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Com os arts 226 e 227 do CF/88 toda a estrutura familiar vista altera-se.
Matrimonializada: família é a decorrente do matrimonio. O único instituto
jurídico formador da família era o casamento. Imperava a regra “até que a norte
nos separe”, admitindo-se o sacrificio da felicidade pessoal dos membros da
família em nome da manutenção do vínculo do casamento. Impedia sua
dissolução, fazia distinções entre seus membros e trazia qualificações
discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessas
relações. As referências feitas aos vínculos extramatrimoniais e aos filhos
ilegítimos eram punitivas e serviam exclusivamente para excluir direitos, numa
vã tentativa de preservação do casamento
Caráter institucional
2. O Direito de Família.
Conceituação.
Objeto.
Ex:
Natureza Jurídica.
Para alguns autores o DF integra o Direito Público, pois muitas de suas
relações são fiscalizadas pelo Estado através do Ministério Público. Os
Promotores de Justiça praticamente não atuam no direito patrimonial privado
(Obrigações, Reais e Sucessões), mas no Direito de Família tem relevante
função. No art. 226 da CF, caput e § § 3º, 7º e 8º, percebemos como o
Estado procura proteger a família. Com relação ao pátrio poder, alimentos e
bem de família se percebe também a preocupação do Estado, afinal
crianças sem pais, pessoas necessitadas e famílias desabrigadas vão
terminar sobrecarregando os serviços sociais do Governo. A lei e o Estado
procuram assim evitar tais situações, obrigando os parentes a se ajudarem
mutuamente, e ainda vedando a execução do único imóvel da família.
Veremos todos estes institutos ao longo do curso. Além disso, as normas do
DF são imperativas e seus institutos sãoirrenunciáveis/indisponíveis (ex:
filiação, 11; alimentos, 1707), por isso que se aproxima tanto do Direito
Público.
Mas para a maioria dos autores (inclusive para mim) o DF integra o
Direito Privado já que regula a família, que não é um órgão/ente estatal. Ao
contrário, a família é uma instituição particular onde, nas palavras de Sílvio
Venosa, “a gente nasce, vive, ama, sofre e morre”. O próprio CC proíbe o
Estado de seimiscuir/interferir nas relações íntimas da família (1513).
Interdisciplinaridade:
a)Conceito.
b)Natureza jurídica.
c)Características.
- solenidade da celebração;
O casamento é um ato solene, formal que se inicia com o processo de
habilitação e publicação dos editais, se desenvolve com a cerimônia na
qual é celebrado e prossegue no registro. Dentre as formalidades
exigidas para o casamento podemos citar a exigência de uma
autoridade celebrante, dos próprios nubentes e de pelo menos 2
testemunhas.
d)Os esponsais.
e)Corretagem matrimonial.
São as agências de casamento. Embora não muito comum no Brasil, é
uma questão corriqueira em nossa sociedade contemporânea e presente
em outros países.
É uma prestadora de serviço que tem por finalidade unir pessoas que
desejam contrair matrimônio.
2. Modalidades de casamento.
Art. 226,§ 2º,CF . O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
Art. 1.515, CC. O casamento religioso, que atender às exigências da lei
para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que
registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua
celebração.
1525, II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal
estiverem, ou ato judicial que a supra;
III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que
atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de
casar;
IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos
contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;
V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de
nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do
registro da sentença de divórcio.
. Se a morte aconteceu em outro país, tem que ser apresentada a tradução
juramentada do documento.
. Se o nubente estiver divorciado no exterior, é preciso que a sentença
estrangeira tenha sido homologada pelo STJ.
. Se um dos nubentes for domicialiado no estrangeiro, deberá comprobar a
inexistencia de impedimentos em seu país através de documento oficial
expedido pelo órgão competente e debidamente traduzido juramentado.
4. Impedimentos matrimoniais.
a) Conceito:
Podemos entender como impedimentos matrimoniais como aquelas
proibições decorrentes da lei de que determinadas pessoas possam se casar,
ou seja, é a proibição de que determinada pessoa possa se casar com outra
predeterminada.
b) Composição:
c) Previsão Legal:
O rol dos impedimentos estão previstos no art.1521 do CC: rol taxativo de
pessoas que não podem se casar, ou sejam não há outros casos além desses.
Caso não seja respeitado algum desses impedimentos é caso de nulidade
absoluta do casamento (art.1548, CC), ou seja ao contrário do que ocorre nos
casos de incapacidade para casar que já vimos anteriormente, não admite
convalidação.
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o
foi do adotante;
É um inciso desnecessário, pois como bem sabemos não existe distinçao
atualmente entre filho de sangue e filho adotado, assim essa regra também
estaría prevista anterior.
a) Conceito:
Entendo que essa causa não tem mais um porque de existir, diante do
advento dos modernos exames de DNA, cuja precisão cientofica é indiscutível,
não havendo dúvidas a respeito da paternidade.
Tutela: É o encargo atribuído pela Justiça a um adulto capaz, para que proteja,
zele, guarde, oriente, responsabilize-se e administre os bens de crianças e
adolescentes cujos pais são falecidos ou estejam ausentes até que completem
18 anos de idade.
Curatela: É o encargo atribuído pelo Juiz a um adulto capaz, para que proteja,
zele, guarde, oriente, responsabilize-se e administre os bens de pessoas
judicialmente declaradas incapazes, que em virtude de má formação congênita,
transtornos mentais, dependência química ou doenças neurológicas estejam
incapacitadas para reger os atos da vida civil.
6. Celebração do casamento.
- manifestar-se arrependido.
O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à
suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia.
