NORBERTO BOBBIO f "venstna( Blew LEomMpaa | CONTRIBUCION A LA TEORIA DEL DERECHO Edicion a cargo de Alfonso Ruiz Miguel EDITORIAL DEBATElutraciba de portada Suit Life with a Chess Board (fragment), 1926, Yuri Vasneisov Primera edieidn en Editorial Debate: septiembre 1990 ‘Queda rigurosamente prohibidas, sn Ia autorizacin eserita sie los Guvlares del Copyright, baj las sancionesestablecidas en ls eyes, J reproduccin total o parcial de esta obra por cualquier medio 69 procediniento, comprendidas ta reprogeatia el tratamiento informbtca,y ka distribueibn de ejemplares de ela, mediante alguler 0 préstamo pibicos, © Euitore G. Giappicheli 1,11, 1V, Vit X11, XIII, XIV, XV y XV © Eulion’ di Comunia, iV, VI, Vi, 1X, X- XU, NVI, XVII y NIX © Del estudio preliminar, rcopilacion y traduccion, Alfonso Rui Miguel © De la version castellana: Eaiorial Debate, SA. Recoletos, 7. 2500" Madrid LS.DN 54744415. Depbsito legal: M34739-1990 Compuesto'en Imprimatu, 5. A. Iimpreso en Unigra, Arroyomolinas, Meéstoes (Madrid) Innpreso en ExpatsMI, NATURALEZA Y FUNCION DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO 1. CAMPOS DE ESTUDIO DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO Buscar una definicién de filosoffa del Derecho es una initil pérdida de tiempo. La expresiéa wilosofia del Derecho» se difundié en Europa have poco/, mas de un siglo y medio: las Grundlinien der Philosophie des Rechts de He” gel, a quien se debe en gran parte, son de 1821; la Philosophie du droit de Lerminier es de 1831; las seis lecciones de Austin, The Province of Jurisprux dence Determined que llevan el subtitulo de A Philosophy of Positive Law (derivado a su vez de una conocida obra de Hugo de 1798), son de 1832; los dos vollimenes de la Filosofia del diritio de Antonio Rosmini, que determina- ron el éxito de la disciplina en Italia incluso desde el punto de vista universita- rio, son de 1841 y 1845 respectivamente, Desde el momento en que este no bre se difundi6, se ha usado para indicar, segiin los distintos autores y las distintas orientaciones de pensamiento, investigaciones distintas entre si'y que, con el progreso y la mayor articulacién de los estudios, van diferencidndose cada vez mds, teniendo s6lo en comin, quiz, un cardcter negativo, esto es, dedicarse a la discusién de cuestiones en torno al Derecho y ala clarificacin de nociones relativas al Derecho que habitualmente no son enfrentadas de modo expreso 0 son dadas supuestas por los juristas en su trabajo cotidiano de intérpretes del Derecho positivo. Creo que los estudios —diferentes y merecedores de ser considerados dife- rentes— cubiertos por la expresin «fitosofia del Derecho» pucden reagrupar~ se de este modo: a) propuestas, sistemdticamente elaboradas, de reforma de la sociedad presente en base a la asuncién, declarada 0 no, de este aquel fin general (Ia libertad, cl orden, la justicia el bienestar, etcetera), siguiendo algu- nas miximas elevadas a principios suptemos de la condueta del hombre en la sociedad{las Hamadas méximas de la justicia, como «a cada uno segiin sus méritos», «a cada uno segiin sus necesidadesn, eteéteray, 6) analisis y defini- 91cidn de nociones generales, que se consideran comunes a todos los ordena- mientos juridicos, cuya clarificacin suele servir para delimitar el eampo del Derecho de los campos fronterizos de Ia moral y de los usos sociales, como Justicia, Derecho, ordenamiento jurfdico, norma, obligacién, sancin, valides, eficacia, derecho subjetivo, poder, etcétera; c) estudio del Derecho como fe némeno social, comprendiendo en concreto investigaciones sobre el tigen histérico del Derecho, las distintas fases de su evolucion, la funcidn del Dero. cho como medio de control social, la relacién entre desarrollo social y desa- rrollo juridico, la relacién reciproca entre sociedad y Derecho y otros temas semejantes; d) estudios sobre la ciencia juridica y, més especificamente, sobre la obra de los juristas (0 de los jueces) que se diige al descubrimiento, inter pretacién y formulacién de las reglas juridicas y, en general, también sobre la hocién de ciencia juridica y sus relaciones con las dems eiencias. Salvo el primer grupo de investigaciones, que no tiene un nombre especifico aparte del nombre comtin y que linda con la filosoffa politica, los otros