UNIVERSIDAD CATOLICA ANDRES BELLO DIRECCION GENERAL DE LOS ESTUDIOS DE POSTGRADO AREA DE DERECHO ESPECIALIDAD EN DERECHO DEL TRABAJO REGIMEN DE RESPONSABILIDADES DEL EMPLEADOR EN LA LEY ORGANICA DE PREVENCION, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (LOPCYMAT DEL 26 DE JULIO DE 2005) Trabajo Especial de Grado, para optar al Grado de Especialista, en Derecho del Trabajo. Autor: Ignacio T. Andrade Monagas Asesor: Freddy O. Caridad Mosquera Caracas, 10 de octubre de 2007INDICE INTRODUCCION....... ee A RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR: CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO ........ foe a 7 A. Definicién de medio ambiente de trabajo, riesgos y condiciones seguras de trabajo. seseeeesttnsvnsee 8 B. El empleador como deudor de seguridad: deberes y obligaciones generales 29 C. Deber del empleador a proveer un ambiente de trabajo seguro y saludable como presupuesto de sus responsabilidades por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales. 38 D. Deberes y obligaciones del trabajador en materia de seguridad y 39 salud en el trabajo. a 1. Participacién, cogestion y corresponsabilidad...............0++-40 2. Obligaciones exigibles individualmente a los trabajadores......45 RESPONSABILIDADES DEL EMPLEADOR POR ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES OCUPACIONALES CON ANTERIORIDAD A LA LOPCYMAT DE 2005..........-+ ssenst OB A. Normativa aplicable para el establecimiento de responsabilidad de! empleador por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, con anterioridad a la LOPCYMAT de 2006.........56 B. Responsabilidad objetiva del empleador derivadas de la teoria del riesgo social bajo las normas anteriores a la LOPCYMAT 2008...59 1. La Ley del Seguro Social........:.+:cesstesrssssessesseersernses6O 2. Titulo VIll de la Ley Organica del Trabajo. 64 C. Responsabilidades en la LOPCYMAT de 1986. 73 iii1. Responsabilidad subjetiva por hecho ilicito y requisitos de imputabilidad: infraccién y conocimiento del peligro.............73 2. Responsabilidades administrativas: infracciones y SANCIONES.......e-s00e But = 81 3. Responsabilidades penales........ssssssees aha D. Responsabilidades bajo el Cédigo Civil 2 94 1. Responsabilidad subjetiva (hecho ilicito) por dafios materiales (lucro cesante, dafio emergente......... Hae 94 95 2. Dafios morales (responsabilidad objetiva).... EL REGIMEN DE RESPONSABILIDADES BAJO LA LOPCYMAT DE POO SPINOR. acesevsruassssusossseesen eee eee erate A. Definicin de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Ocupacionales en la nueva normativa. 103 B. Normativa aplicable a partir de la LOPCYMAT 2005............0.0144 1. La responsabilidad objetiva en el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo del Sistema de Seguridad Social... se eco e 117 a. La Ley Organica del Sistema de Seguridad Social y la LOPCYMAT. wT b. Subrogacién en la responsabilidad objetiva del empleador: casos en que no opera la subrogacién..... 421 c. Vigencia del titulo Vill de la Ley Organica del Trabajo......125 2. Responsabilidades en la LOPCYMAT de 2005. i 126 a. Responsabilidades administrativas: _infracciones yy BANGIONGB:ccssveerseesessorevvinnonveoveesnagriva enon 7 b, Responsabilidad subjetiva por hecho ilicito: naturaleza del dafto reparado, requisitos de imputabilidad, relacién causal y criterios de gradacién de la indemnizaciOn...........00s000135c. Responsabilidades penales... as varervet rivet 3. Responsabilidades por aplicacin del Cédigo Civil: Remision expresa de la LOPCYMAT 2008 al Cédigo Givil........---..-..160 4. Sintesis de la procedencia de responsabilidades pecuniarias del empleador detivadas de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales con posterioridad a la LOPCYMAT de 2005. rescetrerresesorSt® C. Recargo prestacional: ¢Solapamiento de responsabilidades?....178 D. Casos particulares en la imputacién de responsabilidades: responsabilidad solidaria de la empresa contratante o beneficiaria con sus contratistas, intermediarios y empresas de trabajo temporal. 2 . ene veeenaeeee 1-1 87 IV. CAUSALES DE EXCLUSION © ATENUACION DE LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR BAJO LA LOPCYMAT.. 97 A. La culpa del trabajador como causal de exclusién o atenuacién de fa responsabilidad subjetiva del empleador: Dolo, imprudencia profesional e imprudencia temeraria 197 B. Otras causales de exclusién de responsabilidad subjetiva del empleador: hechos de terceros y caso fortuito 0 de fuerza MAYOF..sosscescececessseesteeeissnesseeteenevssns pesecesvansasseeeeneee 214 C. Responsabilidad objetiva por accidentes de trabajo 0 enfermedad ocupacional: causas de exclusién. eevee TO CONCLUSIONES. 2 He 227 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS. : a 231Tabla No. 1 Figura N° 4 Figura N° 2 Tabla N° 2 Tabla N°3 Figura N° 3 LISTAS DE TABLAS Y DE FIGURAS. Principales convenios de la Organizacién Internacional del Trabajo (OIT) en materia de seguridad y salud en el trabgjo..... BaD eaneepe vin nnereiiecmemne eS Condiciones de trabajo adecuadas «bajo la LOPCYMAT...... 36 Régimen indemnizatorio por contingencias ocupacionales bajo a vigencia de la LOPCYMAT de 1986. Normativa ~ Desarrollo Jurisprudencial. = a) Cotizaciones y aportes de empleadores y trabajadores al Seguro Social Oblgtoro, bajo la Ley del Seguro Social y su Reglamento General........00.0++ hea dest8S Categorias de riesgos para el cdlculo de las cotizaciones al Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (articulo 94 LOPCYMAT 2008)......:ss:sssessessesssesseetsesssss 420 Comparativo de sanciones penales entre la LOPCYMAT de 2005 y la de 1986... TERE SCAT ASD viUNIVERSIDAD CATOLICA ANDRES BELLO DIRECCION GENERAL DE LOS ESTUDIOS DE POSTGRADO AREA DE DERECHO ESPECIALIDAD EN DERECHO DEL TRABAJO REGIMEN DE RESPONSAGILIDADES DEL EMPLEADOR EN LA LEY ORGANICA DE PREVENCION, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (LOPCYMAT DEL 26 DE JULIO DE 2005) Autor: Ignacio T, Andrade Monagas Asesor: Freddy Caridad Mosquera Fecha: Junio 2007 RESUMEN E! 26 de julio de 2005 fue publicada en Gaceta Oficial la LOPCYMAT, texto legal que requiere ser analizado tanto por empleadores como trabajadores, en relacién a la normativa sobre salud ocupacional, prevencién, condiciones y medio ambiente de trabajo, las normas administrativas del INPSASEL, el establecimiento de responsabilidades y consecuentemente la obligacién de indemnizar el dafio y sanciones administrativas y penales, ante la ocurrencia de contingencias ocupacionales derivadas de la infraccién a tales normas. De tal manera que en el presente trabajo nos preguntamos cudles son fos, supuestos de imputacién y procedencia de las responsabilidades del empleador tomando como base la LOPCYMAT del 26 de julio de 2005, y tiene por objeto general la determinacién de tales supuestos. El trabajo sera una investigacién documental de corte monografico a un nivel descriptivo, que pretende ser un instrumento que beneficie tanto a los trabajadores como a los empleadores, proporcionandoles informacién y orientacion, acerca de sus obligaciones, deberes, derechos, acciones y las sanciones contempladas en la LOPCYMAT. Descriptores: Derecho del Trabajo y Seguridad Social; Medio ambiente de trabajo; Seguridad y salud en el trabajo; Riesgos laborales, Responsabilidad de los empleadores.INTRODUCCION La proteccién del trabajador, dentro del medio ambiente en que presta sus servicios por orden y cuenta de su patrono 0 empleador, ha sido y es una preocupacién central del Derecho del Trabajo y de! Derecho de la Seguridad Social, desde perspectivas distintas aun cuando complementarias. La Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 38.236 del 26 de Julio de 2005 (LOPCYMAT de 2005), es una ley tanto laboral como de seguridad social, y advierte por tanto el problema de las condiciones de trabajo a partir de ambas disciplinas del derecho social: - Como normativa laboral, que regula las condiciones de trabajo que el empleador impone, enfocéndose en la prevencién de accidentes y enfermedades de origen ocupacional, la promocién del trabajo seguro y la responsabilidad subjetiva de! empleador, esto es la que se deriva de su actuacién culposa;.y - Como regulacion de seguridad social, que se ocupa del trabajador que haya sufrido una contingencia ocupacional que resulte en algtin grado de discapacidad, 0 de su familia en caso de producirse la muerte, derivadade la responsabilidad objetiva del empleador, sin interesarse en si tal contingencia fue el producto de la actuacién culposa del empleador o si se produjo atin cuando éste dio cumplimiento a fa normativa sobre seguridad y salud en el trabajo, respondiendo en términos generales a la teoria del riesgo social, desplazando tal responsabilidad hacia *... la seguridad social, distribuyendo las pérdidas derivadas de los dafios entre un ntimero tan grande de personas que practicamente a cada una toque una parte infima en la reparacién...” (Tinoco, 1988, 37) Lo anterior, el establecimiento de responsabilidades a cargo del empleador por los accidentes y enfermedades acaccidas a sus trabajadores por o en ocasi6n a las condiciones en que se ven obligados a prestar sus servicios, es el resultado de un largo proceso histérico cuyo punto de partida fue el establecimiento de la relacién “causa-efecto” entre determinadas ocupaciones y sus consecuencias sobre la salud (Bernal 1996, 35). En este sentido, desde la antigiedad se venian haciendo estudios y dictando algunas normas que podrian tomarse como antecedentes histéricos de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo (Ortega, 1998), pudiéndose resefiar, haciendo una sintesis de lo expuesto por Bemal (1996, 35 - 36), los siguientes antecedentes historicos de la salud laboral.En fa antigdedad, Hipécrates, en el siglo IV a.C., y Pilino el Viejo en ef siglo |, trataron los efectos del plomo sobre la salud de los mineros que lo extralan, el primero describiendo sus enfermedades, y el segundo ya presoribiendo el uso de mascarillas para la prevencién del saturnismo Aristételes traté sobre las enfermedades de los atletas y su prevencién, y Platén describié las deformidades éseas que observaba en trabajadores dedicados a ciertas actividades. Otros antecedentes referidos por el citado autor son Lucano y Silio Italico (siglo 1), que refirieron algunos padecimientos de mineros de oro; y Avicena (908-1037), también en materia de las afecciones causadas por el plomo. En el Renacimiento, se refieren varios estudios relatives a los efectos y enfermedades contraidas en ocasién de la fundicién de metales, particularmente por la inhalacién de humos y vapores de plomo y mercurio 0 el contacto con éste (Ellenbog, en el afio 1473 y Paracelso en obra publicada en 1567, tras su muerte, citados por Bemal, 1996, 34 y 35), asi como relativas a enfermedades pulmonares observadas en los mineros derivadas de la inhalacién de polvo y los accidentes de trabajo que les acaecian (Agricola, citado por Bernal, 1996, 35)* Mencién aparte merece Bernardino Ramazzini de Carpi, gracias a cuya obra titulada “De Morbis Artificum Diatriba" (Trabado de las enfermedades de los artesanos), publicada en 1700, es considerado el padre de la medicina del trabajo. Ramazzini en dicha obra, que constituye "...el primer trabajo detallado en enfermedades ocupacionales, describié los peligros para la salud de quimicos irritantes, polvo, metales y otros agentes abrasivos encontrados por trabajadores en 52 ocupaciones” (Collegium Ramazzini, 2006) Sin embargo, no es hasta la Revolucién Industrial, y el aumento de la incidencia de accidentes y enfermedades ocupacionales, que se inicia realmente el estudio y normativa de la seguridad en el medio ambiente de trabajo, principalmente por presiones de los movimientos obreros (Romero, 2006), De esta manera, tal como lo refiere Bernal (1996, 36), el movimiento sindical, luego de superada una primera etapa donde las exigencias reclamadas se limitaban basicamente a aumentos salatias y disminucién de la jomada de trabajo pasa a obtener logros significativos en materia de seguridad y salud en el trabajo, conjugandose con tres factores que fueron determinantes en el desarrollo de esta materia:En primer lugar, la aparicion de *...movimientos asociacionistas directamente dirigidos a la consecucién de logros en la mejora de las condiciones laborales, prevencin y lucha contra accidentes y enfermedades....", como la “Asociacion para la Prevencidn de Accidentes” creada en Francia en 1867; En segundo término, el dictado de normas sobre la materia, siendo la primera de ellas el Reglamento de la Industria de 1833, dictado en el Reino Unido “..,norma legal sobre prevencién laboral que, ademas, cre6 la primera inspeccién gubernamental de fabricas”; y, por ultimo, Factores de cardcter econémico, surgidos cuando las compafias de seguros se percataron *..de que sus gastos serian menores si disminuyesen los accidentes y las enfermedades, lo que podia conseguirse utilizando medios técnicos 0 personales de proteccién...", que en algunos casos tan solo implicaba el cumplimiento de la normativa ya existente, por lo que procedieron a exigir a sus clientes, a efectos de la cobertura, la utilizacién por sus trabajadores o la implementacion en el sitio de trabajo, de implementos y medidas de seguridad.Con el avance de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo, se desarrollaron igualmente instituciones juridicas, tanto de ambito interno de Jas naciones como de ambito intemacional, especificamente destinadas a resarcir el dafio causado a los trabajadores o a sus familias por la ocurrencia de accidentes 0 enfermedades en el ambito del trabajo, tanto desde la perspectiva de la obligacién del empleador de reparar el dafio cuando su conducta culposa (inobservancia de la normativa) lo haya ocasionado; como desde una perspectiva social, que como se dijo al principio de este acapite, no responde, es independiente, a la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente o de la enfermedad. La relevancia de! desarrollo de estas instituciones relativas a la responsabilidad de empleadores, se deriva de la inadecuada respuesta del derecho comtin continental y anglosajén ante situaciones especificas que se presentan en accidentes y enfermedades ocurridos en el Ambito del trabajo 0 de la necesidad de garantizar la capacidad del empleador de reparar el dato causado. De esta manera, en el Reino Unido fue dictado el Employers Liability Act (Estatuto de Responsabilidad de los Empleadores) de 1880. En otfos paises se desarrollaron normas relativas al seguro obligatorio (publico 0 privado) de los trabajadores ante contingencias ocupacionales, asi: Alemania (1884), Austria (1887), Noruega (1894), Francia (1898), Dinamarca (1897, normativa que contemplaba la responsabilidad del empleador, pudiendo ésteasegurarse), Italia (1898) y Espafia, en el afio 1900 (The 1911 Encyclopedia, 2008) A nivel intemacional, la regulacién en materia de condiciones y medio ambiente de trabajo, se inicia en 1919 con el Tratado de Versalles, documento en el cual se crea la Organizacion Internacional del Trabajo (OIT). En este sentido, la Constitucién de la OIT en 1946 (que incorpora la Declaracién de Filadelfia de 1944) manifiesta en su preambulo: “Considerando que la paz universal y permanente sdlo puede basarse en la justicia social; Considerando que existen condiciones de trabajo que entrafian tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran numero de seres humanos, que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonia universales; y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo concemiente a Teglamentacion de las horas de trabajo, fijacién de la duracion maxima de la jornada y de la semana de trabajo, contratacién de la mano de obra, lucha contra el desempleo, garantia de un salario vital adecuado proteccién del trabajador contra las enfermedades, sean 0 no profesionales, y contra los accidentes del trabajo, proteccién de los nifios, de los adolescentes y de las mujeres, pensiones de vejez y de invalidez, proteccién de los intereses de los trabajadores ocupados en el extranjero, reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor y del principio de libertad sindical, organizacién de la ensefianza profesional y técnica y otras medidas andlogas; Considerando que si cualquier nacién no adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta omisién constituiria un obstaculo a los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios paises...” (Resaltado afiadido)"La OMT, en cumplimiento de los principios contemplados en el preémbulo de 7 su constitucién, ha celebrado mas de 70 Convenios (de los 185 convenios de fa OJT) que tratan la materia de seguridad y salud en el trabajo (OIT, "Programa InFocus de Seguridad y Salud en el Trabajo y Medio Ambiente, - 2006) Entre estos convenios, encontramos los que se sefialan en la siguiente Tabla No. 01: TABLA N°1 __ PRINCIPALES CONVENIOS DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL _ DEL TRABAJO (OIT) EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO [Ato No. y Tema del Convenio Ratificacion por | Convenio Venezuela | hi 1921 Convenio N° 12 sobre la indemnizacién NO | por accidentes del trabajo en la Io agricultura ‘Convenio N° 17 sobre la indemnizacion NO por accidentes de trabajo Convenio N°48 sobre las enfermedades NO hi profesionales 7825 Convenio N° 49 Convenio sobre la 20-17-1944 iP igualdad de trato (accidentes de trabajo) | 1934 Convenio N° 42 sobre enfermedades NO fe profesionales (revisado) | 1952 Convenio N° 102 sobre la seguridad 05-11-1982 ic social (norma minima, parte IV) i 1962 Convenio N° 418 sobre la igualdad de 05-14-4982 | trato (seguridad social, Articulo 2.9) “1864 |Convenio N° 1421 sobre las prestaciones 10-08-1982 en caso de accidentes de trabajo yNo. y Tema del Convenio Ratificacién por ] Venezuela | enfermedades profesionales 1981 ‘Convenio N° 155 sobre la seguridad y NO) salud de los trabajadores Convenio N? 159 sobre la readaptacién NO profesional y el empleo (personas invalidas) 1985 Convenio No. 161 sobre los servicios de NO salud en el trabajo IT, afio 2006 Venezuela (e Hispanoamérica) se consideran como antecedentes hist6ricos del derecho del trabajo y de la normativa sobre seguridad y salud *n el trabajo, las Leyes de Indias (Alfonzo-Guzman, 2004, 35), recopilacion lisposiciones ordenada por Real Cédula de 1680 promulgada por Carlos e dichas leyes, de conformidad con Alfonzo-Guzman (2004, 37-38), se ron disposiciones sobre las condiciones que se debian observar en el abajo de los aborigenes, entre las cuales encontramos normas relativas al jo de mujeres y nifios, exenciones de responsabilidad de los aborigenes10 cuando no obraren con malicia y diversas prohibiciones todas referidas a la proteccién de la salud o la vida de los aborigenes. En toda la época postcolonial venezolana, particularmente en las provincias, y hasta el siglo XX pueden ser ubicadas numerosas normas relativas a algun aspecto del trabajo prestado por cuenta de otro, algunas de las cuales se felacionan con las condiciones en que estos eran prestados, tales como limitaciones de jornadas y descanso. En las leyes de Minas (1904, 1909 y 1915), se contemplan normas particulares al trabajo en dicha actividad, siendo de recalcar la Ley de Minas de 1915 que contempla por primera vez la obligacién del patrono de indemnizar a los trabajadores que sufrieran un accidente de trabajo, pero limitado al Ambito de aplicacién de la misma. Por su parte, la Ley de Talleres y Establecimientos Publicos de 1917, contemplé la obligacién del patrono de garantizar condiciones de seguridad del trabajador y la higiene (ventilacién, aseo, salubridad) del sitio de trabajo La responsabilidad patronal de indemnizar a los trabajadores por accidentes de trabajo o enfermedades ocupaciones se establece por primera vez de manera general en la Ley del Trabajo de 1928, basada en la responsabilidad civil contractual por la institucién del arrendamiento de servicios, que hacen jonsable al *...patrono (arrendador)...del riesgo en todo caso, salvo en el culpa del obrero o sirviente...” (Alfonzo-Guzman, 2004, 43 - 44), esto es jonsabilidad objetiva del patrono. la Ley del Trabajo de 1936, que deroga Ia anterior y que con diversas as se mantuvo vigente hasta 1991, se regula tanto la materia de giene y seguridad industrial como la de riesgos profesionales (Calatrava y Caldera, 1936, 3-4). los citados autores en la exposicién de motives de la referida Ley que, sobre la primera, se imponen *...al patrono medidas sobre higiene y guridad que en definitiva redundaran en su provecho, en razén de la inucién de los riesgos profesionales"; asi como que en materia de profesionales, se incluye un titulo que la propia Exposicion de 0s de la referida Ley consideré como provisional, por razén de que ella a establece la obligacién del Estado de cubrirlos a través de un seguro ‘social, asi como deficiente por contemplar indemnizaciones en forma de capital “...cuando hoy dia esté més aconsejado el sistema de renta..., endo esperar los resultados de estudios para la implementacién del ido seguro social. Tal provisionalidad se mantiene aun hoy en dia, para ellos casos no cubiertos bajo la Ley de! Seguro Social Obligatorio, como eré en el desarrollo del trabajo de investigacién objeto de este proyecto.En 1986 se promulga la primera Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT-1986, Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela, 3.850 Extraordinario Julio 18 de 1986), cuyo objeto fue el de *...garantizar a los trabajadores, permanentes y ocasionales, condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades fisicas y mentales” (Art. 1), estableciendo obligaciones y deberes a cargo fundamentalmente del empleador, asi como sanciones administrativas por su incumplimiento, sanciones penales @ indemnizaciones (denominadas sanciones indemnizatorias en dicho texto) a favor de los trabajadores o sus causahabientes (en los términos de la referida ley derogada) cuando tal incumplimiento derive en accidentes u enfermedades que ocasionen la muerte 0 incapacidades en el trabajador, siempre que el empleador haya actuado u omitido actuar en conocimiento de la situacién de peligro (Art. 33), estableciéndose asi la responsabilidad subjetiva o por culpa del empleador. Esta Ley, por razones que no vienen al caso tratar, no tuvo verdadera aplicacién, excepto en lo que se refiere a reclamos judiciales de las indemnizaciones que ella contemplaba por la ocutrencia de accidentes de trabajo 0 enfermedades ocupacionales, contingencias que precisamente la Ley pretendia evitar13 En el afio 2005 se promulga la LOPCYMAT de 2008, la cual tiene por objeto tegular de manera uniforme y completa toda la temdtica de las condiciones de trabajo que deben imperar en el medio ambiente de trabajo (Art. 4), el cual encuentra rango constitucional a partir de 1999, al tratar la Constitucién de la Repiblica Bolivariana de Venezuela (CRBV- publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 4.453 Extraordinario, Marzo 24 de 2000) la materia desde varias épticas: en cuanto a las condiciones de trabajo: como obligacién de los patronos y como deber del Estado (Art. 87); y en cuanto al tratamiento de los trabajadores que hayan suftido una contingencia de origen ocupacional, coma un abjetivo del Sistema de Seguridad Social (Art. 86). Ley Organica de! Sistema de Seguridad Social (LOSSS, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N* 37.600 Diciembre 30 de 2002), donde se enmarca el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo regulado por la LOPCYMAT de 2005, dispone que la seguridad social es un derecho humano y social fundamental e irrenunciable (Art. 4), asi como que dicha Ley, la LOPCYMAT de 2005 y sus reglamentos regulan todo lo concemiente a esa materia (Art. 99 LOSSS), es decir desde la prevencién y las condiciones que deben imperar en el medio ambiente de trabajo, pasando por la atencién del trabajador que hayasufrido una contingencia de origen ocupacional, incluyendo la atencién integral a su salud y la de sus descendientes cuando nacieran con patologias ocasionadas por enfermedades ocupacionales, su rehabilitacién, su recepacitacion para el trabajo y reinsercién laboral, las prestaciones dinerarias cubiertas por la seguridad social, hasta las responsabilidades y sanciones tanto del empleador como de los trabajadores (Art. 94 LOSS). A tales efectos, la LOSSS (Art. 148), ordend la reforma de la LOPCYMAT de 1986, a fin de adaptarla a sus disposiciones y que sea la Ley Especial que Tegulara el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, la cual ha debido aprobarse antes de! 30 de junio de 2003 y no lo fue como se ha visto, hasta el 26 de julio de 2005. La determinacién del tratamiento que otorga la Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo a la responsabilidad de los empleadores por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, constituye e! objeto general del presente trabajo de investigacién, a cuyos efectos se deberd identificar la relacién entre el deber del empleador de proveer un medio ambiente de trabajo seguro y saludable con la imposicién de responsabilidades