{jOsinergmin oe ‘Afio de la Inversion para el Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentatia’ Informe N° 081-201: Ls Informe legal sobre la procedencia de aprobar el Peaje Unitario por Principal de Transmision. Para Jaime Mendoza Gacon Gerente de Generaci6n y Transmision Eléctrica Referencia D. 046-2013 Fecha 4 22 de febrero de 2013. RESUMEN La Ley N° 29969 modificé a la Ley 29852, Ley de creacién del FISE, disponiendo que el recargo pagado por los generadores eléctricos (en su calidad de usuarios del servicio de transporte de gas natural por red de ductos), es compensado mediante un cargo a ser incluido en el peaje del Sistema Principal de Transmision eléctrica, y es administrado y regulado por OSINERGMIN seginn lo que dispone el reglamento. En virtud del mandato establecido en la Ley N° 29969, con fecha 30 de enero de 2013 ‘se publicé, mediante Resolucién OSINERGMIN N° 007-2013-OS/CD, el proyecto de Resolucién que aprueba el Peaje Unitario por Compensacién FISE a ser adicionado al Peale por Conexién Unitario del Sistema Principal de Transmisién. Asimismo, se llevé a cabo una audiencia publica para el sustento de la metodologia y calculos efectuados por OSINERGMIN y se dispuso un plazo para que los interesados remitan sus comentarios y sugerencias a la prepublicacién En el presente informe se han analizado los comentarios y sugerencias de indole legal vinculados con la presente fijacién, concluyéndose que se revisard el periodo comprendido entre el 23 de diciembre de 2012 (fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 29969) al 03 de enero de 2013, tiempo no comprendido en la prepublicacién y que se tomara en cuenta en la primera oportunidad que se efectle un proceso de liquidacién al Peaje Unitario por Compensacién FISE. Asimismo, cabe sefialar que en ejercicio de su funcién reguladora y en cumplimiento del principio de legalidad, OSINERGMIN debe cumplir con lo dispuesto en el numeral 4.3 de la Ley N° 29852 modificada por la Ley 29969 y fijar el Peaje Unitario por Compensacién FISE, independientemente de si los usuarios libres pagan otro recargo dispuesto en la misma Ley. Respecto a la sugerencia de incluir en la Resolucién a ser aprobada la referencia a que lo recaudado por FISE se facture como rubro separado, cabe indicar que por la parte correspondiente al numeral 4.1 de la Ley 29852, se debe facturar por rubro separado, tal como se desprende del ultimo pérrafo del numeral 7.1 del Reglamento de la Ley FISE, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2012-EM. Por otro lado,QJOsinergmin respecto al cargo previsto en el numeral 4.3 de la Ley, se debe establecer en rubro separado en la factura que emita el prestador del servicio de transporte por ducto de gas natural al generador termoeléctrico, conforme a lo dispuesto en el numeral 9.1 del citado Reglamento. Sin embargo, con relacién a la facturacién del cargo por compensacién FISE a incluirse en el peaje del Sistema Principal de Transmision eléctrica, no corresponde dicha separacién por tratarse de un reembolso, a través de la tarifa, del impacto en los costos en que incurre el generador termoeléctrico para pagar el cargo FISE a que lo obliga dicha Ley. Finalmente, con relacién a lo alegado por Sociedad Minera Cerro Verde, sobre la naturaleza tributaria del FISE, respecto al peaje que es materia de la presente regulacién, somos de opinién que el Peaje por FISE previsto en el Articulo 4.3 de la Ley, es aplicable para todo los usuarios, cuenten o no con estabilidad tributaria, toda vez que en el cargo por compensacién FISE vinculado al transporte de gas, dichos usuarios no son los contribuyentes obligados, sino que el referido cargo es el reembolso que se hace en la larifa eléctrica de la obligacién a cargo de la empresa generadora termoeléctrica por ser esta Ultima la contribuyente. Consideramos que este @s el criterio que debe aplicarse, con caracter provisional, con cargo a ser recaiculado | mencionado peaje en caso la SUNAT, autoridad competente en materia tributaria, emita una opinion en un sentido distinto. En consecuencia, habiéndose analizado los comentarios y sugerencias, en el presente Informe se concluye que corresponde aprobar el valor del Peaje Unitario por Compensacién FISE, el cual deberd adicionarse al Peaje por Conexién Unitario del Sistema Principal de Transmisi6n. Informe N° 081-2013-GART 2QjOsinergmin Compensacién FISE a ser incluido en el Pé Informe N° 081-2013-GART I sobre ia procedencia de aprobar Peaje Unitario por xi6n Unitario del Sistema Principal de Transmision. 