OBS:
- Casamento celebrado perante a autoridade consular:
Brasileiros que queiram se casar no exterior é possível desde que
atendidos os seguintes requisitos:
. ambos os noivos são brasileiros;
. o cônsul deve ser de carreira;
. deve ser registrado no prazo de 180 dias no cartório do respectivo domicílio
do casal, contados da data em que os nubentes fixarem residência em solo
brasileiro.
- Prova indireta:
Na hipótese de perda ou falta de registro, admite-se a ação declaratória
de existencia do casamento.
Segundo a doutrina são 3 os requisitos para comprovação do estado de
casados:
. nomen: um cônjuge utiliza o nome do outro;
. tractatus: as partes se tratam como se fossem casados;
. fama ou reputatio: a sociedade reconhece nas partes pessoas casadas.
A sentença que reconhece o estado de casados debe ser registrada no
registro civil para assim surtir efeitos jurídicos. (art.1546, CC)
I -revogado;
Art. 1.553. O menor que não atingiu a idade núbil poderá, depois de
completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus
representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial.
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
Ocorre quando um dos nubentes é coagido ou incide um erro essencial quanto
à pessoa do outro.
Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude de coação, quando o
consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado
mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a
saúde e a honra, sua ou de seus familiares.
Obs:
Tanto na Ação de Nulidade como na Ação Anulatória:
- O art.53, I do CPC estabelece que o foro competente para processar e
julgar a ação .
Art.53.É competente o foro:
Obs:
1)Anulabilidade por erro essencial:
No erro, o agente incorre sozinho em lapso, sem qualquer ação de
terceiro ou da parte contrária. São hipóteses taxativas.
Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:
I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse
erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em
comum ao cônjuge enganado;
Erro sobre a identidade física: quando se toma uma pessoa por outra (sujeito
que se casa com a irmã gêmea da sua noiva);
Erro sobre a identidade civil: sobre o conjunto de qualidades e atributos da
pessoa perante a sociedade ( ignorância sobre o estado civil de divorciado do
outro cônjuge);
Honra: integridade moral;
Boa fama: reputação social
II - pelo casamento;
- o estabelecimento do vínculo de parentesco por afinidade entre cada um
dos cônjuges e os parentes do outro (art.1595,CC);
Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do
outro pelo vínculo da afinidade.
- Atribuição do estado de casado, modificando o status personae anterior
de cada consorte;
- Estabelecer a presunção de paternidade dos filhos nascidos na
constância do casamento (art.1597, CC)
Para o STF, este acréscimo pode ocorre até mesmo após a celebração
do casamento, desde que por ação judicial.
Com a EC 66/2010, que facilitou a obtenção do divórcio, nos divórcios
consensuais ou litigiososo, o cônjuge que mudou o nome optará se permanece
ou não, utilizando o sobrenome de casado, não sendo mais possível retirá-lo
contra a sua vontade. A orientação do STf também é nesse sentido, alega que
o nome de casado incorpora-se a personalidade, não podendo ser assim
retirado sem a sua anuência.
Outro efeito pessoal trata do planejamento familiar. (art.1565, § 2, CC).
Que também é aplicado a União Estável.
Em relação aos deveres de ambos os cônjuges no casamento (art.1566,
CC).
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
A violação do dever de fidelidade ocorre com a prática do adultério,
atentando contra a família monogâmica.
Adultério é a relação sexual obtida fora do casamento. Adulterio virtual
é caso de violação não do dever de fidelidade mas sim do dever de respeito.
Art. 1.637, CC. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos
deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz,
requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que
lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até
suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por
instrumento público, ou particular, autenticado
a) Conceito
O regime matrimonial de bens pode ser conceituado como o conjunto de regras
de ordem privada relacionadas com interesses patrimoniais e econômicos
resultantes da entidade familiar.
O CC/2002 traz, entre seus arts. 1639 e 1688, as regras relacionadas ao
casamento, mas também aplicadas a outras entidades familiares, como o caso
da união estável.
Diante da EC 66/2010, nos dispositovos do Código aonde mencionar
dissolução da sociedade conjugal, pode-se entender dissolução do casamento
e da sociedade conjugal.
b) Pacto Antenupcial
É o contrato formal realizado antes do casamento pelo qual os nubentes
escolhem o regime de bens que vigorará durante o matrimônio.
Trata-se de ato solene, porque depende de escritura pública, sob pena
de nulidade absoluta.
É ainda um ato sob condição suspensiva, porque ineficaz se não se
realizar o casamento (art.1653, CC).
Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura
pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.
d) Regimes de Bens
d.1) Regime de comunhão parcial de bens(arts.1658 a 1666 do CC):
É o regime legal ou supletório, que valerá paraca o casamento se não
houver pacto entre os cônjuges ou sendo este nulo ou ineficaz.
A regra básica do regime de comunhão parcial é que se comunicam os
bens havidos durante o casamento com a exceção dos incomunicáveis.
(art.1658, CC)
Nesse regime entram em comunhão os bens adquiridos durante o
casamento, a título oneroso (compra e venda) ou eventual (loteria), restando
excluídos os bens adquiridos antes das núpcias ou durante o matrimônio a
título gratuito (doação, herança).
Tem como pano de fundo reconhecer uma presunção absoluta de
colaboração conjunta na aquisição onerosa dos bens na constância do
casamento. Ou seja, oresume-se que, durante o casamento, um esposo auxilia
o outro na aquisição de bens, não necessariamente uma ajuda econômica,
podendo ser psicológica ou moral.
A partir da regra do art.1725 do CC, este regime também tem aplicação
no âmbito da união estável, estabelecendo idêntica presunção absoluta de
colaboração recíproca para aquisição dos bens.
Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o
regime da comunhão parcial de bens.