por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales.; determinar el regimen de imputacién de responsabilidades a los empleadores antes de la vigencia de la LOPCYMAT de 2005; identificar el15 jimen de imputacién de responsabilidad de! empleador por accidentes de y enfermedades ocupacionales bajo la LOPCYMAT de 2005; linar los elementos que configuran la culpa del empleador en materia dentes y enfermedades ocupacionales y como influye la conducta del jor en la determinacién o Ia disminucién de responsabilidades al dor, asi como las causas extrafias al empleador. Igualmente, tendra acién particular la relacién existente entre las determinaciones 1adas por los érganos de la Administracién del Trabajo con la posterior putaci6n de responsabilidad al empleador. portancia del tema objeto del presente trabajo de investigacién estriba | profundo proceso de cambios que experimenta Venezuela de su laboral y de seguridad social, lo cual ha creado y creara un nuevo 1a de relaciones entre las empresas y sus trabajadores y las empresas , ¥ que involucra mayores controles, mas obligaciones formales les, mayor fiscalizacién, creacién o fortalecimiento de los érganos de ntrol y un nuevo conjunto de sanciones de tipo civil, administrativo y penal. | LOPCYMAT de 2005, es el texto legal que, en el contexto de la reforma indicada, representa el mayor impacto para los trabajadores y adores, por la cantidad de obligaciones nuevas que impone a su cargo, iciones por su incumplimiento, los pardmetros para la imputacion de16 piidades y, consecuentemente, del establecimiento a cargo del rde indemnizaciones y sanciones penales. cuestion de la responsabilidad del empleador por contingencias jonales no puede ser tratada aisladamente, por cuanto la misma no es sino efecto de una serie de condicionamientos, segun el tipo de jilidad de que se trate. Es por ello, que el aporte del presente jo consiste en el estudio e identificacién de los derechos y deberes } contemplados en la LOPCYMAT, tanto respecto a los dores como en relacién a la Administracién del Trabajo y la Seguridad como mecanismos de prevencién de accidentes de trabajo y jades ocupacionales y, a la vez, condicionantes de las ablidades que por cuya ocurrencia puedan serles imputadas.Il _ RESPONSABILIDAD DEL EMPLEDOR: CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO A los fines del presente trabajo de grado, esto es, la determinacién de los tos de imputacién y procedencia de responsabilidades de los mpleadores tomando como base la LOPCYMAT que entré en vigencia el 26 julio de 2005, resulta esencial de manera previa delimitar el Ambito en que -presentan los fundamentos de tal responsabilidad, En tal sentido, la normativa que rige la materia de condiciones y medio “ambiente del trabajo tiene por finalidad fundamental la salud del trabajador, bien sea su mantenimiento mediante acciones de promocién y prevencién en el medio ambiente de trabajo, bien sea su restitucién mediante acciones de ‘tehabilitacion una vez que se ha producido un accidente de trabajo 0 una enfermedad ocupacional, La salud, por su parte, ha de entenderse, segun la Organizacién Mundial de la Salud, “...no solo como la ausencia de enfermedad, sino como el estado completo de bienestar fisico, mental y social” de una persona (Lopez y Blasco, 2004, 15). Eltrabajo, considerado de manera amplia como ocupacién y no solo fimitado al ambito laboral, es una de las circunstancias que influyen de manerasignificativa en el mantenimiento, 0 perdida segiin la perspectiva, de la salud de las personas, al significar la realizacién de procesos que conlleva al desgaste de los sentidos o facultades que se dedican a las actividades propias de la ocupacién, o por significar que, a raiz de las condiciones en que se efectud tal dedicacién, se hayan sufrido accidentes o adquirido enfermedades limitantes de las referidas facultades. De todo lo antes dicho, resulta preponderante establecer el ambito de procedencia de la responsabilidad del empleador por accidente de trabajo y enfermedades ocupacionales. A, Definicién de medio ambiente de trabajo, riesgos y condiciones seguras de trabajo. E| medio ambiente de trabajo viene determinado por todas las circunstancias, de tiempo, modo y lugar en que los trabajadores prestan sus servicios al empleador. Incluye el medio ambiente de trabajo el lugar especifico en que los trabajadores prestan sus servicios y también los que los rodean, sean o no parte de la empresa pero que pueden tener influencia en las condiciones en que el trabajador presta sus servicios (contaminacién, inseguridad, por ejemplo), los sistemas, procesos, maquinas y mecanismos, la organizacién19 del trabajo y el entorno humano, las sustancias 0 productos utilizados, y el confort y satisfaccién del trabajador en la ejecucién de sus labores, Por lo tanto, a los efectos de este trabajo de investigacién, identificamos el medio ambiente de trabajo como inclusivo de las situaciones que pueden presentarse en el lugar de trabajo propiamente dicho asi como las que se pueden presentar mas allé del mismo (Kohler, 1998, 54.2) por cuanto el ‘objetivo fundamental de la LOPCYMAT es la prevencién de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, estando alli globalizadas todas las obligaciones cuyo incumplimiento pueden dar origen a responsabilidades pecuniarias a cargo del empleador, existiendo la posibilidad de que situaciones inseguras 0 de peligro para los trabajadores no se encuentren relacionadas directamente al sitio de trabajo ni a los procesos utilizados, sino al ambiente que lo rodea y lo afecta. Esta es, ademas, la concepcidn de la LOPCYMAT de 2005 sobre el medio ambiente de trabajo, desde el momento que exige en el numeral 7 de su articulo 53, dentro de las condiciones en que debe ser desarrollado, que se garanticen “...todos los elementos del saneamiento basico en los puestos de trabajo, en las empresas, establecimientos, explotaciones o faenas, y en las areas adyacentes a los mismos...” (Resaltado afiadido).20 Interpretando la LOPCYMAT de 2005, el articulo 10 del Reglamento Parcial de la Ley Orgénica de Prevencién Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de enero de 2007, concurre con la anterior aseveracién. En tal sentido, dispone que por medio ambiente de trabajo se ha de entenderse: “4, Los lugares, locales o sitios, cerrados o al aire libre, donde personas_presten_servicios @ empresas, centros de trabajo, explotaciones, faenas y establecimientos, cualquiera sea el sector de actividad econémica; asi como otras formas asociativas comunitarias de carécter productivo 0 de servicio; o de cualquier otra naturaleza, sean piiblicas 0 privadas, con las excepciones que establece la Ley. 2. Las situaciones de orden socio-cultural, de organizacién del trabajo y.de infraestructura fisica que de forma inmediata rodean la relacion hombre y mujer-trabajo, condicionando la calidad de vida de los trabejadores y las trabajadoras y la de sus familias. 3. Los espacios aéreos, acuaticos y terrestres situados alrededor de la empresa, centro de trabajo, explotacién, faena, establecimiento; asi como de otras formas asociativas comunitarias de caracter productivo ‘ode servicio y que formen parte de las mismas." (Resaltado afiadido) Estas circunstancias de tiempo, modo y lugar determinan situaciones de Tiesgos de ocurrencia de eventos que pueden afectar la vida, salud o integridad fisica 0 psicolégica del trabajador, que siendo futuros e inciertos, son de posible prevencién. Asi, el riesgo laboral es un concepto probabilistico, que conforme al articulo 1, literal e, de la Decisién 584 dé la Comunidad Andina de Naciones, consiste en la *Probabilidad de que la exposicién a un factor ambiental peligroso en el trabajo cause enfermedad o lesion”| materia de seguridad y salud en el trabajo, el nivel ideal es el de riesgo lo, es decir lograr que mediante medidas preventivas adecuadas a la fad del riesgo se elimine la posibilidad de su materializacién en una nntingencia de origen ocupacional. En el otro extremo, estaria la situacién de peligro, configurado por el riesgo grave e inminente de que ocurra un aocidente de trabajo o se adquiera una enfermedad ocupacional. En el Btmine medio, encontrames l riesgo aceptable, que ha sido definido como *. ,aquél con una limitada posibilided de que se actualice en accidente, con unas consecuencias poco importantes y una escasa frecuencia de repeticién del riesgo 0 del tiempo de exposicion por parte del trabajador’ (Lopez y Blasco, 2004, 23). Eticamente, la existencia del riesgo sera aceptable, en los términos antes referidos, sélo cuando los mismos sean inherentes o consustanciales a la actividad desarrollada por el trabajador, de forma que la técnica 0 tecnologia existente no los pueda eliminar, sino limitar las posibilidades de su ocurrencia. De lo anterior, podemos identificar lo que, a los fines de la seguridad y salud laborales, se deben entender como “condiciones de trabajo", esto es: las circunstancias en que un trabajador realiza sus labores (sea que lo haga bajo dependencia y por cuenta ajena, o se trate de un trabajador no dependiente y por su propia cuenta) en relacién a los riesgos presentes en el medio2 ambiente de trabajo. Por resultar innecesario a los efectos de la presente monografia entrar en la discusién doctrinal sobre el significado de la expresién “condiciones de trabajo", entenderemos por ella de manera estricta, *...las modalidades de ejecucién de la prestacién de trabajo, feguladas por el empleador dentro del marco de su poder de direccién, eyentualmente corregidas por la Ley o las convenciones colectivas y que influyen sobre el tiempo, la organizacién, el ambiente fisico y psicolégico del trabajo” (Bounce, citado por Jaime, 2005, 191). Se deriva asi la intima e indisoluble relacién existente entre medio ambiente de trabajo, riesgos laborales y condiciones de trabajo, siendo que el primero *ctea! los riesgos y la necesidad de su prevencin y control, de lo cual dependeré que las condiciones de trabajo sean 0 no seguras. Seran estas seguras, cuando sean adecuadas para prevenir la materializacién del riesgo en un accidente o enfermedad, lo cual se logra en téminos legales con el cumplimiento de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo, tanto de aplicacién general (LOPCYMAT y Reglamentos, por ejemplo), como de aplicacién especifica a una determinada actividad Enel caso de los trabajadores no dependientes, es decir segun los define el atticulo 40 LOT, aquellos que viven *...habitualmente de su trabajo sin estar en situacién de dependencia respecto de uno o varios patronos" y que23 prestan sus servicios por cuenta propia (atticulo 39 LOT), ellos mismos deciden las condiciones seguras o inseguras en que ejecutan su labor, por cuanto son ellos los que imponen sus procesos. Por lo anterior, la LOPCYMAT de 2005 excluye a estos trabajadores de las. ‘coberturas del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (al set los riesgos laborales auto-impuestos, el Régimen que no es mas que un sistema de aseguramiento publico no los puede cubrir sin comprometer Gfavemente su estabilidad y equilibrio financiero y actuarial), asi como de su régimen indemnizatorio en caso de accidentes de trabajo o enfermedades ‘ocupacionales, al no haber un agente causante del dafio distinto al propio trabajador no dependiente. No olvida el Estado, sin embargo (articulo 87 CRBV) al menos a nivel de precepto legal, sus responsabilidades relativas a estos trabajadores, respecto alos cuales tiene el deber de formarlos en materia de seguridad y salud en el trabajo, de atender su salud y procurar su rehabilitacién, de capacitarlos y Teinsertarios en el mercado laboral e incluso de proveeries prestaciones dinerarias, pero a través del Régimen Prestacional de Pensiones y Otras Prestaciones Dinererias, a opcion del trabajador no dependiente en cuanto a su afiliacién y cuya ley rectora lamentablemente no ha sido aprobado a la fecha. De alli lo dispuesto en el tercer parrafo del articulo 4 de la LOPCYMAT24 de la LOPCYMAT, que limita la aplicacién de la Ley a los trabajadores no dependientes, respecto a "...las materias de promocién de la seguridad y la salud en el trabajo y de la prevencién de los accidentes de trabajo y de las enfermedades ocupacionales y otras materias compatibles, asi como el estimulo e incentivos de programas para la recreacién, utilizaci6n del tiempo fibre, descanso y turismo social...” En relacién al trabajo efectuado de manera subordinada y bajo régimen de ajenidad, que comprende los dos principales sujetos de deberes y derechos de la LOPCYMAT de 2005, que son el trabajador y el empleador, se nos presentan ciertas caracteristicas que deben ser sefialadas en tanto que en ellas se encuentran la causa y justificacién de la responsabilidad del empleador por fa ocurrencia de accidentes de trabajo y enfermedades cocupacionales, siendo el estudio de tal responsabilidad el objeto del presente trabajo de investigacién. En tal sentido, en la esencia del contrato de trabajo y de la relacién laboral que surge de dicho contrato se encuentra la prestacién personal de un servicio bajo la sujecién del sujeto prestador del servicio (el trabajador) por orden y en beneficio de otro sujeto, denominado patrono o empleador {attioulos 67 y 39 LOT).25 ‘esencialidad de este elemento para la existencia de un contrato de , Se refleja nitidamente de la definician que de! mismo da la LOT en su articulo 67, al disponer que el “...contrato de trabajo es aquel mediante el sual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneracién’ (Resaltado aftadido). Por lo tanto sin ese elemento no existe relacién de trabajo posible; sin que ello signifique que este elemento €s privativo del contrato de trabajo, pudiendo estar presente en offo tipo de relaciones juridicas. La sola presencia de la prestacién personal de un servicio, sin embargo, hace presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de una relacion de frabajo, esto es, por ley se presume, juris tantum, la existencia del resto de los elementos esenciales y caracteristicos de la relacién que nace de un contrato de trabajo (articulo 65 LOT). La obligacién de prestar el servicio es personalisima por parte del trabajador. En ese sentido, la Sala de Casacién Social del Tribunal Supremo de Justicia establecié en sentencia de fecha 6 de matzo de 2003 (Concetta Paletta De Scalise contra Repuestos Quinta Crespo, C.A.) que: “Ahora bien, la doctrina imperante en materia laboral ha sefialado que el contrato de trabajo ademas de requerir para su existencia los mismos elementos que los contratos de derecho comiin, es decir, consentimiento, objeto y causa requiere para su existencia y validez26 de otros elementos especiales que en principio son los siguientes: la prestacién personal _de servicio, la subordinacion y el salario, elementos éstos que han sido objeto de innumerables estudios y a los cuales se le han sumados otros, en vista de la transformacién y adaptacién de! derecho del trabajo en la realidad social y ‘econémica cambiante. Sin embargo, para el caso que nos ocupa sélo se tocar lo concemiente al elemento de la prestacién personal de servicio. Es asi, que se ha sefialado que el contrato de trabajo es esencialmente personal, es decir, del lado del que presta el servicio es intuitu personae, en cambio, del lado del patrén, este puede cambiar, sin que se extinga la relacién de trabajo..." Asimismo, es infungible, caracter que explica que el servicio debe ser efectuado en forma personal, y no por un tercero, y que la muerte de! trabajador extinga la obligacién nacida del contrato, por no ser transmisible a los herederos. (Nueva didactica de! Derecho del Trabajo. Rafael J. Alfonzo-Guzman. Pag. 76). Asi pues, se feitera el caracter personal en sentido estricto de la obligacién principal del trabajador en el marco de la relacién, ello es asi de tal manera que esa obligacién s6lo puede ser realizada de forma también estrictamente personal...” (Resaltado afiadido) Adicionalmente, como se dijo, la prestacién personal de servicio debe ser ejecutada por el trabajador de manera subordinada y en régimen de ajenidad respecto al empleador. El primero de estos elementos del contrato de trabajo, la “subordinacién" o “dependencia”, esencial a la existencia del contrato de trabajo, mas no Privativo del mismo al encontrarse en alguna medida en otros contratos que involucren prestaciones de servicios de cardcter personal, conlleva una pérdida de libertad del trabajador que se encuentra sujeto a las érdenes de su empleador, por cuanto implica para éste "...el poder de direccién,_ 27 organizacién, vigilancia y disciplina en la unidad jerarquizada que es la ‘empresa, y para el trabajador, la obligacion de obedecer ese poder (Alfonzo- Guzman, 2004, 77). El segundo elemento es el de la “ajenidad” del trabajador con respecto a la ‘ordenacién de los factores de produccién, en los riesgos de la actividad y a los frutos 0 beneficios derivados del servicio que presta, el cual modemamente y cada vez con mayor fuerza se ha venido aceptando como el ‘elemento determinante de la existencia de una relacién de naturaleza laboral, ‘al estar la subordinacién presente en otros contratos de prestacién de ‘servicios, (Sentencia de fa Sala de Casacién Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13/08/2002, caso: Mireya Beatriz Orta de Silva Vs Federacién Nacional de Profesionales de la Docencia-Colegio de Profesores de Venezuela -FENAPRODO-CPV-). © Alinsertarse el trabajador en la organizacién disefiada por el empleador para el cumplimiento de sus fines, queda sujeto (en principio, en materia de ‘seguridad y salud en el trabajo, obligado) a prestar los servicios para los que ha sido contratado en las condiciones impuestas por y en beneficio del empleador. Esta sujecién a los procesos organizados por el empleador, deriva en la exposicién del trabajador a los miliples riesgos de dichos ‘procesos o de los elementos que lo conforman (Alfonso, 1998, 5), a veces“propia actividad y otras derivados de su “...desarreglado nzo-Guzman, 2004, 562), que potencia esos riesgos ) Crea Nuevos 0 distintos riesgos, haciendo que las condiciones inseguras. el trabajo es prestado de manera subordinada y por cuenta de otra ja (el empleador), quien controla los medios y procesos productivos, ndo las condiciones en que el trabajador presta su servicio, es el dor responsable de tales condiciones y, consecuencialmente, de las cuencias que las mismas tengan en la salud e integridad fisica del dor. Todo proceso organizado por un empleador, en mayor o menor dependiendo de la peligrosidad inherente al mismo. y del “orden” en ncuentra organizado, supone un potencial peligro de dafio a la vida, idad fisica, salud o capacidad de produccién de los trabajadores xpuestos a él; y siendo que el disefio de tal proceso es responsabilidad y se cuentra organizado en beneficio del empleador, éste debe responder por los dafios sufridos por sus trabajadores por el hecho o en ocasién al trabajo desarrollado en tales condiciones. Es por ello que el empleador es *... el sujeto central de las obligaciones en materia de prevencién de riesgos laborales...” y el “...sujeto fundamental de las responsabilidades en tal materia” (Montoya, 2004, 307),29 Lo anterior explica tanto la responsabilidad objetiva como la subjetiva del empleador ante la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ‘ocupacional: la primera, por el s6lo hecho de ser el beneficiario del servicio que le presta el trabajador y “adquirente” de los frutos que de él se derivan, y la segunda, configurada cuando en las condiciones en que se presta el trabajo, haya incurrido el empleador en incumplimiento de normas sobre seguridad y salud laboral que sea el causante del accidente o enfermedad de origen ocupacional, determinandose asf su culpa en la ocurrencia, lo cual sera igualmente determinante de responsabilidades penales y administrativas, en este ultimo caso haya 0 no resultado el incumplimiento en un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional. B. El empleador como deudor de seguridad: deberes y obligaciones generales. Elempleador, como ha sido sefialado, es el sujeto principal (mas no ef nico) de obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo derivado tanto de {a relacién contractual con sus trabajadores (por ef sdlo hecho del establecimiento de Ia relacién laboral derivada de tal contrato, con sus notas caracteristicas de prestacién personal de un servicio, bajo dependencia (eujecién) y régimen de ajenidad respecto al empleador), como del ordenamiento juridico que, por una parte, estatuye la obligacién contractualy por la otra consagra obligaciones del empleador en esta ala sociedad y al Estado propiamente dicho. juridad a cargo del empleador y respecto a sus trabajadores manera inherente, def contrafo de trabajo, siendo su causa de interrupcién legitima por el trabajador del to de su principal obligacién contractual, esto es la prestacién del udiendo rehusarse a trabajar, o alejarse de una condici6n insegura mpir una tarea o actividad de trabajo cuando, basandose en su y experiencia, tenga motivos razonables para creer que existe un inminente para su salud o para su vida (numeral 5, atticulo 53 q ualmente es causa de terminacién unilateral del contrato de trabajo pido retiro justificado), por incumplimiento del trabajador o del npleador de tales obligaciones que conlleven omisiones 0 acciones "...que jen gravemente a la seguridad o higiene del trabajo...” en los términos de ‘Ios literales “d" y “e” del articulo 102 y del literal “e” del articulo 103 de la Ley Orgénica de! Trabajo, respectivamente. De esta obligacién contractual se derivan tanto la responsabilidad objetiva del empleador (haya o no incumplimiento de sus obligaciones, y que en términos generales es asumida por la seguridad social contra la cotizacién de los empleadores) como su31 responsabilidad subjetiva (por culpa, determinada de su incumplimiento de la normativa sobre la materia de seguridad y salud en el trabajo cuando sea el ‘causante de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, esto es que haya el empleador incurrido en un ilicito laboral, concepto que se desarrollara mas adelante). Iguaimente, el empleador se encuentra en el deber de cumplir con la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo (tanto en el contexto de la relacion de trabajo como en el se la seguridad social) respecto al Estado como garante de tal cumplimiento, Se trata, por tanto, como lo sefiala Montoya (2003, 403), de un deber de seguridad y salud laborales a cargo basicamente del empleador y que “tiene una doble y clésica proyeccién...”, la de *...una obligacién privada, contractual ... de cuyo incumplimiento derivan responsabilidades indemnizatorias, y al tiempo de un deber juridico publico frente al Estado (deber de cumplir la <>...) de cuya infraccién derivan responsabilidades administrativas e incluso penales...” En Venezuela, tal deber de proteccién del empleador, en su doble faceta especificada, encuentra rango constitucional en los articulos 87 y 86 CRBV,32, al disponer el segundo parrafo de la primera disposicién mencionada que es cbligacién de cada patrono garantizar a sus trabajadores condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuadas; siendo el Estado Tesponsable de adoptar medidas y crear instituciones con la finalidad de control y promocién de tales condiciones adecuadas, de cuyo incumplimiento se deriva la responsabilidad por culpa (subjetiva) del empleador; y en cuyo deber igualmente se fundamenta la disposicién del articulo 86 constitucional teferida a los riesgos laborales como una de las contingencias objeto de cobertura por el sistema de seguridad social, que no es mas, en esta materia, gue la asuncién por el Estado, a través de un mecanismo de aseguramiento piiblico al cual contribuyen los empleadores, de la reparacién debida por ‘éslos a los trabajadores que hayan suftido contingencias ocupacionales derivada de su responsabilidad objetiva, esto es aquella que se nace del sélo hecho de ser el beneficiario del servicio prestado en condiciones de subordinacién y por su cuenta, sin consideraciones relativas a su culpa en la ‘ocurrencia de la contingencia. Estas disposiciones constitucionales, se encuentran desarrolladas fundamentalmente en la LOSSS, la LOPCYMAT de 2005, la LOT (en aspectos propios del objeto de esta Ley, y otros vigentes mientras sea creada la Tesoreria de Seguridad Social de conformidad con la LOSSS) y la ‘Ley del Seguro Social, publicada en la Gaceta Oficial de la Reptiblica de33 Venezuela N° 4.322 Extraordinario del 3 de Noviembre de 1991 (de forma transitoria, en espera de la operatividad plena de la LOSSS y la LOPCYMAT de 2005). De tal manera, el deber del empleador en la materia de seguridad y salud en 1 trabajo, consiste en proveer y garantizar a sus trabajadores condiciones de trabajo adecuadas. Ahora bien, {qué debe entenderse por tales? De lo dicho en el acdpite anterior, resulta evidente que las condiciones de trabajo serén adeouadas cuando de a forma o circunstancias en que el trabajador preste el servicio se elimine la posibilidad de ocurrencia en una contingencia de origen ‘ecupacional (riesgo