1) Antecedentes y Marco Legal Aplicable. 1A. 41.2. 1.3. Mediante Ley N° 29852, se creé el Sistema de Seguridad Energética en Hidrocarburos y el Fondo de Inclusién Social Energético (FISE). Dicha Ley fue reglamentada mediante Decreto Supremo N° 021-2012-EM. EI FISE se creo como un sistema de compensacién energética, que tiene por objetivos brindar seguridad al sistema, e implementar un esquema de compensacién social y de servicio universal para los sectores mds vulnerables de la poblacién De conformidad con lo establecido en el Articulo 4 de la Ley N° 29852, modificado mediante Ley N° 29969, los recursos del FISE, provienen de: * Recargo en la facturacién mensual para los usuarios libres de electricidad de los sistemas interconectados definidos como tales por el Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, a través de un cargo equivalente en energia aplicable en las tarifas de transmisién eléctrica, equivalente al recargo en la facturacién dispuesto por la Ley N° 27510. = Recargo al transporte por ductos de los productos liquidos derivados de hidrocarburos y liquidos de gas natural, equivalente a US$ 1.00 por barril a los mencionados productos, aplicable en cada venta primaria. * Recargo equivalente a US$ 0,055 por MPC (Miles de Pies Cibicos) en la facturacién mensual de los cargos tarifarios de los usuarios del servicio de transporte de gas natural por ductos, definidos como tales en el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, aprobado por Decreto Supremo 081-2007-EM. De acuerdo a la modificacién efectuada mediante Ley N° 29968, el recargo pagado por los generadores eléctricos, a que se refiere el parrafo anterior, es compensado mediante un cargo a ser incluido en el peaje del Sistema Principal de Transmisién eléctrica, y es administrado y regulado por OSINERGMIN segiin lo que dispone el reglamento. Sobre este Ultimo recargo, el Articulo 9 del Reglamento de la Ley N° 29852, dispone que los prestadores del servicio de transporte de gas natural por ductos deberdn incluir en la facturacién por los servicios de transporte de gas natural por ductos el recargo sefialado en el articulo 4.3 de la Ley de forma separada de los otros servicios prestados. Asimismo, se establece que los prestadores del servicio de transporte de gas natural por ductos afectos al FISE, son los encargados de efectuar la recaudacién del FISE y de transferirla mensualmente segun lo sefiale el Informe N° 081-2013-GART 3Osinergmin Administrador' y acttan como agentes recaudadores del recargo, por lo que dicho concepto no constituye un ingreso para el referido transportista. 4.4. Por otro lado, atendiendo a lo previsto en el Articulo 5 de la Ley N° 29852, el FISE se destina para los siguientes fines: * Masificacién del uso del gas natural (residencial y vehicular) de acuerdo con el Plan de Acceso Universal a la Energia aprobado por el Ministerio de Energia y Minas. El mencionado plan prioriza la atencién a la poblacién de menores recursos y de aquelias regiones que no cuentan con recursos del canon. * Compensacién para el desarrollo de nuevos suministros en la frontera energética, como células fotovoltaicas, paneles solares, biodigestores, entre otros, focalizéndose en las poblaciones mas vulnerables. = Compensacién social y promocién para el acceso al GLP de los sectores vulnerables tanto urbanos como rurales. 4.5. En aplicaci6n de los dispositivos legales antes citados, mediante Resolucién OSINERGMIN N° 007-2013-OS/CD, publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 30 de enero de 2013, se dispuso la publicacién del proyecto de resolucion que aprueba el Peaje Unitario por Compensacion FISE a ser adicionado al Peaje por Conexién Unitario del Sistema Principal de Transmisién 1.6. En dicha Resolucion se definié un plazo de ocho (8) dias habiles contados desde el dia siguiente de la publicacién de la presente resolucidn, a fin de que los interesados remitan por escrito sus opiniones y sugerencias a la Gerencia Adjunta de Regulacién Tarifaria (GART). 