجلمهورية هبذا اإلخطار لتمكينه من
تقديم مالحظاته حول الدفع بعدم الدستورية .14كام حياط به علام كل من
جهته حياط صاحب الشأن علام بانعقاد جلسة املجلس الدستوري لتمكينه من
وبعد املداولة القانونية بني أعضائه طبقا لنظامه الداخيل يفصل املجلس
إما بقبول الدفع شكال وموضوعا وبالتبعية القرار بفقدان النص القانوين
املطعون فيه بعدم الدستورية ألثره كقانون 16ابتداء من يوم صدور قرار
الديمقراطية الشعبية ليصبح حجة عىل مجيع السلطات بمن فيها السلطة
القضائية .وقد يرفض عريضة الدفع شكال وموضوعا كام قد يقبلها شكال
املنشورة أمامها الدعوى حيث أثري الدفع بعدم الدستورية (م 39من القانون
.)61-61
يبقى أن نطرح سؤاال بخصوص مدى جواز الطعن بعدم الدستورية يف
األوامر الرئاسية التي هلا نفس قوة القانون ،ويف القوانني االستفتائية مثل قانون
املصاحلة الوطنية يف اجلزائر؟ أجاب الفقه الفرنيس بالنفي وبعدم قبول الطعن
فيها11.
خامتة
إن إقرار املؤسس الدستوري هلذا الدفع ألول مرة جاء نتيجة نظاالت
املتطورة عىل غرار فرنسا ومرص وغريمها من الدول التي تعد نموذجا ترشيعيا
للجزائر تستقي منها ترشيعاهتا وال عيب يف ذلك ما دام الغرض هو البحث عن
األفضل.
إن إقرار هذا القانون سيؤدي مستقبال إىل تكريس حقوق اإلنسان
وحرياته ويؤدي أيضا بتضافر جهود اجلميع من القانونيني إىل السمو بحقوق
اإلنسان وجتسيدها ميدانيا من خالل استبعاد النصوص املجافية هلذه املبادئ ،كام
أن تطبيق هذا النص ميدانيا سيظهر نقائص حتتاج إىل مراجعته مستقبال خدمة
اهلوامش
-2منشور بالجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية في ،21/09/00ص ،20العدد .05
-2يوجد المجلس الدستوري في النظام القانوني الفرنسي والجزائري بينما في مصر مثال
توجد المحكمة الدستورية العليا التي تختص بالفصل في مدى دستورية القانون.
-3القانون العضوي هو ذلك القانون الذي ينفذ المبادئ الدستورية ويتسم عادة بصعوبة
تعديله ومن أمثلته قانون األحزاب السياسية واالنتخابات والقانون األساسي للقضاء والتنظيم
القضائي ...أما القوانين العادية فهي القوانين األخرى غير العضوية ومنها قانون العقوبات
واإلجراءات الجزائية والقانون المدني واإلجراءات المدنية وقوانين المالية ،....أنظر المادة
252من دستور 2022
-5دمحم رفعت عبد الوهاب ،القانون الدستوري ،منشأة المعارف ،اإلسكندرية ،دون سنة نشر
ن ص 221وما بعدها.
-0ي وعز هذا الفقيه أسباب تفضيله للرقابة السياسية على حسب الرقابة القضائية إلى أسباب
تاريخية يمكن ردها إلى أعمال العرقلة في تنفيذ القوانين التي كانت تقوم بها المحاكم المسماة
بالبرلمانات بحيث توصلت إلى الحكم بإلغاء القوانين وقانونية مردها مبدأ الفصل بين
السلطات ...انظر الدكتور سعيد بو الشعير ،القانون الدستوري والنظم السياسية المقارنة،
الجزء األول ،المؤسسة الوطنية للكتاب باالشتراك مع د م ج الجزائر 2919 ،ص 229وما
بعدها.
-2يتكون المجلس الدستوري في فرنسا أول مرة من نوعين من األعضاء يغلب عليهم الطابع
السياسي منهم من يعين بقوة القانون وهم رؤساء الجمهورية السابقون لفرنسا وعضويتهم
مدى الحياة وتسعة أعضاء منهم 03يعينهم رئيس الجمهورية و 03يعينهم رئيس الجمعية
الوطنية و 03يعينهم رئيس مجلس الشيوخ ومدة عضوية هؤالء األعضاء تسع سنوات التقبل
التجديد .كما يقوم رئيس الجمهورية بتعيين رئيسه من بين أعضائه ويكون صوته مرجحا
عند تعادل األصوات وال يجوز للعضو أن يجمع بين العضوية بالمجلس و العضوية
بالبرلمان أو تولي الوزارة.
حمكمة التنازع
ممول من طرف الدولة املادة 31من املرسوم الرئايس رقم 153/31املؤرخ يف
.1331/30/12
و ان القايض االداري بالتايل هو املختص للفصل يف النزاع القائم بني شخص
معنوي خيضع للقانون اخلاص و بني مؤسسة عمومية ذات طابع صناعي و
جتاري مكلفة بانجاز مرشوع ممول من طرف الدولة بمسامهة املستفيدين.
و انه يتعني احالة جممل أوراق الدعوى مصحوبة بنسخة من القرار احلايل ا ى
املحكمة االدارية ببجاية يف أقرب اآلجال طبقا ملقتضيات املادة 02من القانون
العضوي رقم 30-40املؤرخ يف 40/33/30املذكور أعاله للفصل فيها طبقا
للقانون.
هلذه األسباب
تقرر حمكمة التنزاع:
املادة :14القول بأن اجراء االحالة مقبول.
املادة :16القول بأن القضاء االداري هو املختص للفصل يف النزاع.
املادة :10ارجاع القضية و األطراف أمام املحكمة اإلدارية لبجاية للفصل فيها.
املادة :11املصاريف عىل عاتق اخلزينة العمومية.
و يستخلص من أحكام هذا القرار و ما استقر عليه قضاء حمكمة التنازع أن
القايض االداري هو املختص للفصل يف املنازعات القائمة بني شخص معنوي
خيضع للقانون اخلاص و بني مؤسسة عمومية ذات طابع صناعي و جتاري
مكلفة بانجاز مرشوع ممول من طرف الدولة بمسامهة املستفيدين.
و انه و بالرغم من االعذارات املوجهة هلا فإن الوكالة الوطنية للسدود مل ستسدد
دينها جتاه مؤسسة ( )saptaجمربة هذه االخرية عىل اللجوء ا ى حمكمة حسني
داي (القسم التجاري) لطلب تسديد املبالغ املذكورة أعاله.
و انه وبموجب حكم صادر قبل الفصل يف املواوع بتاريخ 1333/22/35
فان هذه اجلهة القضائية أمرت باجراء خربة ،غري انه و بعد اعادة السري يف
الدعوى بعد اخلربة رصحت بعدم اختصاصها نوعيا بموجب حكم صادر يف
( 1330/22/10رقم .)30/5005
و انه تم تأييد هذا احلكم بقرار صادر عن الغرفة التجارية ملجلس قضاء اجلزائر
بتاريخ ( 1334/33/22رقم .)34/5234
و ان هذه اجلهات القضائية اعتربت أن األمر يتعلق بنزاع منصب عىل تنفيذ عقد
صفقة عمومية الذي خيضع الختصاص اجلهات القضائية االدارية.
حيث ان مؤسسة ( )saptaجلأت بالتايل ا ى املحكمة االدارية للجزائر من أجل
نفس الغرض غري انه و بحكم صادر يف ( 1323/23/32رقم )23/2304
رصحت هذه اجلهة القضائية أيضا بعدم االختصاص النوعي ،معتربة ان النزاع
قائم بني مؤسسة عمومية اقتصادية ختضع للقانون التجاري و وكالة وطنية
للسدود التي تم تعديل قانوهنا األسايس باملرسوم رقم 232-35الصادر يف
1335/30/10و اصبحت مؤسسة عمومية ذات صبغة جتارية و صناعية.
حيث انه و بمقتضيات املادة 1من املرسوم الرئايس رقم 153-31املؤرخ يف 12
جويلية 1331املعدل و املتمم املتضمن تنظيم الصفقات العمومية و الذي كان
هي املختصة و احالة القضية و الطرفني ا ى هذه اجلهة القضائية االدارية لفصل
فيها وفقا للقانون.
هلذه االسباب
املادة :14قبول الدعوى شكال.