“§6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia
separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou se
comprovada separação de fato por mais de dois anos.”
Obs:
1) Separação de Fato
Vejamos 2 aplicações bem efetivas:
- o separado de fato, pelo atual CC, pode constituir união estável
(art.1723, § 3 do CC)
- há forte corrente reconhecendo que a separação de fato por tempo
considerável põe fim à sociedade conjugal, o que inclui o regime de
bens.
- arts.1591 a 1595
1) Conceito.
Parentesco é o vínculo jurídico entre pessoas que têm mesma origem
biológica (mesmo tronco comum); entre um cônjuge ou companheiro e os
parentes do outro; e entre pessoas que têm entre si um vínculo civil.
2) Espécies.
Parentesco Consanguíneo: aquele que existe entre pessoas que mantêm
entre si um vínculo biológico ou de sangue, por terem origem no mesmo tronco
comum.
Parentesco por afinidade: existente entre um cônjuge ou companheiro e
os parentes do outro cônjuge ou companheiro.
Deve ser atentado o fato de que marido e mulher ou companheira - inclusive os
homoafetivos – não são parentes entre si, havendo um vínculo, decorente da
convivência.
Como novidade o CC/2002 reconhece o parentesco de afinidade decorrente da
união estável. (art.1595, CC)
Paresntesco Civil: aquele decorrente de outra origem, que não seja a
consaguinidadeou a afinidade, conforme consta do art.1593 do CC.
Tradicionalmente, tem origem na adoção. Todavia a doutrina e a jursiprudência
admite outras 2 formas:
- a decorrente da técnica de reprodução heteróloga, aquela efetivada com
material genético de terceiro;
- a que tem fundamento da parentalidade socioafetiva, na posse de
estado de filhos e no vínculo social de afeto.
3) Contagem de graus
O parentesco é instaurado por linhas e graus.
O parentesco consanguíneo pode ser na linha reta ou na linha colateral.
Na linha reta, a pessoa é ascedente da outra, restringindo-se o
parentesco aos ascendentes e descendentes.
Na linha colateral ou transversal ou oblíqua, a pessoa não é
descendente da outra, mas ambas emanam do mesmo ancestral comum.
Na linha reta, o parentesco é contado pelo número de gerações. Cada
geração representa um grau. Assim, pai e filho são parentes de 1 grau; avô e
neto de 2 grau.
Na linha colateral, o parentesco também é contado por número de
gerações, subindo de um dos parentes até o ascendente comum, e descendo
até encontrar o outro parente. Portanto não há colateral de 1 grau, pois entre
um colateral e outro há sempre que se contar o ascendente comum.
Na linha reta, o parentesco é infinito. Já na linha colateral é limitado até
o 4 grau, compreendendo assim:
- os irmãos (colaterais de 2 grau)
- tios e sobrinhos (colaterais de 3 grau)
- tios- avós; sobrinhos-netos; primos (colaterais de 4 grau)
-
Obs: No parentesco por afinidade, na linha colateral é restrita aos
colaterais de 2 grau.
Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do
casamento ou da união estável, persistindo, portanto o impedimento
matrimonial. Já na linha colateral, a afinidade desaparece, podendo haver
umcasamento entre ex-cunhados.
Unidade IV – A FILIAÇÃO E O RECONHECIMENTO DE
FILHOS
1) Conceito
Filiação é a relação de parentesco estabelecida entre pessoas que estão no
primeiro grau em linha reta(pais e filhos). Entre uma pessoa e aqueles que a
geraram ou que a acolheram e criaram, com base no afeto e na solidariedade,
almejando o desenvolvimento da personalizadade e a realização
pessoal.”Cristiano Chaves de Farias
Segundo Silvio Rodrigues, filiação como sendo a relação de parentesco, em
primeiro grau e em linha reta, ligando uma pessoa àquelas que a geraram ou
receberam como se a tivesse gerado.
Tal relação é regida pelo princípio da igualdade entre os filhos.
A partir da CF de 1988, foi afastada as descriminações que no CC de 1916,
contra os filhos de pessoas não casadas ou tidos fora do casamento. (art.227,
6º, CF e art.1596 do CC).
Devemos lembrar que hoje em dia não existe mais a separação judicial,
podendo substituir este termo por divórcio, eis que não há prazo para este.
Esta presunção também é relativa e també como a anterior admite prova em
contrário, via DNA.
OBS:
1) Conforme a melhor doutrina as presunções dos incisos III, IV e V do
art.1597 devem ser aplicadas nos casos de união estável.
2) Art.1599 do CC:
Art. 1.599. A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da
concepção, ilide a presunção da paternidade.
Aquí devemos salientar que esta impotência diz respeito a impossibilidade
de gerar filhos, não diz respeito a impotência instrumental, ou seja, para
realizar o ato sexual.
3) Art.1600 do CC:
Art. 1.600. Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para
ilidir a presunção legal da paternidade.
Este dispositivo está superado, pois como bem sabemos o adultério não
existe mais em nosso ordenamento jurídico.
b) Critério Biológico
É aquele centrado na determinação do vínculo genético, contando,
contemporaneamente, com a colaboração do exame DNA.
Através do critério científico determina-se a filiação com base na carga
genética do indivíduo, ou seja, a paternidade ou maternidade é definida com
esteio no vínculo biológico.
A súmula 301do STJ: “em ação investigatória, a recusa do suposto pai a
submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”.
Esta presunção como vemos é relativa, admiindo prova em contrário e além
disso não é em todos os casos que o juiz está sempre obrigado a julgar de
acordo com a recusa. Em determinados casos, como, por exemplo, em se
tratando de hipótese de filiação socioafetiva, a recusa do pai não pode implicar
na determinação do estado de filho. Devendo assim ser analisado o caso
concreto.
c) Critério Socioafetivo
É aquele estabelecido pelo laço de amor e solidariedade que se forma
entre determinadas pessoas.