1.7. Comentarios materia de analisis, formulados dentro del plazo legal Dentro del plazo establecido y en la forma prevista en el Articulo 3° de la citada Resolucién, se recibieron los siguientes comentarios y sugerencias que son materia de analisis en el numeral 2 del presente informe: - Enersur S.A., remitido mediante correo electrénico de fecha 13/02/2013 a horas 05:27 pm. - Kallpa Generacién S.A., remit 13/02/2013 a horas 11:47 am. - Fenix Power Pert S.A, remitido mediante correo electrénico de fecha 13/02/2013 a horas 05:24 pm. - Duke Energy S.A., remitido mediante correo electrénico de fecha 13/02/2013 a horas 04:34 pm. - COES, remitido mediante correo electrénico de fecha 08/02/2013 a horas 02:46 pm. jo mediante correo electrénico de fecha * La Unica Disposicién Transiteria de la Ley N° 29852 dispuso encargar a OSINERGMIN por un plazo de dos alos contados desde el 12 de abril det 2012, las funciones de Administrador del FISE. Informe N° 081-2013-GART 4KJOsinergmin 1.8. - Sociedad Minera Cerro Verde S.A.A., remitido mediante Carta SMCV- VAC-GL-359-2013 de fecha 08/02/2013 SEGUN Registro N° 201300036903 de la Oficina Regional de Lima y Trémite GART N° 236- 2013 = Termochilca, remitido mediante correo electrénico de fecha 13/02/2013 a horas 03:36 pm. Comentarios extemporaneos no son materia de andlisis De conformidad con lo establecido en el Articulo 3° de la Resolucién OSINERGMIN N° 007-2013-OSICD, los interesados tenian un piazo de 8 dias habiles, con la finalidad de que remitan por escrito sus comentarios y/o sugerencias respecto de la prepublicacién, precisindose en dicha Resolucin que “en el ultimo dia del plazo, sélo se podran remitir comentarios hasta las 6.00pm”; en consecuencia, dicho plazo vencié el 13 de febrero de 2013 a las 6pm. Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el Articulo 131 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, los plazos se entienden como maximos y obligan por igual a la administracién y a los administrados, y de acuerdo a lo establecido por el Articulo 136° de la LPAG, el plazo otorgado mediante Resolucién OSINERGMIN N° 007-2013-OS/CD, para la remision de comentarios y sugerencias, es perentorio e improrrogable. En tal sentido, los comentarios formulados por la empresa Xstrata Tintaya S.A. (recibido por correo electrénico con fecha 13/02/2013 a horas 07:49 pm y mediante Carta XSLT-088/013 de fecha 14/02/2013 segtin Tramite GART N° 1309) al haber sido remitidos en medio fisico o por correo electrénico con fecha y/u hora posterior a las 6pm del 13 de febrero de 2013, resultan extemporéneos y, en consecuencia, no son materia de andlisis. Cabe reiterar que en el Articulo 3° de la Resolucién OSINERGMIN N° 007- 2013-OS/CD se ha establecido que en el ultimo dia del plazo s6lo se podian enviar comentarios y sugerencias hasta las 6pm, por lo que cualquier opinion remitida fuera de dicho horario se considera extempordnea 2) Analisis de los comentarios y sugerencias de indole legal sobre la prepublicacién 2A. COMENTARIOS DE ENERSUR Periodo de estimacion del monto a compensar Enersur refiere que OSINERGMIN ha estimado el monto a compensar desde el periodo comprendido entre el 4 de enero y 30 de abril de 2013, para calcular el Peaje Unitario por Compensacién FISE. No obstante, refiere que dicho periodo debe comprender entre el 23 de diciembre de 2012 y el 30 de abril de 2013, toda vez que la Ley N° 29969, que modifico la Ley N° 20852 y establecié que el recargo pagado por los generadores eléctricos sea Informe N° 081-2013-GART 5jOsinergmin 2.2. 