املادة :16القول بوجود تنازع سلبي يف االختصاص بني حكم حمكمة حسني
داي (الفرع التجاري) بتاريخ ( 1330/22/10حتت رقم )1330/5005و
احلكم الصادر عن املحكمة االدارية باجلزائر بتاريخ ( 1323/23/32حتت
رقم .)1323/2304
املادة :10القول بان القضاء االداري هو املختص للفصل يف النزاع.
املادة :11القول بان احلكم الصادر عن املحكمة االدارية باجلزائر باطل وال أثر
له.
املادة :12احالة القضية و األطراف أمام املحكمة االدارية باجلزائر للفصل فيها
طبقا للقانون.
املادة :16املصاريف عىل املدعى عليها.
نكتفي هبذا القدر من فقه قضاء حمكمة التنازع بشأن حتديد اجلهة القضائية
املختصة بالفصل يف املنازعات املتعلقة بالصفقات العمومية.
و قد أخذت بمعيار جديد هو معيار املال العام ،مفاده (ينعقد االختصاص
للقايض االداري يف جمال الصفقات العمومية كلام كان متويل املشاريع لتنفيذ هذه
الصفقات من خزينة الدولة كله أو البعض منه).
يف رأينا ان قضاء حمكمة التنازع يف هذا االجتاه خيرج عن مفهوم املعيار املنصوص
عليه يف املادة 033من قانون االجراءات املدنية و االدارية.
من حقنا ان نطرح التساؤل التايل:
ملاذا اختارت حمكمة التنازع القايض االداري ليكون خمتصا للفصل يف مثل هذه
املنازعات ،رغم ان القايض املدين أو التجاري يطبق القانون االداري ،و ميع
النصوص االخرى ،كام هو الشأن بالنسبة لقايض االداري؟
هل ألن القايض االداري هو االكثر حرصا عىل األموال العمومية أم ألن طبيعة
هذه املنازعات تتطلب حرفية تقنية القايض الاداري أكثر دراية من زميله
القايض العادي؟
شخصيا مل أفهم مربرات حمكمة التنازع يف هذا االجتاه رغم أنني أحرتم ما ذهبت
اليه و ألتزم بمواقفها ،احرتاما لنص املادة 01من القانون 30-40املتعلق
باختصاصات حمكمة التنازع و تنظيمها و عملها و التي تنص( :قرارات حمكمة
التنازع غري قابلة ألي طعن و هي ملزمة لقضاة النظام القضائي االداري و قضاة
النظام القضائي العادي).
ثانيا :حمكمة التنازع و االرتفاقات ذات املنفعة العمومية
يقصد باالرتفاقات ذات املنفعة العمومية ختصيص حق املرور عىل أراض
عمومية أو خاصة لفائدة مشاريع تستهدف حتقيق املنفعة العمومية و منها عىل
سبيل املثال:
الغرفة املدنية
املحكمة و البلدية و قد انتهت الدعوى ا ى القرار حمل الطعن القايض بعدم قبول
املعاراة استنادا ا ى حمرض التبليغ الذي تم عن طريق التعليق ،و مل يأخذ
باملحرض األخري الذي تم تبليغه ا ى الطاعن.
و حيث ان ما يعيبه الطاعن عىل القرار املطعون فيه يف حمله ،ذلك أن املطعون
عليها قامت بتبليغ الطاعن عن طريق التعليق بلوحة اإلعالنات املوجودة
باملحكمة و البلدية ،ثم قامت املطعون عليها بإعادة تبليغ الطاعن خماطبا إياه
شخصيا ،و تسلم االعالن بتاريخ 1322/30/02و سجل معاراته عىل اثر
هذا االعالن يوم .1322/32/10
و حيث ان قضاة املواوع انتهوا ا ى اإلعتداد بالتبليغ األول و نتيجة لذلك
رصحوا بعدم قبول املعاراة ،و مل يعتدوا بالتبليغ الثاين.
يف حني أن املطعون عليها قامت بإعداد تبليغ الطاعن للمرة الثانية ،تكون قد
تنازلت عن االجراء األول.
و حيث ان قضاة املواوع عندما اعتدوا باالجراء األول الذي تنازلت عنه
املطعون عليه ومل يأخذوا باإلجراء الثاين و هو إجراء الصحيح و منه يبدأ ميعاد
املعاراة ونتيجة لذلك انتهوا إ ى الترصيح بعدم قبول املعاراة يكونون قد
أخطأوا يف تطبيق املادة 014من قانون االجراءات الكدنية و االدارية ما يعرض
قضاءهم للنقض.
فلهذه األسباب
قضت املحكمة العليا :الغرفة املدنية ،القسم الثالث:
دج شهريا اعتبارا أن ما استقر عليه قضاة املحكمة العليا هو انه عندما يكون
التعويض متعلق برضر التفاقم فان حساب التعويض يتم عىل أساس اخلربة
الطبية التي أثبتت التفاقم و ليس تاريخ احلادث.
وانه ملا كان تاريخ اخلربة الطبية التي اثبتت التفاقم هو 1322/23/13فإن
األجر الوطني املضمون يف ذلك التاريخ حمددا بمبلغ 25.333دج حسب
املرسوم الرئايس رقم 223/34املؤرخ يف 1334/21/23و الساري املفعول
ابتداء من .1323/23/32
و حيث انه متى كان كذلك فان قضاة املواوع بقضائهم كام فعلوا يكونون قد
خالفوا القانون و أخطئوا يف تطبيقه مما يعرض قرارهم للنقض دون حاجة
ملناقشة الوجه األول.
فلهذه األسباب
يف الشكل :قبول الطعن.
يف املوضوع :نقض و ابطال القرار املطعون فيه الصادر عن جملس قضاء بجاية
بتاريخ 1320/32/11و احالة القضية و األطراف عىل نفس املجلس مشكال
من هيئة أخرى للفصل فيها من جديد وفقا للقانون.
و بابقاء املصاريف عىل املطعون اده.
بذا صدر القرار و وقع الترصيح به يف اجللسة العلنية املنعقدة 1322/30/13
من قبل املحكمة العليا-الغرفة املدنية-القسم االول.
(جملة املحكمة العليا-العدد االول -1325ص)213
الغرفة العقارية
احلق قد أخطئوا يف تطبيق املادة املذكورة أعاله مما يعرض القرار املطعون فيه
للنقض.
و حجيث ان ما يعيبه الطاعن عىل القرار املطعون فيه يف حمله ،ذلك ان املادة 3
من املرسوم املشار اليه أعاله ،تشرتط حلرمان الشخص من حق االستفادة من
السكن يف اطار هذا املرسوم ان يملك الشخص عقارا ذو استعامل سكني
ملكيته كاملة ،و املقصود من ذلك أال تكون ملكيته عىل الشيوع كان يملك
شخصان عقارا عىل الشيوع انجر اليهام عن طريق املرياث أو الرشاء.
و حيث ان قضاة املواوع عندما حرموا الطاعن من هذا احلق استنادا ا ى انه
يملك قطعة ارض عىل الشيوع قد أخطئوا يف تطبيق القانون ،مما يعراه قضاءهم
للنقض.
فلهذه االسباب
قضت املحكمة العليا
بصحة الطعن شكال.
يف املوضوع :بنقض و الغاء القرار الصادر عن جملس قضاء مستغانم بتاريخ
1322/23/02و باحالة القضية و األطراف عىل نفس املجلس مشكال من
هيئة أخرى للفصل فيها من جديد وفقا للقانون.
و بابقاء املصاريف عىل املطعون ادها.
بذا صدر القرار و وقع الترصيح به يف اجللسة العلنية املنعقدة بتاريخ
1320/33/20من قبل املحكمة العليا-الغرفة العقارية-القسم اخلامس.
االجتهاد املذكور خمالف للرشيعة االسالمية ،و أااف الطاعنون أن هذا التنزيل
الواقع قبل صدور قانون األرسة خيضع للوصية الواجبة طبقا للمذهب احلنفي و
املالكي التي ال تتعدى حدود الثلث و يكون املطعون اده موىص له و ليس
بوارث.