nulo) o, al menos, se preste con una limitada posibilidad de que ésta ocurra, y que cuando lo haga sea con consecuencias poco importante (riesgo aceptable) La normativa sobre seguridad y salud en el medio ambiente del trabajo establece el marco juridico de referencia cuya adopcién significa el cumplimiento por parte del empleador de su “deuda de seguridad’, el cual en términos generales contempla las medidas de prevencién, disefiadas de manera adecuada al riesgo al que se encuentra expuesto el trabajador. Es alli donde la LOPCYMAT de 2005 se nos presenta con una normativa aplicable a todos los empleadores, cuyo cumplimiento es obligatorio por los ‘empleadores y sus trabajadores segin corresponda, en los parémetros pero‘independientemente de la peligrosidad de sus procesos productivos, dejando regulaciones especificas al reglamento y, las de aplicacién més concreta, la normativa técnica sobre cada actividad. je esta manera, se puede identificar en la LOPCYMAT de 2005 lo que debe entenderse como condiciones de trabajo adecuadas al interpretar varias de disposiciones. Asi, el articulo 59 de la Ley dispone que el trabajo debe ‘Ser prestado en “...un ambiente y condiciones adecuadas...", las cuales eran tenidas como tales cuando, de manera concurrente: se asegure a los trabajadores el més alto grado posible de salud fisica y mental (numeral 1); se adapte en sus aspectos organizativos y funcionales, incluyendo los métodos, sistemas 0 procedimientos utilizados en la ejecucién de las tareas, asi como las maquinarias, equipos, herramientas y ttiles de trabajo, a las caracteristicas de los trabajadores, y cumpla con los requisitos establecidos en las normas de salud, higiene, seguridad y ergonomia (numeral 2 y articulo 60); ) preste proteccién a la salud y a la vida de los trabajadores contra todas las condiciones peligrosas en el trabajo, de manera que se identifiquen35 los riesgos a que estén expuestos, se evalien las condiciones “inseguras", 0 situaciones de peligro segiin las definiciones antes efectuadas, y se controlen las mismas en su fuente u origen; 0 en caso de no ser posible lo anterior, se utilicen estrategias de control en el medio y controles administrativos, 0 cuando nada de los anterior sea posible o efectivo, o como mecanismos complementarios de prevencién, se utilicen equipos de proteccién personal (numeral 3 y articulo 62); {iv) existan la disponibilidad de tiempo y las comodidades necesarias para la recreacién, utilizaci6n del tiempo libre, descanso, turismo social, consumo de alimentos, actividades culturales, deportivas; asi como para la capacitacién técnica y profesional (numeral 4); se impida cualquier fipo de discriminacién (numeral 5); garantice el auxilio inmediato al trabajador lesionado o enfermo (numeral 6); y garantice todos los elementos del saneamiento bésico en el lugar de trabajo en sentido ‘amplio (incluyendo el puesto de trabajo asi como todo el area de la empresa) y en las areas adyacentes al mismo (numeral 7) De forma esquematica, se presentan en la siguiente figura las obligaciones contempladas en la LOPCYMAT de 2008 a cargo del empleador, para que se entienda que cumple con su deber de proveer seguridad a sus trabajadores enel medio ambiente de trabajo:36 Figura N° 1 Condiciones de trabajo adecuadas bajo la LOPCYMAT Condiciones de trabajo adecuadas - LOPCYMAT ‘Que el trabajo se adapte alas 8 icas de los trabajadores cumpla con las normas de , salud y ergonomia, ™ + Alimentacién lite a disponibitidad de { + Descanso, esparcimionto y recreacién E Parsee Pree | |. copecttacten Téerica y Prtesional ‘igee + En sus aspects organizativos y funcionales: + Enlos métodos, sistemas © procedimiontos y otlles ulizados en la ejecucton de las tareas iciones peligrosas en la fuente u 7 Estrategias de Control en el Medio no es posible, el control en el + Controles Administrativos jen, enel que se establezcan: + Enutima instancia, 0 complementariamente, utiizacién de equipos {0 proteecion personal El Reglamento Parcial de la Ley Organica de Prevencién, Condiciones y io Ambiente de Trabajo en su articulo 12 dispone, desde la perspectiva hegativa y del empleador como deudor de seguridad, fo que ha de nderse por condiciones de trabajo inseguras e insalubres (esto es ‘inadecuadas), que como veremos se producen al incumplir el empleador los ‘extfemios que hemos previamente identificado en la LOPCYMAT para que ‘existan condiciones adecuadas o seguras de trabajo. En tal sentido, dice el citad articulo de! Reglamento que:“Se entiende por condiciones inseguras e insalubres, entre otras, todas aquellas condiciones en las cuales el patrono 0 patrona: 41, No garantice a los trabajadores y las trabajadoras todos los elementos del saneamiento, basico, incluida el agua potable, bafios, sanitarios, vestuarios y condiciones necesarias para la alimentacién. 3, No asegure proteccién a la matemidad, a los y las adolescentes que trabajan o aprendices y, a las personas naturales sujetas a proteccién especial. 4, No asegure el auxilio inmediato y la atencién médica necesaria para el trabajador o la trabajadora, que padezcan lesiones o dafios a la salud. 5. No cumpla con los limites maximos establecidos en la Constitucién, Leyes y reglamentos en materia de jomada de trabajo 0 no asegure él isfrute efectivo de los descansos y vacaciones que corresponda a los trabajadores y las trabajadoras. 6. No cumpla con los trabajadores y las trabajadoras, las obligaciones en materia de informacién, formacién y capacitacién en seguridad y salud en el trabajo. 7. No cumpla con alguna de las disposiciones establecidas en el Reglamento de las normas técnicas en materia de seguridad y salud en el trabajo. 8, No cumpla con los informes, observaciones 0 mandamientos emitidos por las autoridades competentes, para la correccion de fallas, dafios, accidentes 0 cualquier otra situacién que afecte la seguridad o salud de los trabajadores y las trabajadoras.” Tenemos asi que el empleador es, por ley y contrato, un deudor de seguridad respecto a sus trabajadores, deber que cumple al proveer un medio ambiente donde se preste el trabajo en condiciones adecuadas, entendiendo por éstas que sean seguras, en cuanto a procesos y procedimientos, y saludables, relacion a higiene y ergonomia en38 ‘Deber del empleador a proveer un ambiente de trabajo seguro y ‘saludable como presupuesto de sus responsabilidades por -accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales. 10 s@ ha visto, de! solo hecho del trabajo prestado en dependencia, por y en beneficio del empleador nace, en cabeza de éste y en beneficio del trabajador, una deuda de seguridad. De ese hecho se deriva que el ipleador deberd, en principio, siempre responder por los dafios causados al trabajador por accidentes ocurrides 0 enfermedades adquiridas en ocasin 9 por el hecho del trabajo: es la denominada responsabilidad objetiva del pleador. ando el empleador no cumple con su deber a proveer un ambiente de plimiento a la normativa sobre la materia, tanto general como relativa al fiesgo especifico, podria darse origen a la responsabilidad laboral por culpa, ando el accidente laboral o enfermedad ocupacional sean consecuencia cta de tal incumplimiento. Es la denominada responsabilidad subjetiva o culpa del empleador, el cual incurre en el hecho ilicito laboral (determinante de {a culpa) por el hecho de su incumplimiento a {a normativa sobre seguridad y salud en el trabajo, esto es, de su deuda de seguridadD. Deberes y obligaciones del trabajador en materia de seguridad y salud en el trabajo. desarrollado que en la relacién de trabajo se establece una deuda de guridad en cabeza del empleador, derivada tanto de la normativa como del ntos de deberes y obligaciones en esta materia. Todo lo contrario, resulta ncebible lograr condiciones seguras de trabajo sin la participacién activa de los trabajadores, tanto de Ambito colectivo como individual (Camara y Gonzalez, 2004, 219). a LOPCYMAT de 2005 contempla una serie de derechos, deberes y ligaciones en cabeza de los trabajadores, cuya finalidad es la de garantizar4, Participacién, cogestion y corresponsabilidad: Ante nada, debemos determinar de la manera mas precisa posible lo que debe entenderse por cogestién, a fin de delimitar y distinguir esta figura de “otras que también se encuentran recogidas en nuestro ordenamiento juridico constitucional y que a menudo son confundidas 0 tratadas como sinénimos. En este sentido, “.., se ha oido hablar de patticipacién, codeterminacién, autogestion, coparticipacién y cogestién propiamente dicha; pero en definitiva todos se refieren a fa misma figura independientemente del significado de los yocablos empleados para designaria...” (Moya, 1986, 160), criterio del cual ‘nos petmitimos diferir, siendo necesario distinguir, como se ha hecho desde hace ya tiempo, entre los distintos escenarios de protagonismo obrero en el Ambito de la empresa (y de la sociedad). ‘Asi, dentro del sentido amplio de la participacién de los trabajadores, “existe la participacién en los beneficios, que es una conquista aleanzada por el movimiento obrero en la gran mayoria de los paises, ‘patticularmente los que gozan de regimenes democraticos. También se ha ‘ensayado el llamado accionariado obrero, que consiste en facilitar a los jadores la participacién en la propiedad de la empresa en donde prestan ‘sus servicios, mediante la adquisicién preferencial de cierto numero de4 ‘acciones...” (Bruni, 1984, 73). Existen, conforme al autor antes citado, otras formula de participacién en la economia, como el cooperativismo y la ‘autogestion, que consisten, en términos generales, ya no en la insercién y rotagonismo del trabajador en la gestién de la empresa capitalista, sino en ‘cambiar los fundamentos de la produccién, haciéndola depender tinica y lusivamente de fos trabajadores. Por su parte, la cogestién propiamente dicha “... es una forma de sticipacién organizada e institucionalizada de los trabajadores a todos los iveles de decision de la actividad econémica, desde el puesto de trabajo, \do por la fabrica y la empresa hasta llegar a los mds altos niveles de litica econémica nacional e internacional de la empresa” (Bruni, 1984, 72). Venezuela, a nivel legislative, constituyen ejemplos de particién de los jadores en la gestion de las empresas, los siguientes: La patticipacién en los beneficios de la empresa (Articulos 174 y siguientes LOT) La representacién de los trabajadores (directores laborales) en los directorios de las empresas del Estado, Institutos Auténomos, personas " de derecho puiblico (Articulos 610 y siguientes LOT).* La representacién de los trabajadores en materia de seguridad y salud en él trabajo y en la promocién y mejora de sus condiciones laborales, sociales, educativas y recreativas, establecidas en el articulo 620 LOT, como posibilidad a ser lograda a través de la convencién colectiva en las "empresas del Estado; = La representacién de los trabajadores en los Comités de Higiene, _ contemplados en la Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio _ Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) desde 1986, y ahora con muchisima __ més profundidad en la recientemente en la LOPCYMAT de 2005, bajo la denominacién de Comités de Seguridad y Salud en el Trabajo, la cual __instituye ademés a los Delegados de Prevencién, representantes electos de los trabajadores en los referidos Comités, pero también érganos de éstos, con atribuciones, facultades y obligaciones propias e independientes a las de los Comités. = Las obligaciones y responsabilidades de los trabajadores individual y _ colectivamente considerados en materia de seguridad y salud en el trabajo que les impone la LOPCYMAT de 2005.4B Como se ve, la seguridad y salud en el trabajo es una materia cogestionada nire la empresa y los trabajadores, de cuyo adecuado funcionamiento y mantenimiento son, por tanto, corresponsables. La extension y efectos de icha corresponsabilidad de los trabajadores en materia de seguridad y salud el trabajo son evidentemente distintas a las del empleador por ser éste el jeudor de seguridad, como se desarrollé con anterioridad ectivamente hablando, son los delegados de prevencién como resentantes de los trabajadores a quienes corresponden el ejercicio de los erechos de vigilancia y control de las condiciones de trabajo, a través de las ibuciones que les otorga la LOPCYMAT de 2005, particularmente en sus articulos 42 y 43. El incumplimiento de sus atribuciones y funciones por los delegados de prevencién podria acarrear, conforme lo contempla el Reglamento de la Ley, su revocatoria por iniciativa y decisién de los ajadores. No establece la LOPCYMAT de 2008 sanciones ni responsabilidades de los ‘delegados de prevencién derivadas del incumplimiento de sus deberes ‘legales sin que por ello quede negada la posibilidad de establecerles ponsabilidades individuales, y a cualquier otro trabajador, conforme al Gédigo Civil y Penal, cuando se determine que su actuacién u omisién ‘culposa o dolosa fue la causante directa de un accidente o enfermedad{aunque sean de origen ocupacional y den fundamento a responsabilidades ‘objetivas del empleador) que resulté en dafos materiales y corporales a otros bajadores. nos presenta igualmente el caso de abusos de los delegados de prevencién en el ejercicio de las atribuciones y funciones que la LOPCYMAT 2005 les ototga en beneficio de los trabajadores que representan, y a fines la misma les otorga proteccién mediante inamovilidad laboral. ‘Seria el caso del delegado de prevencién que, utilizando el derecho que ‘otorga el numeral 5 del articulo 53 de la LOPCYMAT a los trabajadores, eferido a fehusarse a trabajar cuando estén presentes condiciones guras de trabajo, pretenda paralizar las actividades de la empresa sobre tazones inexistentes 0 con fines distintos a los de la seguridad y salud de los jadores. En tal caso, el empleador tiene la posibilidad de sancién y de jnacién justificada del contrato de trabajo con dicho delegado de ‘Prevencién, cumpliendo claro esta con el procedimiento legalmente fablecido para su desafuero; por cuanto “...las funciones representativas u por delegacién no pueden servir de patente de corso para los excesos je en su ejercicio se cometan y tales excesos son sancionables como faltas ‘imputables a la estricta relacion laboral y primigenia entre trabajador, y empresario” (Camara y Gonzalez, 2004, 229).Obligaciones exigibles individualmente a los trabajadores. la LOPCYMAT de 2005 dispone en su articulo 54 una serie de deberes a atgo de los trabajadores (de cada uno de ellos), a fin de garantizar mediante Su cumplimiento la necesaria colaboracién en el mantenimiento de un medio biente de trabajo seguro, donde la labor se preste en condiciones adecuadas a los procesos y su peligrosidad, minorizando o eliminando el de ocurrencia de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales. En tal sentido, sefala la referida disposicién que los jadores estan obligados a: 44, Ejercer las labores derivadas de su contrato de trabajo con sujecién alas normas de seguridad y salud en el trabajo no solo en defensa de su propia seguridad y salud sino también con respecto a los demas trabajadores y trabajadoras y en resguardo de las instalaciones donde labora. 2, Hacer uso adecuado y mantener en buenas condiciones de funcionamiento los sistemas de control de las condiciones inseguras de trabejo en la empresa o puesto de trabajo, de acuerdo a las instrucciones recibidas, dando cuenta inmediata al supervisor o al Tesponsable de su mantenimiento o del mal funcionamiento de los mismos. El trabajador o la trabajadora debera informar al Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa o al Comité de Seguridad y Salud Laboral cuando, de acuerdo a sus conocimientos y experiencia, considere que los sistemas de control a que se refiere esta disposicidn no correspondiesen a las condiciones inseguras que se pretende controlar. 3. Usar en forma correcta y mantener en buenas condiciones los equipos de proteccién personal de acuerdo a las instrucciones recibidas dando cuenta inmediata al responsable de su suministro o Mantenimiento, de la pérdida, deterioro, vencimiento, o mal funcionamiento de los mismos. El trabajador o la trabajadora debera46 informar al Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa o al Comité de Seguridad y Salud Laboral cuando, de acuerdo a sus conocimientos y experiencia, considere que los equipos de proteccion personal suministrados no corresponden al objetivo de proteger contra las condiciones inseguras a las que esta expuesto. 4, Hacer buen uso y cuidar las instalaciones de saneamiento bésico, asi ‘como también las instalaciones y comodidades para la recreacién, Utiizacién del tiempo libre, descanso, turismo social, consumo de alimentos, actividades culturales, deportivas y en general, de todas las. instalaciones de servicio social. 5, Respetar y hacer respetar los avisos, carteleras de seguridad e higiene y demas indicaciones de advertencias que se fijaren en diversos sitios, instalaciones y maquinarias de su centro de trabajo, en Materia de seguridad y salud en el trabajo. 6, Mantener las condiciones de orden y limpieza en su puesto de trabajo. 7. Acatar las instrucciones, advertencias y ensefanzas que se le impartieren en materia de seguridad y salud en el trabajo. 8, Cumplir con las normas e instrucciones del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo establecido por la empresa 9, Informar de inmediato, cuando tuvieren conocimiento de la existencia de una condicién insegura capaz de causar dafio a la salud o la vida, propia o de terceros, a las personas involucradas, al Comité de Seguridad y Salud Laboral y a su inmediato superior, absteniéndose de realizar la tarea hasta tanto no se dictamine sobre la conveniencia 0 no de su ejecucién. 40, Participar activamente en forma directa 0 a través de la eleccion de representantes, en los Comités de Seguridad y Salud Laboral y demas organismos que se crearen con los mismos fines. 11. Participar activamente en los programas de recreacién, uso del tiempo libre, descanso y turismo social 42. Cuando se desempefien como supervisores 0 supervisoras, capataces, caporales, jefes 0 jefas de grupos 0 cuadrillas y, en general, cuando en forma permanente u ocasicnal actuasen como cabeza de47 ‘grupo, plantilla o linea de produccién, vigilar la observancia de las practicas de seguridad y salud por el personal bajo su direccién. 13, Denunciar ante el Instituto Nacional de Prevencién, Salud y ‘Seguridad Laborales, cualquier violacion a las condiciones y medio ambiente de trabajo, cuando el hecho lo requiera 0 en todo caso en que “el empleador 0 empleadora no corrija oportunamente las deficiencias denunciadas. 44, En general, abstenerse de realizar actos o incurrir en conductas que -puedan perjudicar el buen funcionamiento del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo. 16, Acatar las pautas impartidas por las supervisoras o supervisores inmediatos a fin de cumplir con las normativas de prevencién y condiciones de seguridad manteniendo la armonia y respeto en el | trabajo. | La misma norma dispone en su ultimo parrafo que los deberes establecidos a ‘observa asi que la LOPCYMAT de 2005 parte del criterio, sustentado al | io de este acapite, de que es necesaria la participacién (colaboracién) de trabajadores en el logro del objetivo fundamental de la Ley, como es la encién de accidentes y enfermedades de origen ocupacional, manteniendo sin embargo en cabeza del empleador, como deudor de guridad, la responsabilidad en el cumplimiento de las medidas deencién, seguridad y salud en el trabajo. Nos preguntamos entonces si abiendo cumplido el empleador con dichas obligaciones, la conducta dente 0 negligente de los trabajadores de todas formas le acarreard esponsabilidades; 0 si alin cuando el empleador haya incurrido en acciones a la normativa sobre la materia regulada en la LOPCYMAT de J8, podria la conducta imprudente o negligente del trabajador ser gnsiderada como determinante o contributiva al acaecimiento del accidente jo 0 enfermedad ocupacional y, de alli, como un factor excluyente o adacion de la responsabilidad del empleador; o si factores extrafios a la tad del empleador pudiesen ser excluyentes de su responsabilidad do sean determinantes en la causa de la contingencia, aun si el mpleador se encontraba incurso en infracciones a la normativa de seguridad salud en el trabajo. Estos temas seran tratados en el Capitulo IV del ente trabajo de investigacion, fen, por otra parte, algunos deberes en cabeza de los trabajadores que se encuentran sefialados de manera especifica en el articulo 54 de la IPCYMAT de 2005, pero que se derivan de su texto, Tal es el caso de la jon de los trabajadores a someterse a los examenes médicos enla Ley.nn tal sentido, la LOPCYMAT de 2005 contempla los exdmenes médicos iédicos como un derecho de los trabajadores (Art. 53, numeral 10). No eoe en su articul §4 el sometimiento a examenes médicos como un F especifico de los trabajadores, Tampoco contempla la Ley en su ra expresa entre los deberes de los empleadores (Art. 56) no cabe duda ‘existencia de la obligacién del empleador de hacer exdmenes médicos odicos a sus trabajadores, estando su omisién contemplada como una amiento legal de los exdmenes médicos antes referido significa que jade puede ser obligado contra su voluntad a someterse a tales examenes, spetando asi el derecho constitucional contemplado en el numeral 3 del joulo 46 de la Constitucién de la Repiblica. No se deriva sin embargo que, el contexto de fa relacion de trabajo, el trabajador no tenga obligacion de fse a dichos exdmenes médicos. Lo contrario equivaldria a sujetar al ador a mantener a un trabejador que se niega a ser sometido a los menes de ley, lo cual implicaria, ante una simple e infundada negativa deN trabajador a efectuarse tales exdmenes, que el empleador estaria itado de cumplir con su obligacién legal y, ademas, sujeto a la Incion por infraccién grave. exémenes médicos son {a herramienta preventiva de la medicina del (Bernal, 1996, 87) y forman parte esencial de la normativa de uridad y salud en el trabajo, en los que esta basado tanto la propia cién de la Ley (prevencién y promocién de la salud laboral) asi como parte del funcionamiento del Régimen Prestacional de Seguridad y jud en el Trabajo regulado por la LOPCYMAT de 2005, incluyendo el imiento de sus funciones por parte de drganos de las empresas 9s de Salud y Seguridad en el Trabajo) y los entes y érganos de la tracion publica encargados de la aplicacién de la referida Ley tuto Nacional de Prevencién, Salud y Seguridad Laborales, INPSASEL), 10 el cumplimiento de obligaciones de los empleadores y trabajadores cicio de derechos por estos ditimos, por cuanto de sus diagnésticos ran las bases estadisticas y epidemiolégicas que exige fa Ley y an que se activen o no mecanismos de prevencién, control de edades ocupacionales y de atencién (econémica, de salud y/o de pecitacién, segtin el caso) al trabajador afectado,y exdmenes médicos, diagnostican la aptitud de un trabajador para la én del trabajo para el cual se contrata (exémenes preempleo), itiendo *...comprobar que la persona reconocida cumple las condiciones imas de salud fisica y mental que le permitan desarrollar el trabajo de que ¢ trate y su adaptacién al puesto” (Bernal, 1996, 89); asi como su tinuidad en la referida aptitud y condiciones fisicas y mentales para el jo de que se trate (exAmenes periddicos), actualizando *...los datos nidos en exploraciones anteriores y sirvan para valorar las eouencias que en su alteracibn haya tenido el trabajo...” (Bernal, 1996, 0 es ni mas ni menos, que el propio diagnéstico de una enfermedad supacional o de su agravacién o de Ja agravacién de una enfermedad omtin por razones ocupacionales; diagnostico del cual se disparan una serie & Mecanismos contemplados en fa Ley de obligatorio y esencial endo representar, de aceptarse tal actitud, un peligro para su salud e fisica, asi como para las de otros trabajadores; e impidiendo el en funcionamiento del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el », incurriendo el trabajador en la violacién de varios deberes que se le‘imponen en el articulo 54 de la LOPCYMAT, como son los contemplados en numerales 4, 8 y 14, transcritos con anterioridad, e incluso, si la negativa trabajador a realizarse examenes médicos se deriva de su conocimiento o de sufrir alguna afectacidn a su salud que lo descalifique para efectuar su trabajo, incurriria en la violacién del deber contemplado en el numeral 9 de a feferida disposicién, que les obliga a “Informar de inmediato, cuando ren conocimiento de la existencia de una condicién insegura capaz de usar dafio a la salud o la vida, propia o de terceros, a las personas Wolucradas, al Comité de Seguridad y Salud Laboral y a su inmediato Superior, absteniéndose de realizar la tarea hasta tanto no se dictamine sobre la conveniencia 0 no de su ejecucion.” 