Poder Judicial de la Nación

CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA I

CCF 5127/2016/1/CA2 INSTITUTO NAC DE SERV SOC PARA JUBILADOS Y

PENSIONADOS c/ NIRO CONSTRUCCIONES SA s/INCIDENTE DE
APELACION
J: 8
S: 15

Buenos Aires, 1 de febrero de 2018.-

Y VISTO:
El recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 77, fundado con la
presentación de fs. 79/85, contra la resolución de fs. 75/76, y
CONSIDERANDO:
1. La resolución apelada desestimó la medida peticionada por la recurrente a fs.
2/20, punto V) en la que solicitó la restitución del inmueble de Avda. de Mayo N° 801
C.A.B.A. que es de su propiedad y que la demandada estaría reteniendo. Para así decidir,
la señora Juez “a-quo” entendió, en primer lugar, que la medida requerida es una cautelar
y no una medida autosatisfactiva. En segundo lugar, consideró que no se daba en el caso
el presupuesto de verosimilitud del derecho.
Señala que el conflicto suscitado entre las partes remite a aspectos netamente
contractuales e importa el contralor y evaluación de las obligaciones asumidas por las
partes en el proceso licitatorio. Que en función de ello debe hacerse mérito de la
retención que estaría ejerciendo la demandada y determinarse si lo hace de modo
indebido o en uso de las atribuciones conferidas por el Código Civil y Comercial de la
Nación.
Finalmente, señala que la cautela intentada no resulta viable en este estado
liminar del proceso y que la cuestión requiere de mayor debate y prueba.
Contra dicha providencia se alza la actora. Insiste en que en autos se cumple con
los presupuestos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora.
Expone que de no dictarse la medida requerida, se estaría justificando la
violación del derecho de propiedad del INSSJP, impidiendo la disposición de un
inmueble que resulta esencial para el normal funcionamiento y desarrollo de la actividad
de la Obra Social. Que se afecta no sólo el derecho de propiedad del INSSJP sino el
derecho a la salud de sus afiliados.
Aduce que la retención ejercida por la demandada resulta indebida y contraria a
derecho, toda vez que dicha retención no cumple ni siquiera con los requisitos dados por
la legislación de fondo que autoriza la aplicación del mentado instituto, siendo que la
demandada ha renunciado en forma expresa al derecho de retención (cfr. art. 8.13.10 del
Pliego de Bases y Condiciones).
Manifiesta que dicha retención le genera un perjuicio sustancial de difícil
reparación. Que la resolución atacada carece de fundamento suficiente y que resulta
violatoria de la garantía constitucional del debido proceso legal consagrado en el art. 18

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 de la Constitución Nacional, comprendiendo la violación de los derechos de acceso a la
justicia, de defensa y tutela judicial efectiva.
Se agravia de que en la resolución atacada no se haya hecho un análisis adecuado
de la retención ejercida por la demandada. Manifiesta que Niro Construcciones no
reclamó mediante acto procesal ni judicial alguno los perjuicios ocasionados por los
supuestos incumplimientos, los que ameritarían eventualmente la retención ejercida. Que
dicha empresa no invocó sus perjuicios, ni mucho menos los cuantificó y que pretende
con la sola retención de la propiedad, lograr una reparación por un incumplimiento o
perjuicio netamente contractual. Por otro lado, manifiesta que en la resolución recurrida,
la señora Juez “a-quo” parece desconocer o soslayar la expresa renuncia formulada por la
empresa constructora respecto del derecho de retención de obra previsto en el código de
fondo (conf. art. 8.13.10 del pliego de bases y condiciones). Expone que el pliego de
bases y condiciones es el conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por el
licitante, y a las cuales se obligan los oferentes al momento de ofertar. Que las pautas allí
delineadas rigen el contrato a celebrarse, los derechos y obligaciones de los oferentes y
del futuro contratista y las condiciones a seguir en la preparación y ejecución de contrato.
Finalmente, expone que el peligro en la demora está dada no sólo en la
imposibilidad de disponer de la propiedad, sino en las cuantiosas erogaciones que la
actora se ve obligada a realizar mes a mes a fin de reemplazar la utilidad del inmueble de
de C.A.B.A.
2. En primer lugar, corresponde señalar que los jueces no estamos obligados a
analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que
son conducentes y poseen relevancia para decidir el caso (cfr. CSJN, Fallos: 258:304,
262:222, LL 123-167, 265:301, 272:225, entre otras).
3. Cabe recordar, que la naturaleza de las medidas precautorias no exige a los
magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de
su verosimilitud, y que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la
finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda
del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 306:
2060; esta Sala, causas 7936/99 del 14.3.2000 y 2849/2000 del 30.5.2000).
En este orden de ideas, la verosimilitud del derecho se refiere a la posibilidad de
que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse
el trámite (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal comentado”, tomo 1, pág. 742).
El peligro en la demora, por su parte, se refiere a la necesidad de disipar un
temor de daño inminente -acreditado prima facie o presunto- (conf. Fassi-Yáñez, “Código
Procesal comentado”, tomo 1, pág. 48 y sus citas de la nota nº 13; Podetti, “Tratado de las
medidas cautelares”, pág. 77, nº 19; esta Sala, causas 1056/99 del 16.12.99 y 7841/99 del
7.2.2000).