حيث ان الوصية باعتبارها متليك مضاف ا ى ما بعد املوت تعد من عقود
التربعات التي ال تبطل بالرشوط الفاسدة و انام يبطل الرشط و تصح الوصية و
هي ختضع للقانون الساري وقت وفاة املويص ،و طاملا ان املوىص يف قضية احلال
تويف قبل صدور قانون األرسة و العمل به فان تكييف التنزيل البن ابن أخت
املنزل يستلزم الرجوع ا ى أحكام الرشيعة االسالمية التي تكيف التنزيل و الذي
استمده منها قانون األرسة بأنه يعد وصية واجبة ،و اساس هذه الوصية وفقا
للفقه االسالمي تعويض املوىص له عام كان يستحقه عن أصله لو مل يمت
موروثه برشط أن يكون يف حدود ثلث الرتكة ،و منه فاذا كان التنزيل املطلوب
إبطاله ال يعد وصية واجبة ألن املوىص له ال يرث أصله املويص إاافة ا ى أن
التنزيل جعل املستفيد منه املطعون اده يف منزلة ابن الصلب و يستحق من
الرتكة ما يستحق هذا األخري و هو باطل يف هذا الرشط ألن الوصية سواء كانت
واجبة او اختيارية ال تتجاوز الثلث إال إذا أجازها الورثة و بالتايل فببطالن
الرشط الفاسد يصبح التنزيل مواوع النزاع وصية عادية يستحق بموجبها
املوىص له ثلث الرتكة ،و يكون قضاة املجلس باعتبارهم التنزيل صحيحا دون
املرجع القانوين :قانون رقم( 22-02 :قانون االرسة) ،املادة ،35 :جريدة
رسمية عدد.12 :
املبدأ :يكون متديد احلضانة ،طبقا للقانون ،لألم احلاضنة ،دون غريها من النساء،
ممن هلن احلق يف احلضانة.
وعليه فان املحكمة العليا
عن الوجهني االول و الثاين معا لتكاملهام و ارتباطهام :املأخوذين من انعدام
األساس القانوين و قصور التسبيب،
بدعوى انه وفقا لنص املادة 35من قانون االرسة تنقيض حضانة الذكر ببلوغه
عرش سنوات و للقايض أن يمدد بالنسبة للذكر ا ى ستة عرش سنة اذا كانت
احلاانة أما مل تتزوج وان الثابت من امللف ان احلاانة األصلية تنازلت عن
احلضانة ألمها بعد اعادهتا الزواج و أنه إعامال لنص املادة 32من قانون االرسة
بعد التعديل باألمر رقم 31-35فان األب يأيت بعد األم يف الرتتيب و ان
الطاعن التمس سقوط احلضانة عن اجلدة كوهنا طاعنة يف السن و ان القرار مل
يرد عىل ذلك مما جيعله فاقدا لألساس القانوين و مشوبا بقصور التسبيب.
حيث انه بالرجوع ا ى املادة 35من قانون االرسة يتبني أهنا حتدد مدة احلضانة
بالنسبة للذكر ببلوغه سن 23سنوات و للقايض ان يمدد احلضانة ا ى 23سنة
اذا كانت احلاانة أما مل تتزوج ثانية مما يعني ان رشط التمديد مقيد بأن تكون
احلاانة أما دون غريها ممن هلم احلق يف احلضانة كاجلدة و اخلالة و العمة و أن
املصلحة الواجب مراعاهتا يف انتهاء احلضانة وفقا لنص الفقرة الثانية من املادة
املذكورة هو مقرون بكون احلاانة أما و بالتايل فمتى كانت احلاانة جدذة أو
خالة أو عمة فان احلضانة أما بالنسبة هلؤالء وغريهم من األقربني تنتهي ببلوغ
الذكر 23سنوات يف مواجهة االب و أن قضاة املجلس بتمديدهم احلضانة
للجدة من 23سنوات ا ى سن 23سنة قد أخطأوا يف تطبيق القانون و جاء
قرارهم منعدم األساس القانوين فضال عن كونه مشوبا بقصور التسبيب مما
جيعل الوجهني سديدين.
حيث إنه بذلك يصبح الوجهان األول و الثاين مؤسسني و يتعني معه نقض
القرار دون حاجة للرد عىل الوجه الثالث.
حيث ان خارس الدجعوى يتحمل املصاريف القضائية وفقا لنص املادة 000من
ق ا م ا.
فلهذه االسباب
قررت املحكمة العليا ،غرفة شؤون االرسة و املواريث:
قبول الطعن بالنقض شكال و مواوعا و نقض و ابطال القرار املطعون فيه
الصادر عن غرفة شؤون االرسة ملجلس قضاء سعيدة بتاريخ 1323/34/03
فهرس رقم 23/32350و احالة القضية و الطرفني أمام نفس املجلس مشكال
من هيئة أخرى للفصل فيها طبقا للقانون.
و املصاريف القضائية عىل املطعون ادها.
بذا صدر القرار و وقع الترصيح به يف اجللسة العلنية املنعقدة بتاريخ
1325/32/25من قبل املحكمة العليا-غرفة شؤون االرسة و املواريث.
حيث يعيب الطاعن عىل القرار املطعون فيه اعتامده األخذ بصفته كمسري وما
ذلك إال بفعل ان اسمه مذكور بالسجل التجاري ،إال أنه مل حيصل ذلك إال
ملجرد أنه هو الذي قام باجراءات القيد و ألن خمتلف االدارات (مصالح
الرشطة-ادارة الرضائب-السجل التجاري ...الخ) التي ال يمكن هلا التعامل
معه عدة رشكاء ،اشرتطت من هؤالء تعيني خماطب واحد ،فالرشكاء اآلخرون
لكوهنم اجراء أو غري مقيمني باجلزائر مل يتحملوا هذه املشقة ،و الطاعن لكونه
يتمتع بحرية أكثر احى للتكفل هبذه املهمة التي كرس هلا وقته و صحته و
بعض األحوال ماله و بالتايل ،ال يمكن للسجل التجاري ان يثبت لوحده صفته
كمسري بمفهوم الرشكة الكالسيكية و عىل أي كان عىل املدعي توجيه دعواه اد
الرشكة الفعلية (الفندق الكبري آغا) و ليس اده كشخص طبيعي املضطر ا ى
تناول أمواله الشخصية فضال عىل انه ال يتقاىض أي راتب مقابل نشاطاته
املجانية التي كان يقوم هبا لصالح الفندق.
لكن حيث يتبني من القرار املطعون فيه انه استند عىل كل الوثائق املرفقة بامللف
و عىل اخلصوص السجل التجاري الذي يستشف منه ان الطاعن هو املسري
للفندق مواوع النزاع ،و لذلك اعترب و عن حق ،أن رفع الدعوى اده كان
عىل صواب.
حيث و من الثابت من ترصيح الطاعن ذاته الرشيف املؤرخ يف ،1330/30/30
انه ذكر بأنه مسري للفندق ،و هبذه الصفة مل خيالف املجلس املادة املذكورة
بالوجه ،مما جيعل الفرع غري سديد و يرفض ذلك.
الفرع الثاين :سوء توجيه الدعوى ،بحيث ان النزاع قائم بني فريق (ب)،
بدعوى أن حصة هؤالء (اخوة و اخوات) العائدة هلم من األرباح نتيجة
استغالل الفندق ،قد ورثوها عن أبيهم املرحوم (ب.ه) و الذين اعتربوا الطاعن
مفقودا بعد ان ذهب للخارج منذ 2434دون اعطاء أية معلومات و ان اختيه
تؤكدان بشدة بأن حصته تعود هلام بقوة القانون وأن توزيع حصته بينهام يعد أمرا
معرتفا به من طرف مجيع الرشكاء بام فيهم املطعون اده ،و القرار املطعون فيه
يشهد له بذلك.
حيث يكون النزاع لذلك قائام فيام بني فريق (ب.ه) الذين هلم أمالكا أخرى
مشاعة ،فكان عىل املدعي توجيه دعواه اد أختيه أو ذوي حقوقهام الذين كانوا
أثناء فرتة غيابه يتقااون حصته من األرباح و هو األمر الذي ال يوجد من
ينكره ،و بفصله كام فعل يكون القرار املنتقد قد خالف املادة 254من قانون
االجراءات املدنية.
لكن حيث وكام جاء يف الرد عن الفرع األول ،فبعد أن تأكد القضاة من صفة
الطاعن كمسري للفندق و رفع الدعوى كان عىل صواب ،أواحوا بأن املدعي مل
يوكل عنه أي شخص الستالم االرباح حمله و عليه ،فإن حقوقه يف املال املشاع
تبقى قائمة و حمفوظة بصفته وارثا للمرحوم (ب.ه) الذي كان قيد حياته يملك
يف الشيوع الفندق مواوع النزاع.