9 cabe duda que los examenes médicos son una obligacién de los res, que si bien no pueden ser sometidos a los mismos contra su |, su negativa constituye un incumplimiento grave a las normas sobre luridad y salud en el trabajo, pudiendo el empleador negarse sobre esa ase a su contratacién (en caso de negativa a someterse a exdmenes pleo) 0 a proceder a la terminacién del contrato de trabajo, por parte jel empleador, de manera unilateral y justificada, en base a los literales “d” y lel articulo 102 de la Ley Organica del Trabajo (LOT).intes dicho resulta aplicable a otros casos de incumplimiento individual de abajadores de sus deberes bajo la LOPCYMAT de 2005, como seria el ehusarse a trabajar cuando existan circunstancias que representen un linadas como infundadas por el Comité de Seguridad y Salud Laboral al ordenaré la reanudacién de la labor (numeral 5, articulo 53 y numeral atticulo 54 LOPCYMAT), el trabajador persiste en su negativa ndiendo ampararse en su sola percepcién que, de conformidad con la efa norma referida, puede estar basada tan solo en su formacién y se ha visto, los trabajadores se encuentran obligados a cumplir con la iva de seguridad y salud en el trabajo. Su incumplimiento no se fa sancionado de manera especifica en la LOPCYMAT en la excepcion de actos u omisiones de excepcional negligencia por el lor, pata que un incumplimiento sea imputable a éste su empleador era haber cumplido previamente con sus obligaciones referentes a laptificacion de las situaciones de peligro a que se encuentra expuesto y los anismos para la prevencién de materializacién de los riesgos a que se ra expuesto, asi como de formacion en materia de seguridad y salud trabajo.W RESPONSABILIDADES DEL EMPLEADOR POR ACCIDENTES DE JO Y ENFERMEDADES OCUPACIONALES CON ANTERIORIDAD ALA LOPCYMAT DE 2005 \ los efectos de entender de manera adecuada la responsabilidad de los mpleadores que impone la LOPCYMAT del afio 2005, estimamos necesario evisar la normativa aplicable para su determinacién con anterioridad a dicha J, asi como los criterios jurisprudenciales que establecieron bajo la iativa vigente hasta julio de 2005, por cuanto la nueva Ley, como se vera an el capitulo siguiente, incorpor6 criterios desarrollados en la doctrina jurisprudencial previa, y corrigié algunos aspectos que representaban una Indad inequidad para los trabajadores, particularmente referente a la fesponsabilidad objetiva contemplada en la Ley del Seguro Social igatorio. También la LOPCYMAT de 2005 eliminé, en el sentido que no mencion a ellas, instituciones que consagraban las normas anteriores, s como causales de exclusién de responsabilidad del patrono (objetiva y ibjetiva), lo que obliga a hacer un analisis legal y jurisprudencial para linar si tales instituciones siguen 0 no siendo aplicables bajo la nueva cion,jativa aplicable para el establecimiento de responsabilidad del pleador por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, anterioridad a la LOPCYMAT de 2005. erioridad al 26 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia de la YMAT de 2005, el régimen de imputaciones de responsabilidad del jor respecto a su obligacién de reparar al trabajador el dafio ducido por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales se itraba regulada por diversas normas, contenidas en la LOPCYMAT de a Ley del Seguro Social, la Ley Organica del Trabajo y el Cédigo Civil. ior construccién sobre la procedencia de diversas fuentes de dad a cargo del empleador por accidentes de trabajo o ledades ocupacionales fue elaborada por la Sala de Casacién Social inal Supremo de Justicia a través de decisiones que se iniciaron en en relacién a la normativa aplicable en materia de responsabilidad del sador por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales respecto bajador que los hayan sufrido, ha determinado el alto tribunal que *...el de indemnizaciones por accidentes de trabajo esta previsto,sencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley génica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Organica de Prevencién Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Cédigo ”. (Sentencia de la Sala de Casacién Social del Tribunal Supremo de Slicia de fecha 5/10/2000, caso José Alfredo Torrealba Moreno, Vs. ompafia Anénima Electricidad de Occidente [ELEOCCIDENTE)); criterio sido ratificado en numerosas decisiones posteriores de la Sala de isacion Social, entre otras: sentencia de fecha 16/03/2004, caso Miguel Araque Vs. Industrias Doker S.A.; sentencia de fecha 2/07/2004, caso 86 Gregorio Quintero Hernandez Vs. Costa Norte Construcciones, C.A. y fon Global Technology Services Company; y sentencia de fecha 006, caso Gamaliel Gustavo Fragoza Aguilar contra Compafiia gnima Industria Técnica C.M.B. (C.A. INDUTEC C.M.B.]). ativa aplicable con anterioridad a la vigencia de la LOPCYMAT de en materia de indemnizaciones por accidentes de trabajo o medades ocupacionales poseia distintos basamentos y supuestos de cia, y reparaban distintos tipos de dafio, materia o moral. Estos seran desarrollados en los acdpites siguientes, pero a los efectos ufécil comprension se presentan en seguida de manera esquematica:f Figura N° 2 Regimen indemnizatorio por contingencias ocupacionales bajo la vigencia de la LOPCYMAT de 1986. Normativa — Desarrollo Jurisprudencial peers regs | tone | Aptis | objetva Rlesgo Social S| suviewa | teeromeno | conocnie Paa Hecho ticito | Procede en exceso di 1.185 LOPCYMAT. Prueba. | Mep.momalore! nae | _ ate atiatdeun ‘Guardian 1.193 AT EO. requisite comun a todas las fuentes normativas de responsabilidad, ramos que se requiere que el accidente o la enfermedad sea de en ocupacional, esto es que el accidente haya producido una lesién y @ derive de una causa “...determinada y sobrevenida en el curso del bajo, por el hecho o con ocasién del trabajo... (articulos 560 LOT y 32 PCYMAT de 1986); y que en el caso de la enfermedad haya sido ida 0 causada por agentes de distinta naturaleza "...con ocasion del gj0 0 por exposicién al ambiente en que el trabajador se encuentre bligado a trabaja...” (articulos 562 LOT y 28 LOPCYMAT de 1986). Ladesplazada hacia la seguridad social (Tinoco, 1988, 37), mediante un ma de aseguramiento publico que diluye entre muchos las reparaciones. Opera asi una subrogacién del Estado (de la sociedad, a través del sistema seguridad social) en la responsabilidad objetiva del empleador, el cual queda en principio liberado de esta responsabilidad por efectos de tal La Ley de! Seguro Social: feparacién al trabajador de los dafios sufridos a consecuencia de ocidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales correspondia (y A los efectos de entender adecuadamente el sistema indemnizatorio por jonsabilidad objetiva del empleador cubierta por el Instituto Venezolanoe los Seguros Sociales, asi como la procedencia de las indemnizaciones lle por el mismo concepto contempla la Ley Organica del Trabajo, resulta ente describir las condiciones de procedencia de {as prestaciones ue otorga el seguro social Bonforme a los articulos 7 (asistencia médica), 9, 13 y 20 (prestaciones arias conforme al grado y duracién de la incapacidad), tienen derecho a prestaciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Guellos trabajadores que se encuentren asegurados. En el caso de la én de sobreviviente, se requiere que el trabajador fallecido haya estado gurado ante el Instituto. En el caso de las prestaciones por accidentes de abajo 0 enfermedad ocupacional, no se requiere de un numero de giones previas para su procedencia. Conforme al articulo 62 del jlamento General de la Ley del Seguro Social (Gaceta Oficial de la epliblica de Venezuela N° 35.302 septiembre 22 de 1993), se entiende que @jador se encuentra asegurado por el solo hecho de prestar sus jos a un patrono bajo relacién de dependencia, con independencia a haya sido o no afiliado por su patrono, De alli pareciera derivarse que los jadores bajo relacién de dependencia siempre seran beneficiarios de estaciones que otorga la Ley del Seguro Social atin si no han sido lliados, quedando a salvo el cobro de las cotizaciones dejadas de enterar y \eiones por el incumplimiento. Sin embargo, la Sala de Casacién Socialsentencias que veremos en el acdpite siguiente, ha considerado que la a de afiliacion es una causal de no aplicacién de la Ley del Seguro Social, aspecto sumamente importante ya que de ese hecho dependera la yrocedencia de las indemnizaciones consagradas en la Ley Organica del of otra parte, bajo la Ley del Seguro Social, aun vigente en materia de entes de trabajo y enfermedades ocupacionales, las contribuciones se gen de manera global por los empleadores y sus trabajadores, derivando e estos contribuyan a sufragar los costos de las prestaciones en materia jonal, que deberian serlo sélo por el empleador por su posicién de idor de seguridad. En tal sentido, el articulo 66 de la Ley de! Seguro establece que: cotizacién para financiar el Seguro Social Obligatorio sera, al iniciarse la aplicacion de esta Ley , de un once por ciento (11%) del lario a que se refiere el articula 59, para las empresas clasificadas el riesgo minimo; de un doce por ciento (12%) para las clasificadas el fiesgo medio, y de un trece por ciento (13%) para los jficados en riesgo maximo, El Reglamento determinard la ibucién de las empresas entre los diferentes riesgos intemplados en este articulo..." parte, el articulo 109 del Reglamento General de la Ley del Seguro dispone que la *...cotizacién indicada en el articulo 66 de la Ley, sera ulada en la siguiente forma:» Riesgo minimo (cotizacién de un 11% del salario de referencia): al empleador le corresponde 9% de la cotizacién (esto es un 81,82% del monto a ser cotizado), y al trabajador asegurado un 4% de la cotizacién "(es decir el 18, 18% del monto a ser cotizado). Riesgo Medio (cotizacién de un 12% del salatio de referencia): al " empleador le corresponde 10% de la cotizacién (esto es un 83.33% del monto @ ser cotizado), y al trabajador asegurado un 4% de la cotizacién {equivalente a 16,67% de la suma a ser aportada) Riesgo maximo (cotizacién de un 13% del salario de referencia): al mpleador le corresponde 11% de la cotizacién (esto es un 84,62% del monto a ser cotizado), y al trabajador asegurado un 4% de la cotizacion (equivalente a 15,38% de la suma a ser aportada). 3e lo anterior se deriva que el aporte nominal del trabajador se mantiene jonstante independientemente del riesgo de la actividad de su empleador, tal mo se demuestra en la siguiente tabla N° 2, que toma como base un ario de cotizacién de Bs. 1.000.000,00: TABLA N° 2 Sotizaciones y aportes de empleadores y trabajadores al Seguro Social Obligatorio, bajo la Ley del Seguro Social y su Reglamento General SSS Be Ca) — 0 Paes — wa Paes 0 Tana Be aT = went 8s 140,000.00 | %ELE2%BS.| 5, s.009,09 | Bs, | Bs 20.000,00 tac Bee waar 10% (882% 8 gooma0 |" Be | be2000000 teas) cotnstny naa 19% (64.62% BS.) 55 440.000,00 Bs. Bs 20.000,00 Gomeaciond Cotizacién} Bs 120,000.00 Bs 130,000.00Sin embargo al ser aplicados los montos de las cotizaciones a la cobertura de todas las contingencias, sin distincion de su origen comun u ocupacional, sulta que siempre parte de! aporte del trabajador financiaré parcialmente as prestaciones por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, ain cuando en menor medida segtin aumente el riesgo de la actividad de su empleador. jo anterior se deriva una profunda inequidad respecto a los trabajadores hayan suftido una discapacidad derivada de accidentes de trabajo o edades ocupacional: (i) se les obliga a contribuir con los recursos finados a cubrir estas contingencias, que deberian corresponder a los adores como generadores del riesgo y deudores de seguridad; y (ii) eclo a aquellos trabajadores que no hayan sido afiliados (si nos a los criterios jurisprudenciales sobre responsabilidad en materia jpacional, que como veremos luego consideran la no afiliacién como sal de no aplicacién de la Ley) no tendrén acceso a las prestaciones jas otorgadas conforme a la Ley del Seguro Social , Titulo Vill de la Ley Organica del Trabajo. El titulo Vill de la Ley Organica del Trabajo establece un sistema mnizatorio por dafios derivados de la responsabilidad objetiva del jor, aplicable conforme a su articulo 585 de manera subsidiaria a la 4 lel Seguro Social. Por lo tanto, estas indemnizaciones proceden siempre s6lo que el trabajador no tenga acceso a las prestaciones dinerarias ic lorgadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.@ Sala de Casacién Social ha establecido en numerosas sentencias que = por disponerio asi el articulo 585 de la Ley Organica del Trabajo, este en tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no evisto en las leyes de seguridad social, basicamente en la Ley del Seguro ial Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo Seguro obligatorio...” (Sentencia de la Sala de Casacién Social de! Tribunal emo de Justicia de fecha 5/10/2000, caso José Alfredo Torrealba no, Vs. Compania Anénima Electricidad de —Occidente OCCIDENTE). Ratificando el criterio antes expuesto, en sentencia de fecha 18/05/2006, 30 Gamaliel Gustavo Fragoza Aguilar contra Compaiia Anénima Industria ica C.M.B. (C.A. INDUTEC C.M.B.), la Sala de Casacién Social expres6 iguiente: “Ahora bien, por disponerlo asi el articulo 585 de la Ley Organica del abajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, ecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, asicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el ajador esté amparado por el mismo Seguro social obligatorio. caso que el trabajador que sufrié un accidente de trabajo o padece ros Sociales, cuya responsabilidad ta prevista en el Titulo Ill, de las Prestaciones en Dinero, neretamente en los articulos 9° al 26 eiusdem.En el caso concreto quedé_demostrado_que el trabajador_estaba debidamente_inscrito_en_el_Instituto Venezolano de los Seauros Sosiales, razén por la cual, debe ser este Instituto el que paaue las indemnizaciones previstas en la Ley del Seguro Social Obligatorio.” (Resaltado afiadido) luevamente la Sala de Casacién Social ha ratificado su criterio en este tema sentencia de fecha 13 de febrero de 2007 (caso Héctor Orlando Perdomo nez contra Dell Acqua, C.A.), expresando que: *Observa la Sala que la referida cléusula establece -al igual que lo hace el_articulo 585 de la Ley Organica del _Trabajo-, que las indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional consagradas en la convencién colectiva, sélo proceden en aquellos casos en que el frabajador no haya estado amparado por el Seguro Social Obligatorio. En el caso de autos, se encuentra plenamente evidenciado que el accionante estuvo inscrito en dicho Instituto mientras duré la relacién laboral, lo cual se desprende de la planilla de registro de asegurado del ISS. y de la participacion de retiro que realizé la empresa cuando finalizé la relacién de trabajo, la cual promovié la parte accionada y no fue impugnada por la actora, las cuales se aprecian en todo su valor probatorio por presentar estampado el sello hlimedo de la institucion y estar suscritas por el funcionario receptor. En virtud de lo anterior, debe declararse la improcedencia de las indemnizaciones reclamadas por este concepto. Asi se decide.” (Resaltado afiadido) Se observa de las decisiones transcritas y por argumento en contrario, que el tribunal considera dentro de los supuestos de procedencia de las emnizaciones contempladas en el Titulo Vill de la Ley Organica del jo, la no afiliacion del trabajador al Instituto Venezolano de los Seguros les, por considerar que ese es uno de los supuestos de no aplicacién la Ley del Seguro Social, respecto a la cual aquél es un régimenletorio. Sin embargo, tal criterio no se compadece con la cobertura de la iva aplicable al seguro social, particularmente con lo dispuesto en el ticulo 62 del Reglamento General de la Ley de! Seguro Social, conforme al alfoda “... persona que de conformidad con la Ley esté sujeta al Seguro Obligatorio, se consideraré como asegurado, aun cuando el patrono 9 huibiere efectuado Ia correspondiente participacién al Instituto...”, en neordancia con el articulo 1 del mismo, que sefiala que son fados, conforme a lo que dispone la Ley del Seguro Social, las onas que prestan sus servicios en virtud de un contrato o relacién de 0, cualquiera que sea su duracién y el monto del salario devengado...”. le lo anterior, se desprende que la aplicacién del Titulo Vill de la Ley ganica de! Trabajo no depende de si el trabajador esté 0 no afiiado a la idad social, por cuanto independientemente de ese hecho y conforme a disposiciones antes sefialadas, tendré cobertura sin perjuicios de las abilidades y sanciones que pudiesen recaer sobre el empleador por Jafiiacién y cotizacién al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. io anterior, la eficacia del Titulo VIll de la Ley Organica del Trabajo se entra restringida a aquellos supuestos donde la Ley del Seguro Social se encuentre en plena aplicacién, esto es aquellas regiones del pais eno haya entrado en vigor conforme al articulo 96 de la Ley.ajador, y sustituyéndolas por un sistema de pago Unico establecido en la Organica del Trabajo; o (ii) que el empleador se vea compelido a pagar p establecido en el titulo Vill de la Ley Organica del Trabajo, sin que ello sea procedente conforme a lo ya comentado, y ademas a cancelar las ciones dejadas de enterar, sus intereses de mora y las penalidades que ten procedentes. En este caso, adicionalmente el IVSS estaria biendo aunque tardiamente tas cotizaciones correspondiente, y no lando las pensiones a las que tiene derecho el trabajador bajo la isa de la no afiliacién; o (iii) que el trabajador al limitarse el juez a efiicar si estaba 0 no afiliado al seguro social, reciba del IVSS su pensién a at de la no afiliacién, conforme a las normas antes comentadas, y ambién el pago Unico contemplado en la Ley Organica de! Trabajo al cual no derecho, vez determinada la aplicacién del Titulo VIII de la Ley Organica del Trabajo, cualquiera sea el criterio que se adopte respecto a su ambito upletorio del sistema de seguridad social, bastard para que sean vedentes las indemnizaciones en él contempladas que el trabajadorfemuestre que su incapacidad se deriva de un accidente de trabajo o una edad profesional, respetando la terminologia adoptada en la citada Ley, por tratarse de una responsabilidad objetiva, como se ha dicho, diente de la culpa del empleador y del trabajador, Solo queda peptuado el empleador de esta responsabilidad objetiva, cuando se gnfigure algunas de las circunstancias contempladas en el articulo 563 de la , que son: A) cuando el accidente hubiese sido provocado encionalmente por la victima; 8) cuando el accidente sea debido a fuerza extrafia al trabajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo ecial; C) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales a la empresa del patrono; D) cuando se trate de personas que ilen trabajos por cuenta del patrono en sus domicilios particulares; y E) ido se trate de los miembros de la familia de! propietario de la empresa bajen exclusivamente por cuenta de aquél y que viven bajo el mismo = las circunstancias de excepcién de la responsabilidad objetiva del dor antes sefidladas, merece ser comentada la contemplada bajo la Ben cuanto a lo que ha de entenderse por *...la existencia de un riesgo que haria responsable al empleador de manera objetiva aun si el 10 que originé el accidente de trabajo 0 enfermedad ocupacional se de una fuerza extrafia no imputable a él.tal sentido, por fuerza extrafia no imputable se entiende cualquier goontecimiento que no se derive de manera directa de la prestacién de ios bajo la relacién de trabajo no habiendo por tanto *... la relacién de eX causal...” necesaria entre el trabajo prestado por el trabajador y el poidente o enfermedad, por lo que "...no hay razén para que el empleador tafgue con las consecuencias de un hecho ajeno a la prestacién laboral, en el que ésta no ha tenido influencia...” (Vazquez, 1988, 381). Esta relacién | es indispensable tanto si se trata de la responsabilidad objetiva como subjetiva del empleador por el accidente de trabajo o la enfermedad Tiesgo especial en el trabajo ha de entenderse aque! que, sin jionarse de manera directa a la prestacién de servicios en la relacion de jabajo, cu existencia crea circunstancias de peligro o agrava los riesgos a el trabejador se ve expuesto durante tal prestacion, siendo que su .cion entraria la exposicién a dichos riesgos especiales y que dejan por jas a él. En sentencia de fecha 31 de enero de 2007 (caso Marild Del en Diaz contra Coca Cola Femsa de Venezuela, S.A.), la Sala de asacion Social lo expuso de la manera siguiente:‘La Sala advierte que los infortunios laborales pueden deberse a causas imputables al trabajador, al patrono o a fuerzas o acontecimientos extrafios a las partes y al trabajo, asi pues, el cardcter ‘objetivo de la teoria del riesgo hace responsable al patrono por hechos imputables a él y hechos imputables al dependiente e impone al patrono la reparacién de las consecuencias del siniestro por la falta de la victima, siempre que no sea cometida intencionalmente por el trabajador 0 se deba a fuerza mayor extratia al trabajo. Ahora bien, la fuerza mayor extrafia_al_trabajo_implica_todo acontecimiento_fisico_o humano, sobrevenido e imprevisible, no imputable a las partes y que no quarde relacién con el ejercicio de la labor realizada ni constituya, adicionalmente, un riesgo especial, esto @s, una fuerza que agrave los riesgos inherentes a dicha labor elecutada 0 convenida y se requiere la ausencia del mismo en la causa del infortunio para que pueda prosperar en derecho esta excencién de Tesponsabilidad....” (Resaltado afadido). blecida la naturaleza laboral del accidente o enfermedad, cuya carga atoria corresponde al trabajador (sentencia Sala de Casacién Social del nal Supremo de Justicia, caso: José Vicente Bastidas Liscano Vs. jolinos Nacionales, C.A [MONACA]. Mayo 4, 2004), y la no procedencia de na de las causas de exclusién de la responsabilidad objetiva templada en la Ley Organica del Trabajo, el trabajador incapacitado o los iliares del trabajador fallecido calificados en el articulo 568 de la Ley ica del Trabajo, tendran derecho a las siguientes indemnizaciones, jouladas en base al salario normal para el dia de la contingencia jonal y por dias continuos (articulo $75):En caso de muerte o incapacidad absoluta y permanente, dos (2) afios de __salario, con un maximo de veinticinco (25) salarios minimos (articulos 567 y 574, respectivamente). En caso de incapacidad absoluta y temporal, el salario equivalente al tiempo de duracién de la misma, con un maximo del salario "correspondiente a un (1) afio (articulo 672) Cuando se produzca una incapacidad parcial y permanente, la cuantia de la indemnizacién se fijard teniendo en cuenta la reduccién de la capacidad de ganancias y el salario devengado por el trabajador, a que en ningtin caso podré ser superior a un (1) afio del salario, ni a la cantidad " equivalente a quince (15) salarios minimos (articulo 73). Si el accidente o enfermedad producen incapacidad parcial y temporal, la indemnizaci6n se fijara teniendo en cuenta el salario, la reduccién de la capacidad y los dias que dure la incapacidad, no excediendo del salario correspondiente a un (1) afio (articulo 574), la jurisprudencia de la Sala de Casacién Social, se deriva que las mnizaciones contempladas en la Ley Organica del Trabajo seponde con los dafios materiales causados al trabajador, a los cuales serén imputados, pudiendo el trabajador demandar sobre la base del das en la Ley Organica del Trabajo debiendo en este caso, conforme a ia de Casacién Social (caso José Francisco Tesorero Yanez Vs. Hilados jén, S.A. Sentencia de fecha 17/05/2000), "...probar de conformidad con articulo 1.364 del Cédigo Civil, los extremos que conforman el hecho ilicito je le imputa al patrén...”, y por cuanto nuestra legislacién “... acogié esta goria del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o anfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Organica {el Trabajo, Titulo VIII, en el capitulo “De los Infortunios Laborales”, articulos Dy siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnizacion pagadera al jador por dafio material en la medida de la incapacidad producida por el scidente o enfermedad profesional” (Resaltado artadido) 6, Responsabilidades en la LOPCYMAT de 1986. Responsabilidad subjetiva por hecho ilicito y requisitos de imputabilidad: infraccién y conocimiento del peligro.derogada Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, contemplaba fa responsabilidad subjetiva del empleador, sto es cuando mediara su culpa en la produccién del accidente o enfermedad ocupacional, culpa que se determinaba por dos factores: la fraccion de {a normativa sobre seguridad y salud en el trabajo (cuando icha infraccién haya causado el accidente o enfermedad) y el conocimiento del empleador de Ia situacién de peligro (articulo 33). Nos encontramos asi frente a una culpa calificada por una doble condicién: que el empteador actie asabiendas que sus trabajadores corren peligro y que el accidente de trabajo enfermedad profesional sean causados por la violacién a la normativa de la Sobre la definicién, causas de exclusién de responsabilidad subjetiva bajo la LOPCYMAT de 1986 y los extremos que debian ser probados para su procedencia, la Sala de Casacién Social de! Tribunal Supremo de Justicia, blecié en diversas oportunidades que la misma se producia *...por la no eccién por parte del empleador, de una condicién insegura previamente jvertida y conocida ...", cuando el accidente o enfermedad "...se produzcan consecuencia del incumplimiento de las normas de prevencién, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrian peligro en el desempefio f sus labores y no corrigié las situaciones riesgosas”. Asi, el empleador ndia por haber actuado culposamente (en violacién a la normativa) y15 .siempre sera preciso que en caso de reciamacién de la indemnizacién corespondiente el trabajador demuestre que el patrono conocia de las idiciones riesgosas” (Sentencia de la Sala de Casacién Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5/10/2000, caso José Alfredo Torrealba Vs. Compatiia Andnima Electricidad de —Occidente OCCIDENTE)). La Sala ratifcé el criterio antes expuesto en sentencia fecha 2/07/2004, casa Jasé Gregorio Quintero Hernandez Vs. Costa Norte frucciones, C.A. y Chevron Global Technology Services Company, sentencia de fecha 11/08/2005, caso Omar Antonio Rondén Vs. Global Santa Fe Drilling Venezuela, C.A. y en sentencia del 13/02/2007, caso Héctor do Perdomo Jiménez contra Dell Acqua, C.A. / tipo de violacién de la normativa de seguridad y salud en el trabajo puede derivar, bajo la LOPCYMAT de 1986, en responsabilidad para et ador, debe tararse de una que tenga relacién de causalidad directa e Mediata con {a ocurrencia de {a contingencia. No basta que el empleador ya incurrido en una violacidn genérica (por ejemplo no practicar examenes d a sus trabajadores) o especifica (no instalar luces de emergencias 0 izacién de salidas de emergencia), si estas no fueron desencadenantes ccidente o enfermedad del trabajador. En tal sentido, ha sefialado la ide Casacién Social de nuestro maximo Tribunal que:bien, del andlisis concordado de los elementos probatorios sefialados, denota la Sala, que si bien es cierto el empleador en incumplimiento de diversas normas sobre prevencién, Ie Y seguridad industrial, no puede por ello inferirse que las plogias que hoy presenta el trabajador fuesen ocasionadas por el biendas de que el trabajador corria peligro en el desemperio de sus ”, presupuesto éste que encabeza el articulo 33 de la Ley ganica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de! Trabajo, aplicacién se reciama." (Sentencia del 13 de febrero de 2007, Héctor Orlando Perdomo Jiménez contra Dell Acqua, C.A.) para que resulten procedentes las indemnizaciones producto de medades 0 accidentes de trabajo, debe insoslayablemente, existir in nexo entre el trabajo prestado y la enfermedad sufrida, nexo que set probado por el trabajador que alegue el hecho. En este do ... la enfermedad que padece el actor, es producto tanto de un sgaste degenerativo por la edad (50 afios), asi como por el esfuerzo 30 que deviene de la actividad laboral ejercida por éste durante 29 i0s, dentro de los cuales sélo 1 afio y 13 dias fueron trabajados para la empresa demandada...”