A filiação socioafetiva não está lastreada no nascimento (fato biológico),
mas em ato de vontade, cimentada, cotidianamente, no tratamento e na
publicidade, colocando em xeque, a um só tempo, a verdade biológica e as
presunções jurídicas.
Socioafetiva é aquela filiação que se constrói a partir de um respeito
recíproco, de um tratamento de mão-dupla como pai e filho, inabalável na
certeza de que aquelas pessoas, de fato, são pai e filho..
O Código Civil, em seu artigo 1593, reconhece a possibilidade de
parentesco decorrente de outros critérios, acobertando a possibilidade de uma
origem socioafetiva
6) A prova da Filiação
- art 1603 a 1605.
Ordinariamente, a prova da filiação se faz através da certidão do registro
civil de pessoas naturais, uma vez que a filiação impõe a lavratura de um
assento em cartório.
Art. 1.603. A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento
registrada no Registro Civil.
Diante disso, todo nascimento debe ser registrado em conformidade
com o que preconizam os arts. 50 a 66 da Lei 6015/73 (Lei de Registros
Públicos).
Em linhas gerais, o registro conterá o nome do pai e/ou da mãe, ainda
que não sejam casados entre si.
Se o pai for casado com a mãe, o seu nome constará no registro,
independentemente de sua vontade, em face da presunção de paternidade
(art.1597, CC).
Se o pai não for casado com a mãe é necessário o seu consentimento
expresso, manifestado pessoalmente ou por seu procurador.
O registro civil de nascimento produz uma presunção de filiação quase
absoluta, pois apenas pode ser invalidado se se provar que houve erro ou
falsidade, conforme art.1604 do CC.
Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do
registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.
Este dispositivo possibilita a Ação Vindicatória de filho por terceiro,
havendo erro ou falsidade registral.
Ex: um pai biológico pode ingressar com demanda contra aquele que registrou
um filho como seu.
Mas é claro que ressalvados os casos de socioafetividade.
Podemos assim resumir a matéria deste dispositivo da seguinte
maneira:
- Regra: não cabe quebra do que consta do registro de nascimento;
- Exceção: o registro pode ser quebrado nos casos de erro ou falsidade
do registro;
- Exceção da exceção: a quebra do sigilo não pode ocorrer nos casos de
parentalidade socioafetiva.
Entretanto a certidão do cartório do registro civil não é o único meio de
se provar a filiação, ;e admitido outros mecanismos, previstos no art.1605 do
CC.
Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se
a filiação por qualquer modo admissível em direito:
7) A Multiparentalidade
Alguns doutrinadores defendem que seria possível a hipótese de ter a
pessoa dois pais ou duas mães no registro civil, para todos os fins jurídicos,
inclusive familiares e sucessórios.
Entendem os defensores desta tese de que a filiação socioafetiva não pode
eliminar a possibilidade da filiação biológica porque tratam de critérios
diferentes e em razão disso poderiam coexistir simultaneamente.
A jurisprudência atual é no sentido de negar a multiparentalidade,
esclarecendo que a filiação será determinada através de um, ou outro critério,
a depender do caso concreto.
a)Introdução
O reconhecimento de filhos é um ato, voluntário ou forçado, através do qual
se estabelece a relação de parentesco em primeiro grau na linha reta (pais e
filhos).
Este tema já era tratado pela Lei 8560/1992 (Lei da Investigação de
Paternidade), norma que continua parcialmente em vigor naqueles pontos que
tratam da matéria processual.
O reconhecimento de filhos no atual Código Civil consta dos seus arts. 1607
a 1617.
A presunção relativa de paternidade, esculpida no art.1597, I e II do Código
Civil, somente é aplicável aos filhos nascidos de pessoas casadas entre si.
Aliás, o casamento conta, também, com uma presunção de materindade, de
modo que o filho nascido de pessoas casadas entre si não precisa ter
reconhecido o seu estado filiatório.
Dessa maneira, os filhos de pessoas não casadas entre si, naturalmente,
precisam ter o seu vínculo filiatório reconhecido pelos seus pais, através de ato
espontâneo ou da intervenção judiciária.
Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos
pais, conjunta ou separadamente.
Art. 59. Lei 6015/73. Quando se tratar de filho ilegítimo, não será
declarado o nome do pai sem que este expressamente o autorize e
compareça, por si ou por procurador especial, para, reconhecendo-o,
assinar, ou não sabendo ou não podendo, mandar assinar a seu rogo o
respectivo assento com duas testemunhas.
Considerada a sua natureza personalíssima e o tratamento
constitucional da matéria, é mister deixar patente que em se tratando de
reconhecimento de filho havido fora do casamento é completamente
desnecessário o consentimento do cônjuge do reconhecente.
I - no registro do nascimento;
Obs:
Art. 1.610. O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando
feito em testamento.
OBS:
2) Entretanto, não esqueçamos que este ato pode ser invalidado. Ex: filho
reconhecido por erro ou por coação.
Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu
consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro
anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.
Em relação ao filho adolescente (12 a 18 anos) merece salientar uma
posição doutrinária (Maria Berenice Dias) de que deve haver a oitiva antes do
reconhecimento do filho adolescente, fazendo uma interpretação analógica ao
que ocorre na adoção.