حيث أكدوا و عن حق ،أن اخلربة هي التي تظهر احلقيقة و حتدد نصيب
املكستظأنف عليه و أن هذا االجراء األويل ال يمس بمصالح األطراف ،خاصة
و أنه أبدى استعداده لقبول حصته من األرباح مهام كانت قيمتها بعد خصم كافة
املصاريف التي أنفقها األطراف.
حيث ان هذا التسبيب قانوين و سليم ومل خيالف به القضاة املادة املذكورة بالوجه
خاصة و أن الطاعن مل يثبت ما يدعي به بخصوص تقايض األختني حصة
املدعي ،مما جيعل الفرع غري سديد و يرفض لذلك.
الوجه الثاين :مأخوذ من خمالفة أحكام املادة 46من القانون التجاري مع التجاوز
يف السلطة،
حيث ينعى الطاعن عىل املجلس أنه مل ير من الصواب تطبيق املادة املذكورة
بالوجه التي متسك هبا و التي تنص عىل ان سجالت املحاسبة ال حتفظ ألكثر من
عرش سنوات ،و بذلك صادق عىل احلكم املستأنف الذي اعتمد الاخذ بمدة
ثالثني سنة ،و يكون قد خالفها و جتاوز سلطته و يتعني نقض قراره املطعون فيه.
الوجه الثالث :مأخوذ من انعدام أو قصور األسباب و انعدام األساس القانوين،
حيث يعيب الطاعن عىل املجلس عدم مناقشته للدفع الذي أثاره أمامه و املتمثل
يف أن تقديم احلسابات ملدة ثالثني سنة خمالف حلكام املادة 21من القانون
التجاري التي تنص (بأن دفاتر املحاسبة ال يمكن حفظها إال ملدة عرش سنوات).
حيث ان عدم الرد عىل مقاالت األطراف يعد بمثابة انعدام االسباب.
حيث أخذ املجلس امنيا بمدة ثالثني سنة من أجل تقديم احلسابات لكن دون
ذكر النص القانوين الذي يسمح له بتفضيل مثل هذه املدة بدال من األخذ بمدة
عرش سنوات املحددة باملادة سالفة الذكر ،مما جيعل قراره منعدم األساس
القانوين كذلك و يتعني نقضه.
عن الوجهني معا الرتباطهام:
حيث يتبني من القرار املطعون فيه انه اعترب بأنه ال جمال لتطبيق املادة 034من
القانون املدين عىل أساس أن االرباح الناجتة عن األعامل التجارية ال تدخل
امن احلقوق الدورية.
حيث أخذ القضاة امنيا بام جاء باحلكم بخصوص احتساب أحقية املدعي
املطعون اده يف االرباح منذ ،2400ذلك ان املادة 21من القانون التجاري
تنص عىل احلفظ للدفاتر املحاسبية ملدة ال تتجاوز عرش سنوات ان وجدت وال
يعني ذلك سقوط احلق يف األرباح كذلك.
حيث ان مثل هذا التسبيب كاف ذلك ألن الطاعن أكد عىل املادة 21من القانون
التجاري و ليس عىل التقادم املسقط ،و لذلك فان انعدام هذه الدفاتر أو عدم
حفظها ملا يزيد عام هو مقرر باملادة املذكورة سلفا ال يضيع للمدعي حقه يف
األرباح.
حيث ان الفصل يف مدة تقادم هذا احلق يقرره القضاة بناء عىل طلب األطراف و
ليس تلقائيا ،مما جيعل الوجهني غري سديدين يتعني رفضهام.
حيث و متى كان ذلك ،يرفض الطعن بالنقض لعدم تأسيس األوجه املثارة.
فلهذه األسباب
تقيض املحكمة العليا
املبدأ :جيب ،ماعدا يف حالة اتفاق متبادل ،متثيل طالب تسجيل عالمة ،مقيم يف
اخلارج ،أمام املصلحة املختصة ،بوكيل معتمد يف جمال امللكية الصناعية.
و عليه فان املحكمة العليا
الوجه االول :مأخوذ من خمالفة القانون،
حيث ان الطاعن يعيب عىل القرار املطعون فيه خرق القانون عىل اعتبار أن
القرار املرفق بتسجيل العالمتني املودعتني من طرف املطعون ادها جاء بعد
الدراسة سيام أنه يتناىف و ما تضمنته املادة 0من األمر 33-30املتعلق
بالعالمات و املادة 0من املرسوم التنفيذي 100-35املؤرخ يف 31اوت
1335ز تأسيسا عىل ذلك كان عىل املطعون ادها الطعن يف قرار الرفض هذا
الذي تم تبليغه لوكيلها املدخل يف اخلصام و هذا باللجوء ا ى نص املادة 13و
12من األمر 33-30املتعلق بالعالمات و ليس هلا احلق يف مطالبته أمام
املحكمة بالزامه بتسليم شهادة التسجيل النهائي للعالمتني.
لكن حيث ان ما يثريه الطاعن بالوجه ال يتعلق بمواوع النزاع املنتهي بالقرار
مواوع الطعن احلايل و الذي مجعه مع املطعون ادها و قد انصب عىل الزامه
بتمكينها من حمرض شهادة التسجيل النهائي للعالمتني املودعتني بموجب حمرض
ايداع رقم 331100و 331100و احتياطيا متكينها من تقرير عن واع
العالمتني مع القول هل تم الرفض النهائي أو املؤقت هلاتني العالمتني ،و ليس
مناقشة قرار الرفض كام جاء بالوجه فضال عن ذلك ،فانه ال يتبني من القرار
املنتقد ان الطاعن سبق له أن أثار مثل هذه املناقشة أمام القضاة بل انه دفع فقط
بأن حمامي املطعون ادها الذي كلفته من أجل استالم هذه الوثائق غري مؤهل
قانونا الستالمها عىل اعتبار أن الوكالة املسلمة له غري قانونية ،و عليه فان اثارة
هاته املسألة ألول مرة أمام املحكمة العليا ال يمكن األخذ هبا ،سيام أن القضاة
أكدوا يف قرارهم املنتقد أن الطاعن مل يثر ألي رفض من مصاحلة للتسجيل
النهائي للعالمتني املقدمة من املستأنف عليها منذ تاريخ 22اوت ،1333
مكتفيا بالترصيح بأن كل املحارض هي بحوزة املدخل يف اخلصام ،و عليه فان
الوجه املثار يكون غري سديد و يرفض.
الوجه الثاين :مأخوذ من القصور يف التسبيب،
حيث إن الطاعن ينعى عىل القرار املطعون فيه القصور يف التسبيب عىل أساس
أنه بالرجوع ا ى نص املادة 31/20من األمر 33/30فان طالبي تسجيل
العالمات املقيمني يف اخلارج ملزمون بتمثيلهم أمام املصالح املختصة من قبل
وكيل معني وفقا للقوانني املعمول هبا ،و انه بالرجوع ا ى التعديل الوارد عىل
املادة املذكورة أعاله فانه جيب ان يمثل طالبوا تسجيل العالمات املقيمون يف
اخلارج لدى املصلحة املختصة من قبل وكيل طبقا للكيفيات التي حتدد بقرار من
الوزير املكلف بامللكية الصناعية ،و عليه فان دفعه املتعلق برفض تسليم حمامية
املطعون ادها الوثائق املتعلقة بااليداعني مربر ذلك أهنا غري معتمدة يف جمال
امللكية الصناعية و ان أي تعامل معها يكون خمالفا للامدة 20من االمر 33/30
و املادة 3من القرار الصادر يف 21ماي ،1334و عليه فان القضاة ملا اعتمدوا
يف الرد عىل هذا الدفع عىل املادة 502قانون مدين املتعلق بالوكالة اخلاصة
املمنوحة لدفاع الرشكة الرتكية يكون قد شابوا قرارهم هذا بالقصور يف
التسبيب.