23. compensado en el peaje de conexién del Sistema Principal de Transmi entr6 en vigencia el 23 de diciembre. Analisis legal En efecto, la Ley N° 29969, que modificé la Ley N° 29852, fue publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2012, por lo que rige desde el 23 de diciembre de 2012. Por lo tanto, el nuevo numeral 4.3 de la Ley N° 29852, modificado por la Ley N° 29969, entr6 en vigencia el 23 de diciembre de 2012, Sobre este particular, cabe indicar que de acuerdo a Io informado por el drea técnica, para poder liquidar el periodo 23 de diciembre de 2012 al 03 de enero de 2013, se requiere recabar abundante informacién de diversos agentes, asi como la elaboracién de diversos célculos de modo que, no es posible efectuar la liquidacién en esta oportunidad, razén por la cual la revision de este periodo seré efectuada en la primera oportunidad que se efectiie un proceso de liquidacién al Peaje Unitario por Compensacién FISE. Por lo expuesto, se acoge la sugerencia y se efectuara la revision del periodo indicado por Enersur con oportunidad de la liquidacién del Peaje Unitario por ‘Compensacién FISE. COMENTARIOS DE KALLPA GENERACION Periodo de estimacién de! monto a compensar Kallpa refiere que existe una ventana comprendida entre el 23 y el 31 de mbre de 2012 en la que los generadores eléctricos pagaron el recargo FISE y que no fue considerada en la determinacién del Peaje Unitario por Compensacién FISE, por lo que sefiala que debe ser incorporado el pago realizado por los generadores en dicho periodo. Analisis legal Ver andlisis legal efectuado en el numeral 2.1. del presente Informe con ocasién del comentario efectuado por Enersur. COMENTARIOS DE DUKE ENERGY 2.3.1. Doble pago del FISE por parte de los clientes libres Duke Energy sefiala que la adicién del Peaje Unitario por Compensacién FISE al Sistema Principal de Transmisién implica que los clientes libres paguen dos rubros por efecto del FISE: - Como parte del Sistema Principal de Transmisién, el FISE corresponderé al equivalente del recargo en las tarifas de transporte de gas natural por ductos. = Ademés, el FISE constituiré un recargo en la facturacién mensual para los clientes libres de electricidad. Informe N° 081-2013-GART 6QOsinergmin x90 Su BELA RENE NECA TOA En ese sentido, agrega que dado que el FISE como recargo en la facturacién mensual de los clientes libres se paga con el precio unitario, en cuyo componente de transmisién esta contenido el FISE asociado al transporte de gas natural, se daria el cobro del FISE sobre el FISE incluido en el Sistema Principal de Transmisién. Analisis legal La Ley N° 29852 ha establecido en su Articulo 4° que el FISE se financia con recursos provenientes de (4.1) el recargo en la facturacion mensual para los usuarios libres de electricidad del SEIN, a través de un cargo aplicable en las tarifas de transmisién eléctrica (4.2) el recargo al transporte por ductos de los productos liquidos derivados de hidrocarburos y liquidos de gas natural; y, (4.3) el recargo en la facturacién mensual de los cargos tarifarios de los usuarios del servicio de transporte de gas natural por ductos (entre ellos los generadores eléctricos). Con la modificacién efectuada por la Ley N° 29969, se agregé al citado punto 4.3 que el recargo pagado por los generadores eléctricos (usuarios del servicio de transporte de gas natural por ductos) sea compensado mediante un cargo @ ser incluido en el peaje del Sistema Principal de Transmisién eléctrica a ser regulado y administrado por OSINERGMIN. Como se puede apreciar de la lectura del numeral 4.3 vigente, OSINERGMIN es el organismo encargado de regular el cargo que pagaran los usuarios eléctricos para compensar el pago por concepto de FISE, efectuado por los generadores que utilizan gas natural como combustible para la generacién eléctrica. Al respecto, cabe indicar que en cumplimiento del principio de legalidad, previsto en el numeral 1.1 del Articulo IV del Titulo Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, la Administracion debe actuar con respeto a las leyes, dentro de sus facultades conferidas. El Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre este principio, en materia administrativa, lo ha Teconocido como la subordinacién de todos los poderes piblicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio’. Asi, conforme lo sefiala Morén Urbina, la Administracin se encuentra vinculada a la ley’, en ese sentido, actuar de manera distinta, contravendria dicho principio. Por lo expuesto, OSINERGMIN debe cumplir con el mandato establecido en la Ley N° 29969 y fijar el cargo del Peaje Unitario por Compensacién FISE oprevisto en el citado Articulo 4.3, independientemente de la obligacién de pago del recargo previsto en el numeral 4.1. 