OBS:
O procedimento é simplificado:
II) O juiz mandará notificar o suposto genitor para que se manifeste sobre a
paternidade imputada no prazo de 30 dias, contados a partir da juntada do
comprovante de recebimento da notificação;
III) o juiz poderá ouvir ou não a mãe e deverá incentivar o pai, quando este
comparecer na audiência, a reconhecer voluntariamente o filho;
Obs:
- Investigação de parentalidade é diferente de ação de investigação de
origem genética.
Através da ação de investigação de parentalidade pretende-se obter o
reconhecimento filiatório, ou seja, o autor com esta ação almeja ter o seu pai,
ou mãe, reconhecido pela decisão judicial, estabelecendo um estado filiatório e
consequentemente uma relação de parentesco, com todos os seus efeitos
pessoais (direito ao sobrenome do pai e ao registro civil) e patrimoniais
(herança, alimentos, etc).
Art. 205.CC A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja
fixado prazo menor.
Art. 1.615.CC Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar
a ação de investigação de paternidade, ou maternidade.
É possível desistir da ação e esta não acarretará em renúncia ao direito
à filiação, sendo lícito ao autor-desistente promover nova ação, a qualquer
tempo, em face de seu caráter imprescritível, como já vimos.
1) Introdução
Contemporaneamente, a adoção está assentada na ideia de se oportunizar
a uma pessoa humana a inserção em um núcleo familiar, com a sua integração
efetiva e plena, de modo a assegurar a sua dignidade, atendendo às suas
necessidades de desenvolvimento da personalidade, inclusive pelo prisma
psíquico, educacional e afetivo.
Desaparece, pois, a falsa idéia de adoção como remédio destinado a dar
um filho para quem, biologicamente, não conseguiu procriar. Não se trata de
uma solução para a esterilidade ou para a solidão. Tampouco é forma de
amparar filhos privados de arrimo por seus pais biológicos.
A adoção é gesto de amor, de mais puro afeto.
Antes do Código Civil de 2002, havia uma divisão da adoção em :
2) Conceito
- Família Natural:
Comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus
descendentes.
Obs:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres
a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo
algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça
reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder
familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai
ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena
exceda a dois anos de prisão.
Em se tratando de adotando maior de 12 anos é necessário o
consentimento deste para que se consolide a adoção. (art.45, § 2º, ECA).
4) Efeitos jurídicos.
a) Começam a partir da sentença constitutiva da adoção
Os efeitos da adoção começam após o transito em julgado do processo
de adoção, salvo logicamente do caso da adoção póstuma, em que estes
retroagem à data do óbito do adotante.
Obs:
O poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no que
se refere à pessoa e aos bens dos filhos menores. O instituto em apreço
resulta de uma necessidade natural; pois constituída a família e nascidos os
filhos, não basta alimentá-los e deixá-los crescer à lei da natureza, como se
fossem animais inferiores. É necessário educá-los e dirigi-los.
6) Adoção do nascituro
A adoção de nascituro era permitida na vigência do Código Civil de
1916, posto que possível era a adoção por meio de escritura pública.
Ante a revogação de tal Dispositivo Legal, surgiu a polêmica ante a
possibilidade ou não da adoção do nascituro, uma vez que as normas que
tratam de adoção na atualidade nada expressam acerca do nascituro como
adotando.
O Art. 2º do Código Civil vigente expressa que “a personalidade civil da
pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro”. Entendeu o legislador que aquele que
ainda não saiu do ventre materno com vida não é sujeito de direito, possuindo
mera expectativa de direito. Contraposto a isso, assegura a lei o direito à vida,
à filiação, integridade física, alimentos e, caso haja conflito de interesses entre
os genitores e o nascituro, ou estejam aqueles impedidos de exercer o poder
familiar, o direito a curador, denominado de curador especial.
Diante do exposto e do fato de que a Lei nº 8.069/90, nos artigos
reservados à adoção, menciona apenas crianças e adolescentes e exclui os
nascituros do texto legal, difícil é admitir a possibilidade de adoção de
nascituros. A Constituição Federal vigente veda a distinção entre filhos, mas o
nascituro é prole vindoura, em expectativa, bem como os direitos de que será
titular.
Verdade é que pode a mãe manifestar vontade de, antes do nascimento,
entregar o seu filho à adoção. Entretanto, assim como pode a manifestação de
vontade ser revogada antes da prolação da sentença que efetiva a adoção
(não da intimação do processo), pode esta mãe, a qualquer tempo, desistir de
abrir mão de renunciar à maternidade.
Ante tal análise, ainda que alguns juristas entendam possível a adoção
de um nascituro, esta seria incompatível com a legislação brasileira vigente,
tanto em relação à capacidade civil e à aquisição de personalidade jurídica,
quanto ao que se refere à adoção.
7) Adoção por estrangeiro.
Na adoção não importa a nacionalidade do adotante, mas sim a residência
do mesmo.
Para que seja conferida a adoção às pessoas que resideam fora do
território nacional, devem ser observados a cumulação de 3 requisitos:
- certeza de que a colocação em família substituta é a única solução para
o caso;
- esgotados todas as possibilidades de adoção por famílias redidentes no
Brasil;
- se o adotando for adolescente deverá ser consultado de seu desejo.
A saída do menor do território nacional somente ocorrerá após o trânsito
em julgado da sentença concessiva da adoção e deverá ser precedido de um
período de convivencia no território nacional por no mínimo 30 dias.
9) Adoção “à brasileira”.
Ocorre quando reconhecer voluntariamente como seu um filho que sabe
não ser.
Atualmente o ECA admite a adoção sem passar por aquele tramite
mencionado anteriormente em 3 casos:
- quando há uma relação de parentesco entre o menor e o adotante;
- guarda fixada em juízo a no mínimo 3 anos;
- adoção unilateral (Ex: pessoa casada com um mãe solteira e o pai da criança
não a quer assumir).