tres erupos, a medida que las disciplinas especificas van profundizandose y diferencindose, Pueden designarse hoy con nombres distintos y mas caracterizadores; teoria general del Derecho el primero, sociologia juridica el segundo y metodologia Juridica el tercezo, Ha contribuido otra circunstancis a hacer genérica, poco rigurosa y, por tanto, mal definible y no iitilmente utilizable la expresién «filosofia del Dere- chon: el estrecho parentesco entre la nocidn de Derecho y la de Estado (que en muchas orientaciones ha conducido a la total reduccidn del Derecho a una manifestacién de la yoluntad del Estado). De este parentesco se ha derivado a menudo el tratamiento paralelo de los problemas generales del Derecho y de los det Estado bajo una misma etiqueta: bajo la etiqueta de Ia filosolia del Derecho, que en consecuencia comprende en estos casos también la materia e disciplinas que podrian ser llamadas con més propiedad —y asf han sido amadas en el proceso de diferenciacién sucesivo— filosofia politica 0 teria det Estado. Los tratados de Derecho natural de los siglo XVit y XVIII, que son, en su parte general, los precedentes histéricos de las filosofias del Derecho decimo- nénicas, son a un tiempo tratados de filosofia del Derecho y de filosofia poll. tica: de los cuatro grupos de estudios abarcados por la filosofia del Derecho en sentido estricto, suclen comprender al menos los tres primeros, es decin, Propuestas de reforma de la sociedad y del Estado, elementos de teoria gene. ral del Derecho (en particular, andlisis de las nociones de justicia, ley, obligas cién, soberania) y de sociologia juridica (el estado de naturaleza, el paso del estado de naturaleza al estado civil, los distintos tipos de sociedad y de Esta- do). El interés por la ciencia juridica —a excepcién del gran precedente de Leibnia— se ha desarrollado mas tarde, siguiendo a la epistemologia y a la metodologia, y, en general, 2 la filosofia de la ciencia, nacida y desarrollada en la segunda mitad del siglo pasado tras ir dejando aun lado poco a poco a Ia vieja gnoseologia: quien quiera encontrar precedentes de los estudios sobre Ja ciencia juridica, hoy en gran expansién, deberd buscarlos en los Viejos tra tados de logica legalis, de dialectica o topica legalis 0 sobre Ia interpretatio, que eran las mis de las veces obras de juristas pricticos; por lo demas, tam- 92a el primer intento de tratamiento sistematico de epistemologia juridica es, si no me equivoco, el volumen tercero del Geiss des rémischen Rechts de Theting, que es obra de un jurista y no de un fil6sofo. Otra prueba de la polivalencia de la expresién afilosofia del Derecho» se puede encontrar en el variado contenido, poco homogéneo y atraciivo, confi. so y confundente, de las (por fortuna) raras historias de la filosofia del Dere- cho, desde Stabl en adelante: obsérvese en ellas cémo, pot la fuerza de las cosas y no por capricho, se hallan en revoltijo teorias politicas como la Repi blica de Platon y teorias de la justicia y del Derecho como el libro V de la Etica a Nieémaco, 0, pot acercarnos a los tiempos modernos, la teoria politica y juridiea de Hobbes con la sociotogia juridica (avamt Ia lestre) de Montes- {quicw o de la escuela historic, la légica juridica de Leibniz con la filosofia politica de Hegel; y se termina por reunir en una sola obra, que pretende ser unitaria, una historia de las ideas politicas, una historia de ias doctrinas poli- ticas y una historia de la teoria del Derecho propiamente dicha. Suerte de la que no escapan ni siquieta las historias aparentemente mds hhomogénens del Derecho natural LA FILOSOFIA DEL DERECHO COMO FILOSOFIA APLICADA La idea de que la filosofia del Derecho es una disciplina unitaria continia sobreviviendo —a pesar del error de hecho que contiene, Facilinente reconoci- ble, como se ha visto— porque esta estrechamente conectada a cierta concep cidn de la filosofia del Derecho, de su naturaleza y de su funcidn, que ha dominado, al menos en el continente y ciertamente en Italia, a fines del siglo pasado y a principios de éste y que todavia no ha sido del todo abandonada, Me refiero a la concepeién de la filosofia del Derecho como filosofia aplicada. Segiin este modo de entender la filosofia del Derecho, existe una filosofia general, 0, para ser més