2 Sentencia del Tribunal Constitucional del Expediente N° 2302-2003-ANTC. Fundamento 32, 3 MORON URBINA, Juan Carlos; “Comentarios. Nueva Ley del Procedimiento Administrative General’; Gaceta Juridica, Lima, 2001, pagina 26. Informe N° 081-2013-GART 7KJOsinergmin 2.3.2. El cargo de compensacién FISE de usuario a generador eléctrico, previsto en el Articulo 4.3 sera aplicable a todos los usuarios, libres y egulados, toda vez que la ley no ha hecho distinciones entre tipos de usuarios, por lo que en el ejercicio de su funcién reguladora OSINERGMIN tampoco puede hacer distinciones de ninguna indole. Facturacién separada del FISE ‘Ademés, Duke Energy sefiala que de acuerdo con el pronunciamiento de la SUNAT en la Carta N° 014-2013-SUNAT/200000, dirigida a la Sociedad Nacional de Mineria, Petréleo y Energia, el FISE no debe ser gravado con el IGV, por ello, indica, es necesario que en la resolucién a emitirse se exprese dicha particularidad y se permita facturarlo como rubro separado. Analisis legal EI Informe de la SUNAT al que hace referencia Duke Energy concluye que no estan afectos al IGV los montos cobrados en aplicacién del Articulo 4° de la Ley N° 29852. En ese sentido, no se encontrara afecto al IGV el recargo que el transportista de gas natural por ductos le cobre al generador termoeléctrico (usuario del servicio de transporte de gas natural por ductos) por concepto FISE; sin embargo, dicha conclusién no vincula a los montos que se cobren por concepto del Peaje por Compensacién FISE regulado por OSINERGMIN y aportado por todos los usuarios del Sistema Principal de Transmision, ya que se trata de una relacién entre usuarios y el generador eléctrico distinta a la relacién del generador eléctrico con el transportista de gas natural. Con relacién a la separacién de costos en la facturacién, cabe indicar que de conformidad con el titimo parrafo del numeral 7.1 del Reglamento de la Ley N° 29852, el monto total correspondiente al recargo que deberdn pagar los usuarios libres (segtin lo dispuesto en el numeral 4.1 de la Ley) debera indicarse explicitamente en el comprobante de venta emitido por el Suministrador. Del mismo modo, el numeral 9.1 del citado Reglamento, dispone que los prestadores del servicio de transporte de gas natural por ductos incluirén en la facturacion por los servicios de transporte de gas natural por ductos el correspondiente recargo a los usuarios del servicio, de forma separada de los otros servicios prestados. No obstante lo indicado, con relacién a la facturacién del cargo por ‘compensacién FISE a incluirse en el peaje del Sistema Principal de Transmision (aspecto distinto al recargo que paga el generador termoeléctrico al transportista de gas natural por ductos), no corresponde dicha separacién por cuanto la compensacién del usuario al generador eléctrico, es en esencia un reembolso, a través de la tarifa, del impacto en los costos en que incurre el generador termoeléctrico para pagar el cargo FISE a que lo obliga dicha Ley. Informe N° 081-2013-GART 8(Osinergmin 24. Por lo expuesto, no se acoge el comentario. COMENTARIOS DE LA SOCIEDAD MINERA CERRO VERDE Naturaleza tributaria del FISE eléctrico y el cargo por compensacién, y la no afectacién de dicho tributo a las mineras con convenios de estabilidad tributaria Sefiala la Sociedad Minera Cerro Verde que la modificacién legislativa prevista en la Ley N° 29969 dispone dos modalidades de “recargo” a ser asumidos finalmente por los usuarios de electricidad: (i) un pago al Suministrador de electricidad junto con el cargo de transmision secundaria o complementaria (FISE eléctrico); y (ji) un pago al Suministrador de electricidad junto con el Peaje del SPT (Compensacién de FISE por transporte de gas). Agrega dicha empresa que en el primer caso, el obligado al pago del recargo por FISE es directamente el usuario libre, siendo recaudado por el generador; mientras que en e! segundo caso, el obligado a pagar el recargo por FISE al transportista de gas (recaudador) es