لكن لئن كان القضاة فعال قد أخطئوا ملا اعتربوا الوكالة املمنوحة ملحامي
املطعون ادها ،هي وكالة قانونية معتمدين يف ذلك عىل نص املادة 502قانون
مدين من جهة و عىل اساس املادة 33من املرسومك 1335/100معتربين بأهنا
مل تشرتط يف الوكيل ان يكون ذلك الوكيل املعتمد بمفهوم القرار املؤرخ يف
1334/35/21و ان النص جاء وااحا و مل جيعل التمثيل يكون بوكيل
معتمدا لدى اجلهة الوصية يف حني انه بالرجوع ا ى احكام املادة 20من االمر
33/30املؤرخ يف 24جويلية 1330انه عدا حالة اتفاق متبادل ،جيب ان يمثل
طالبوا االيداع املقيمون يف اخلارج أمام املصلحة املختصة بممثل يتم تعيينه وفقا
للتنظيم اجلاري به العمل و انه بالرجوع ا ى املادة 33من املرسوم التنفيذي رقم
025/30املتضمن حتديد كيفيات منح االعتامد للوكالء يف جمال امللكية
الصناعية انه من الثابت قانونا انه جيب ان يمثل طالبوا االيداع املقيمون باخلارج
أمام املصلحة املختصة بممثل يتم تعيينه وفقا للتنظيم اجلاري به العمل ،و انه
بالرجوع ا ى املادة 33من املرسوم التنفيذي رقم 025/30املتضمن حتديد
كيفيات ايداع التصاميم الشكلية للدوائر املتكاملة و تسجيلها و املادة 33من
القرار املؤرخ يف 21ماي 1334املتضمن حتديد كيفيات منح االعتامد للوكالء
يف جمال امللكية الصناعية فان التمثل البد ان يكون من طرف وكيل معتمد يف
جمال امللكية الصناعية.
غري انه و من جهة ثانية فان مسألة مناقشة الوكالة هاته مل يعد هلا أي تأثري عىل
الدعوى احلالية مادام أن املعني باألمر أقام الدعوى بصفته الشخصية و منه فان
الوجه املثار غري سديد.
حيث متى كان كذلك تعني رفض الطعن.
حيث ان املصاريف عىل الطاعن.
فلهذه االسباب
تقيض املحكمة العليا:
بقبول الطعن شكال و برفضه مواوعا،
و بابقاء املصاريف القضائية عىل عاتق الطاعن.
بذا صدر القرار و وقع الترصيح به يف اجللسة العلنية املنعقدة بتاريخ
1325/30/21من قبل املحكمة العليا-الغرفة التجارية و البحرية-القسم
االول.
(جملة املحكمة العليا-العدد االول -1325ص)130
الغرفة اجلنائية
حيث ان األصل أال تتخذ اد احلدث إال تدابري احلامية و التهذيب كام تنص عىل
ذلك املادة 222من قانون االجراءات اجلزائية إال أن املرشع أجاز أن تستبدل أو
تستكمل هذه التدابري استثنائيا بعقوبة الغرامة أو احلبس بموجب املادة 225من
قانون االجراءات اجلزائية و املادة 53من قانون العقوبات إذا ما ارتأى املجلس
أن ذلك رضوري نظرا لظروف أو شخصية املجرم احلدث عىل أن يكون احلكم
معلال بشأن هذه النقطة.
و حيث ان املادة 53من قانون العقوبات تنص عىل رشوط تطبيق عقوبة الغرامة
أو احلبس منها أن يكون احلدث عمره ما بني 20و 20سنة كام خفضت العقوبة
مقارنة بتلك املطبقة عىل البالغني ما بني 23ا ى 13سنة حبسا إذا كانت السجن
املؤبد أو اإلعدام عىل البالغني و نصف املدة يف حالة السجن أو احلبس املؤقت.
حيث ان احلالة الثانية تثري اشكاالت يف جمال التطبيق إذ يصعب تصور العقوبة
التي يقيض هبا عىل البالغ حتى يسوغ تطبيق نصفها عىل احلدث مادام هناك حد
أدنى و حد أقىص للعقوبة املقررة لذا فان املعيار الذي يعتمد يف معرفة العقوبة
املقررة للحدث هو قسمة احلد األقىص و احلد األدنى عىل اثنني للحصول عىل
احلد األدنى و األقىص بالنسبة للحدث فإذا كانت العقوبة املقررة للبالغ من 23
ا ى 13سنة يقسم احلد األول عىل 31ليصبح 35و الثاين عىل اثنني ليصبح 23
فتكون العقوبة املقررة للحدث ما بني 35و 23سنوات و إذا كانت ما بني 32
سنة و 35سنوات تصبح من 33أشهر ا ى 03شهرا و نفس املعيار بالنسبة
للغرامة.
و حيث بالرجوع حينئذ ا ى القرار املطعون فيه يتضح ان العقوبة املقررة للحدث
بشأن جرم االنخراط يف مجاعة ارهابية ترتاوح مدهتا ما بني 35و 23سنوات و
بافادته بظروف التخفيف كام هو الشأن يف قضية احلال فإن العقوبة الواجبة
التطبيق جيب أال تقل عن سنة حبسا.
و حيث أن غرفة األحداث قد نزلت بالعقوبة إ ى مادون ما هو مسموح به قانونا
بتطبيقها لعقوبة ستة أشهر حبسا بعد ثبوت إدانة احلدث تعني اعتبار الوجه املثار
يف حمله و ترتب عن ذلك نقض القرار املطعون فيه.
فلهذه االسباب
تقيض املحكمة العليا ،الغرفة اجلنائية ،القسم األول:
بقبول طعن النائب العام شكال و مواوعا.
بنقض القرار املطعون فيه و احالة القضية و األطراف أمام نفس غرفة االحداث
مشكلة تشكيال آخر للفصل فيه من جديد وفقا للقانون.
ابقاء املصاريف عىل اخلزينة العامة.
بذا صدر القرار بالتاريخ املذكور اعاله من قبل املحكمة العليا-الغرفة اجلنائية-
القسم االول.
(جملة املحكمة العليا-العدد االول -1325ص )002
ملف رقم 1544214قرار بتاريخ 6142/11/60
قضية النيابة العامة و (ع.ر) و الوكالة القضائية للخزينة العمومية ضد
احلكم اجلنائي الصادر الصادر يف 6144/16/40
املوضوع :عقوبة
تفصيل املوضوع :مصادرة-حمكمة اجلنايات-حمجوزات-رخصة السياقة.
املرجع القانوين :أمر رقم( 253-33 :عقوبات) ،املادة 23 :مكرر ،2جريدة
رسمية عدد.24 :
قانون رقم( 10-33 :عقوبات ،تعديل و تتميم) ،املادة ،0 :جريدة رسمية عدد:
.02
املبدأ :يتعرض للنقض ،احلكم الناطق بمصادرة رخصة السياقة.
يمكن ،قانونا ،للقايض احلكم بتعليق أو سحب أو إلغاء رخصة السياقة ،مع املنع
من استصدار رخصة جديدة.
و عليه فان املحكمة العليا
عن الوجه الثاين :املأخوذ من خمالفة القانون و اخلطأ يف تطبيقه مسبقا.
من أن املحكمة قضت بمصادرة املحجوزات و من بينها رخصة السياقة ،خمالفة
لنص املادة 23مكرر 2من قانون العقوبات.
حيث ان هذا النعي يف حمله ،حيث من الثابت انه جيوز للجهة القضائية احلكم
بتعليق أو سحب رخصة السياقة أو إلغائها مع املنع من استصدار رخصة
جديدة.
حيث قضت املحكمة عالوة عن العقوبة األصلية بمصادرة املحجوزات.
حيث بالرجوع ملحرض ابط أدلة اإلقناع الذي حيتوي عىل املحجوزات تعاين
املحكمة العليا أن رخصة السياقة التي طالبت النيابة العامة بسحبها توجد امن
حيث ان حاصل ما تنعاه النيابة العامة عىل القرار املطعون فيه الفساد يف
االستدالل و القصور يف التسبيب ذلك ان الشاكية يف دعوى احلال هي جدة ألم
كون الزوجة متوفية و ان األوالد يوجدون عند اجلدة و ان موجبات املادة
30/003من ق ع قائمة يف حق املتهم ألن القانون ال يشرتط يف هذه احلال رفع
الشكوى عن الزوج املرضور و بالتايل فإن قضاة املجلس شاب قرارهم القصور
يف التسبيب لعدم مناقشة أدلة امللف بمواوعية ألن القضية تتعلق برعاية و
إمهال األوالد مما يستوجب نقض و إبطال القرار املطعون فيه.