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4. Atento los términos en los cuales la cuestión ha sido planteada, cabe señalar
que la medida solicitada -restitución de un inmueble- reviste el carácter de medida
cautelar genérica en los términos del art. 232 del CPCCN.
Cabe recordar que “La cautela de los derechos, los bienes, las personas y las
pruebas, no podía quedar limitada a las medidas expresamente contempladas o
nominadas por la ley, sin riesgo de provocar que, en determinadas situaciones, pudiesen
resultar de imposible o insuficiente aplicación. Fue entonces loable la incorporación de
una norma que permite a los jueces decretar aquellas medidas que aseguren una tutela
adecuada a las exigencias de cada caso” (cfr. Elena I. Highton – Beatriz A. Areán,
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Concordado con los códigos
provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, noviembre 2005,
Buenos Aires, 1ra. edición, pág. 606).
5. Desde esta perspectiva, corresponde examinar la pertinencia de la medida
precautoria denegada.
De las pruebas documentales aportadas a la causa en soporte digital y papel y
que este Tribunal tiene a la vista -Expedientes Administrativos Nro. 200-2010-00935-7-
0000 y Nro. 200-2013-0016501—1 y Pliegos de Bases y Condiciones-, y al sólo efecto de
resolver el pedido de medida cautelar, se encontraría acreditada la contratación de la
empresa Niro Construcciones S.A. para la realización de las obras de reparación,
modificación y refuncionalización del edificio de propiedad del Instituto Nacional de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionado sito en la Avda. de Mayo N° 801 de
C.A.B.A., que dicha constructora habría renunciado al derecho de retención previsto por
el ordenamiento de fondo y que la contratación en cuestión fue posteriormente
rescindida por el INSSJP.
Cabe señalar que a través de la Resolución N° 028/12 del 13.02.2012 –ver fs. 826
y sgtes. del Expte. N°200-2010-00935-7-0000 se dispuso: art. 1° “Autorízase a efectuar
un llamado a Licitación Pública encuadrando la contratación en los términos de los
artículos 19 inciso a) y 84 inciso b) punto d) del "Régimen General de Contratación de
Bienes, Servicios y Prestadores de Servicios Médico Asistenciales y Sociales" del
I.N.S.S.J.P., para la contratación de la dirección de las obras de refacción integral por
un lado y la construcción de las mismas por otro, a ejecutar en el inmueble ubicado en la
Avenida de Mayo N° 801, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, perteneciente a este
Instituto” y art. 2° “Apruébase el Pliego de Bases y Condiciones Particulares”.
Luego, conforme surge del art. 8.13.10 del Pliego de Bases y Condiciones
Particulares (cfr. Anexo I, fs. 3489) la adjudicataria renuncia a ejercer el derecho de
retención de obra. Dicho artículo dispone “La empresa adjudicataria deberá hacer
expresa renuncia al derecho de retención de la Obra, prevista en los Artículos 3989,
3940 y siguientes del Código Civil”.
Que la empresa Niro Construcciones S.A. resultó la adjudicataria de la
Licitación Pública N° 12/12 para la Remodelación Integral y Puesta en Valor del