*.., actuaria la Sala alejada del principio de justicia y equidad, si condenara a esta tiltima empresa en la que se fest6 el servicio por el periodo antes mencionado, al pago de tales indemnizaciones més aun cuando, por maximas de experiencia las eciones en la columna pueden ser producto de diversas causas que puidieran estar alejadas de factores laborales..." (Sentencia del 8 de marzo de 2007, caso Enrique Paz contra Consoreio Dravica). fecha 25 de octubre de 2000 (caso José Alfredo Torrealba Moreno contra Compafiia Andnima Electricidad de Occidente, ELEOCCIDENTE) ya se habla la Sala de Casacién Social pronunciado en relacién al nexo causal que be existir entre el trabajo prestado y la infraccion a la normativa sobre eguridad y salud en el mismo, por una parte y, por la otra, el accidente o tmedad ocurrido al o contraida por el trabajador, disponiendo que el ecidente en ese caso no se derivé de la infraccién del empleador relativa alantenimiento del vehiculo (desperfectos en la bomba de agua) sino a so de velocidad del trabajador, y por tanto no pudiéndosele establecer al dor responsabilidad bajo el articulo 33 de la LOPCYMAT de 1986. ‘indemnizaciones que contemplaba la referida Ley se encontraban en un monto que se determinaba en base al dafio causado y a un do determinado del salario, de la manera siguiente (Paragrafo Segundo anticulo 33): Incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, pagara al trabajador indemnizacién equivalente al salario de cinco (6) afios contados por dias continuos; Incapacidad absoluta y temporal para el trabajo, pagara al trabajador una indemnizaci6n equivalente al triple del salario correspondiente de los dias continuos que hubiere durado tal incapacidad; » Incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagard al trabajador una indemnizacién equivalente al salario de tres (3) afios contados por dias continuos;Incapacidad parcial y temporal para el trabajo, pagara al trabajador una indemnizacién equivalente al doble del salario correspondiente de los dias continuos que le hubiere durado la incapacidad. En el caso de que el accidente de trabajo o enfermedad ocupacional hayan ocasionado la muerte del trabajador, los familiares calificados en el atticulo 148 de la Ley Organica del Trabajo tendran derecho a una indemnizacion equivalente al salario de cinco (5) afios contados por dias. continuos (Paragrafo Primero, articulo 33). En caso de que el accidente o enfermedad ocupacionales hayan ‘ocasionado secuelas 0 deformaciones permanentes que vulneren la “... capacidad humana del trabajador, més alla de la simple pérdida de su capacidad de ganancias ... el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnizacién, una cantidad de dinero equivalente al salario integral de cinco (5) afios contando los dias continuos” (Paragrafo Tercero, articulo 33). Debe tenerse en cuenta que, atin cuando se podria derivar de esta disposicion que se esta indemnizando los dafios morales causados al trabajador, la Sala de Casacién Social los ha otorgado conjuntamente con las indemnizaciones por dafios morales determinados conforme al Cédigo Civil, por lo que sedebe derivar que estas indemnizaciones eran acumulativas, no sustitutives ni complementerias, respecto al monto que pudiese determinar el Juez del Trabajo como indemnizacién por dario moral conforme al citado Cédigo (sentencia de la Sala de Casacién Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Baudilio Albarran Arias, Vs. Trevi Cimentaciones, C.A., 02/08/2006) ‘Las indemnizaciones contempladas en la LOPCYMAT de 1986 reparaban, in el criterio de la Sala de Casacién Social, el dafio material sufrido por el ‘tabajador (con la salvedad efectuada con inmediata anterioridad). Por lo tanto, la indemnizacién que fuese acordada bajo la LOPCYMAT de 1986, n ser descontadas igualmente de la que le sea acordada conforme al iticulo 1.185 del Cédigo Civil, debiéndose entender que se acumularan a la indemnizacion otorgada bajo la Ley Organica de! Trabajo (de ser procedente), y en exceso de la suma resultante sera que el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél, podran reclamar para que la acion sea completa, En tal sentido, el alto tribunal establecié en encia de fecha 2 de julio de 2004 (caso: José Gregorio Quintero emandez contra Costa Norte Construcciones, C.A. y Chevron Global echnology Services Company), que: ®.. El trabajador también puede exigir al patrono la indemnizacién por dafios materiales prevista en el articulos (Sic) 1.185 del Cédigo Civil,siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilicito del empleador. En este supuesto el Sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones, debera aplicar la normativa del derecho comtin *... el trabajador que demande la indemnizacién de dafios materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, debera probar de conformidad con el articulo 1.354 del Cédigo Civil, los extremos que conforman el hecho ilicito que le imputa al patrén, la extensién del datio y la relacion de causalidad entre el hecho ilicito del patrono y el dafio producido...." (Resaltado afiadido) Finalmente, y comprobados los extremos para su procedencia, la LOPCYMAT de 1986 contemplaba de manera taxativa las causales de ‘exclusion de responsabilidad del empleador, siendo estas: (i) que el -accidente hubiere sido provocado intencionalmente por la victima; o (i) que ‘el accidente sea debido a fuerza mayor extrafia al trabajo, si no se “comprobaré la existencia de un riesgo especial, remitiéndonos en este punto | comentario efectuado respecto a las causales de exclusion de fesponsabilidad contempladas en la Ley Organica del Trabajo (Sentencia de la Sala de Casacién Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6/10/2000, caso José Alfredo Torrealba Moreno, Vs. Compajiia Anénima Electricidad de Occidente [ELEOCCIDENTE)). jiendo que el Céddigo Civil contempla causales de exclusion de fesponsabilidad adicionales y distintas a las de la LOPCYMAT de 1986, Puedia suceder que un empleador se encontrase obligado a indemnizar bajo la LOPCYMAT de 1986 y no, atin habiendo el trabajador probado lostremos del hecho ilicito de la legislacién ordinaria, bajo el Cédigo Civil; asi mo se considerase alguna circunstancia atenuante de la responsabilidad ono a Jos efectos de determinar indemnizaciones bajo e! Cédigo Civil Gomo la concurrencia de la culpa del trabajador), y no a los efectos de las nizaciones bajo la LOPCYMAT de 1986 (las cuales ademas no eran de sible gradacién por el juez, al estar tasadas en montos determinados por la a Ley). La Sala de Casacién Social (sentencia de 17-11-2005 caso a Josefina Matos Camejo y otros contra Envases Caracas, C.A.), lo ha ‘de la manera siguiente: debe observarse que el régimen juridico aplicable en ambos supuestos es diferente, ya que, mientras el Derecho Comin (Sic) establece fa posibilidad de demostrar la existencia de una causa extrafia no imputable al agente del dafio, como eximente de responsabilidad, el articulo 33 de la Ley Organica de Prevenci6n, jondiciones y Medio Ambiente de Trabajo sélo consagra como eximentes de responsabilidad, fos supuestos restrictivos del Paragrafo Quinto de esa disposicién legal, a saber: "Que el accidente hubiere sido provocado intencionalmente por la victima’ y “Que el accidente "sea debido a fuerza mayor extrafia al trabajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo especial’. Esto trae como consecuencia que, eventualmente, resulten procedentes las indemnizaciones de la Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y _ por el contrario, exista alguna causa eximente de responsabilidad que iimpida la procedencia de las indemnizaciones segin el régimen juridico de la responsabilidad civil por datos en el Derecho Comun (Sic), 0 que exista alguna causa limitante de responsabilidad que ‘étente la obligacién de indemnizar, lo cual no es posible bajo el fégimen juridico de la Ley Organica de Prevencién, Condiciones y “Medio Ambiente de Trabajo, ya que en esta ultima, la extension de la abligacién indemnizatoria se encuentra tasada en la propia Ley...” Responsabilidades administrativas: infracciones y sanciones.82 Elarticulo 33 de la LOPCYMAT de 1986 consagraba en su paragrafo sexto las sanciones administrativas que podian ser impuestas al empleador. Lareferida disposicién establecia que: “Independientemente de las penas establecidas en el presente articulo, el Instituto Nacional de Prevencién, Salud y Seguridad Laborales, cuando exista peligro inminente o subsistan situaciones perjudiciales que deban ser corregidas, podra adoptar las siguientes medidas: 1. Cierre temporal o definitivo de la empresa; 2. Imponer multas al empleador, cuyos montos deberan oscilar entre cinco mil (5.000) y quinientos mil (500.000) bolivares; 3. La suspensién total o parcial de la actividad o produccién de la empresa. Comprobada la culpabilidad del empleador que motive la sancién 0 la medida establecida en este ordinal, queda como consecuencia obligado a pagar los salarios correspondientes a sus trabajadores, por todo el tiempo en que esté en vigor la sancién 0 medida adoptada.” La importancia de esta disposicién se ve disminuida por el hecho de que el INPSASEL, érgano al que la Ley atribuia la potestad sancionadora y la ‘competencia para su ejercicio, en la préctica no funcioné durante toda la vigencia de la LOPCYMAT de 1986. Sin embargo, resultan pertinentes a los fines de este trabajo de investigacin, a fin de su comparacién con la fesponsabilidad administrativa contemplada en la LOPCYMAT de 2005. En tal sentido, se observa que la norma comentada no tipificaba infracciones especificas objeto de sancién administrativa, limiténdose a referir que las mismas serén impuestas “...cuando exista peligro inminente o subsistan situaciones perjudiciales...”, debe entenderse del objetivo de la Ley, a la vida,83 salud 0 integridad fisica y psicolégica de los trabajadores, auque la norma 0 lo especifica. Ante tal ausencia de técnica legislativa, resulta necesario precisar que para la imposicién de las referidas sanciones sera necesario que el peligro inminente 0 situaciones perjudiciales a los trabajadores, se derivaran de alguna inftaccién a las obligaciones impuestas a los trabajadores por la Ley, incluyendo claro esta aquellas que les resultaran aplicables a los empleadores contenidas en otras normas vigentes para aquel momento sobre seguridad y salud en el trabajo, bien de manera general a todos ellos 0 de manera especifica referida a los procesos de alguno de ellos (Duque, 4988, 132 — 133). Asi, las obligaciones cuya infraccién habrian dado origen a las sanciones contempladas en el paragrafo sexto del articulo 33 de la Ley rogada son aquellas que se hallaban contempladas en su articulo 19, 0 uellas que se encontrarén establecidas en el Reglamento de Higiene y juridad Industrial de 1968, por remisién expresa del articulo 41 de la Ley jada, 0 de aquellas de obligatorio cumplimiento en materia de seguridad ehigiene en el trabajo que le fuesen aplicables de manera especifica @ algun pleador conforme a sus procesos, conforme al articulo 21 de la Ley jada.84 Como se observa de la disposicién transcrita, el INPSASEL poseia bajo la LOPCYMAT de 1986 un alto grado de discrecionalidad, tanto en la procedencia de las sanciones como en su gradacién. Ciertamente, la Ley sujetaba la procedencia de las referidas sanciones a la existencia de un inminente peligro o de *...situaciones perjudiciales...” para la salud o la vida de los trabajadores, circunstancias cuya configuracién eran determinadas por el érgano de aplicacién de la Ley; y una vez determinada la situacién de inminente peligro 0 perjudicial, quedaba también a su criterio la cuantificacion de la multa dentro del amplio rango establecido en la Ley, y la procedencia del cierre temporal o definitive de la empresa o la suspension total o parcial de su produccién. No establecia la Ley criterios de gradacién de las sanciones, por lo que el érgano administrativo era incluso discrecional en ‘cuanto a cuales circunstancias agravaban o atenuaban la sancién a ser impussta Sin embargo, la actuacién discrecional del INPSASEL tenia limites, como foda discrecionalidad otorgada por ley a un érgano o ente de la administracion publica, constituidos por reglas en la formacién de la voluntad del 6rgano 0 ente. Estas reglas son de mayor o menor preponderancia segiin el grado de discrecionalidad que goce la administracion.En tal sentido, la Administracién Publica esté subordinada a la ley en todas ‘ks actuaciones (principio de legalidad). Por lo tanto, la referencia a potestades regladas o discrecionales no significa que con respecto a las titimas no existan “reglas” que la administracién deba seguir en su actuacion, sino que ésta se encuentra en libertad (mas o menos amplia, sequin la norma ‘gue se lo permite) de decidir de una forma o de otra, seguin los hechos que se le presenten. esta forma, las: “..facultades de un organo administrativo estan regladas cuando una norma juridica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el particular debe seguir, 0 sea cuando el orden juridico establece de antemano qué es especificamente lo que el ‘6rgano debe hacer en un caso concreto. Las facultades del érgano serén en cambio discrecionales cuando el orden juridico le otorgue Cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de accion, para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera.” (Gordillo, 2003, X-11)”. Es con respecto al ejercicio de esta potestad discrecional que toma dadera importancia la motivacién (articulo 9 de la Ley Organica de Procedimientos Administrativos, LOPA), requisito de validez del acto iministrativo, y que permite determinar la adecuacién del acto (de lo que dispone) al interés piiblico que la norma protege, en razén del cual isamente deja a la administracién la determinacion de la pertinencia de Su actuacion, tanto en el sentido de oportunidad, como en el de modo.anterior es asi, incluso en caso de que el acto discrecionalmente dictado se ajuste formalmente y en apariencia a la norma, por cuanto toda actividad dministrativa se encuentra limitada por los principios generales del derecho, luyendo claro esta, los principios del derecho administrativo, entre los les, de particular importancia en el tema que nos ocupa, encontramos los de mensurabilidad y de proporcionalidad 0 congruencia entre los hechos y medidas adoptadas (atticulo 12 LOPA). puede entonces afirmar con Fernandez (1991, citado por Abad, 2003, -Motivacion de la decisién comienza, pues, por marcar la diferencia entre ko discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no hay motivacién que la sostenga, el unico apoyo de la decisién sera la sola voluntad de quien la opta, apoyo insuficiente, como es obvio, en un Estado de Derecho en el que no hay margen, por principio, para el poder puramente personal” De todo lo anterior, se deriva que el control de la discrecionalidad de la jnistraci6n, ejercida jurisdiccionalmente, esta ditigida a determinar la orrespondencia de los hechos sobre los que se bas6 la administracion con ladecisién que adopts, y ésta con la norma que le habilita actuar de manera disorecional, incluyendo las Reglas de Derecho que la demarcan y ditigen.Por lo tanto, la actuacién discrecional de la administracién publica se encuentra sometida a controles, cuyo objetivo es determinar si el érgano 0 ente actué dentro (discrecionalmente) o fuera (arbitrariamente) de los limites de tal facultad, y consecuencialmente pronunciarse sobre la validez o invalidez (nulidad, anulabilidad) de su actuacién (Gordillo, 2003, X-18). Evidentemente, el acto discrecional de la Administracion, al igual que el feglado, también sera controlable en cuanto a sus requisitos de forma y fondo (procedimiento, contenido esencial de todo acto administrative) 0 en consideracién al organo que lo dicta (competencia) 0 a su intencién (que no 8 lo mismo que motivacién, y que puede configurar el vicio de desviacion de poder, tanto en actos reglados como discrecionales). Aplicando los principios de derecho administrativo anteriormente esbozados, ala normativa sobre infracciones y sanciones contenidas en la LOPCYMAT. de 1986, Duque (1988, 136), afirma que la potestad sancionadora del INPSASEL se encontraba sujeta a los limites impuestos por la proporcionalidad y adecuacién a los supuestos de hecho, la adecuacién a los fines de la norma (“...Es decir, la correccién de los riesgos y de las condiciones perjudiciales...") al cumplimiento del procedimiento legalmente establecido (que es una causal de nulidad absoluta de todo acto administrativo contemplada en el numeral 4 del articulo 19 de la LOPA)tido, a fin de ilustrar la actuacién proporcional y su adecuacién a los jpuestos de hecho de la norma, Duque afirma que “...si el incumplimiento 10 ha aparejado muerte o incapacidad al trabajador, el Instituto no podré icar el monto maximo de la multa...", cuando lo cierto es que la multa esta en funcion a la situacion de peligro inminente 0 a la existencia situaciones judiciales que deban ser corregidas, esto es a la infraccién misma que ponga tales circunstancias, y no a que las mismas hayan derivado en la ializaci6n del riesgo que suponen en un accidente de trabajo o en una mmedad profesional (ocupacional). De tal forma, que el drgano ancionador podia bajo la Ley derogada imponer la sancién en cualquiera de extremos contemplados en la Ley en consideracion a la gravedad de la accién, que en los términos del paragrafo sexto del articulo 33, siempre jebia comportar un peligro inminente o una situacién perjudicial a la salud o vida de los trabajadores, lo cual precisamente entraba dentro del marco iscrecional del INPSASEL debiendo motivar las razones de hecho que lo aron a determinar la infraccién, su gravedad conforme a los parémetros anles seftalados y la cuantificacién de la sanoién dentro de los limites establecidos.Iqualmente da a entender el mencionado autor (1988, 137) que bajo la OPCYMAT de 1986 el INPSASEL estaba facultado para imponer multas ‘ain cuando no existiera situacién de peligro inminente o perjudicial para los ttabejadores, por cuanto afirma que: *.para aplicar las medidas de suspensién de las empresas o de sus actividades 0 produccién, el supuesto requerido por la norma, y que justifica tales medidas, es que exista un peligro, o subsista una condicién perjudicial ... por lo que no basta el incumplimiento de algunos de los deberes sefialados en el articulo 19 ejusdem, 0 de alguna otra norma juridica en materia de seguridad y ambiente de trabajo” Siendo lo cierto que la norma no hace distincién alguna en su supuesto de echo entre las multas y las medidas de cierre 0 suspensién antes jaladas, debiéndose concluir que para la imposicién de cualquiera de las anciones contempladas en la LOPCYMAT de 1986 el INPSASEL debia jundamentar que la infraccién en cuestion representaba un peligro inminente 0 una situacién perjudicial que requeria de correccién, circunstancia ésta ultima que se presentaba con cualquiera de las infracciones a los deberes del ticulo 19 de fa Ley u otras normas aplicables a la materia, siendo por tanto que realmente la necesidad de motivaci6n se dirigia mas que a la existencia la infraccion, a la determinacién de si ésta representaba un peligro ‘inminente o simplemente debia ser corregida y, de alli, la cuantificacion de lauta y la determinacién de la procedencia del cierre de la empresa o pensi6n de sus actividades, inalmente, cabe sefialar que el articulo 39 de la LOPCYMAT de 1986 ispone que el INPSASEL al determinar la existencia de un inminente peligro ara la salud, seguridad y vida de los trabajadores tome *...las medidas inmediatas que el caso requiera’. Estas medidas, de naturaleza cautelativas (Duque, 1988, 132), no podian tratarse de otras distintas al jee de la empresa o la suspension total o parcial de sus actividades. ichas medidas evidentemente se encontraban sujetas a los mismos limites i ‘sefialados a la actuacién discrecional de la Administracion Publica. De su BPosicon antes del inicio o durante la sustanciackn del procedimiento ‘sancionatorio, debe necesariamente concluirse lo siguiente: si el empleador incurso en la infraccién que amerite el cierre de la empresa o suspensién de sus actividades, la corrige antes de su finaizacién, la tnica sancién que podtia imponer el INPSASEL era la mutta conforme al numeral 2 del Pardgrafo Sexto del articulo 33 de la Ley derogada. Si por el contrario, *.una vez concluido el procedimiento y dictada la sancién correspondiente, si atin existe el peligro inminente o subsisten las situaciones perjudiciales, dichas medidas se convierten en verdaderas sanciones” (Duque, 1988, 133), siendo procedente ademas la muita que determine el INPSASEL conforme a la disposicién antes sefialada.3, Responsabilidades penales la LOPCYMAT de 1986 contemplaba sanciones penales a los empleadores que “...sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeno de sus labores..." y como consecuencia de su incumplimiento a *...las disposiciones ordenadas en la presente Ley...", ocasionasen la muerte 0 alguna discapacidad al trabajador. Las penas aplicables eran de 7 a 8 afios prisién en caso de muerte (encabezamiento del parrafo primero del articulo 133); de 6 afios de presién en caso de incapacidad absoluta y permanente del trabajador (numeral primero), 5 afios de prisién en el supuestote incapacidad absoluta y temporal (numeral segundo), y 4 afios de prisién si se producia una incapacidad parcial y permanente (numeral tercero). Se trata por tanto de delitos incurridos por el empleador por “...conductas que son mas que imprudentes, casi dolosos, en comparacién , por ejemplo, con el homicidio 0 con las lesiones por haber obrado con la imprudencia o con la negligencia a las que se contrae el Cédigo Penal...” (Duque, 1988, 121). E| Paragrafo Segundo del articulo 6 de la Ley derogada disponia, criterio en que se concuerda con Duque (1988, 121), un homicidio intencional por causa del trabajo cuando el empleador *...ocultare a los trabajadores el riesgo que92 “corren con las condiciones y agentes mencionados en el pardgrafo anterior, 0 tratare de minimizarlos, creando de este modo una falsa conciencia de eguridad, 0 que de alguna manera induzca al trabajador hacia la egutidad, queda incurso en las responsabilidades penales respectivas con tivo de la intencionalidad...”