- oitiva adotando com mais de 12 anos de idade para que manifeste seu
consentimento;
- sentença do juiz;
- recursos;
2) Titularidade.
O poder familiar é exercido pelos pais, em conjunto e igualdade de
condições.
Eventualmente, em casos de família homoafetiva, o poder familiar pode ser
exercido por dois homens ou por duas mulheres, sem qualquer ressalva no
tratamento da matéria.
No caso de falta ou impedimento de um dos pais, o outro exercerá com
exclusividade o poder familiar. (art.1631, CC)
Caso ocorra divergência entre os pais no tocante ao exercício do poder
familiar, é assegurado a qualquer de um deles recorrer ao juiz para que este
solucione o conflito.(art.1631, p.ú, CC).(Ação de solução de divergência quanto
o poder familiar).
O filho não reconhecido pelo pai, fica sob o poder familiar exclusivo da
mãe. Mas se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, o poder familiar
será exercido por um tutor. (art.1633, CC)
Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo
da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao
menor.
3) Natureza Jurídica.
O poder familiar é um múnus público (obrigação emanada da lei),
irrenunciável, imprescritível e indelegável, imposto pelo Estado, aos pais, com
o fito de zelar pelo porvir dos filhos.
4) Conteúdo.
O poder familiar confere aos pais uma série de direitos e deveres quanto à
pessoa e aos bens dos filhos menores.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social,
pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.
II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.
I - os filhos;
II - os herdeiros;
Art. 1.692. Sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse dos
pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público o juiz lhe
dará curador especial.
a) Conceito:
O Código Civil não define o que sejam alimentos. Mas preceito
constitucional assegura a crianças e adolescentes direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura e à dignidade
(art.227, CF). Quem sabe aí se possa encontrar o parâmetro para a
mensuração da obrigação alimentar. Talvez o seu conteúdo possa ser buscado
no que entende a lei por legado de alimentos (art.1920, CC): sustento, cura,
vestuário e casa, além de educação, se o legatário for menor.
Com base nos ensinamentos de Orlando Gomes e Maria Helena Diniz, os
alimentos podem ser conceituados como as prestações devidas para a
satisfação das necessidades pessoais daquele que não pode provê-las pelo
trabalho próprio.
Assim, podemos entender por alimentos o conjunto de meios materiais
necessários para a existência das pessoas, sob o ponto de vista físico,
psíquico e intelectual.
Incluem nos alimentos tanto as despesas ordinárias, como gastos com
alimentação, habbitação, assistência médica, vestuário, educação, cultura e
lazer quanto as despesas extraordinárias, envolvendo, por exemplo, gastos em
farmácias, vestuário escolar, provisão de livros educativos, etc. Somente não
estão alcançados os gastos supérfluos ou luxuosos e aqueles outros
decorrentes de vícios pessoais.
Podemos perceber assim que, juridicamente, a expressão alimentos tem
sentido evidentemente amplo, abrangendo mais que a alimentação. Cuida-se
de uma expressão prlurívoca, não unívoca, designando diferentes medidas e
possibilidades.
Obs:
1) Aquele que pleitea os alimentos é denominado alimentando ou credor e o
que deve pagar os alimentos é o alimentante ou devedor.
2)Segundo Maria Berenice Dias, não só as pessoas têm direito a alimentos.
Também quando existem animais de estimação é possível prever a obrigação
alimentar, o que ocorre com frequência quando da separação do casal.
b) Pressupostos:
Nos termos dos arts 1694 e 1695 do CC, os pressupostos para o dever
de prestar alimentos são:
- vínculo de parentesco, casamento ou união estável, inclusive a
homoafetiva. Devemos incluir no parentesco a parentalidade
socioafetiva;
- necessidade do alimentando ou credor;
- possibilidade do alimentante ou devedor.
Conforme podemos observar, os dois últimos elementos constituem o
famoso binômio alimentar (necessidade/possibilidade). Entretanto devemos
destacar que alguns doutrinadores falam em trinômio.
Para Maria Berenice Dias, o trinômio é constituído:
proporcionalidade/necessidade/possibilidade.
Para Paulo Lôbo, o trinômio é necessidade/possibilidade/razoabilidade.
De fato a razoabilidade ou proporcionalidade deve ser elevada à condição
de requisito fundamental para se pleitear alimentos. Sendo assi, é possível
rever aquela antiga idéia de que os alimentos visam a manutenção do status
quo da pessoa que os pleiteia. Concretamente, é irrazoável pensar que uma
mulher jovem, que tem plena condição e formação para o trabalho, pode
pleitear alimentos do ex-marido, mantendo-se exclusivamente pela condição de
ex-cônjuge. Essa questão foi analisada pelo STJ e concluiu-se que os
alimentos entre cônjuges têm caráter excepcional, pois aquele que tem
condições laborais deve buscar o seu sustento pelo esforço próprio.
c) Natureza jurídica
Os alimentos se prestam manutenção digna da pessoa humana, sendo
assim podemos concluir que sua natureza é de direito da personalidade, pois
se destinam a assegurar a integridade física, psíquica e intelectual de uma
pessoa humana.
Entretanto tal tema não é pacífico, havendo em sede doutrinária, quem
prefira enxergar uma natureza mista, eclética, com conteúdo patrimonial e
finalidade pessoal, apresentando-se os alimentos como uma relação
patrimonial de crédito-débito. Acredito que não devemos seguir a segunda
teoria, haja visto que se os alimentos fosse uma relação jurídica patrimonial,
estaria submetida obrigatoriamente a uma pretensão com prazo prescricional, e
como sabemos não há prazo extintivo para a cobrança de alimentos.