حيث ان قضاة املواوع جتاهلوا أحكام الفقرة الثالثة من املادة 003من ق ع
التي جترم إمهال رعاية األوالد و عدم القيام باإلرشاف الرضوري عليهم و التي
ال تشرتط رفع الشكوى من أحد الزوجني املرتوك والتي تركها املرشع ملمثل
احلق العام يامرس املتابعة القضائية بمقتضاها متى بلغ هبا أو وصل إ ى علمه هبا
و مل يرتكها بيد أحد الزوجني املترضرين فقط كام هو الشأن بالنسبة للحالتني
املبينتني بالفقرتني االو ى و الثانية من نفس املادة السيام و انه يف قضية احلال فان
الزوجة متوفية.
حيث ان قضاة املواوع بقفزهم عىل الفقرة الثالثة من املادة 30/003من ق ع
ودون مناقشة أركاهنا وال الوقائع املنسوبة للمتهم املطعون اده و متسكهم فقط
بالفقرة االخرية من املادة 003من ق ع يكونون بقضائهم كام فعلوا قد جتاهلوا
الفقرة الثالثة منها و مل يسببوا قرارهم تسبيبا قانونيا كافيا و أخطأوا يف تطبيق
القانون مما ينبغي الترصيح بأن الطعن مؤسس و ينجر عنه نقض و ابطال القرار
املطعون فيه.
حيث ان املصاريف القضائية تقع عىل خارس الطعن طبقا للامدة 31/512من ق
ا ج ج.
فلهذه االسباب
تقيض املحكمة العليا
بقبول الطعن شكال و تأسيسه مواوعا و بنقض و ابطال القرار املطعون فيه و
احالة القضية و اطرافها امام نفس املجلس بتشكيلة قضائية مغايرة للفصل فيها
من جديد وطبقا للقانون.
و بجعل املصاريف القضائية عىل عاتق املطعون اده.
بذا صدر القرار بالتاريخ املذكور اعاله من قبل املحكمة العليا-غرفة اجلنح و
املخالفات-القسم الرابع.
(جملة املحكمة العليا-العدد االول -1325ص)220
ملف رقم 1220166قرار بتاريخ 6142/14/66
قضية النائب العام و (ن.ن) و ادارة اجلامرك ضد (ش.م)
املوضوع :هتريب
تفصيل املوضوع :حائز بضاعة حمل الغش-مسؤولية عن الغش.
املرجع القانوين :قانون رقم( 30-04 :مجارك) ،املادة ،030جريمة رسمية،
عدد.03 :
مما جيعل الوجه املثار سديد و يؤدي ا ى الترصيح بنقض و ابطال القرار املطعون
فيه.
حول طعن املتهم (ن.ن):
عن الوجه االول :املأخوذ من خرق قاعدة جوهرية يف االجراءات ،و املرفوع من
طرف االستاذة بوقفة عبد املجيد،
من حيث انه بالرجوع ا ى القرار املطعون يتضح بأنه خاليا من االشارة ا ى أن
الكلمة األخرية قد أعطيت للمتهم طبقا للامدة 202من قانون االجراءات
اجلزائية.
لكن الثابت من استقرار بيانات القرار حمل الطعن بأن قضاة املجلس أشاروا إ ى
ان الكلمة االخرية كانت للمتهمني وذلك عكس ما ينعاه الطاعن مما جيعل
الوجه االول بدون اساس القانوين.
عن الوجه الثاين :املأخوذ من القصور يف التسبيب ،و املثار من طرف االستاذ
بوقفة عبد املجيد،
من حيث ان قضاة املواوع مل يبينوا يف قرارهم كيف توصلوا ا ى حساب الغرامة
اجلمركية مما جيعله خمالفة لنص املادة 2/533من قانون االجراءات اجلزائية و
يعراه للنقض و االبطال.
حيث انه بالرجوع ا ى ما انتهى اليه قضاة املجلس يف قرارهم بالنسبة للغرامة
اجلمركية يتضح بأهنم استندوا يف حساب الغرامة اجلمركية املقىض هبا عىل املتهم
الطاعن عىل طلبات اجلامرك الواردة يف مذكرهتا و التي يؤوهلا قانونا حق تقويم
البضاعة وتقدير قيمتها طبقا ألحكام املواد 23و40و 000من قانون اجلامرك و
منه تعني القول بعدم سداد ما ينعاه الطاعن يف الوجه الثاين.
عن الوجه األول :املأخوذ من خمالفة قاعدة جوهرية يف االجراءات ،و املثار من
طرف االستاذ بلكرم هادي،
من حيث ان القرار املطعون فيه مل يرش ا ى الكلمة األخرية كانت للمتهم مما
يشكل خرقا لقواعد جوهرية يف االجراءات و يعراه للنقض و االبطال.
حيث ان الثابت من استقراء ما ورد يف القرار املطعون فيه السيام بيان وقائع
الدعوى يتبني جليا بأن قضاة املواوع أشاروا يف احليثية التاسعة ا ى ان الكلمة
االخرية كانت للمتهمني مما جيعل الدفوع املثار يف الوجه االول بدون اساس
قانوين.
عن الوجهني الثاين و الثالث :املأخوذين من القصور يف التسبيب ،و املرفوع من
طرف االستاذ بلكرم هادي لتطابقهام،
من حيث ان القرار املطعون فيه مل يناقش اعرتاف املتهم الطاعن و مل يبني عنارص
امللف التي اعتمد عليها يف ادانته للطاعن و استبعد قضاة املجلس الدفع املثار من
طرف الطاعن بخصوص القرار املؤرخ يف 20جويلية 1330و مل يربزوا الكيفية
التي توصلو هبا ا ى الزام املتهم (ن.ن) بأدائه الدارة اجلامرك مبلغ
( 0.204.333.33دج) مما يعرض قرارهم للنقض و االبطال.
حيث انه يستخلص من خالل ما ورد يف القرار املطعون فيه تأسيسا الدانة املتهم
الطاعن بجرم التهريب بأن قضاة املجلس اعتمدوا عىل املعاينات املسجلة يف
حمرض الضبط اجلمركي غري املطعون يف صحته و الذي يفيد حالة التلبس حليازة
املتهم ملواد مهربة و عدم حيازته للوثائق التي تثبت رشعية مصدرها طبقا للمواد
القانونية حمل املتابعة والتي ال تتعلق بأحكام املادة 113من قانون اجلامرك ،و
انتهوا ا ى الزام املتهم الطاعن بغرامة مجركية قدرها 0.204.333.33دج وفقا
ملا تقدمت به ادارة اجلامرك من طلبات مكتوبة و التي يؤوهلا االختصاص يف
تقويم البضاعة و حتديد قيمتها طبقا ألحكام قانون اجلامرك و األمر ،33/35و
عليه فان ما يثريه الطاعن يف الوجهني الثاين و الثالث غري مؤسس يتعني معه
الترصيح برفض الطعن.
حول طعن ادارة اجلامرك:
عن الوجه الوحيد :املأخوذ من خمالفة القانون و املؤدي اىل النقض،
من حيث ان القرار املطعون فيه خالف أحكام املادة 030من قانون اجلامرك ملا
أخرج املتهم (ش.م) من اخلصام كونه مسؤوال عن الغش برصف النظر عن
علمه بالبضاعة و طابعها االجرامي وعليه يتعني نقض و ابطال القرار املذكور.
حيث انه يستفاد من مراجعة مقتضيات القرار املطعون فيه بان قضاة املجلس
قضوا يف الدعوى اجلمركية باخراج املتهم املدعى عليه يف الطعن (ش.م) من
اخلصام عىل اساس انه ال يستفيد هو اآلخر من أعامل التهريب التي قام هبا املتهم
(ن.م) و ذلك دون مناقشة مركزه القانوين يف الدعوى اجلمركية وفقا ألحكام
املواد 030وما يليها من قانون اجلامرك.