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 inmueble sito en Avda. de Mayo 801, mediante la Resolución N° 0371/DE/2013 (cfr.
copia del contrato agregado en copia como Anexo V) de la documentación reservada).
Finalmente, por Resolución N° 0466/15, de fecha 12.06.2015, se resolvió la
rescisión con causa del contrato de locación de obra suscripto el 9 de mayo de 2013 con
la empresa Niro Construcciones S.A. (cfr. fs. 312/316 del Expte. N° 0200-2013-0016501-
1).
Ello permite tener por acreditado –con las limitaciones propias de las medidas
precautorias- un grado suficiente de verosimilitud del derecho, para acceder al dictado de
la medida cautelar peticionada por la actora. Toda vez que la demandada estaría
ejerciendo el derecho de retención sobre el inmueble objeto del contrato de locación de
obra, cuando habría renunciado al mismo.
6. En cuanto al examen del peligro en la demora, partiendo de la base de que el
juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación
a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia,
cabe concluir que la falta de restitución del inmueble a la actora, ocasiona no sólo un
grave perjuicio económico sino un importante riesgo de mayor deterioro para el edificio,
el que se encontraría en estado de desocupación y sin el mantenimiento necesario, con
las lógicas consecuencias que acarea el transcurso del tiempo.
En tales condiciones, toda vez que de los expedientes administrativos
acompañados surge la recisión del contrato de locación de obra por parte del INSSJP, que
del pliego de bases y condiciones surge la renuncia del contratista al ejercicio del
derecho de retención de la obra y el peligro que significa mantener un inmueble en
estado de desocupación y sin el mantenimiento adecuado, este Tribunal juzga procedente
la medida cautelar peticionada.
7. Finalmente, con relación a la contracautela que se debe establecer, cabe
recordar que, como principio general, su función es mantener la igualdad de las partes
en el proceso, y es un medio que puede servir para asegurar, preventivamente, el
eventual crédito de resarcimiento de aquellos daños que podrían resultar de la
ejecución de la medida cautelar dispuesta, si en el proceso se revelare que fue infundada
(cfr. esta Sala, causas 43.716/95 del 18-7-96, 925/97 del 3-4-97, 5863/01 del 17-9-02
y 1538/17 del 4/05/17, entre otras).
Teniendo en cuenta el interés económico en juego (conf. monto del contrato de
obra y readecuación de dicho monto) y las consecuencias económicas que se podrían
derivar para la destinataria de la medida, corresponde fijar una caución real y estimar
prudencialmente su monto, en un millón doscientos catorce mil ($ 1.214.000), la que
deberá ser integrada por la actora ante el señor Juez de la causa, con carácter previo
al diligenciamiento de la medida que se admite.
Corresponde señalar que la fijación de la contracautela real en moneda de
curso legal, no excluye, en tanto la función de adecuada garantía sea preservada,
su reemplazo por la entrega o depósito de bienes muebles (v.gr. elementos suntuarios,

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obras artísticas, etc.), la afectación de inmuebles, seguros de caución, fianza bancaria o

de entidad de reconocida solvencia e, incluso, mediante el depósito de títulos y valores
suficientes (cfr. esta Sala, causa N° 7.681/00 del 2/10/03 y sus citas).
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE: Revocar la resolución
de fs. 75/76 en cuanto rechaza la restitución del inmueble de propiedad del Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, debiendo el señor Juez de
la causa ordenar las medidas necesarias para la comunicación a la demandada y la
efectivización de dicha restitución.
Sin costas de Alzada en atención a que no hubo contradicción.
El Dr. Fernando A. Uriarte no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia
(art. 109 del R.L.J.N., Acordada 34/77).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

María Susana Najurieta Francisco de las Carreras

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