precisos, existen varias orientaciones o corrientes de filosofia, que se caracterizan generalmente por soluciones que dan a los lla- ‘mados problemas supremos (gnoscologia, ontologia, ética, eteéiera): In tarea del fildsofo del Derecho consiste, una vez abrazada esta o aquella orientacién, en extract de ella inspicacién y guia, ¢ incluso grandes principios ya elabora. dos, nociones y terminologia, para dar una soluciéa unitaria, otientada y sis- lemética a los distintos problemas generales del Derecho y de la justicia, El {il6sofo del Derecho se convierte de este modo en un colega menor del filéso- fo; se pone detris de él y goza de su esplendor; no brilla con luz propia sino con luz refigja. La filosoffa del Derecho como ancilla philosophiae. Este modo de entender la filosofia del Derecho nos ha regalado en el iltimo siglo filoso- fias del Derecho positivistas e idealistas, neokantianas, neofichteanas, neohe- gelianas, neotomistas, fenomenolégicas y, por ttimo, incluso existencialistas. Esta concepeidn de la filosofia de! Derecho presenta un grave inconvenien. te: la llamada aplicacién se convierte a menudo en una transposicién extrinse- a, cuando no forzada, de soluciones de un campo-al otro, con la consecuen- cia de ce los problemas generaies del Derecho no son estudiados partiendo desde Ia experiencia juridiea misma, sino de las soluciones dadas a problemas 93‘atin mas generales y en todo caso distintos. No sabria decir cudnto ha perjudi- cado a Kelsen el haber «coqueteado» al comienzo de sus estudios con el neo- Kantismo, que le indujo a considerar el sollen, en vez de mas simple y correc- tamente como un verbo modal propio de las proposiciones normativas, como una categoria trascendental de nuestro conocimiento, y que ha terminado por producirie dficultades en las que ha permanecide prisionero incluso hasta en las Giltimas obras. Cuando ademas se trata de filosofias sistematicas y omni- ‘comprensivas como el idealismo hegeliano o el tomismo, al inconveniente de Ja aplicacién extrinseca se afiade también el de la confianza en el llamado método especulativo, consistente en deducir de algunos postulados, a los que se atribuye el privilegio de ser autocvidentes y sin presupuestos, soluciones ‘apropiadas y definitivas para todos los posibles problemas que se presentan en cualquier campo de la realidad y, por tanto, también para los propios de la experiencia juridica, Ocurre as{ que se elaboran sistemas completos de filoso- fia del Derecho por quien no tiene més que nociones muy elementales de Derecho: son esos sistemas a Jos que los juristas vuelven desdefiosamente Ia espalda, asumiendo esa actitud caracteristica de agnosticisme filosofico que consiste en la resignaca admision de una doble verdad («Eso sera verdad para el filésofo, pero no es verdad para mfp). Semejante método especulativo ha celebrado su triunfo en la orientacion idealista neohegeliana: entre los ejemplos mis significativos de filosofia del Derecho construida desde arriba, sin ningu- na base en la experiencia juridica, quisiera recordar los Lineamenti di filosofia del diritio (1916) de Giovanni Gentile y la Grunidiegung 2ur Reclusphilosophie (1935) de Julius Binder que, sin embargo, a diferencia del fildsofo italiano, era un jurista EE paralelismo entre sistemas de filosoffa general y sistemas de filosofia del Derecho que la concepcién de la filosofia del Derecho como filosofia aplicada comporta, ha sido utilizado a menudo por los historiadores de la filosofia del Derecho contempordnea: el reagrupamiento de los filésofos del Derecho en base a 1a pertenencia a esta 0 a aquella corriente de filosofia general (los positivistas, los neokantianos, los idealistas, los neotomistas, eteétera) presen- ta la ventaja de una sistematizacién ya reconocida y de una periodizacién ya: contrastada en un campo mas amplio, pone a cubierto de sorpresas, evita el trabajo de construir nuevos reagrupamientos... Este modo de clasificar las teorias del Derecho ha terminado por reforzar la conviecién de que no hay mis filosofia del Derecho que la filosoffa aplicada, de que Ia filosofia del Derecho es sélo una parte de la filosofia general, de que las soluciones a los problemas generales del Derecho se deben buscar no en la observacién de la experiencia juridica, sino en