el generador eléctrico, quien luego lo compensa cobrando el cargo por compensacién de FISE a los usuarios libres y regulados. Para la Sociedad Minera Cerro Verde el recargo de la compensacion de FISE Por transporte de gas a los usuarios tiene naturaleza de obligacién tributaria y no de un cargo tarifario, ya que no remunera ningun costo de inversion, ‘operacién 0 mantenimiento del servicio eléctrico de transmision y otros servicios; y su objetivo es otro, mejorar la calidad de vida de los sectores mas. vulnerables. En tal entendido, afiade que la resolucién debe reconocer la situacién de aquellos usuarios libres que, como en su caso, tienen estabilizado su régimen tributario, por lo que no les es oponible ningun tributo fijado con posterioridad a la estabilizacién de dicho régimen. Por ello, concluye que no se les puede aplicar ni cobrar por concepto de los dos cargos correspondientes al FISE por tratarse de tributos. Lo contrario implicaria una clara violacién a la garantia de estabilidad tributaria conferida por el Estado. Para reforzar su opinién, la Sociedad Minera Cerro Verde cita una carta de la SUNAT en la que se responde a una consulta de la Sociedad Nacional de Mineria, Petréleo y Energia que concluyé en el Informe N° 017-2013- SUNAT/4B0000. Sobre lo sefialado en dicho documento, manifiesta que aquel informe reconoce que los ingresos percibidos por concepto de recargo por FISE no constituyen ingresos gravados en la medida que no retribuyen ningun servicio eléctrico, por lo que no son considerados dentro de la base imponible del IGV. De ese modo, indica que la SUNAT reconoce la naturaleza tributaria de los cargos por FISE y descarta la supuesta condicién de cargo tarifario, ya que de considerar que los “recargos” por FISE forman parte de las tarifas eléctricas como parte de los Peajes por SPT y SST, se tendria que aplicar el correspondiente IGV, lo cual resultarla contradictorio con lo ‘sefialado por la SUNAT. Indica que en este caso la Administracién Tributaria ha sefialado con claridad que el FISE no retribuye ningun servicio, por lo que se evidencia que el cobro a los usuarios libres califica como un tributo, con Informe N°081-2013-GART 8independencia a la denominacién de recargo y atendiendo a sus caracteristicas que revela su verdadera naturaleza tributaria. Por Ultimo, sugiere a OSINERGMIN pronunciarse sobre el tratamiento aplicable a los usuarios libres que cuentan con contratos de estabilidad tributaria, porque en virtud de ellos no serian aplicables los nuevos tributos que se creen con posterioridad a la fecha de estabilizacién del régimen tributario. Indica que tanto el cobro por FISE eléctrico como por el Peaje por FISE le resultan inaplicables al tener un convenio de estabilidad tributaria firmado con anterioridad a la ley que cred el FISE. Analisis legal Atendiendo a que los comentarios de la Sociedad Minera Cerro Verde toman ‘como premisa el Informe N° 017-2013-SUNAT/4B0000 que remitiera SUNAT en respuesta a las consultas formuladas por la Sociedad Nacional de Mineria, Petréleo y Energia, del cual dicha empresa deduce que se evidencia que el cobro a los usuarios libres por FISE califica como tributo, OSINERGMIN procedié a solicitar opinion a la SUNAT, mediante Oficio N° 132-2013-GART, respecto a si el FISE constituye 0 no un tributo. Considerando que a la fecha de elaboracién del presente Informe no se ha recibido respuesta al mencionado oficio de consulta, y que de conformidad con el Articulo Vill del Titulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, OSINERGMIN no puede dejar de resolver las cuestiones que se le propongan, el Regulador debe proceder a fijar el Peaje Unitario por Compensacién FISE a ser incluido en el Peaje por Conexién Unitario del Sistema Principal de Transmisién y emitir un pronunciamiento sustentado, sobre lo manifestado por la Sociedad Minera Cerro Verde con relacién estrictamente a la presente regulacién, toda vez que conforme a los Articulos IV (del titulo Preliminar), 3, 10 y 11 de la Ley del Procedimiento Administrative General, la decisién de la autoridad administrativa debe ser motivada y fundada en derecho, lo cual comprende en este caso