Bolilla VI

Dualismo de la Ciencia Jurídica

Derecho Objetivo y Subjetivo según Aftalión

El derecho desde el punto de vista objetivo: Es un ordenamiento jurídico o conjunto de

normas.

El derecho desde el punto de vista subjetivo: Es un conjunto de relaciones jurídicas.

El derecho objetivo y el derecho subjetivo son la misma cosa, vista desde dos puntos de
visa diferentes.

Principales teorías tradicionales

1) Teoría de la voluntad: Para esta teoría, el derecho subjetivo consiste en la facultad

de obrar, es decir, en la voluntad, se basó en la “Filosofía del Derecho” de Hegel. Para
esta teoría el derecho objetivo se define como la voluntad general, Un representante de
esta teoría fue Puchta., quien dijo que, el derecho es un poder o señorío de voluntad
conferido por el orden jurídico.

2) Teoría del interés: Ihering propuso sustituir la teoría de la voluntad por la del
interés. Este jurista apoya su tesis en una crítica a la teoría de la voluntad dominante en
su tiempo. “Si la voluntad fuese el objeto del derecho, ¿Cómo vendrían a tener derecho
las personas sin voluntad?”. “Los derechos son intereses jurídicamente protegidos”. El
destinatario de todos los derechos es el hombre. El contenido de todo derecho es un
bien, es un valor e interés reconocido por el legislador, que merece y reclama su
protección. El interés jurídicamente protegido es según Ihering, el derecho subjetivo.

Teorías modernas

1) Teoría Hans Kelsen (posición monista): Se enseña a menudo que el derecho tiene
que ser. El derecho en sentido subjetivo es para Kelsen, en primer lugar, deber jurídico.
Y este no es otra cosa que la norma en su referencia a un sujeto. El derecho subjetivo de
una persona presupone el derecho jurídico de otra. El deber jurídico no tiene relación
con la noción de deber moral. Para Kelsen el derecho subjetivo y el derecho objetivo
son de la misma naturaleza. El derecho subjetivo no es más que un aspecto del derecho
objetivo ya sea la forma de un deber y de una responsabilidad, cuando el derecho
objetivo dirige una sanción contra un individuo determinado; ya la de un derecho
subjetivo cuando el derecho objetivo se pone a disposición de un individuo
determinado.

2) Teoría ecológica (Cossio): El derecho subjetivo es la determinación de un deber

jurídico, en tanto este deber está determinado por un sujeto pretensor. En este concepto
está incluido la noción de facultad y deber como elementos integrantes de la norma
jurídica. “No hay deber jurídico sin facultad jurídica y viceversa”.

Clasificación de los derechos subjetivos (privados)

“La instituta” de Gayo los dividía en 3 grupos: Derechos de las personas, de las cosas y
de las acciones. Esta clasificación tenía el inconveniente de no asignar a las
obligaciones una colocación fija.

Savigny dividió los derechos en 2 ramas: Derecho de los bienes y derecho de familia.
Dice por consiguiente, debemos reconocer 3 clases de derecho (principales). Primero,
derecho de familia, segundo, derecho de las cosas, tercero, derecho de las obligaciones.

El jurisconsulto brasileño Freitas, hace otra clasificación, adoptada en parte por nuestro
Cod. Civ. Los derechos se dividen en 2 categorías: derechos personales y derechos
reales. Estos se subdividen en derechos personales (relaciones de familia; relaciones
civiles); derechos reales (sobre las cosas propias; sobre las cosas ajenas).

Edmond Picard propone una nueva clasificación incluyendo los “derechos de propiedad
intelectual”. Los divide en 4 categorías: derechos personales, derechos obligacionales,
derechos reales, derechos intelectuales.

Ernest Roguin, siguiendo la clasificación que había propugnado Windscheid, los divide
en absolutos y relativos. Propone agregar los que él denomina “monopolios de derecho
privado” (derechos de propiedad intelectual); absolutos: existen contra todos; relativos:
existen contra una persona o número limitado.

La clasificación de Roguin se concreta en 5 grupos: Absolutos (autopersonales,

potestativos, reales), relativos (a la obligación), ni absolutos ni relativos (monopolios de
derecho privado).

Derechos reales y personales (Roguin)

Los derechos reales son los que se ejercen directamente sobre las cosas, en otros
términos, aquellos que crean una relación directa e inmediata entre el titular del derecho
y la cosa objeto de él, sea cosa propia o ajenas (Freitas). Es su definición tradicional.

Se le criticó que un derecho es siempre una relación entre sujetos y no entre un sujeto y
una cosa. El derecho real estaría constituido por la obligación de los demás de no
perturbar al derecho habiente en el ejercicio (teoría moderna). De todos modos, de
acuerdo con la descripción clásica o moderna de los derechos reales, se trata siempre de
derechos absolutos porque existen contra todas las personas obligadas a respetarlos.

Nuestro Cod. Civ., taxativamente considera como derechos reales el de: Propiedad o
dominio, usufructo, el uso y la habitación, las servidumbres, la hipoteca, la prenda,
anticresis. Todos estos derechos los enumera el Cod. Civ., en su art. 2502. Nuestros
legisladores no admiten otros derechos reales más que estos.

Los derechos personales son los que poseen cada hombre sobre su individualidad física
y psíquica (derecho a la vida, al honor, a la libertad de conciencia, a la libertad física).
Son absolutos. Para Roguin el Estado es el origen y el límite de estos derechos (los da y
concibe el Estado y él puede suprimirlos). Todos deben respetarlos (absolutos).

Derecho positivo

Augusto Comte (mediados del S. XIX). La corriente filosófica positivista surgió como
una reacción contra las grandes construcciones metafísicas a que había llegado el
idealismo alemán (Fichte, Schelling, Hegel) tenían las siguientes características:

1. El rechazo de toda metafísica. El conocimiento lo basaba en datos positivos.

2. Lo positivo es lo que se puede percibir empíricamente (cosas materiales, corpóreas,

naturales).

Concepto: El derecho que constituye el objeto de la ciencia jurídica es el derecho

positivo. Es el derecho creado y aplicado por el hombre. El derecho positivo es el
derecho dado en un tiempo y lugar determinado. El iuspositivismo, según Aftalión, no
significa únicamente la exclusión del Iusnaturalismo, significa más, significa que el
jurista deberá controlar sus afirmaciones con los datos que le suministre la realidad
(tiempo- espacial). Es muy difícil marcar la concepción positivista del derecho. Ya que
la expresión “positivista” es marcadamente ambigua: ella hace referencia a posiciones
diferentes, que a veces, nada tienen que ver entre sí. Algunas de las principales
posiciones que se han atribuido por sus propios cultores o por sus oponentes, son las
siguientes:

a. El escepticismo ético: Dice no existen principios morales y de justicia universalmente

válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos.
b. El positivismo ideológico: Es el que prescribe observar todo lo que dispone el
derecho vigente.

c. El formalismo jurídico: Es una concepción del positivismo acerca de la estructura de

todo orden jurídico. Dice que éste es completo, sus normas no son ni vagas ni ambiguas,
no acepta normas consuetudinarias ni normas jurisprudenciales.

d. El positivismo conceptual: Tesis acerca de la definición del concepto de derecho.

Caracteres: Es temporal y variable. Es creado por los hombres (Kelsen).