las obras de los filésofos; lo que produce habi- tualmente consecuencias poco recomendables, como el desviar la atencidn de investigaciones dificilmente clasificables en esta o aquella corriente, 0 el forzar sw interpretacién de manera que a cada libro de filosofia del Derecho puede serle adherida uma de las cinco 0 seis etiquetas autorizadas y, lo que es peor, el poner en primer plano, al exponer una teoria de] Derecho o de ia justicia, las referencias que el autor hace a esta o aquella corriente filos6fica de la que se profesa seguidor, que tienen a menudo un valor meramente ornamental, olvi- dando lo esencial, esto es, Ia investigacién efectiva y las nucvas soluciones 94en alguna medida al movimiento neokantiano (o idealismo critco, i se quie, re), 0 la dada por Duguit sin preocuparse de si es posilivista o revela residues insnaturalistas, Adviértase que esta opinion mia no pretende ser en absoluto una declara: cidn de guerra contra la variedad de concepciones del mundo, de filosofias, de idcologiss, ni el rechazo de la idea de que las distintas teorias del Derocks estén influenciadas por aquéllas, sino que es la manifestacién de uns dade acerca de la dependencia, a menudo profesada pero no seguida de hecho, de las teorias del Derecho respecto de las teorias floséficas generales, o, en etree palabras, acerca de ta perfecta correspondencia entre la historia de le filocetia J 1a historia de la filosofia det Derecho y, por tanto, acctea de la utilided de exponer las teorlas del Derecho no ya segiin Ia dialéctica interna de tle ‘teorlas, sino segin el orden del desarrollo de las corrientes de la llosotts seneral. Echando una breve mirada a las teorlas contemporineas del Derecie, ‘advertimos que la clasficacién més dil es Ia que corresponde a la distineion enite concepciones iusnaturalistas, concepciones positivistas y concepcionce ‘alistas del Derecho respecto a los problemas de teoria general, entre concen, ciones objetvistas y subjetivistas respecto al problema de la justcia y ene Corrientes formalistas y sociolégicas respecto al problema de la ciencia juridi, ca: distinciones todas ellas que no coinciden con las que deberfamos stat 4 jeeptdsemos Ia concepeisn de la flosoffa del Derecho como filosofia aplicads 4a cual nos llevaria a hablar de cosas mis bien extravagantes y desemsamana, 435 como neokantismo y neohegetianismo, fenamenologia y existencalione, neotomismo y neopasitivismo. FILOSOFIA DEL DERECHO DE LOS FILOSOFOS Y FILOSOFIA DEL DERECHO DE LOS JURISTAS Una distineién que me parece til al objeto de clasificar las obras de filoso- fa, 00 Derecho es Ia existente ent filosofis del Derecho eseritas por fldao. fos y filosofias del Derecho escritas por juristas , sise quiere, entre ilésolnce juristas y juristas-filésofos. La idea de la fitosofia del Derecho aplicada, que femos examinado en el epigrafe anterior, es propia de los primeras. La floce, {i de los segundos es habitualmente una ilosofia ala que dificimente podria anlicarse uno de los habituales esos», En mi opinién, salvo alguna excep cidn (entre las que pondria, in primis, a Hobbes), las mayores contribueione a filosofia del Derecho han sido hechas por juristas con Interests filosdtiees ids ue por fil6sofos con intereses por el Derecho, Por dar también aul algiin ejemplo, una de las obras capitales para el desarrollo del pensamiento Juridico eontempordneo ha sido Der Zweck im Recht (1877) de Rudoll Ine, ring, que los filésofos han mirado siempre por eneima del hombro. Conran. ‘émosla con una obra de un filésofo-jucista escrita hacia los mismos ates, 95como el System der Rechtsphilosophie de Adolf Lasson (1882). Shering conti- iia siendo Icido (0 por lo menos citado) y diseutido; Lasson se ha convertido en letra muerta, objeto todo lo mas de estudios eruditos o de curiosidad his- torica, Un ejemplo mas reciente e italiano: los Fondamenti di filosofta del diritto de Giovanni Gentile y L’ordinamento giuridico de Santi Romano salieron con dos afios de distancia (1916 y 1918). La primera obra, sublime, en rapido y altisimo vuelo sobre la desnuda y vulgar empirie, tendente a dar al Derecho una colocacién definitiva, si bien un poco subalterna, en la vida del espiritu; la otra, aparentemente a ras de tierra, consciente de sus propios limites, que mira con una