el analisis de los argumentos de los administrados sobre el peaje materia de regulacién, siendo la motivacion del acto administrativo un requisito de su validez y la falta de dicha motivacién acarrea la nulidad del acto y la consecuente responsabilidad prevista en los Articulos 10 y 11 de la citada Ley. Sin embargo atendiendo a que autoridad competente en materia tributaria es SUNAT y que su interpretacién resultaré la mas idénea sobre el tema, la in del Peaje por Conexién Unitario del Sistema Principal de Transmision y el pronunciamiento sustentado, sobre lo manifestado por la Sociedad Minera Cerro Verde, que efectuaré OSINERGMIN, tendré cardcter provisional con cargo a ser recalculado en caso la SUNAT, autoridad competente en materia tributaria, emita una opinién en un sentido distinto al adoptado en la presente regulacién. La actuacién provisional no exime de la obligacién de sustentar el proceder de la autoridad administrativa, razon por la cual se procede a analizar a Informe N° 081-2013-GART 10KjOsinergmin continuacién los aspectos expuestos por la Sociedad Minera Cerro Verde vinculados con la fijacion del peaje. En el caso de los generadores termoeléctricos que usan gas para producir electricidad, dichos generadores serian los contribuyentes y el cargo FISE pasaria a formar parte de sus costos y cuyo impacto econémico podria ser recuperado via un traslado en la tarifa cobrada a sus clientes. En efecto, tal como lo regula el numeral 4.3 del Articulo 4° de la Ley del FISE, el pago adicional generado por el recargo a los generadores eléctricos se compensaria mediante un cargo a ser incluido en el peaje del Sistema Principal de Transmision eléctrica a los usuarios, De la redaccién de esta norma (‘compensacién del cargo pagado") entendemos que se esta previendo expresamente la posibilidad que las termoeléctricas contribuyentes incrementen tarifas para recuperar el impacto ‘econémico sufrido por el pago del cargo por FISE; siendo esto asi, este traslado operaria como una suerte de reembolso via incremento de precios y afectaria inclusive a las empresas que tienen contratos de estabilidad vigentes con el Estado (al amparo de la Ley General de Mineria o de la Ley Organica de Hidrocarburos), toda vez que estos contratos garantizan la estabilidad de tributos de los cuales estas empresas son contribuyentes (segtin se indica en el parrafo anterior), pero no aplica a casos en que pagan Un determinado precio o tarifa como compradores 0 usuarios. En consecuencia, en tanto no se cuente con la opinién formal de SUNAT, el regulador con caracter provisional con cargo a ser recalculado en caso la SUNAT, autoridad competente en materia tributaria, emita una opinién en un sentido distinto, procedera bajo el criterio de no aceptar la sugerencia de que el Peaje por FISE previsto en el Articulo 4.3 de la Ley, resulte inaplicable a quienes cuenten con un convenio de estabilidad tributaria. En consecuencia, en esta oportunidad con el referido caracter provisional, debe calcularse dicho cargo para todo los usuarios, cuenten 0 no con estabilidad tributaria. Por otro lado, respecto al comentario que el cargo FISE previsto en el Articulo 4.1 de la Ley, al que la empresa denomina FISE eléctrico, cabe indicar que no corresponde pronunciamiento para efectos regulatorios, por cuanto ello no forma parte de la presente fijacién del peaje, siendo pertinente sefialar que existe una consulta a SUNAT efectuada mediante el Oficio N° 132-2013- GART, pendiente de respuesta. 3) Procedencia de la Publicacién de la Resoluci6n. 34. En cumplimiento de lo dispuesto en la Ley N° 27838, Ley de Transparencia y Simplificacién de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas, en la Resolucién OSINERGMIN N° 007-2013-OS/CD se convocé a audiencia publica para la sustentacién y exposicién, por parte de OSINERGMIN, de los criterios, metodologia y modelos econémicos utiizados en el proyecto de resolucién citado, la misma que se llevé a cabo el dia jueves 7 de febrero de 2013 en la ciudad de Lima y el viernes 8 del mismo mes en la ciudad de Piura. Informe N° 081-2013-GART 1"KjOsinergmin 3.2. 3.3. 3.4. 4) Conclu 4.2. 43. 