2) Características.
A obrigação alimentar e o correspondente direito aos alimentos têm
características únicas, que os distinguem de todos os outros direitos e
obrigações. Tanto isso é verdade que o inadimplemento da obrigação de
prestar alimentos fundados em vínculo de Direito de Família possibilita a prisão
do devedor (art.5, LXVII, da CF).
Em reforço, a demonstrar tal qualidade especial, cabem meios excepcionais
de execução para que o crédito seja satisfeito. A título de exemplo podemos
citar que mediante ordem judicial, é admissível, para satisfação do crédito
alimentar atual, o levantamento do saldo de conta vinculada ao FGTS.
c) Irrenunciabilidade
O CC é expresso ao vedar a renúncia aos alimentos, admitindo apenas
que o credor não exerça tal direito.
e) Obrigação imprescritível
A pretensão aos alimentos é imprecritível, por envolver estado de
pessoas e a dignidade humana. Porém, deve-se atentar ao fato de que a
pretensão para a cobrança de alimentos fixados em sentença ou ato voluntário
prescreve em 2 anos, contado a partir da data em que se vencerem. (art.206, §
2, CC)
Além disso, se o alimentando for incapaz (menor de 16 anos, por
exemplo), contra ele não corre a prescrição (art.198, I, CC). Desse modo, todos
os alimentos fixados em senteça vencidos só terão a prescrição iniciada
quando o menor completar 16 anos.
Mais uma regra referente a prescrição da pretensão deve ser lembrada.
Se o pai ou a mãe forem devedores dos alimentos, a prescrição não começa a
correr quando o filho se torna relativamente incapaz (16 anos), porque por
expressa disposição de lei, a prescrição não corre entre ascendentes e
descendentes durante o poder familiar (art.197, II, CC). Em suma, em casos
tais, a prescrição de 2 anos só se inicia, em regra, quando o menor se torna
capaz aos 18 anos, salvo as hipóteses de emancipação.
g) Obrigação incompensável
O mesmo art. 1707 veda qua a obrigação alimentícia seja objeto de
compensação. A mesma proibição consta do art.373, II do CC. Apesar da
literalidade da lei, parte da doutrina e da jurisprudência entende pela
possibilidade de compensação de alimentos. Ex: há decisões que compensam
os alimentos pagos a mais pelo devedor, aplicando a vedação do
enriquecimento sem causa.
i) Obrigação irrepetível
Não cabe ação de repetição de indébito para reaver o que foi pago.
Ex: um homem foi engando enquanto à prole por uma mulher, que lhe disse
que o filho era seu. Constatada a inexistência de vínculo biológico, via DNA,
esse homem não poderá reaver os alimentos pagos, pois esse são irrepetíveis.
Porém poderá ele pleitear indenização por danos morais, segundo o STJ.
k) Obrigação transmissível
É expresso no art.1700: “A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos
herdeiros do devedor, na forma do art.1694”.
3) Principais classificações/ Espécies dos alimentos.
a) Quanto às fontes:
- Alimentos legais:
Decorrentes da norma jurídica, estando fundamentados no Direito de
Família e decorrentes de casamento, união estável ou relações de parentesco
(art.1694, CC).
- Alimentos convencionais:
Fixados por força de contrato, testamento ou legado, ou seja, que
decorrem da autonomia privada do instituidor.
Não cabe prisão civil pela falta do seu pagamento, a não ser que sejam
legais.
b) Quanto à extensão:
A expressão alimentos vem adquirindo dimensão cada vez mais
abrangente. Engloba tudo o que é necessário para alguém viver com
dignidade, dispondo o juiz de poder discricionário para quantificar o seu valor.
Tal alargamento do conceito de de alimentos levou a doutrina a distinguir os
alimentos em : alimentos civis e alimentos naturais.
A diferenciação entre alimentos civis e naturais adotada pelo Código
Civil dispõe de nítido caráter punitivo.
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos
outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a
sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
c) Quanto ao tempo:
- Alimentos Pretéritos:
São os que ficaram no passado e que não podem mais ser pleiteados
em regra, eis que o princípio que rege os alimentos é da atualidade.
Lembre-se que podem ser cobrados os alimentos já fixados por
sentença ou acordo entre as partes, no prazo prescricional de 2 anos, contados
do vencimento (art.206, par.2, CC).
- Alimentos presentes:
São aqueles do momento e que podem ser pleiteados.
- Alimentos futuros:
São os alimentos pendentes, que poderão ser pleiteados
oportunamente.
- Alimentos impróprios:
Pagos mediante pensão, o que é mais comum na prática.
Cabe ao juiz da causa, de acordo com as circunstâncias do caso
concreto, fixar qual a melhor forma de cumprimento da prestação (art. 1701,
p.u, CC).
Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o
alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de
prestar o necessário à sua educação, quando menor.
Parágrafo único. Compete ao juiz, se as circunstâncias o exigirem, fixar a
forma do cumprimento da prestação.
e) Quanto à finalidade:
A partir da vigência do Novo CCP, haverá dois tipos de alimentos: os
provisórios e os definitivos.
Ademais, o artigo 1.072 do Novo CPC revoga os artigos 16 a 18 da Lei
5.478/68, no que tange à execução, trazendo em seus artigos 528 a 533, do
cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de
prestar alimentos.
a) Conceito:
Tutela é o instituto de direito assistencial para a defesa/proteção de
interesse de menores não emancipados, que não estejam sob o poder familar,
cujo escopo é assistí-los ou representá-los, bem como lhes administrar os
bens.