cierta desconfianza a la filosofia de los filésofos; In obra de Romano ha abierto, en la reciente historia del pensamiento juridica italiano, una via Que, guste 0 no guste, es una de las vias maestras de Ia filosofia del Derecho contemporanea (el Derecho entendido como institucién, la eritica al estata- lismo y al normativismo, la teoria de la pluralidad de los ordenamientos juri- dicos); la obra de Gentile, que define al Derecho con un juego de palabras, cquerer querido», merece ser recordada s6lo como ejemplo limite de radicali- zacién e hipostatizacién filoséfica de una idea no peregrina del sentido co- main, Entre las obras que cuentan en ta formacién del pensamiento juridico contemporineo, de las que yo he sacado inspiracién, incitacién y sugestiones para mi trabajo y que pongo con gusto en manos de los estudiantes, encuentro exclusivamente obras de juristas: Science et technique en droit privé positf, de Gény; Die juristische Logik de Ehrlich; Reine Rechislehre de Kelsen, hasta llegar a las mas recientes The Definition of Law de Kantorowiez, On Law and Justice de Ross, The Concept of Law de Hart, Mas todavia, estoy convencido de que la lectura de tales obras seria de alguna utilidad para la filosofia moral, la cual no puede prescindir de las nociones de norma, sistema normativo, obligacién, validez..., a las que los juristas se han dedicado desde hace tiempo con particilar atencibn, Se entionde que la preferencia hacia las obras de los juristas que se elevan aa filosofia més que hacia las de los filésofos que se rebajan hasta el mundo del Derecho, revels la preferencia por un método o, mejor, por un cierto estilo de trabajo, que es mas ficil encontrar en las obras de los primeros que en las de los segundos: lo que caracteriza a este estilo de trabajo es la primacia dada al andlisis sobre la sintesis, primacia fundada en la conviecién de que, aun siendo andlisis y sintesis momentos necesarios de toda investigacién, es siem- pre preferible un andlisis sin sintesis (lo que se les reprocha a menudo a los Juristas-filésofos) que una sintesis sin andlisis (que es el vicio comin a los {il6sof0s-juristas), al procurar el primero al menos buenos materiales para construir y al construir la segunda casas de arena 2 las que nadie iria a vivir de buena gana. Las razones de esta preferencia pueden ser de orden ético, historico, psico- logico... Intentaré enumerar alguna: 1) Ia conviccién de la complejidad de lo que por brevedad solemos lamar el «fenémeno juridico» y de Ia tosquedad de Jos instrumentos lingtisticos que tenemos a nuestra disposicion para describi lo; 2) la constatacién de que las nociones fundamentales para el estudio det Derecho llegadas hasta nosotros por la tradicién y asumidas generalmente por 961 lenguaje comin, como Derecho, ley, norma, obligacién 0, peor todavia, voluntad, justicia, sentimiento juridico, son en’un cierto sentido demasiado amplias y demasiado clisticas y deben ser desarticuladas, descompuestas y precisadas; 3) la reaccién contra la tendencia al reduccionismo, que es la ca~ racteristica de toda filosofia del Derecho (sca de los filésofos o de los juristas) y que se manifiesta en las famosas tesis segtin las cuales wE! Derecho es man- ator; «El Derecho es norma técnicay; «El Derecho es voluntad del soberanon;, «El Derecho es ordenamiento coactivon, «El Derecho es institucién», por lo que demasiado a menudo las polémices entre los sostenedores de una y otra tosis se parecen a batallas en las que, al contrario que en a de Pirro, todos son vencedores, 4) la creencia en la extremada falibilidad del intelecto humano y en Ia provisionalidad (y revisabilidad) de las sintesis a las que aquél puede llegar en el intento de unir orginicamente los datos recogidos (que no son nunca suficientes y dentro de los cuales esta obligado a realizar una eleccién, determinada también por factores ajenos a los fines de la investigacién). ‘Cuando he dicho que el estilo analitico es mas frecuente en los juristas que en Jos filésofos, tenia en mente la situacién de los paises en los que se han desarrollado en mayor medida orientaciones de filosofia especulativa, como Alemania ¢ Italia (menos, Francia), donde Ia investigacién filoséfica se con- trapone a menudo a la investigacién cientifica y en los que entre fildsofos