حيث انه عمال بنصوص املواد 030و ما يليها من قانون اجلامرك فان املسؤولية
عن الغش يف املجال اجلمركي أو اجلبائي تقوم بالنسبة حلائز البضاعة بغض النظر
عن عمله بطابعها االجرامي ،و تقوم هذه املسؤولية كلام ثبت احليازة للبضاعة
حمل الغش بمفهومها القانوين باعتبار ان احلائز هو كل من أحيط به بأية صفة
كانت رقابة اليشء أو حراسته ،أاف ا ى ذلك بأن املادة 023جعلت املسؤولية
تضامنية بني األشخاص الذين يرتكبون نفس الغش ،و عليه فإنه كان يتعني عىل
قضاة املجلس يف قضية احلال التطرق للمركز القانوين للمدعى عليه يف الطعن يف
الدعوى اجلمركية بالنظر ا ى النصوص القانونية املذكورة ،و من ثمة ملا ذهبوا يف
قضائهم ا ى خالف ذلك فإن ما اعتمدوا عليه من تعليل و تأسيس لقرارهم
يشوبه التناقض و الغموض و يشكل خمالفة للقانون و خطأ يف تأويله مما يفيد ا ى
القول بسداد الوجه املثار و القضاء بنقض و ابطال القرار املطعون فيه بشقه
اجلبائي.
فلهذه االسباب
تقيض املحكمة العليا
يف الشكل :بقبول الطعن بالنقض شكال.
يف املوضوع :القول بعدم تأسيس طعن املتهم (ن.ن) مضوعا .و القضاء برفضه.
القول بتأسيس طعني النائب العام و ادارة اجلامرك مواوعا و القضاء بنقض و
ابطال القرار املطعون فيه الصادر عن جملس قضاء تبسة بتاريخ 03جانفي
1330و احالة القضية و االطراف أمام نفس املجلس مشكال من هيئة اخرى
للفصل فيها طبقا للقانون.
حتميل املتهم املصاريف القضائية.
بذا صدر القرار بالتاريخ املذكور اعاله من قبل املحكمة العليا-غرفة اجلنح و
املخالفات-القسم الثالث.
(جملة املحكمة العليا-العدد االول -1325ص)212
الغرفة االجتماعية
أحد الطلبات ،و هم أوجه خمتلفة نصت عليها املادة 050يف فقراهتا -4-0
23و 20من ق ا م ا و بالتايل فان الوجه مركب و يعد غري مقبول.
عن الوجه املثار تلقائيا من طرف املحكمة العليا :املأخوذ من خمالفة القانون،
حيث ان حالة العجز تقدر عىل أساس ما بقي من قدرة املؤمن له عىل العمل و
حالته العامة و عمره و قوته البدنية و العقلية و مؤهالته و تكوينه املهني كام
نصت عليه املادة 00من القانون 22/00املتعلق بالتأمينات االجتامعية و املادة
03من نفس القانون صنفت العجز ا ى ثالثة أصناف من حيث حتضري مبلغ
املعاش ،الصنف األول خاص بالعجزة القادرين عىل ممارسة نشاط مأجور،
الصنف الثاين خاص بالعجزة الذين يتعذر عليهم القيام بأي نشاط مأجور و
حيتاجون ا ى مساعدة من غريهم.
و حيث يتبني من القرار املطعون فيه ان قضاة املجلس رغم استنتاجهم من تقرير
اخلربة ان نسبة العجز قدرت ب %03و تدخل يف نطاق العجز من الصنف الثاين
و بالتايل فانه يتعذر عىل املطعون اده القيام بأي نشاط مأجور طبقا للامدة 03
السالف ذكرها ألزموا املؤسسة املستخدمة بتخصيص له منصب عمل يتالءم و
واعيته الصحية ،و بذلك يكونوا خالفوا القانون السيام املادة 03من القانون
22/00السالف ذكره و عراوا قرارهم للنقض و االبطال اجلزئي.
حيث ان املصاريف القضائية يتحملها املطعون اده طبقا للامدة 000من
ق.ا.م.ا.
فلهذه االسباب
22من نفس القانون و يف فقرهتا اخلامسة نصت عىل أن فرتة اخلدمة الوطنية تعد
يف حكم فرتات العمل و هي بذلك تكمل الفقرة األو ى من املادة 33مكرر
املشار اليها و تكمل بالتايل عدة اثنتني و ثالثني سنة حلساب منح معاش التقاعد
دون رشط 33سنة و يكون بذلك قضاة املواوع باحتساهبم مدة اخلدمة
الوطنية يف حساب التقاعد دون رشط السن قد طبقوا صحيح القانون و سببوا
قضاءهم التسبيب الكايف.
حيث انه بذلك يصبح الوجهان غري مؤسسني و يتعني معه رفض الطعن.
حيث ان خارس الدعوى يتحمل املصاريف القضائية وفقا لنص املادة 000من
قانون االجراءات املدنية و االدارية.
فلهذه األسباب
قررت املحكمة العليا
قبول الطعن شكال و رفضه مواوعا.
و املصاريف القضائية عىل الطاعن.
بذا صدر القرار و وقع الترصيح به يف اجللسة العلنية املنعقدة بتاريخ
1320/33/33من قبل املحكمة العليا-الغرفة االجتامعية-القسم الثالث.
(جملة املحكمة العاليا-العدد االول -1325ص)020
Conséquences De L’exception
D’inconstitutionnalité Sur Le Fonctionnement
De La Justice
André Cabanis,
professeur émérite de l’Université Toulouse 1 Capitole
C. Un nouveau délai
3- Les administrations?
2- D’autres juges?
Tout juge saisi d’une question identique mais dans une autre
affaire n’est donc pas tenu de saisir la Cour d’une nouvelle
question, à la condition qu’il applique l’arrêt rendu
antérieurement par la juridiction constitutionnelle. La doctrine
a dès lors parlé d’effet relatif étendu ou renforcé des arrêts
préjudiciels.
1- Principe
Le même article 14, § 1er, des lois sur le Conseil d’Etat viole-
t-il les articles 10 et 11 de la Constitution lorsqu’il est
interprétée comme ne permettant pas à un candidat à un
emploi dans les services d’une assemblée parlementaire de
demander l’annulation du refus de participer à un examen de
recrutement alors que celui qui est candidat à un emploi dans
- Soit elle valide dans les motifs de son arrêt la norme dans
l’interprétation qu’elle propose tout en la déclarant
inconstitutionnelle, telle qu’interprétée par le juge a quo, dans
le dispositif de l’arrêt.
- Soit elle déclare dans les motifs de son arrêt que la norme est
inconstitutionnelle selon l’interprétation conférée par le juge a
quo, mais indique dans le dispositif de l’arrêt que la
disposition en cause est conforme à la Constitution dans une
autre interprétation.
2029/32 جملة احملامـي عدد 55
Les effets des questions préjudicielles sur le litige …
A. Principe
Pierre NIHOUL
Juge à la Cour constitutionnelle de Belgique
Professeur à la Faculté de Droit UCL
Introduction
Marges
1- Voir, pour plus de details, Gérard Conac, Une antériorité roumaine : le
contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois, in Mélanges en
l'honneur de Slobodan Milacic : démocratie et liberté : tension, dialogue,
(Bruxelles : Bruylant, 2008), pp. 399-427. Voir aussi D.C.Dănișor, Înțelegerea
trunchiată a competenței exclusive a Curții constituționale în domeniul
contenciosului constituțional (II). Partajul competențelor de justiție
constituțională în raport de distingerea validității de conformitate, in (2011)
[La compréhension tronquée de la compétence exclusive de la Cour
constitutionnelle dans le domaine du contentieux constitutionnel (II) . Le
partage des compétences de juridiction constitutionnelle par rapport à la
distinction validité-conformité] No.3 Pandectele române, p. 20 et seq.
2- A. Rãdulescu, Puterea judecãtoreascã [Le pouvoir judiciaire], in Constitu ţia
de la 1923 în dezba¬te¬rea contemporanilor [La Constitution de 1923 dans
les débats des contemporains] (Bucureşti: Editura Humanitas, 1990), p. 286.
3- G. Alexianu, La suprématie de la Constitution assurée par les juges en
Rou¬manie, in Mélanges Paul Negulescu (Bucarest : Monitorul Oficial şi
Imprimeriile Statului, 1935), p. 8.
4- Marc Verdussen, La justice constitutionnelle en Europe Centrale. Essai de
synthèse, in M. Verdussen (sous la direction de), La justice constitutionnelle
en Europe Centrale (Bruxelles : Bruylant, 1997), p. 229.