Dispòe o art. 1728 que os filhos menores são postos em tutela:
- com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
- em caso de os pais decaírem do poder familiar. (art1635 a 1638 do CC).
b) Natureza jurídica
Trata-se de un munus público, de um encargo, que o Estado impõe a
alguém, que não pode ser recusado, a não ser em casos excepcionais.
(art.1736 a 1739).
A tutela é uma função personalíssima, sendo, portanto, indelegável, isto
é, o tutor não se pode fazer substituir por outra pessoa. Entretanto o CC de
2002 abre uma exceção a esta indelegabilidade da tutela no art.1743.
São partes da tutela: o tutor, aquele que tem o munus público e o
tutelado ou pupilo, menor a favor de quem os bens e interesses são
administrados
c) Espécies de Tutela
- Tutela Testamentária:
É instituída por ato de última vontade, em testamento ou documento
autêntico. (art.1729, pu)
Esse documento autêntico pode ser uma escritura pública ou um codicilo
(documento privado).
Essa nomeação compete aos pais, em conjunto. Sendo caso de
nulidade absoluta se feita por pai ou mãe que não tinha o poder familiar
no momento de sua morte.(art.1730).
Em caso de o testamento ter indicado mais de um tutor, presume-se que
a tutela foi cometida ao primeiro e que os outros lhe sucederão pela
ordem de nomeação (par.1, art.1733).
- Tutela Legítima:
Na falta de tutor nomeado pelos pais, incumbe a tutela denominada
legítima, ou seja, quando a lei indica o tutor. (art.1731). Essa ordem não
é rígida e sim flexível, pois o juiz pode escolher dentre eles o a mais
apto a exercer a tutela em benefício do menor (princípio do melhor ou
maior interesse da criança).
- Tutela Dativa:
Na falta das tutelas anteriores, o juiz nomeará um tutor idôneo e
residente no domicílio do menor. (art.1732).
d) Tutela de irmãos
Havendo irmãos órfãos, dar-se-á um só tutor comum (art.1733). O
objetivo da lei é evitar a separação dos irmãos. Na prática, as vezes os juízes
acabam nomeando tutores diferentes para os irmãos.
h) Garantia da Tutela
O juiz somente pode condicionar o exercício da tutela à prestação de
caução, se o patrimônio do menor for de valor considerável. Ainda assim,
poderá dispensá-la s o tutor for de reconhecida idoneidade (art.1745, pu).
Para fiscalizar os atos do tutor o juiz pode nomear um protutor.
(art.1742).
n) Cessação da tutela
Cessa a condição de tutelado (art.1763)
Cessa as funções do tutor (art.1764)
O procedimento de remoção pode ter iniciativa do MP ou de quem tenha
justo interesse, de acordo com os procedimentos previstos nos arts.761 a 763
do NCPC , correndo na Vara da Infância e Juventude.
a) Conceito
A curatela igualmente é um institututo assistencial de proteção só que de
maiores incapazes.
Uma outra distinção entre tutela e curatela está o fato de que os pais
não podem exercer a tutela, porque o poder familiar a exclui, mas podem
exercer a curatela.
O juiz pode fixar limites da curatela, ao passo que para a tutela não
existe esse tipo de graduação.
São partes da curatela o curador e o curatelado.
Com a entrada em vigor do NCPC, houve revogação dos artigos 1.768 a
1.773 do CC.
c) Limites da Curatela
Sempre se considerou que a interdição poderia ser total ou parcial. Essa
era a regra insculpida no artigo 1.772 do CC, em sua redação original, também
revogada pelo artigo 1.072, inciso II, do novo CPC. Agora, o juiz concederá a
curatela e indicará os atos para os quais a mesma será necessária, não
havendo mais que se falar em curatela parcial ou total. Assim, nos termos do
artigo 755 do novo CPC, o juiz nomeará curador e fixará expressamente os
limites da curatela, não podendo mais declarar genericamente que esta será
total ou parcial, até mesmo porque a incapacidade absoluta agora se restringe
aos menores de 16 anos.
d) A escolha do Curador
A curatela pode ser legítima e dativa. O código não prevê a curatela
testamentária.
Na curatela legítima, a nomeação do curador recai sobre uma das
pessoas elencadas no art.1775 do CC. Essa ordem não é rígida, pois deve ser
curador o mais apto a cuidar dos interesses do curatelado. Mas para que essa
ordem seja infringida, deve haver uma justa causa, devidamente motivada na
sentença.
Na curatela dativa, a nomeação do curador recai sobre uma pessoa
idônea, escolhida pelo juiz, que tenha ou não vínculo de parentesco com o
incapaz. Se for do interesse do incapaz, o juiz pode nomear um curador dativo,
em detrimento do legítimo.
Como novidades, vislumbra-se a possibilidade de compartilhamento da
curatela a mais de uma pessoa. (art. 1775-A CC - Estatuto da Pessoa com
Deficiência - Lei 13.146/15).
e) Curatela Prorrogada
Dispõe o art. 1778 que a autoridade do curador estende-se à pessoa e
aos bens dos filhos do curatelado, observado o art. 5.
Isso quer dizer que o curador é automaticamente o tutor dos filhos
menores do curatelado, independentemente de ato judicial nomeando-o para
esse fim.
f) Curatela do Nascituro (art.1779, CC)
Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a
mulher, e não tendo esta o poder familiar.
Se a mulher é capaz, ela mesma exerce o poder familiar sobre o
nascituro, nesse caso não podemos falar em nomeação de curador.
Se a mulher estiver interditada, seu curador será também curador do
nascituro, por força do institudo da curatela prorrogada.
Portanto, dá-se curador ao nascituro apenas quando presente 3
requisitos:
- que o pai faleça estando grávida a mulher;
- que esta não tenha o poder familiar;
- que ela ainda não esteja interditada.