y cientificos existen relaciones no de alianza sino de hostilidad o, en la mejor de las hipétesis, cada uno camina por su propio camino sin cuidarse demasiado del otro. En la tradicién inglesa la situacién es distinta: no quisiera, confun- dirme, pero me parece que la diferencia entre filosofia del Derechio de los filésofos y filosofia del Derecho de fos juristas es alli menos tajante. En el campo de Ia filosofia del Derecho til, entre los pocos filésofos que escogeria, pondria a algunos filésofos ingleses, como Hobbes, Hume, Bentham. so po: dria mostrar que Ia diferencia entre filosofia del Derecho de los filésofos y filosofia del Derecho de los juristas oculta en realidad una diferencia mis profunda: una diferencia entre dos modos de filosofar a los que con gusto Hamarfa monismo y pluralismo con referencia a ia concepcién de la realidad, y racionalismo y empirismo con referencia al problema de! conocimiento, ‘afiadiendo la advertencia de que el jurista, por Ja misma naturaleza de su investigacién, se ve més inclinado hacia la segunda que hacia la primera. 4, UN PROGRAMA DE TRABAJO Como he dicho desde cl comienzo, los estudios que se ineluyen bajo el nombre de filosofia del Derecho son distintos. No tengo especiales vetos para uno 0 para otro ni me batiria por sostener que uno merezca més que los otros cl nombr€ de filosofia del Derecho (supuesto que este nombre sea un titulo de honor). Si no tengo vetos, si tengo preferencias. La filosofia de! Derecho que he cultivado, y ala que he dedicado preferiblemente mis cursos universitarios, se compone de tres partes que llamo respectivamente: a) Teoria del Derecho; 4) Teoria de la justicia; c) Teoria de la ciencia juridica, Si algin dia tuviera ”que escribir un tratado de Filosofia del Derecho (hipStesis destinada a no v ficarse) creo que resultaria dividido en estas tres partes. Considero como problema fundamental de la teoria del Derecho el de de- terminar el concepto del Derecho. Si por normativismo se entiende aquella tcoria segtin la cual el modo mas conveniente de definir el Derecho es referirse a la nocién de norma, entonces soy normativista, Con esta precisién: que por «Derecho» (también en el lenguaje comiin) se entiende no una norma aislada, sino un conjunto de normas, y, por tanto, el concepto del Derecho s6lo puede ser aclarado haciendo referencia no ya aan tipo de norma sino a un tipo de conjunto de normas, lo que habitualmente se llama wordenamiento juridico» Desde este punto de vista, la teoria del Derecho se identifica con fa teoria del ordenamiento juridico: en efecto, sélo a través de la comprensién del ordena- miento juridico en su conjunto se pueden captar aquellas caracteristicas del fendmeno juridico que habitualmente vienen adoptadas para distinguic el De- echo de la moral y de los usos sociales. Las partes principales en las que se podrla dividir la teoria del ordenamiento juridico son las seis siguientes: 1) composicién (concepto de norma y distintos tipos de normas); 2) formacién (Gearla de las fuentes del Derecho); 3) unidad (validez y norma fundamental), 4) plenitud (lagunas y su integracién); 5) coherencia (antinomias y su elimina- cién); 6) relaciones entre ordenamientos (relaciones espaciales, temporales y materiales). Mientras los estudios de teorla del Derecho han hecho notables progresos fen estos tiltimos afios, la teoria de la justicia ha sido olvidada. E incluso, si alain buen estudio sc ha iniciado en este campo, se refiere Unicamente a la definicion de justicia (Perelman y después Kelsen): no se ha pasado ain de la ‘eoria analitica a la fenomenologia, es decir, ala exploracion, a través de una vestigacién de Derecho comparado, de los criterios asumidos en cada caso, cen las diversas eivilizaciones y en las diversas épocas, para juzgar lo justo y 10 injusto, Lo que tengo en mente en este punto es una especie de Derecho natu ral al revés: la derivacién de los principios de justicia de la naturaleza del hombre —tendencia constante de los iusnaturalistas— no es mas que un alajo para quien no tiene aliento ni mapas suficientes para emprender el camino ‘mis largo y se contenta con imaginar el paisaje en vez de verlo. Creo que se Hegara igualmente a la naturaleza del hombre, pero serd un punto de liegada, no un punto de partida. Con