5- Loi no. 47/1992, republiée en 2010
6- Marius Andreescu, Competenţa instanţelor judecătoreşti de a cenzura actele
juridice neconstituţionale [La compétence des tribunaux de censurer les actes
inconstitutionnelles], in (2009) No.3 Curierul Judiciar, p. 156.
7- Pour les nuances de l’expression „en vigueur”, voir la Decision no.
766/2011 de la Cour constitutionnelle, publiée au M.Of. 549/3.08.2011 ou,
L’exception d’inconstitutionnalité en
Roumanie: instrument de protection des
droits ou technique dilatoire?
dr. Bianca Selejan-Gutan,
Professeur de droit constitutionnel
Université „Lucian Blaga” de Sibiu
Faculté de Droit
RESUME
L’article discute une situation particulière, récemment née dans
le droit constitutionnel roumain: la modification de la
procédure de solutionnement de l’exception
d’inconstitutionnalité, par l’élimination de la suspension du
procès principal suite à la saisine de la Cour constitutionnelle.
L’auteur fait une critique de cette ”solution législative” au
problème – réel – de l’usage de l’exception
d’inconstitutionnalité comme téchnique dilatoire du procès, en
invoquant aussi des arguments de droit comparé et de la
doctrine contemporaine. Ainsi, on discute la situation par
rapport au principe de la sécurité juridique et de la protection
des droits fondamentaux, qui paraissent perdus de vue à la
faveur de l’exigence de la célérite des procédures judiciaires.
Ils avait fait valoir pour leur défense, que les dispositions de
l’article L 4124 du code de la santé publique méconnaissent
les principes constitutionnels de légalité et d’individualisation
des peines, résultant des articles 7,8 et 9 de la déclaration des
droits de l’Homme et du citoyen de 1789 qui posent une
obligation de motivation des jugement de condamnation ,
pour la culpabilité comme pour la peine .
En réponse, la juridiction administrative a admis qu’il
appartient effectivement au juge disciplinaire de motiver sa
décision en énonçant les motifs pour lesquels il retient
l’existence d’une faute disciplinaire ainsi que la sanction qu’il
inflige ; que toutefois, il n’est pas pour autant tenu de justifier
spécifiquement de l’éventuelle différence entre la sanction
infligée en appel et celle prononcée en première instance.
Sur la base de ces considérations de fait et de droit, le Conseil
d’Etat a finalement estimé que la question de constitutionnalité
soulevée ne présente pas un caractère sérieux pouvant justifier
le renvoi devant le Conseil constitutionnel.
Pour conclure,
Il nous plait de relever que l’aménagement dans l’ordre
juridique algérien, d’un mécanisme de contrôle de
constitutionnalité par voie d’exception, constitue assurément
une avancée significative dans le renforcement de l’Etat de
droit et de la démocratie en ce qu’il ouvre en faveur des
citoyens une voie d’accès à la justice constitutionnelle .
Nous avons foi au succès et à la pérennité de cette voie de
droit vu que la fonction déterminante de filtrage des
exceptions a été confiée à la sagesse des plus hautes
juridictions du pays .
Je vous remercie de votre aimable attention.
I- Marthe Fathin- Rouge Stefanini , l’appréciation par les Cour suprêmes du caractère
sérieux de la question de constitutionnalité
II- Pierre Chevalier « la pratique du filtrage des QPC dans le domaine du droit des
personnes, de la famille et de la nationalité » Revues Constitutions 2013 p.588
renvoi lorsque la loi critiquée n’a pas été appliquée par les
juges du fond ou invoquée devant eux (QPC n° 10.28.375 du
12 Juillet 2011).
Par un arrêt rendu le 19 janvier 2012, la Cour saisie d’une
question prioritaire d’inconstitutionnalité visant un article du
code de la santé publique qui aménage le recours des
établissements de santé contre les coobligés alimentaires , a
jugé que les dispositions attaquées n’étaient pas applicables au
litige , dès lors que l’auteur de la question n’entrant pas dans la
catégorie des établissements de santé ne pouvait s’en prévaloir.
(19 janvier 2012 QPC N° 11-40 .086).
S’agissant maintenant du critère tiré de l’incidence d’une
éventuelle déclaration d’inconstitutionnalité sur la solution du
litige, la cour vérifie simplement si une décision du juge
constitutionnel faisant droit à l’exception pourrait avoir un
effet direct sur la solution du litige .
Ainsi, lorsqu’elle a été saisie d‘une question prioritaire de
constitutionnalité critiquant la carence du législateur qui
n’aurait pas étendu la sanction de l’indignité successorale de
l’article 727 du code civil français, dans sa rédaction antérieure
à la loi du 3 décembre 2001, à la personne déclarée
irresponsable pénalement, la cour a jugé que
l’inconstitutionnalité alléguée serait dépourvue d’incidence sur
la solution du litige et a décidé que la question ne méritait par
conséquent pas d’être renvoyée au Conseil constitutionnel .(10
juillet 2012 QPC n° 12.11596).
Quid maintenant de la deuxième condition de fond prévue par
la loi organique?
Le traitement de l’exception
d’inconstitutionnalité par les juridictions
suprêmes
Marges:
1- Chambre mixte de la cour de cassation, 24 mai 1975, Société des cafés Jacques
Vabre, pourvoi n 73-13556
2- Le traité dit “de Rome” instituant la Communauté économique européenne,
aussi appelé traité sur le fonctionnement de l'Union européenne a été signé le 25
mars 1957 à Rome entre six pays : Allemagne de l'Ouest, Belgique, France, Italie,
Luxembourg et Pays-Bas.
3- Conseil d’Etat, 20 octobre 1989, Arrêt Nicolo, n 108243
4- Conseil Constitutionnel, Décision n 7454 DC du 15 janvier 1975, à propos de
la loi Veil, loi relative à l’interruption volontaire de grossesse
5- Article 55 de la Constitution: "Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou
approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous
réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie ".
6- Article 61 de la Constitution dans sa version de 1975: “Les lois organiques,
avant leur promulgation, et les règlements des assemblées parlementaires, avant
leur mise en application, doivent être soumis au Conseil constitutionnel, qui se
prononce sur leur conformité à la Constitution.
Aux mêmes fins, les lois peuvent être déférées au Conseil constitutionnel, avant
leur promulgation, par le Président de la République, le Premier ministre, le
Président de l'Assemblée nationale, le Président du Sénat ou soixante députés ou
soixante sénateurs ” .
7- Cour de cassation, chambre criminelle, 31 mai 2010, n de pourvoi: 05-87745
09-86381 10-81098 10-90001 10-90002 10-90003 10-90004 10-90005 10-
90006 10-90007 10-90008 10-90009 10-90010 10-90011 10-90012 10-90013
10-90014 10-90015 10-90016 10-90017 10-90018 10-90019 10-90020 10-
90023 10-90024 10-90028
8- 14 octobre 2010, req. n 1466/07, Brusco c. France
9- Arrêts de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 19 octobre 2010 n
5699 (10-82.902), n 5700 (10-82.306) et n 5701 (10-85.051).
10- Cour de cassation, assemblée plénière,15 avril 2011, n P 10- 17.049, F 10-
30.313, J 10-30.316 et D 10-30.242
11- Cour de cassation, chambre criminelle, 31 mai 2011, n 11-80034
12- Loi n 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue
B- L’esprit de la loi
A- Le risque du dilatoire
“Attendu qu'il est soutenu que les dispositions des articles 62,
63, 63-1, 63-4, 77 et 706-73 du code de procédure pénale,
relatives à la garde à vue, sont contraires aux droits de la
défense, au droit à une procédure juste et équitable, au droit à
la liberté individuelle, au droit de ne pas faire l'objet
d'arrestations d'une rigueur non nécessaire, au droit à l'égalité
devant la loi et devant la justice, droits garantis par les
principes fondamentaux reconnus par les lois de la République,
par les articles 1er, 2, 4, 6, 7, 9 et 16 de la Déclaration des
droits de l'homme et du citoyen ainsi que par les articles 1er,
34 et 66 de la Constitution ;
Attendu que les dispositions contestées sont applicables aux
procédures en cause ;
Qu'elles n'ont pas déjà été déclarées, dans leur intégralité,
conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif
d'une décision du Conseil constitutionnel ;
- être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il
comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause
de l'accusation portée contre lui
- disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation
de sa défense
- se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de
son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur,
pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque
les intérêts de la justice l'exigent .”