44. Habiéndose recibido los comentarios y sugerencias de los interesados sobre la prepublicacién, y analizados aquellos en el presente Informe y en los informes técnicos 079 y 080-2013-GART, corresponde aprobar el. valor del Peaje Unitario por Compensacién FISE, el cual deberé adicionarse al Peaje por Conexién Unitario del Sistema Principal de Transmisién En virtud de lo manifestado en el numeral 1) del presente informe y las disposiciones legales mencionadas precedentemente, el area técnica ha elaborado el proyecto de la Resolucién, el cual corresponde ser publicado, luego de someterio a consideracién del Consejo Directivo, y su posterior aprobacién. Cabe indicar que el andlisis de los criterios técnicos que involucra la Resolucién y los comentarios y sugerencias presentados, en razén de la complejidad técnica y especialidad del tema, no corresponde a esta Asesoria. nes Por los fundamentos expuestos en los numerales 1) y 3) del presente Informe, esta Asesoria considera procedente someter a la aprobaci6n del Consejo Directivo, la publicacin de la Resolucién que aprueba el Peaje Unitario por Compensacién FISE a ser incluido en el Peaje por Conexion Unitario de! Sistema Principal de Transmisi6n. Con relacién al periodo de estimacién del monto a compensar observado por las empresas Enersur y Kallpa Generacién, se concluye, de acuerdo a lo informado por el area técnica, que para poder liquidar el periodo del 23 de diciembre de 2012 al 03 de enero de 2013, se requiere recabar abundante informacién de diversos agentes, asi como la elaboracién de muchos calculos, raz6n por la cual la revision de este periodo sera efectuada en la primera oportunidad que se efectiie un proceso de liquidacién al Peaje Unitario por Compensacién FISE. Con relacién al comentario de Duke Energy, se concluye que en ejercicio de su funcién reguladora y en cumplimiento del principio de legalidad, OSINERGMIN debe cumplir con lo dispuesto en el numeral 4.3 de la Ley N° 29852 modificada por la Ley 29969 y fijar el Peaje Unitario por ‘Compensacién FISE, independientemente de si los usuarios libres pagan otro recargo dispuesto en la misma Ley. Sobre la sugerencia de Duke Energy de mencionar en la Resolucién que el cargo por FISE se facturara de manera separada, cabe indicar que por la parte correspondiente al numeral 4.1 de la Ley 29852, se debe facturar por Tubro separado, sin embargo, con relacién a la facturacién del cargo por compensacion FISE a incluirse en el peaje del Sistema Principal de Transmisién eléctrica previsto en el numeral 4.3 de la misma Ley, no corresponde dicha separacién por tratarse de un reembolso, a través de la Informe N° 081-2013-GART 12KJOsinergmin tarifa, del impacto en los costos en que incurre el generador termoeléctrico para pagar el cargo FISE a que lo obliga dicha Ley. 4.5. Con relacién a lo alegado por Sociedad Minera Cerro Verde, sobre la naturaleza tributaria del FISE, respecto al peaje que es materia de la presente regulacién, somos de opinién que el Peaje por FISE previsto en el Articulo 4.3 de la Ley 29852, es aplicable para todo los usuarios, cuenten 0 no con estabilidad tributaria, toda vez que en el cargo por compensacién FISE vinculado al transporte de gas, dichos usuarios no son los contribuyentes obligados, sino que el referido cargo es el reembolso que se hace en la tarifa eléctrica de la obligacién a cargo de la empresa generadora termoeléctrica, por ser esta ultima la contribuyente. Consideramos que este es el criterio que debe aplicarse, con caracter provisional, con cargo a ser recalculado el mencionado peaje en caso la SUNAT, autoridad competente en materia tributaria, emita una opinion en Un sentido distinto. 4.6. Respecto al comentario que el cargo FISE previsto en el articulo 4.1 de la Ley, al que la empresa denomina FISE eléctrico, cabe indicar que no corresponde pronunciamiento para efectos regulatorios, por cuanto ello no forma parte de la presente fijacion del peaje, siendo pertinente sefia existe una consulta a SUNAT efectuada mediante el! Oficio N° 132-2013- GART, pendiente de respuesta. s+ Maria Jacqueline Amez Diaz Josp Luis Luna Camps Jefe de Asesoria Legal (e) Gerente Legal Informe N° 081-2013-GART 13