todo, antes de acercarnos, sera necesario hacer cuentas con la historia del Derecho (comenzando por la etnografia jutidica). El criterio directivo de osta investigacién deberia ser el concepto de wjustician, entendida come cl conjunto de los valores, bienes o intereses para cuiya pro. teccién 0 ineremento los hombres recurren a esa téenica de convivencia a la que solemos dar el nombre de Derecho. También me parece siempre ilumi- nador considerar a la teoria de la justicia como estudio material del Derecho y ala teoria del Derecho como estudio formal: ésta elabora las diversas formas en las que vienen recogidos Ips contenidos estudiados y elaborados por aquella Por teorla de la eiencia juridica (el nombre me gusta cada vez menos, pero "En esta circcidn, ef. el estudio de, oi Rebilant, Sul principi di giustzi, Giulle, Mi- 1961 38no encuentzo otro mejor) entiendo el estudio de los procedimientos intelectua- les adoptados por los juristas para determinar, interpretar, integrar y conciliar entre si las reglas de un sistema juridico. Efectivamente, desde que existe una reflexion de este tipo, la actividad del jurista ha sido considerada como una ciencia y confrontada con las dems raias del arbol del saber. En los ulkimos siglos han sido elaborados y propuestos en répida sucesién distintos modelos para la caracterizacién de ia ciencia juridica: entre los iusnaturalistas predo- ming el modelo matemético; la escuela histérica propuso el modelo historio- grafico; Jhering elevé a modelo In historia natural (las ciencias descriptivas y taxondmicas); mas tarde, al desgajarse del tronco de las ciencias tradicionales el grupo de las ciencias espirituales, de la cultura 0 normativas, In ciencia juridica fue considerada en cada caso como ciencia espiritual, de la cultura o normativa; con la escuela realista, el nuevo modelo viene ofrecide por las ciencias naturales explicativas, como la fisica, la quimica o Ia biologia, cuya mision es thacer previsiones mis 0 menos probables sobre lo que ha de ocurrir; por influencia del positivismo légico, Ia ciencia juridica ha sido vista también bajo el particular prisma del andlisis del lenguaje. Frente a tan desconcertante variedad de opiniones, creo que es una sefial de prudencia invertir la ruta: on vex de construir un modelo extraido de los mas diversos campos para adaptar- Jo al trabajo del jurista, comenzar a hacer un anilisis de los distintos tipos de argumentacién usados por los juristas en su trabajo cotidiano, al objeto de elaborar una nueva logica legalis, utilizando los servicios que pueda prestar el anilisis —ms riguroso y ampliado a campos cada vez. mas vastos~ realizado por la légica moderna (légica simbéliea y nouvelle rhétorique). No he mencionado hasta ahora la historia de la filosofia del Derecho: pero lo he hecho a propésito. Personalmente considero muy ttil y apasionante et conocimiento del desarrollo histérico de las doctrinas: ‘itil, porque es una continua Jeccién de modestia, y apasionante como puede serio un viaje de exploracién que amplia nuestros horizontes. Por eso me encuentro muy @ menudo en mala disposicién ante las distintas escuelas analiticas, neopositiv tas, empiristas, que crecen en el aislamicnto, no se sabe si mis soberbio que ingenuo, respecto de las doctrinas procedentes. Pero no me gustan las histo- rias de la filosofia del Derecho como obras con sustantividad propia, porque generalmente son (y no pueden ser de otra manera) elencos de doctrinas mas bien heterogéneas (aqui una ideologia politica, alld una teoria del Derecho), expuestas resumidamente, en las que, aun cuando se encuentren dispuestas ex arden eronolégico, e! autor se esfuerza por encontrar también un orden légico cualquiera para dar a su obra esa unidad que la historia real de tantos siglos no tiene ni puede tener, Y no me gustan porque no las encuentro ni dtiles ai apasionantes. Creo que el mejor modo de hacer Ia historia de la filosofia del Derecho es el de dirigitse a las doctrinas del pasado tema por tema, problema Por problema, esto e3, de no olvidar, en cl tratamiento de cada tema, los recedentes histéricos. No concibo una buena teoria det Derecho sin el cono- Cimiento de Grocio o de Hobbes, de Kant o de Hegel, de Austin o de Thon; ni una buena teorfa de la justicia sin el libro V de la