. En este supuesto, no incurre el empleador en ‘os delitos tipificados en el articulo 33 de la referida Ley, sino en el de homicidio intencional del Cédigo'Penal, que se encontraba ademas agravado mandato de la misma disposicién de la LOPCYMAT de 1986 por la ‘circunstancia del “...fin de lucro” En relacién a la conducta llevada a cabo por el empleador que pudiese ser jiderada dentro de la culpa'en el grado definido en el articulo 33 de la LOPCYMAT de 1986, el conocimiento previo del peligro podia derivarse de la ‘gravedad de la infraccién en relacién al riesgo a que se encuentra expuesto ‘eltrabajador. Asi en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000 de la Sala de Gasacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia, confirmando una decision ‘del Juzgado Superior Segundo en lo Penal de la Circunscripcién Judicial det Estado Yaracuy de fecha 21 de enero de 1997 (Expediente 97/424 en ‘ovasién a recurso de casacién contra la decision dictada por el Juzgado ‘Superior Segundo en lo Penal de la Circunscripcion Judicial de! Estado Yaracuy, con sede en San Felipe), dispuso que en la sentencia recurrida se ‘determiné que el accidente de trabajo:*..e debié a que el ciudadano ... contratista de la obra, no le suministrara ningun implemento de seguridad para proteccién, es decir, cinturones de seguridad, mecates, cascos, botas, guantes, y tablas, para realizar las labores de trabajo El Sentenciador establece que ha quedado demostrado la responsabilidad penal de ... en la comisién del delito de Muerte en Accidente de Trabajo , previsto en el encabezamiento del articulo 33 de la Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo ; en el cual perdiera la vida el ciudadano ..., hecho ocurrido el dia 12-02-92, a consecuencia de un accidente de trabajo cuando se desprendié de una altura de aproximadamente 43 metros, en el momento que se encontraba trabajando en la Empresa ...., conjuntamente con otros obreros, por contratacién de la Empresa ....., empresa encargada de la reparacién del techo del galpén de la Empresa .... E| Juez basa su convencimiento en que ... ha debido proveer y garantizar elementos de seguridad laboral para efectuar los trabajos por los cuales lo habia contratado la empresa y al no cumplir con su obligacién juridica ni deber moral de prevenir los riesgos ni sus consecuencias, lo condend a cumplir la pena de siete afios de prision, por la comisién del delito de Muerte en Accidente de Trabajo , porque tal situacién encuadra dentro de lo previsto en el articulo 33 de la Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo...” jnalmente, en relacién a la persona imputable penalmente por la comisién los delitos tipificados en la LOPCYMAT de 1986, en aplicacién del plo sobre {a responsabilidad personalisima en materia penal, ef arégrafo Cuarto del articulo 33 de la LOPCYMAT de 1986 disponfa que lando el empleador fuese “... una persona juridica, serd enjuiciada penalmente del acto criminal tipificado en este articulo, la persona humana ue resulte responsable y que haya actuado como representante legal, iministrador, apoderado, mandante o gerente de empleador...”. Por tanto,de esta disposicién se deriva que el responsable penalmente debia haber incurrido en el la conducta tipificada penalmente y actuado en representacion 0 €n nombre del empleador, pero con capacidad de obligarlo, quedando Wuidos los representantes del patrono ante otros trabajadores, es decir sfoda persona que en nombre y por cuenta de éste ejerza funciones jerérquicas de direccién 0 administracién” (articulo 50 Ley Organica del [rabajo). Responsabilidades bajo el Cédigo Civil |, Responsabilidad subjetiva (hecho ilicito) por dafios materiales (lucro cesante, dafio emergente. Tal como fue tratado en el acapite relativo al establecimiento de ponsabilidad subjetiva por dafios materiales bajo la LOPCYMAT de 1986 Por responsabilidad objetiva cubierta por la Ley del Seguro Social o, ante su no aplicabilidad, bajo el Titulo VIII de la Ley Organica del Trabajo, que ualmente reparan dafios materiales, la doctrina de la Sala de Casacion estableci6 que el trabajador puede perseguir reparacién en aplicacion del articulo 1.185 del Codigo Civil, por el exceso no cubierto por las indemmnizaciones contempladas en las leyes antes mencionadas.Atales efectos establecié la Sala de Casacién Social que el trabajador queda jeto a las reglas de derecho comtn en cuanto a la prueba del hecho ilicito José Francisco Tesorero Yanez Vs. Hilados Flexil6n, S.A. Sentencia de echa 17/05/2000). ualmente, y conforme al articulo 1.354 del Cédigo Civil, corresponde al jador probar la conducta antijuridica del patrono, su conducta culposa, la telacion de causalidad entre aquella y el dafio y la cuantia de los dafios y juicios sufridos, que necesariamente debe ser superior a las ‘indemnizaciones otorgadas en aplicacién de las leyes especiales antes eferidas, por cuanto la indemnizacién por el hecho ilicito patronal establecido bajo el articulo 1.185 del Cédigo Civil, repara tinica y exclusivamente el ceso no indemnizado por éstas del dafio material efectivamente suftido por eltrabajador. lta obvio que la construccién jurisprudencial antes referida tiene por inalidad que el trabajador logre la reparacién total de los dafios materiales experimentados en ocasién a un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional. Dafios morales (responsabilidad objetiva):Basada en la teoria del riesgo profesional, la cual se fundamenta a su vez en a responsabilidad del guardién de cosas contemplado en el articulo 1.193, ‘del Cédigo Civil, se trata de una responsabilidad objetiva, independiente de la culpa, para cuya exclusién solo es permitido la comprobacion de la falta de la Victima, del hecho de un tercero 0 de fuerza mayor 0 caso fortuito. Bgjo la teoria del riesgo profesional, e! empleador resulta responsable por ‘daios morales derivados de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional de forma independiente a su culpa como causa de los mismos, debiendo el trabajador probar, siempre pero unicamente, la relacion causal entre la prestacién del servicio al empleador y el accidente o la enfermedad, sto es su origen ocupacional. ‘Lo anterior ha sido criterio exptesado por la Sala de Casacion Social del iribunal Supremo de Justicia en las siguientes decisiones: sentencia del (7105/2000, caso José Francisco Tesorero Yanez Vs. Hilados Flexilon, S.A.; encia 5/10/2000, caso José Alfredo Torrealba Moreno, Vs. Compania onima Electricidad de Occidente (ELEOCCIDENTE); sentencia de fecha 01/12/2003, caso Sergio Alberto Machado Ascensién Vs. Banesco Banco Iniversal, S.A.C.A; sentencia de fecha 16/12/2003, caso Carlos Jestis rez Sanoja Vs. Ziade Hermanos, C.A. (ZIHERCA); sentencia de fecha 05/2004, caso José Vicente Bastidas Liscano Vs. Molinos Nacionales, C.A{MONACA); sentencia del 2/07/2004, caso José Gregorio Quintero Hemandez Vs. Costa Norte Construcciones, C.A. y Chevron Global Technology Services Company; sentencia de fecha 11/08/2005, caso Omar onio Rondén Vs. Global Santa Fe Drilling Venezuela, C.A.; y sentencia del (1108/2005, caso Dennis Alexander Rodriguez Lugo contra Guardianes Neptuno C.A. ora bien, siendo la teoria del riesgo profesional un desarrollo aplicado a la ion de trabajo de la responsabilidad objetiva del guardian de cosas, Wgico es pensar que seran aplicables las causales de exclusion de ponsabilidad que el Cddigo Civil contempla en este caso (articulo 1.193) que son: la falta de la victima (trabajador), el hecho de un tercero, 0 el caso foriuito 0 fuerza mayor (aplicado al ambito laboral, sujeto siempre a la no existencia de un riesgo especial conforme a lo explicado en el numero 2 de la ra A de este capitulo, al tratar la responsabilidad objetiva del empleador Jajo e! titulo Vill de la Ley Organica del Trabajo). anterior criterio se corresponde de manera exacta con el tratamiento de causales de exclusion de responsabilidad objetiva contemplada en el titulo ll de la Ley Organica del Trabajo, e incluso con las causales de exclusién responsabilidad subjetiva bajo el articulo 33 de la LOPCYMAT de 1986.jo obstante lo anterior, la Sala de Casacién Social en sentencia de fecha 16 de marzo de 2006 (Luz Marina Guerra Velasquez contra Molinos Nacionales, A. [MONACA\) a pesar de haber determinado que *...no quedé demostrado el dolo ni la culpa —aun levisima~ por parte de la empresa, que se comport con dilisencia respecto del mantenimiento de las condiciones de seguridad para _proteger la integridad del trabajador..." (razon por la cual no otorga, ctamente, indemnizacién alguna bajo la LOPCYMAT de 1986 ni por ho ilicito bajo el Cédigo Civil) y que el trabajador sin razén aparente anqued de manera necesaria una baranda de seguridad instalada por la presa para evitar el acceso a un techo de laminas trasliicidas, terminaciones de las cuales se deriva que la causa exclusiva del accidente atribuible al trabajador, ordend una indemnizacién por dafios morales. Otorgé asi el Tribunal Supremo'una indemnizacion por dafio moral sobre la base exclusiva de su naturaleza’objetiva y sin tomar en consideracién que la ‘actuacién del trabajador se configuraba en una causal de exclusién de tal jonsabilidad conforme al articulo 1.193 del Cédigo Civil, fundamento de la oria del riesgo profesional en la cual se basa. ider6 la Sala que la conducta del trabajador "...contribuyé a causar el dafio..." y en tal sentido la toma como un atenuante de la responsabilidad bjetiva por dafios morales, cuando lo cierto es que de la propia sentencia sederiva que no existié conducta alguna por parte del empleador respecto a la cual la del trabajador haya podido contribuir como concausa del accidente, sino que este se debid de manera exclusiva a la conducta imprudente del mismo y, en consecuencia, debié haber sido tratada como una causa de exclusion de responsabilidad objetiva de| empleador por dafios morales. La cuantia de fa indemnizacion por dafio moral sera determinada por el Juez, tiene amplias facultadés para la apreciacién y estimacién del dafio moral, pues pertenece a la discrecién y prudencia del Juez la calificacién, ‘extension y cuantia de los dafios morales...’ no pudiendo sin embargo ser ‘aibitrario en tal determinacién y debiendo fundamentarla exponiendo las Tazones de tal determinacion (Sala de Casacién Social, caso José Gregorio Quintero Hernandez Vs. Costa Norte Construcciones, C.A., sentencia de fecha 2/07/2004). lo tanto, el Juez debe fundamentar su determinacién en criterios que la justifiquen, debiendo “...expresamente motivar el proceso légico que lo ‘condujo a estimar o desestimar el dafio moral reclamado y su consiguiente intificacion...” (caso José Francisco Tesorero Yanez Vs. Hilados Flexilon, SA. Sentencia de fecha 17/05/2000), procurando que la indemnizacién que acuerde constituya una retribucién satisfactoria al trabajador o sussahabientes para ocuper una situacién similar a la que se tenia con interioridad al accidente o enfermedad de origen ocupacional. q casos de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales que isen discapacidades al trabajador, ha establecido la Sala de Casacién Social en la ultima decisién citada que una retribucién satisfactoria resultaria _ una cantidad que le permita pagar ciertos servicios que lo ayuden a procurarse sus necesidades bdsicas (como por ejemplo una persona que {@ a su lado para atenderlo, ayudarlo a comer, vestirse, asearse etc., y le mas llevadera su vida cotidiana), asi como disfrutar de algunas idades para él placenteras, (un viaje corto, paseos, etc.), con la finalidad ue dichas actividades y servicios le permitan sobrellevar la carga moral que ‘significa su incapacidad’”. uando el resultado de la contingencia ocupacional ha sido la muerte del fabajador, ha determinado cuantias de indemnizacién (que obviamente ‘considera como retribucién satisfactoria) que se dirigen a permitir a los causahabientes (conforme a edad, grado de dependencia, etc.) la sustitucion ‘de la fuente de ingreso a los causahabientes ante su pérdida (sin que ello considerable como lucro cesante, dafio material que puede ser eclamado Unicamente por la victima y no por sus causahabientes y que ria sujeto, al derivarse de la responsabilidad subjetiva del empleador, a la101 eba de todos “...los extremos del hecho ilicito invocado, o sea, el dafo, la Finalmente, a los efectos de la motivacién del Juez sobre la procedencia y jantificacion del dafio moral a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, la Sala de Casacién Social ha establecido rametros objetivos que deben ser considerados por aquél como soporte de su determinacion. Estos parametros son (Sala de Casacién Social del Tribunal Supremo de lusticia: caso José Francisco Tesorero Yanez Vs. Hilados Flexilén, S.A. ntencia de fecha 17/05/20), los siguientes: a) la entidad (importancia) del dafio, tanto fisico como psiquico (la llamada ala de los sufrimientos morales). +b) el grado de culpabilidad del accionado o su participacién en el accidente o cto ilicito que causd el dafio (segun sea responsabilidad objetiva o ubjetiva).¢) la conducta de la victima; d) grado de educacion y cultura del reclamante. e) posicion social y econdmica del reclamante. f) capacidad econémica de la parte accionada. 4) os posibles atenuantes a favor del responsable, h) el tipo de retribucion satisfactoria que necesitaria la victima para ocupar a situacion similar a la anterior al accidente 0 enfermedad; y, por tiltimo, referencias pecuniarias. Por tanto, el Juez en su deterinacién de la cuantia del dafio moral por sponsabilidad objetiva debera aplicar los criterios antes referidos y iblecidos por la Sala de Casacién Social a las circunstancias de cada caso que se le presente.Ml EL REGIMEN DE RESPONSABILIDADES BAJO LA LOPCYMAT DE 2005, A. Definicién de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Ocupacionales en la nueva normativa: LOPCYMAT que entré en vigencia el 26 de julio de 2005 gira en toro a los conceptos de accidente de trabajo y de enfermedad ocupacional: en cuanto a la necesidad de evitarlos, que es su objetivo fundamental, a cuyos ectos establece normas y mecanismos para su prevencién y para la promocién de seguridad y salud en el trabajo, asi como en relacién a los jecanismos de atencién y asistencia del trabajador que haya sufrido una ‘contingencia de origen ocupacional y la reparacién del dafio por él sufrido, a que la materializacién del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional se produzca a pesar de! cumplimiento de la normativa y la implementacion de los mecanismos sobre prevencién y promocién mente exigibles, o que tal materializacién se derive de su incumplimiento jen por parte del empleador o del trabajador. Las definiciones de accidente de trabajo y enfermedad ocupacional estan ontempladas en los articulos 69 y 70, respectivamente, de la Ley, de la ‘siguiente manera:“‘Atticulo 69 Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el _trabajador 0 Ia trabajadora una lesién funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una accién que "pueda ser_determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho 0 con ocasién del trabajo "eran igualmente accidentes de trabajo 1, La lesion interna determinada por un esfuerzo violento o producto de la exposicién a agentes fisicos, mecanicos, quimicos, _biolégicos, psicosociales, condiciones metereoldgicas sobrevenidos en las mismas ircunstancias. 2. Los accidentes acaecidos en actos de salvamento y en otros de " naturaleza andloga, cuando tengan relacién con el trabajo. 3. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora en el trayecto hacia y desde su centro de trabajo, siempre que ocurra durante el recorrido habitual, salvo que haya sido necesario realizar otro recorrido "por motivos que no le sean imputables al trabajador o la trabajadora, y exista concordancia cronolégica y topografica en el recorrido. "4. Los accidentes que sufra el trabajador 0 la trabajadora con ocasién del desemperio de cargos electivos en organizaciones sindicales, asi como "os ocurridos al ir 0 volver del lugar donde se ejerciten funciones propias de dichos cargos, siempre que concurran los requisitos de concordancia _oronologica y topografica exigidos en el numeral anterior.” *Articulo 70 Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patolégicos " gontraidos 0 agravados con ocasién del trabajo o exposicién al medio en él_que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la accién de agentes fisicos y mecdnicos, condiciones disergonémicas, meteorolégicas, agentes _quimicos, biolégicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por Una lesion organica, trastornos enzimaticos 0 bioquimicos, trastornos “funcionales 0 desequilibrio mental, temporales 0 permanentes. Se presumird el cardcter ocupacional de aquellos estados patolégicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las formas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se @fiadieren en revisiones periddicas realizadas por el Ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de salud.” (Resaltado aftadido)De las anteriores definiciones resalta que para que un accidente o ermedad sean considerados como de origen ocupacional, y por tanto ‘ntro. del Ambito de aplicacién del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo del Sistema de Seguridad Social regulado por la LOPCYMAT de 2005 y la posible aplicacién del régimen de responsabilidad ubjetiva de los empleadores contemplado en dicha Ley, es indispensable esencial que exista un vihtculo entre la contingencia sufrida por ef ‘rabajador y el trabajo desempefiado. Debe indicarse desde ya que la existencia de tal vinculo sdlo significa su calificacion como accidente de ‘rabajo o enfermedad ocupacional, y no de manera necesaria el ‘establecimiento de responsabllidad subjetiva a cargo del empleador para lo ‘cual se requiere de otras circunstancias adicionales que veremos luego, De ali que el interés fundamental de la Ley, ocurrida la contingencia, es otorgar la proteccién del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo del Sistema de Seguridad Social a través de su Tesoreria (que se subroga en la responsabilidad objetiva del empleador y lo libera de ésta) al trabajador que haya sufrido una contingencia de origen ocupacional, a cuyos efectos ‘esulta suficiente su calificacién como tal. Igualmente resulta relevante la equiparacion efectuada por la Ley como accidentes de trabajo de aquellos derivados de circunstancias donde el nexo entre el accidente y el trabajo desempefiado no existe o al menos no esAsien los numerales 2, 3 y 4 del articulo 69 la LOPCYMAT establece nsiderarén como accidentes de trabajos’ ccurridos en actos de salvamento cuendo estén relacionados al trabajo: se entiende el salvamento o auxilio prestado por un trabajador de fos trabajadores ante situaciones de peligro o contingencias determinadas o sobrevenidas *...en el curso del trabajo, por el hecho o ‘con ocasién del trabajo...” El accidente suftido por un trabajador en actividades de salvamento no tiene relacién con el servicio para el cual fue contratado y, por tanto, no encaja en la definicién que de accidente de trabajo contempla el primer parrafo del articulo 69 de la Ley, razén por la cual la Ley los equipara con el objetivo fundamental de que tales accidentes queden dentro de la esfera de aplicacién del Regimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo y bajo su proteccién el trabajador que lo haya sufrido. Los accidentes ocurridos en el trayecto hacia y desde Ia residencia del trabajador al trabajo, al considerar que los mismos ocurren en ocasién del trabajo, lo que se “...fundamenta en el supuesto de que el trabajador, de fo tener que acudir a su puesto de trabajo desde su domicilio, o viceversa, no se hubiese accidentado..." (Bernal, 1996, 143).la LOPCYMAT vigente, a fin de evitar posteriores conflictos de interpretacion, define una serie de reglas claras sobre el trayecto y circunstancia de tiempo y lugar pare que un accidente “in itinere” sea considerado como accidente de trabajo. En este sentido, dispone la Teferida norma que seré considerado como accidente de trabajo el ccurrido “...en el trayecto hacia y desde su centro de trabajo, siempre que courra durante el recorrido habitual, salvo que haya sido necesario realizar otro recorride por motivos que no le sean imputables al trabajador 0 la trabajadora, y exista concordancia cronolégica y topografica en el recorrido, En relacién a los parémetros establecidos en la citada norma (trayecto habitual, concordancia cronolégica y concordancia topografica), su antecedente en Venezuela se encuentra en la Sentencia de fecha 06 de mayo de 2004 de la Sala de Casacién Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Jessica Fabiola Guevara Vs. C.A. Cerveceria Regional), en fa cual ademas se define lo que ha de entenderse por concordancia cronolégica y concordancia topografica, disponiendo lo siguiente: “.. 8 pertinente sefialar que se puede considerar como accidente de trabajo aquel que se produce en el trayecto de la residencia del trabajador a su sitio de labores y en el trayectode regreso, antes y después de que haya comenzado la Jomada de trabajo e independientemente de que se encontrara a disposicion del patrono. Ello es lo que la doctrina ha denominado el accidente “in itinere”, accidente en el trayecto. ‘Ahora bien, como quiera que el accidente de trabajo ‘in itinere” se produce fuera del control directo del empleador, el mismo debe_revestir_ciertos requisitos indispensables para poder calificarlo como tal y que son: a) Que el recorrido habitual no haya sido interrumpido, es decir haya concordancia cronolégica, y b) Que el recorrido habitual no haya sido alterado por motives particulares, 0 sea, que exista ‘concordancia topoaréfica’. En este sentido debe asentarse que por regla general el camino habitual debe ser prudencialmente la ruta mas directa, comoda ycorta...” (Resaltado afiadido) Resulta claro que el criterio determinante para la calificacién de un accidente “in itinere” como de trabajo es la intension del trabajador de ir desde su residencia al trabajo y del trabajo a su residencia, es decir el viaje debe estar destinado a éstos fines, sin cuyo elemento se romperia la justificacién de esta equiparacion legal; debiéndose agregar que por residencia del trabajador debe entenderse la habitual o principal, y no cualquier otra. No parece admisible, por ejemplo, considerar como accidente de trabajo el ocurrido al trabajador mientras se dirgia al domicilio de algun familiar, por proximo que sea; tampoco lo seria el ocurrido al dirigirse de su trabajo a algin sitio de esparcimiento, asi sea propiedad del trabajador, o viceversa; siendo que en estos casos el trayecto no estaria determinado por el trabajo, sino por la estancia con familiares. Lo anterior debe entenderse en su justo contexto, incluyendopor los rganos competentes para la calificacién del origen del accidente, Por cuanto siendo como se ha dicho que la calificacién de un accidente ‘como de origen ocupacional origina en primer lugar y principalmente su cobertura por el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, la calificacién errénea de accidentes como de trabajo de aquellos realmente de origen comin (por ejemplo, un accidente de transite que no ‘cumpla con los requisitos para ser un accidente “in itinere") pondria en fiesgo la estabilidad financiera y actuarial sobre los que estén fundamentados los fondos destinados a dichas coberturas. Igualmente, por trayecto debe entenderse el efectivamente iniciado por el trabajador desde su residencia al trabajo o viceversa, no bastando que el trabajador “haya iniciado acciones” para ir o venir de su trabajo, conforme lo ha establecido (sin competencia para determinar el origen ocupacional del accidente, que es del INPSASEL) la Unidad de Supervisién del Trabajo de la ciudad de Cardpano, Estado Sucre que dio origen a un procedimiento de sancién (Expediente N° SUC/020/2007 iniciado conforme al Acta de Apertura de fecha 3 de mayo de 2007 por la Direccion Estadal de Salud de los Trabajadores Anzodtegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta del Instituto Nacional de Prevencién, Salud y Seguridad Laborales, aun no decidido).En el caso referido, el accidente ocurrié debido a que el trabajador puso en marcha el motor de su vehiculo para luego proceder a uniformarse para ir al trabajo, siendo que el vehiculo comenzd a moverse y el trabajador traté de pararlo desde afuera del mismo, derivando en que el yehiculo lo arrastré contra la puerta del garaje que aun estaba cerrada. En estas circunstancias, determinadas por el propio el funcionario de supervision del trabajo, concluye que se traté de un accidente de trabajo ccurrido in itinere, por cuanto el trabajador ya *...habia iniciado ciones...” para ira su trabajo. io, cualquier cosa seria un accidente de trabajo: el ocurrido ieflo, ya que el tfabajador duerme o descansa al venir o para ae durante