Etica a Niedmaco o los andlisis de Hume; ni una buena teoria de Ja cieneia juridica sin Leibniz 0 Ihering, 995. UTILIDAD DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO Se dice a menudo que el jurista es hostil a la filosofia del Derecho, pero en general es hostil ala filosofia del Derecho que no comprende y de la que no ve la utilidad. No me parece tarea muy dificil mostrar In utilidad de los estudios mencionados en el epigrafe anterior para la formacién de un jurista No hay que olvidar que el jurista estudia un determinado Derecho positi- vo, Ahora bien, la teorfa del Derecho o del ordenamiento juridico elabora los conceptos generalisimos que son comunes a todos los ordenamientos juridicos y necesarios para la comprensién del fenémeno juridico, sea cual sea el am- biente social en el que se manifieste; ademds integra el sistema juridico entre los dems sistemas normativos, como la moral y los usos sociales, y ayuda, por tanto, al jurista a salir del propio aistamiento. La teoria de la justicia, ai lamar la atencién sobre los valores que inspiran a esta o aquella regla juridi ca, pone al jurista en contacto con las matrices culturales de las que todo ordenamiento juridico —y, por tanto, también aquel al que él se ha dedicado particularmente— se deriva y le vuelve mas sensible a la comprension de los Aistintos condicionamientos ideoldgicos del sistema juridico que él debe inter- pretar. Por fia, la teorla de la ciencia juridica ofrece al jurista la posibilidad de Justificar los métodes empleados en su propio trabajo, los instrumentos de investigacién y de construccidn, la variada naturaleza y eficacia de los argu- mentos utilizados, y a la larga puede contribuir al refinamiento y perfeccio- namiento de la jurisprudencia. Por lo demés, ei buen jurista es tan poco hostil a la filosofia del Derecho, que, como ya he dicho, la mejor filosofia del Derc- cho, sobre todo en el campo de la téoria del ordenamiento juridico y de la teoria de la ciencia juridica, ha side hecha generalmente por los juristas. Si la teoria de la justicia‘ha sido olvidada por los juristas, no se puede decir que los filésofos la hayan cultivado intensamente: por lo demés, si hay que esperar un progreso en este campo de estudio, dependerd no tanto de especulaciones abs- Iracias sobre el concepto de justicia como el desarrollo de los estudios de Derecho comparado, que se encuentran en estado de deplorable retraso casi en todas los lados; dependerd, una vez més, del desarrollo de una determinada rama del saber juridico. No he hecho mencién ni en el eplgrafe anterior ni en éste de los estudios sobre el Derecho como fenémeno social (que he enumerado en ¢l parrafo 1, bajo la letra c), no ya porque no reconozca su interés y su utilidad, sino porque representan un tipo de estudio que se ha ido especializando més que los demés y que va cntrando cada vez mas en el Ambito de una disciplina de gran amplitud como la sociologla. Me parece dificil que Ia ensefianza de la Filosofia del Derecho se pueda extender tanto como para abrazar también a la sociologia juridica sin correr el peligro de volverse ecléctica y enciclopédica; me parece mas razonable esperar que, alli donde este tipo de studios comien~ ce a florecer, se introduzca alguna citedra de sociologia juridica Lo ideal seria una especializacién aun mas articulada que llegase a des- membrar el acervo de la filosofia del Derecho en las distintas disciplinas que tradicionalmente ésta comprende y que se han ido determinando y ampliando con el tiempo: teoria general del Derecho y del Estado, filosofia politica, me- 100todologia y légica juridica, etoétera, Pero se trata de un ideal dificilmente sleanzable; sin contar con qve, por una sola ver, el homenaje ala tradielén no me parece del todo ruinoso. Incluso ofrece algunas ventajas: en el fondo, la tarea de la filosofia del Derecho, desde el punto de vista diddctico, es la'de romper los diques qe mantienen a las disciplinas juridicas tradicionales en el cembalse artificial de un sistema positivo. Este objetivo puede ser mejor cum- plido minando la presa por varias partes a la ver: lo que puede hacerse con mayor éxito y fuerza de penetracién por una disciplina unitaria, al menos académicamente, que por muchas disciplinas distintas, cada una por su cuenta. iol