su bafto, que es una accién que normalmente se ir al trabajo, o mientras toma el desayuno. Resulta obvio, del del numeral 3 del articulo 69 de la LOPCYMAT de 2005, que § como el narrado no pueden ser considerados como ocurridos |o desde el trabajo, por cuanto el trayecto no ha sido iniciado. ido, se comparte el criterio de Vazquez (1988, 311 a 313), cual: ulta arbitrario considerar que dicha proteccién (derivada gcidente de trabajo en trayecto) tiene su fundamento en la ncia de que en ese momento el trabajador esta a cién del empleador. De ser ello cierto, habria que ampliar ambito temporal, ya que el trabajador tiene que sujetar suactividad, aun en las horas en que goza de plena disposicién de su tiempo, al cumplimiento de las obligaciones de su tarea en ‘relacion de dependencia’. EJ legislador, al ampliar el ambito de responsabilidad del empleador, ha adoptado una pauta: el tiempo que insume recorrer el trayecto entre el lugar del empleo y el domicilio del trabajador... Je acuerdo con el término empleado por fa norma, el trayecto entre el lugar de trabajo (éste puede o no ser estable; esto ocurre en especial en el caso de los viajantes) y el domicilio del trabajador (que este elige y puede cambiar) y viceversa, se extiende desde el momento en que el trabajador cruza el umbral, de la puerta de su domicilio hasta el de su empleo, 0 sea el recorrido en la via publica y en la privada dentro del edificio en que el habita... Creemos que al efecto, y en cuanto se refiere a la puerta de la casa del trabajador, se adopta un criterio que parece razonable; alli comienza o termina el trayecto que media entre el lugar de trabajo y su domicili ..cabe diferenciar la situacién segun el lugar de! domicilio del trabajador corresponda a una vivienda que contiene varias unidades independientes (colectiva), de aquella otra que es individual o que no tiene esas caracteristicas. En ambos casos, el concepto de ‘trayecto’ puede variar su alcance; en el tiltimo, lo sera ‘la puerta de calle afuera’, mientras que en el primero lo sera ‘la puerta del departamento afuera’...lo que supone ‘puerta de calle adentro” Quedan algunas situaciones sin resolver por la Ley cuya determinacion estaré. a cargo de los tibunales del trabajo 0 de los érganos administrativos encargados de su aplicacién, como aquellas donde el trabajador aun cuando por razones a él imputables, se encuentra en la necesidad normal de no tomar el recorrido habitual (entendido éste como fa ruta mas directa, cémoda y corta desde su residencia habitual al trabajo y viceversa). Se est4, por ejemplo, ante el caso de trabajadores que trasladan a sus hijos al colegio, antes de dirigirse a su trabajo. En estoscasos, parece conforme a la Ley considerar el recorrido que el trabajador se encuentra obligado, por razones distintas al trabajo pero derivadas de obligaciones morales, dentro de su trayecto habitual al trabajo, 0 vioeversa, lo cual comportaria su consideracién como accidente de trabajo ocurtide in itinere. Lo'anterior no significa necesariamente que tal accidente comportaré responsabilidad del empleador, sino que se encontrara cubierto por el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo del Sistema de Seguridad Social. Tampoco aclara la Ley y queda a cargo de los tribunales 0 autoridades administrativas, la valoracin de la conducta del trabajador *... en la Uflizaci6n del medio de transporte...” (Lépez y Blasco, 2002, 29) 0 en su seleccién que, cuando crean'situaciones de peligro mayores 0 distintas a las que normalmente se encontraria expuesto el trabajador, ha sido considerado por la doctrina extranjera como causal de exclusién de fa calificacién de] accidente sufrido en trayecto como accidente de trabajo (Bernal, 1996, 143). Los accidentes con ocasién del desempeio de cargos electivos en otganizaciones sindicales como accidentes de trabajo, sujetos también a los requisitos de concordancia cronolégica y topografica antes referidos yque damos por reproducidos, debiéndose obviamente sustituir el concepto de residencia habitual por el del sitio donde el trabajador debia ir a cumplir con las funciones propias del cargo electivo sindical. No queda claro de la Ley si el accidente ocurrido en el trayecto entre el sitio. donde el representante sindical cumplia sus funciones y su residencia seria un accidente “in intinere”. En relacion a la definicién de enfermedades ocupacionales, la LOPCYMAT de 2005, a diferencia del sistema aplicado por la LOPCYMAT derogada donde las enfermedades ocupacionales (profesionales) eran aquellas que se correspondian con la definicién del articulo 28 de la misma y sefialadas por *. la reglamentacién de la presente Ley, y en lo sucesivo se afiadieren al ser aprobada su inclusion por el organismo competente...”, la nueva normativa contempla en su articulo 70 un sistema mixto, siendo enfermedades ‘ccupacionales aquellas que se correspondan con la definicién dada en la misma, contemplando que los estados patolégicos incluidos en [a lista de enfermedades establecida en la Normas Técnicas de dicha Ley y las que en lo sucesivo se afiadieren en revisiones periddicas realizadas por el Ministerio con competencia en Materia de Seguridad y Salud en el trabajo, njuntamente con el Ministerio con competencia en salud, se presumiran como de origen ocupacional. Por lo tanto, no seré necesario que la enfermedad este listada para que sea considerada como ocupacional, sino‘gue la misma se corresponda con la definicién de enfermedad ocupacional, ‘ocual debera ser probado, excepto que se encuentre listada, en cuyo caso presume su origen ocupacional sistema evita la necesidad de distinguir entre “enfermedades sionales" y “enfermedades del trabajo" (Lopez y Blasco, 2002, 30), distincion claborada a los efectos de evitar que, al no estar listadas estas itimas, sean consideradas como de origen comun; o la necesidad de considerar estas enfermedades no reconocidas como ocupacionales pero adquiridas en ocasién al trabajo como accidentes de trabajo a fines de ‘dlorgar a los trabajadores que las sufran la proteccién especial de la materia, ‘al como lo expone Bernal (1996, 476), al sefialar que en Espana “Conocido s que, a los efectos legales, no todas las enfermedades causadas por el ‘fabajo pueden ser declaradas como profesionales; este reconocimiento precisa que la enfermedad reuna ... los requisitos marcados legalmente, No obstante, la enfermedad adquirida a consecuencia del trabajo que no sente estas ...condiciones, podré ser considerada como accidente aboral...” Normativa aplicable a partir de la LOPCYMAT 2005 Tal como se mencioné en la introduccién de la presente Monografia, la LOPCYMAT de 2005 es reformada en el marco de la Constitucién de la115 Republica Bolivariana de Venezuela (articulos 86 y 87) y de la Ley Organica del Sistema de Seguridad Social (LOSSS), a fin de adaptaria a sus disposiciones y a la regulacién del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en ef Trabajo del nuevo Sistema de Seguridad Social (articulo 146) De manera general, la intencién’patente en el objeto de la LOPCYMAT (Art. 4), es regular todos los aspectos relativos a la materia de Seguridad y Salud ‘en el medio ambiente de trabajo; desde dos perspectivas: por una parte, antes de la ocurrencia de una contingencia ocupacional, regular la prevencién y las condiciones que deben imperar en el medio en que se lesempefia el trabajador, y por la otra, luego de ocurrir la contingencia, ular la atencién integral (prestaciones dinerarias, salud, recapacitacién y insercion laboral) y adecuada del trabajador que la haya sufrido, lependiendo de fa severidad de la lesion; asi como regular las inizaciones y las sanciones de distintas naturalezas a los empleadores, ndo la contingencia ocupacional haya sucedido por su inobservancia de normativa sobre prevencién y seguridad en el trabajo. ‘or lo tanto, en el desarrollo de la normativa sobre el Régimen Prestacional Seguridad y Salud en el Trabajo, la LOPCYMAT-2005 se encuentra legrada por dos pilares, estrecha ¢ indisolublemente vinculados entre si. El mero es la prevencién de los accidentes de trabajo y las enfermedadesedad ocupacional, el financiamiento de los costos por parte de los dores, que garantice la atencién médica integral, la rehabilitacion para jo, el financiamiento de los programas de reinsercion laboral y el pago s las prestaciones dinerarias por discapacidad temporal, permanente o por lamuerte, asi como la indemnizaciones cuando resulten procedentes. Como se explicé en el capitulo anterior, hasta la entrada en vigencia de la OPCYMAT en julio del 2005, el régimen de responsabilidad de los empleadores se encontraba regulado por distintas leyes: la Ley Organica del jo (tesponsabilidad objetiva del empleador, aplicable siempre que no lo fuera la Ley del Seguro Social Obligatorio), la Ley del Seguro Social Obligatorio, la derogada LOPCYMAT-1986 y el Cédigo Civil (Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casacién Social. (Casos: José Alfredo forrealba Moreno Vs. Compafia Anénima Electricidad de Occidente LEOCCIDENTE), Sentencia de fecha 05/10/2000; y Miguel Angel Araque contra Industrias Doker S.A. Sentencia de fecha 16/03/2004). Esta dispersion en el tratamiento legislativo de la responsabilidad del mpleador, derivé en distintas posiciones que han sido controvertidas en pretensiones demandadas y, consecuencialmente, decididas por losTribunales de la Reptblica. La LOPCYMAT 2005, unifica las regias de ‘procedencia de la responsabilidad del empleador ante la ocurrencia de un eccidente de trabajo © enfermedad ocupacional contemplando normas felativas a la responsabilidad objetiva y subjetiva del mismo, por dafios morales y dafios materiales; de alli el planteamiento del problema objeto del presente trabajo de investigacién: {Cudles son los supuestos de imputacion 'y procedencia de las responsabilidades de! empleador tomando como base la LOPCYMAT del 26 de julio de 2005? 4, La responsabilidad objetiva en el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo del Sistema de Seguridad Social. ‘a, La Ley Organica del Sistema de Seguridad Social y la LOPCYMAT. La responsabilidad objetiva del empleador le hace responsable de manera independiente a su culpa y a la del trabajador, a reparar a éste ultimo el dafio “material que ha sufrido a consecuencia del accidente de trabajo o la “enfermedad ocupacional. Constituye la responsabilidad objetiva, conforme lo ha venido desarrollando la Sala de Casacién Social en sentencias dictadas atin en aplicacién del régimen anterior al establecido en la LOPCYMAT del 2005 en base a la Ley del Seguro Social y, supletoriamente, de la Ley Orgénica del Trabajo, aquella por la cual “..,el patrono debe responder indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades18, jonales, provengan del propio servicio o con acasién de él, aunque no ya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de {os entos por parte de la empresa o de los trabajadores....” (Sentencia de 2 16/03/2004 caso Miguel Angel Araque contra industrias Doker S.A.), nsabilidad que bajo la teoria del riesgo social, la asume 0 se desplaza a seguridad social. Sin embargo, bajo la LOSSS y la LOPCYMAT 2005, el plazamiento de tal responsabilidad no se hace a toda la colectividad, sino que se trata de una distribucién de la responsabilidad objetiva y material ‘entre aquellos que crean el riesgo, esto es los empleadores (en la medida del Tiesgo impuesto), respondiendo asi al principio de que el empleador es un deudor de seguridad respecto a sus trabajadores. Por disposicion expresa de la LOPCYMAT de 2005 (numeral 5, articulo 1), la fesponsabilidad objetiva cubierta por la Seguridad Social es solo por dafios materiales, por lo que se eleva a rango de ley el criterio sostenido por la Sala de Casacién Social en el caso de José Francisco Tesorero Yanez contra Hilados Flexiln S.A. en sentencia del 05 de mayo de 2000, ratificado en sentencias posteriores, en relacién a que las prestaciones de la Ley del Seguro Social y las indemnizaciones de la Ley Organica de! Trabajo reparan dafios de esta naturaleza y no los morales.El régimen de cotizaciones y prestaciones contemplados en la LOPCYMAT 2005 entrard en vigor con la puesta en funcionamiento de la Tesoreria de Seguridad Social fa que, a fa fecha de este trabajo, no ha sido atin creada, debiendo los empleadores continuar cotizando conforme a lo dispuesto en ta ‘Ley del Seguro Social y la LOSSS (Disposicién Transitoria Quinta). Resulta ‘sin embargo importante desoribir el referido régimen de cotizacién, por ‘cuanto de su cumplimiento dependerd que la Tesoreria de Seguridad Social se subrogue plenamente en la responsabilidad objetiva por dafios materiales. la LOSSS y la LOPCYMAT 2005 contemplan cotizaciones a cargo exclusivamente de los empleadores, que varian segin los riesgos a que estén expuestos los trabajadores, tomandose en cuenta la peligrosidad de! [proceso productivo de cada empresa, que estaré comprendido en una de cinco (5) categorias o clases de riesgos, y dentro de estas de los indices de morbilidad, mortalidad y accidentabilidad de la empresa, el cumplimiento con las politicas de seguridad y salud en el trabajo, la existencia y ejecucién de planes y programas de prevencién y las medidas de prevencién adoptadas por las empresas (articulos 94 y tercer patrafo, articulo 96 de la LOPCYMAT 2005), constituyéndose asi un sistema de premio — castigo segiin el grado de cumplimiento de la Ley por cada empresa, pudiendo una empresa determinada disminuir 0 aumentar dentro de su categoria de riesgo y de manera gradual la cotizacién al régimen. Las clases de riesgo de lasempresas y sus bandas, a las que la Ley asigna valores minimos, promedios _ymaximos, son las siguientes: Tabla N°3 Categorias de riesgos para el calculo de las cotizaciones al Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (articulo 94 LOPCYMAT 2005) Categorias Riesgo Minimo Riesgo Bajo Riesgo Medio Riesgo Alto Riesgo Maximo Iniciaimente, todos los empleadores iniciaran sus cotizaciones dentro del factor promedio de la clase de riesgo que le corresponda (Liltimo parrafo, articulo 96). La cotizacién se calculara “...multiplicando el total de salarios por el grado de riesgo que se ha asignado a la empresa y por un factor ‘constante igual a cinco coma trescientos setenta y cinco (5,375), dividido entre diez mil (10.000)...” (articulo 96 LOPCYMAT). Las cotizaciones, sea la inicial o las que subsecuentemente se determinen por la movilizacion dentro de la clase de riesgo, deben ‘estar comprendidos dentro de los limites minimos 0 maximos contemplados en el articulo 7 de la Ley, esto es de 0,7% al 10% de la némina de la empresa.121 jese de la tabla N° 3 que los factores minimos asignados a cada ria, se corresponden a los factores promedios de la categoria anterior. {o tanto, un empleador cumplidor de sus deberes de prevencidn podria tualmente cotizar sobre un factor inferior que el que corresponda a aquel no lo sea y se halle en la categoria de riesgo menor. determinacién de la clase y grado de riesgo que corresponda a cada ipleador, la hard la Tesoreria de Seguridad Social en base a la calificacion previa del Instituto Nacional de Prevencién, Salud y Seguridad Laborales iculo 96), tomando “...en cuenta la principal actividad que el mismo o la sma desarrolle, y no podra hacerse distinciones de oficios para efectos de fer la tasa de cotizaciones correspondientes” (Primer pérrafo articulo 97). Sin embargo, en aquellas empresas donde se realicen actividades de distintos riesgos en establecimientos separados y unidades administrativas distintas, podra el empleador solicitar se coloque cada uno de esos locales en la actividad que le corresponda segiin la actividad predominante en ellos (segundo parrafo, articulo 97) b, Subrogacién en la responsabilidad objetiva del empleador: casos en que no opera la subrogacién.122 E| Sistema de Seguridad Social se subroga (numeral 5, articulo 1 de la PCYMAT 2008) en Ia responsabilidad material y objetiva del empleador ante la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, welando al trabajador las respectivas prestaciones dinerarias, creando de manera un sistema de aseguramiento publico de la responsabilidad ‘subrogacién opera de manera plena y libera al empleador de toda su jonsabilidad objetiva, sdlo si éste ha cumplido a cabalidad con sus ‘dbligaciones respecto al Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (basicamente: registro y afiliacién de sus trabajadores en el Sistema de Seguridad Social y pago de las cotizaciones al Régimen Prestacional), ya ‘que de lo contrario, la Tesoreria de Seguridad Social repetiré en su contra s las prestaciones y gastos cancelados con ocasién al accidente de trabajo 0 enfermedad ocupacional (parrafo cuarto del articulo 128), lo cual incluye las prestaciones dinerarias por discapacidades (algunas de cardcter vitalicio), los gastos de atencidn de salud y rehabilitacion cancelados al Régimen Prestacional de Salud y los de recapacitacién y reinsercién laboral que seran pagados al Régimen Prestacional de Empleo. Se enciende que {a repeticién de fa Tesoreria de Seguridad Social sera hasta tanto el empleador infractor haya dado cumplimiento a las obligaciones que123 inobservé, por ejemplo, mediante la afiliacién de los trabajadores y la cancelacién de la totalidad de las cotizaciones que dejé de efectuar, por cuanto de esta manera el empleador esta cancelando la totalidad de la cotizacién que el sistema considerd adecuado para {fa cobertura del riesgo, constituyendo asi en la Tesoreria de Seguridad Social el capital necesario y suficiente para que ésta haga frente a los costes de las prestaciones derivada del accidente de trabajo o enfermedad ocupacional. Aun cuando los, anterior no aparece de manera expresa en la LOPCYMAT de 2005, si dispone le Ley que el empleador en caso de los incumplimientos relatives a afilacion del trabajador 0 cotizacién al régimen debe, ademés de soportar las sanciones establecidas, pagar a la Tesoreria de Seguridad Social todas las cotizaciones que dejé de efectuar con sus intereses de mora (parrafo segundo del articulo 128); cumplido con Jo anterior seria ilogico que el empleador continuara cancelando los costos de las prestaciones incurridos por la Tesoreria de Seguridad Social, cuando el capital necesario para ello ya le fue cancelado. En ese sentido, ante una situacién similar contemplada en la normativa espafiola que rige la materia prestacional de la seguridad social en caso de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, la solucién doctrinaria ha sido en el sentido antes expuesto, expresado de fa siguiente maneracuando el empleador ha dado incumplimiento a sus obligaciones ante el sistema (Gutiérrez-Solar, 2004, 388): “Seguin se establece en el art. 126.2 LGSS, el «incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliacién, altas y bajas y cotizacion determinaré la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa fijacién de los supuestos de imputacion y de su alcance y la regulacién del procedimiento para hacerla efectivay, *...existe consenso doctrinal y jurisprudencial en la aplicacién a estos supuestos de los arts, 94, 95 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966, en virtud de lo establecido por la disp. transit. 2* del D. 1645/1972, de 23 de junio, dictado en desarrollo de la Ley 24/1972, de 24 de junio. Sequin el régimen de esta normativa, cuando el empresario. haya incumplido sus deberes de afiliar o dar de alta al trabajador 0 de cotizar durante la prestacién de trabajo, éste sera responsable del pago de las prestaciones que pudiesen corresponder al trabajador.” *..,supuesto en el que el empresario deberia satisfacer en su integridad la responsabilidad que no se ha asegutado correctamente. El empresario en estos casos tiene que hacer frente al coste de la prestacién que ha de recibir el trabajador, bien pagando la deuda contraida_con la Seguridad Social en los casos _en que ésta_ha adelantado el_pago de la_prestacién en virtud del_principio_de automaticidad, bien directamente o haciendo frente a dicha deuda a través de la constitucién en la Tesoreria General de la Seguridad Social del capital coste de la prestacién del trabajador, Por lo tanto, este Sistema de responsabilidad se ajusta mas a la légica de una responsabilidad por un dafio provocado, que ya no es el de las lesiones por accidente de trabajo sobre el que recae la responsabilidad civil, sino que es el de haber entorpecido la relacién protectora del trabajador con la Seguridad Social, porque a través de su incumplimiento el empresario ha impedido que se active el deber general de las entidades gestoras o de la mutua de hacer frente al pago de las prestaciones causadas por el trabajador...” (Resaltado afiadido) Desde la perspectiva del trabajador la situacién también cambia con la nueva normativa, ya que esté o no afiliado al Régimen Prestacional de Seguridad ySalud en el Trabajo, o haya su empleador cotizado respecto al trabajador 0 No, la Seguridad Social le cancelaré las prestaciones dinerarias que correspondan y le prestara los servicios de salud, recapacitacion y feinsercién laboral que requiera; colocando sobre el empleador el problema de su incumplimiento de las obligaciones para con el Sistema, y superandose fa inequidad segiin la cual, habiendo incumplido el empleador con su ‘obligacion de afiliacién de los trabajadores ante el IVS, los mismos quedaban fuera de su cobertura, viéndose obligados a intentar acciones judiciales para el cobro de las indemnizaciones por responsabilidad objetiva contempladas, de manera supletoria a la Ley del Seguro Social Obligatorio, en el Capitulo VII de la Ley Organica del Trabajo, conforme al criterio jurisprudencial imperante y con las reservas que sobre el mismo fueron sefialadas el los numerales 1 y 2 de la letra B del capitulo anterior. ©. Vigencia del titulo Vill de la Ley Organica del Trabajo. Conforme al Primer Parrafo de la Disposicién Transitoria Sexta de la LOPCYMAT de 2005, el Titulo Vill de Ley Organica del Trabajo referido a los Infortunios del Trabajo y que en la actualidad regula supletoriamente a la Ley del Seguro Social la responsabilidad objetiva del empleador por eontingencias ocupacionales, quedaré derogado con la entrada en funcionamiento de la Tesoreria de Seguridad Social, al quedar integrado con‘ella la creacién del sistema de aseguramiento publico concebido en la Ley Organica del Sistema de Seguridad Social y desarrollado en la LOPCYMAT 2005 que dara cobertura a la responsabilidad objetiva derivada del riesgo ‘social. ‘Ala fecha de este trabajo de investigacién, la Tesoreria de Seguridad Social no ha entrado en funcionamiento, por lo que en la medida que sus ‘disposiciones no contrarien las normas establecidas en la LOPCYMAT 2005 la Ley Orgénica del Sistema de Seguridad Social, resultan aplicables a la tesponsabilidad objetiva por riesgo social y que asume la seguridad social, todas las consideraciones efectuiadas en relacién a la Ley del Seguro Social Yel titulo Vill de la Ley Organica del Trabajo, incluyendo los criterios jurisprudenciales, segtin se detallé en los acépites 4 y 2, letra B del capitulo It del presente trabajo. 2, Responsabi lades en la LOPCYMAT de 2005 El Titulo VIII de la LOPCYMAT de 2005 esta referido a las Responsabilidades y Sanciones, creando nuevas y mayores indemnizaciones y sanciones a los ‘empleadores que las existentes bajo el regimen de la LOPCYMAT de 1986. Los tipos de responsabilidades de los empleadores son administrativas, indemnizatorias y penales. Las infracciones a la normativa son tipificadas porla Ley en leves, graves y muy graves, estableciéndose criterios de gradacién de las sanciones y los montos de las multas en unidades tributarias, Los iiterios de gradacién de sanciones, como veremos en el desarrollo que sigue deben ser (0 al menos lo deberian) aplicables al momento del establecimiento por el juez competente de la cuantia de la indemnizacién o tela extensién de la pena, segun corresponda y de ser procedentes. Por lo anterior, se desarrolla ‘en primer lugar el aspecto relative @ la Tesponsabilidad administrativa, en el cual se tratard el criterio de gradacion de las mismas, para luego tratar las responsabilidades indemnizatorias y las penales, donde se examinaré la aplicabilidad de los criterios de gradacién a tas mismas. Responsabilidades administrativas: infracciones y sanciones. Se entienden por infracciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, fas acciones u omisiones de los empleadores que incumplan las normas legales y reglamentarias relativas a la salud y seguridad laboral sujetas a su responsabilidad (articulo 117 LOPCYMAT 2005). Estas infracciones las determina el INPSASEL, el cual igualmente impone las sanciones correspondientes.128 La Ley contempla las infracciones como leves, graves y muy graves, segin istados de conductas que, de manera taxativa, se encuentran en los iculos 118 (leves, 7 infracciones), 119 (graves, 26 infracciones) y 120 (muy yaves, 19 infracciones), a las cuales le corresponden sanciones que se jonen segun el némero de trabajadores expuestos, circunstancia que bién serd determinada por el INPSASEL (Art. 124 LOPCYMAT vigente) Elcriterio de calificacién de las infracciones como leves, graves o muy graves ondid en le proceso de formilacién legislativa de la Ley a la exposicin a Je que cada infraccién sometia la integridad fisica o la vida del trabajador. La anterior referencia, aun cuando eliminada en la versién definitivamente probada por la Asamblea Nacional, estuvo presente en todos los inleproyectos y proyectos de la ley, siendo que las leves se corresponden con aquelias “...que no pongan én peligro fa integridad fisica o la salud de los frabajadores...", las infracciones graves con aquellas *...que pongan en peligro la integridad fisica o la salud de los trabajadores...” y las infracciones muy graves aquellas *...signifiquen un peligro grave e inminente para la vida ya integridad fisica 0 la salud de los trabajadores...” (Articulos 117, 118 y 449, respectivamente, del Proyecto de Ley del 1-05-2005). Si bien las referencias anteriores fueron eliminadas del texto que definitivamente fue sancionado como ley por la Asamblea Nacional, resulta de utilidad al momento de precisar el bien juridico protegido que privé en el eriterio dellegislador al decidir que una infraccién determinada fuese leve, grave 0 muy grave, y que no es otro que la salud, integridad fisica y la vida de los ttabajadores. EI criterio de calificacién de una infraccién determinada en una u otra categoria seria por tanto su potencialidad de causar dafio a dichos bienes juridicos protegidos, su ...puesta en peligro..." (Lopez y Blasco, 2004, 190), no requiriéndose para la imposicion de la sancién que la infraccién incurrida haya resultado en alguna contingencia de origen laboral, siendo éste resultado, o mas bien “...el posible resultado de la conducta infractora.. (Lépez y Blasco, 2004, 190), a todo evento considerados como unos de los elementos a ser considerados en la gradacién de la sancién. ‘Las sanciones correspondientes a cada tipo de infraccién, son las siguientes: + Por infracciones leves: multa de hasta 25 unidades y tributarias por cada trabajador expuesto (Primer parrafo del articulo 118 y numeral 1 del articulo 124 de la LOPCYMAT 2005). Aun cuando no lo especifican las normas antes citadas, entendemos que el limite minimo es de una (1) unidad tributaria, siendo por tanto la multa media de trece (13) unidades tributarias.- Por infracciones graves: multa de entre 26 a 75 Unidades Tributarias por cada trabajador expuesto (numeral 2 del articulo 124 de la LOPCYMAT 2005), siendo la multa media de cincuenta coma cinco unidades tributarias (50,5) unidades tributarias. Por Infracciones muy graves: multa de entre 76 2 100 Unidades Tributarias por cada trabajador expuesto (numeral 3 del articulo 124 de la LOPCYMAT 2008) y, seguin la gravedad de la infraccién, el cierre de la empresa, establecimiento, explotacién o faena, hasta por cuarenta y ocho (48) horas (ultimo parrafo del articulo 120 LOPCYMAT 2005), siendo la multa media de ochenta y ocho unidades tributarias (88) unidades tributarias. Elarticulo 125 de la LOPCYMAT de 2005 sefala al INPSASEL los criterios a que se debe atener para la gradacién de las sanciones expuestas (entre los limites que correspondan), que se comentan a continuacién: - La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o en el centro de trabajo. ~ La gravedad de los dafios producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.Las medidas de proteccién colectiva 0 personal adoptadas por el empleador, y las instrucciones impartidas por éste, en orden a la prevenoién de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales. El incumplimiento de las advertencias u ordenamientos realizados por el funcionario de inspeccién y supervisién competente en la materia. La inobservancia de las propuestas realizadas por los Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo, los delegados o delegadas de prevencién, en ejercicio de sus funciones especificas; 0 el Comité de Seguridad y Salud Laboral de la empresa, para la correccion de las deficiencias legales existentes. La conducta general seguida por el empleador o empleadora, en orden a la estricta observancia de las normas en materia de seguridad y salud en el trabajo. ‘Como se observa, la sancién por las infracciones en que pueda incurrir un empleador son determinadas y ponderadas de manera abstracta, es decir identificandose la conducta (de accién u omisién) tipificada como infraccion a le normativa y determindndose la presencia de alguna o varias de lascircunstancias legalmente establecidas para la gradacién de la sancion administrativa, sin que hasta ese momento tenga preponderancia alguna el niimero de trabajadores que hayan sido “expuestos” por el incumplimiento, que no quiere decir necesariamente que tal exposicién se haya materializado en una contingencia Una vez determinada la sancién conforme al tipo de infraccion y la valoracion de los criterios de gradacién, sera multiplicada por el ntimero de trabajadores ‘expuestos por la referida infraccién, por lo que esta variable actua bajo la LOPCYMAT de 2005 como un factor multiplicador de la sancién y no de gradacién de la misma; y derivandose de alli que, al menos bajo un ejercicio de justificacién de esta disposicién, el bien juridico objeto de proteccién se individualiza en la salud, integtidad fisica y la vida de cada uno de los trabajadores de un empleador, por cuanto éste sera sancionado por cada uno de sus trabajadores que hayan sido expuestos por la infraccién. De lo anterior, ha de tenerse en cuenta que no necesariamente las infracciones leves tendran menor repercusién econémica para el empleador que las graves o muy graves; todo dependera del ntimero de trabajadores expuestos a tal infraccién. A manera de ejemplo un empleador que en el mismo centro de trabajo mantenga 100 trabajadores, la no declaracién formal al INPSASEL de un accidente de trabajo sufrido por un trabajador, que esUna infraccién muy grave (numeral 6 del articulo 120 de la LOPCYMAT), le facarreard una sancién en su término medio de 88 unidades tributarias (al haber un solo trabajador expuesto, esto es el que suftid el accidente de trabajo), pero si en el curso de la investigacién que el INPSASEL efecte del accidente de trabajo determina que el empleador tiene un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo en cuya formulacién y aprobacién no hayan patticipado los trabajadores, que es una infraccién leve (numeral 5 del atticulo 118 de la LOPCYMAT), la sancién en su término medio seria una multa de 133 unidades tributarias, equivalentes a 13 unidades tributarias corespondientes a la infraccién eve (término medio) por los 100 trabajadores expuestos. La LOPCYMAT de 2005 atribuye al funcionario de inspeccién y vigilancia la facultad de efectuar advertencias y hacer recomendaciones (ordenamientos de correccién) ante infracciones a la normativa que determine, fijando un plazo perentorio para su cumplimiento (acatamiento), en lugar de dar inicio al procedimiento sancionador, siempre que la infraccién de que se trate no ponga en peligro la integridad fisica o la salud de los trabajadores; debiendo dar cuenta de tal actuacién al INPSASEL. (articulo 128 LOPCYMAT). La anterior atribucin es de ejercicio discrecional por parte del funcionario, no estando obligado en circunstancia alguna a otorgar un plazo para la correccién de las infracciones que haya determinado de su fiscalizacion, poreve que sea. Debe reconoverse que, ante la ausencia de un periodo de ttansicién 0 adaptacién en la LOPCYMAT, los funcionarios de inspeccién del INPSASEL han ejercido la atribucién que les otorga el articulo 123 de la Ley para, mediante la formulacién de ordenamientos de correccién y el establecimiento de plazos para Su cumplimiento, incentivar el cumplimiento de la normativa en lugar de iniciar el procedimiento sancionatorio. Lo anterior ha sido, a la fecha del presente trabajo de investigacién, el actuar normal del organo de fiscalizacién con la excepcién de aquellas infracciones que hayan dado lugar a Accidentes de trabajo o enfermedades ‘cocupacionales, o cuando légicamente la infraccién no sea susceptible de ser corregida, como ante la ausencia notificacion inmediata o de participacion formal de un accidente de trabajo 0 enfermedad ocupacional dentro de los plazos perentorios establecidos en la LOPCYMAT y en su. Reglamento Parcial. E\ INPSASEL "...cuando exista peligro grave 0 inminente, 0 subsistan situaciones perjudiciales para la seguridad y salud de los trabajadores y trabajadoras, podra suspender total o parcialmente la actividad o produccién de la empresa, establecimiento, explotacién o faena hasta tanto se compruebe, a_criterio del mismo, que dichas situaciones han cesado, sinperiuicio de las sanciones correspondientes...” (Resaltado afiadido. Articulo 135 LOPCYMAT). Finamente, como se observa de lo antes desarrollado, la LOPCYMAT de 2005 en comparacién a la LOPCYMAT de 1986, restringié en gran medida la discrecionalidad del INPSASEL én el ejercicio de la potestad sancionadora, al establecer de manera precisa los supuestos de infraccién y la gravedad que comportan, asi como cuales son los criterios de gradacion de las sanciones a ser impuestas, dentro de los limites establecidos en Ia Ley. El INPSASEL sigue teniendo discrecionalidad en cuanto a la valoracién que haga de los criterios de gradacion de sanciones, asi como respecto a la decision de iniciar 0 no procedimientos sancionatorios (articulo 128) y a imponer las medidas precautelativas de cierre o suspensién (articulo 136), actuaciones discrecionales a las que les resultan aplicables los limites que fueron tratados en el acapite C.2 del capitulo II de este trabajo. b, Responsabilidad subjetiva por hecho ilicito: naturaleza del dafio reparado, requisitos de imputabilidad, relacion causal y criterios de gradaci6n de ta indemnizacién. la LOPCYMAT-2005 contempla el régimen indemnizatorio por responsabilidad subjetiva del empleador, esto es cuando el accidente detrabajo 0 enfermedad ocupacional sea consecuencia de culpa imputable a aquel, en sus articulos 129 y 130. Antes de iniciar el andlisis de estas disposiciones, debe ser comentada la contenida en el numeral 6 del articulo ‘4 de dicho instrumento legal, que contempla que: *E| objeto de la presente Ley es 6.- Regular la responsabilidad del empleador y de la empleadora, y sus representantes ante la ocurrencia de un accidente de trabajo 0 enfermedad ocupacional cuando existiere dolo o negligencia de su parte...” De manera indudable, esta disposicion se refiere a la responsabilidad por culpa (cualquiera sea su grado) del empleador, de lo que se deriva que al menos ab initio la Ley acoge el desarrollo normativo y jurisprudencial anterior a ella: la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional ‘puede dar origen a responsabilidad subjetiva del empleador. La forma como la Ley regula el establecimiento de esta responsabilidad subjetiva ocupara el Siguiente andlisis; antes de iniciar el cual, se advierte de la disposicién antes transcrita una innecesaria distincién a os efectos del establecimiento de la fesponsabilidad subjetiva entre el dolo y la culpa (restringida de paso a negligencia) del empleador, cuando la imputacién subjetiva de la misma Viene determinada en cuanto a las indemnizaciones contempladas en la LOPCYMAT por el incumplimiento de la normativa, constitutivo de la culpa, yNo por la intencionalidad de causar el dafo, tal como se desarrollaré en las siguiente lineas. El articulo 129 de fa LOPCYMAT-2005 contempla la responsabilidad por culpa del empleador en los términos siguientes: “Con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad cocupacional como consecuencia de {a violacién de fa normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador ode la empleadora, éste debera pagar al trabajador o trabajadora, oa sus__derechohabientes una _indemnizacion en los _términos establecidos en esta Ley, y por dafio material y dafio moral de conformidad_con lo establecido en el Cédigo Civil. ..." (Resaltado afiadido), Por su patte, el articulo 130 de la Ley dispone en su primer parrafo que: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violacién de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el {tabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estara obligado al pago de una indemnizacién al trabajador, trabajadora 0 derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesién...” (Resaltado afiadido) Ante nada, se observe de la redaccién de estas disposiciones que a los fines, de la imputacién de responsabilidad subjetiva debe de manera necesaria existir una relacién causal entre la infraccién a la normativa de seguridad y salud en el trabajo (causa) y el accidente de trabajo o enfermedad ‘ocupacional (resultado), lo cual se deriva de manera clara de la redaccién delos articulos 129 y 130 de la LOPCYMAT de 2005, que en ambos casos exigen que el accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, para derivar en responsabilidad subjetiva del empleador, deben haberse causado *_.como consecuencia de la violacion de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador... Esa relacién causal debe estar presente de manera insoslayable, y ha de ser directa e inmediata, siendo carga del trabajador la prueba de tales circunstancias (Sala de Casacién Social del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencias del 13 de febrero de 2007, caso Héctor Orlando Perdomo Jiménez contra Dell Acqua, C.A. y de fecha 8 de marzo de 2007, caso Enrique Paz contra Consorcio Dravica, las cuales atin cuando dictadas bajo la LOPCYMAT de 1986, resultan aplicables sus conclusiones en relacién al nexo causal entre infraccién y dao). Por su parte, la Ley nada dice sobre la naturaleza de los dafios que son reparados por las indemnizaciones contempladas en la Ley, ello es si son indemnizaciones de dafos materiales o morales, que alguno tiene que ser para que se justifique su reparacidn. A tales efectos, deben ser considerados de manera separada las indemnizaciones contempladas en los numerales 1 @\ 6 del articulo 130 de la LOPCYMAT de 2005 y la contemplada en su parrafo cuarto.139 En el primer supuesto, tomando en cuenta que la LOPCYMAT de 1986 tampoco especificaba la naturaleza de los dafios que eran reparados por las indemnizaciones contempladas en su articulo 33 y que las mismas, igual que ehora, respondian como eriterio de culpabilidad al incumplimiento de la normativa sobre la materia, resulta aplicable (0 al menos resulta valido concluir su aplicabilidad) el criterio de la Sala de Casacién Social del Tribunal Supremo de Justicia relativo @ que las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva contemplados en la LOPCYMAT de 2005 reparan dafios materiales sufrides por el trabajador, resultando el monto que se determine como tal indemnizacién imputable a los dafios materiales que el trabajador pueda probar haber sufrido bajo el hecho ilicito de derecho comin (articulo 1.185 del Cédigo Civil), tal como fue desarrollado en el numero 1, letra “C” del capitulo II del presente trabajo. La anterior conclusién podria ser discutible por cuanto, a diferencia de la Ley f de 1986, la LOPCYMAT de 2005 no determina una indemnizacién Unica para dario sufrido, sino que dispone parémetros minimos y maximos dentro ef Suez establecerd la indemnizacién en consideracién a la 2 infraccién y de la lesion (esto es, la entidad del dafio fisico 0 por el trabajador), elemento este ultimo que se corresponde un dafio moral. Sin embargo, siendo la responsabilidad pordafio moral de naturaleza objetiva, aspecto que se desarrollaré luego, y siendo est de discrecional determinacién por e! Juez, no resultan compatibles con dicha naturaleza las normas sobre subjetividad y parémetros contempiados en el articulo 130 de la LOPCYMAT-2005. Adicionalmente, ef Parrafo cuarto del mencionado aiticulo dispone, por argumento en contrario, que las indemnizaciones contempladas en sus numerales 1 al 6 reparan al trabajador *...la pérdida de su capacidad de ganancias...”, indudablemente un dafio material. Podria también argumentarse, en base a los criterios de imputabilidad de esta responsabilidad (infraccién = lesién) y al sistema para la determinacién de los montos a ser cancelados por e! empleador (entre parametros minimos ymaximos) en aplicacién del articulo 130 de la LOPCYMAT 2005, que éstos se tratan realmente de sanciones impuestas por su incumplimiento de fa nomativa y no de verdaderas indemnizaciones a dafios sufridos por el trabajador, los cuales podré éste demandar bajo los critetios de derecho comtin conforme a lo establecido en el articulo 129 de dicha Ley y no seran, por tanto, imputados al monto de las indemnizaciones asi acordadas. Este aspecto sera desarrollado en el punto relativo al recargo de las prestaciones por accidentes de trabajo o enfermedad ocupacional, pero desde ya rechazamos la anterior interpretacién por las siguientes razones:* Existe una diferencia esencial, conceptual y juridica entre las consecuencias pecuniarias de un hecho ilicito, es decir del dafio causado por el agente a la victima, el cual aquél debe resarcir, y las sanciones que tal hecho ilicito puedan 0 no merecer, seguin lo contemple Ia ley, y las cuales dependen del interés del colectivo social de evitar su ocurrencia mediante el efecto ejemplarizante de la sancién. Si se considerara que los montos a ser pagados al trabajador fuesen realmente sanciones por las infracciones en que incurra el empleador, y no indemnizaciones de los dafios sufridos por el trabajador, se estaria en viclacién del principio *...non bis in idem...” el cual *...impide que cuando exista identidad de sujeto y fundamento en un incumplimiento éste pueda ser sancionado mas de una vez acumuléndose sanciones administrativas y penales o administrativas entre si...” (Montoya, 2003, 407). Las indemnizaciones contempladas en la LOPCYMAT 2005 (y en la Ley derogada) no son sanciones; sino el establecimiento por via legal de una entidad del dario que la victima, esto es el trabajador en nuestro caso, ha sufrido por el comportamiento antijuridico (hecho ilicito) del agente (empleador); con Io cual la Ley persigue que, establecido dicho comportarniento antijuridico y su relacién causal con el dafio (muerte 0 discapacidades), el trabajador 0 sus causahabiente, segtin el caso, notengan que probar la ocurrencia ni la entidad del dafio material sufrido, que se encuentra establecido en la ley, como si tendrian que ser probados de no estar asi contemplado. Adicionalmente, el establecimiento de responsabilidad subjetiva del empleador no se deriva del s6lo incumplimiento de la normativa por parte del empleador (como si lo hacen las sanciones administrativas), siendo que como se vio con anterioridad, *...la mera puesta en peligro del bien furidico protegido por la norma justifica y fundamenta la tutela administrativa sancionadora ...” (Sempere y Martin, 2004, 401), sino que requiere ineludiblemente que tal incumplimiento haya derivado de manera directa e incuestionable en un dafio sufrido por el trabajador (muerte o alguna discapacidad contemplada en la Ley), quien ademas es (o sus causahabientes son) el beneficiario de los montos a ser pagados por tal responsabilidad subjetiva (Sempere y Martin, 2004, 399), de todo lo cual se deriva la naturaleza reparadora de los mismos, determinados en aplicacion del articulo 130 de la LOPCYMAT de 2005. Ni siquiera bajo la vigencia de la LOPCYMAT de 1986, en [a cual la responsabilidad subjetiva del empleador estaba contemplada en su articulo 33 del Titulo IX, bajo la denominacién de “De las Sanciones’, seinterpreté que la naturaleza de dicha responsabilidad subjetiva fuese sancionadora, sino indemnizatoria de los dafios materiales suftides por el trabajador 0 sus familiares, segin el caso, conforme a numerosas decisiones de la Sala de Casacién Social del Tribunal Supremo de Justicia iniciadas con la sentencia de fecha 17 de mayo de 2000 en el caso Tesorero Yanez contra Hilados Flexilon, Por todo lo anterior, se concluye que bajo el régimen de responsabilidades contemplado en los articulos 129 y 130 de la LOPCYMAT de 2005, las cuantias determinadas en aplicacién de la ultima disposicién, son de haturaleza indemnizatoria y reparan dafios materiales al trabajador. No significa sin embargo que las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva del empleador no tengan un efecto ejemplarizante, de alli que la gradacién de la culpa del empleador tenga como parametro establecido la gravedad de la infraccién en que haya incurrido, pero ello conlleva tan solo que el legislador hace participar a la responsabilidad subjetiva en su objetivo mas relevante, la prevencién de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, y de ninguna manera le resta su funcién reparadora del dario causado al trabajador (Sempere y Martin, 2004, 397).Queda el trabajador exento de probar dichos dafios materiales, tanto en lo que respecta a haberlos suftido como a su cuantia, por cuanto la LOPCYMAT de 2005 determina su procedencia de! sélo hecho de haber sufrido un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional (que si debe ser probado por el trabajador) como consecuencia directa de un incumplimiento ala nomativa sobre seguridad y salud en el trabajo (vinculo causal que igualmente requiere ser probado por el trabajador) Sin embargo, los dafios materiales (lucro cesante o dafio emergente) que el trabajador pruebe haber sufrido, bajo las reglas de derecho comun, y que excedan de la cuantia determinada bajo el articulo 130 de la LOPCYMAT seran reparados conforme a lo establecido en el articulo 1.185 del Cédigo Civil, resultando por tanto aplicable la doctrina jurisprudencial que sobre este aspecto ha sido desarrollada por la Sala de Casacién Social bajo el imperio de la LOPCYMAT de 1986 (sentencia del 2 de julio de 2004: caso: José Gregorio Quintero Hernandez contra Costa Norte Construcciones, C.A. y Chevron Global Technology Services Company). En relacién al grado de culpa requerido para que sea imputable al empleador Tesponsabilidad subjetiva, el articulo 33 de a LOPCYMAT derogada exigia, para la procedencia de las indemnizatorias tasadas en ella, que el empleador {i) conociera la situaci6n de peligro y (ii) se haya producido el dafio (muerte oincapacidad) por no cumplir con las disposiciones de la ley. Asi, en el sistema de la LOPCYMAT derogada, la responsabilidad se fundaba “...en una actitud dolosa 0 en los limites de la culpa consciente o del dolo eventual...” (Tinoco, 1988, 53). Por su parte, la LOPCYMAT de 2005, en su articulo 130, elimina el requerimiento del conocimiento por el empleador de la situacién de peligro, bastando que se produzca el dafio al trabajador (muerte o discapacidad) a consecuencia de su incumplimiento de la normativa sobre la materia, para ‘que sean procedentes las indemnizaciones alli dispuestas. Por lo tanto, tal ‘como se manifests al inicio de este punto, resulta irrelevante bajo el regimen de responsabilidad establecido en esta Ley que el empleador haya actuado con intencién de causar el daito (bien por que lo queria causar o bien porque no le interesaba si el mismo se causaba, dolo eventual) o que el mismo se derive de su negligencia o impericia: la sola violacién a la normativa determina su culpa respecto a los dafios que de ella se deriven y, por tanto, la procedencia de responsabilidad subjetiva del empleador. Incluso y contrario a lo que podria parecer, el actuar doloso 0 culposo del empleador también resulta irrelevante al momento de establecer la indemnizacién entre los extremos contemplados en el articulo 130 de la LOPCYMAT — 2005 en relacién al dafio sufrido por el trabajador (muerte o146 tipo de discapacidad), por cuanto la misma dispone de manera precisa y taxativa los criterios de tasacién de dichas indemnizaciones: la gravedad de fa infraccién y de la lesién sufrida, y en ningin caso {a intencionalidad 0 grado de culpa del empleador. Sin embargo, de aceptarse la propuesta de aiiterios de gradacién de la indémnizacién que se realiza a continuacién el actuar doloso 0 culposo del empleador puede entrar en consideracién derivado de que dicha conducta es el basamento de algunos de los referidos criterios. En relacién a la gravedad de la infraccién como criterio de gradacién de la indemnizacién a ser acordada, no pareciera referirse el articulo 130 de la LOPCYMAT de 2005 de manera exclusiva a la distincién contemplada en dicha Ley a efectos de las sanciones administrativas, entre infracciones leves, graves o muy graves, sino también a aquellas circunstancias que de manera especifica rodeen las causas del accidente. De no ser asi, e! Juez estaria limitado a tres opciones: si el dafio producto del accidente de trabajo © enfermedad ocupacional se produjo por una infraccién grave, corresponderia la indemnizacién contemplada en su témino medio, si lo fue por una infraccién leve, se determinaria en su extremo menor y silo fuera por una infraccién muy grave, la indemnizacién seria establecida en el limite superior.147 Lo anterior significaria que el Juez estaria impedido de ponderar circunstancias que en un determinado caso agraven o atenuen la conducta determinante de la infraccién y haria inaplicable la apreciacién por el Juez del otro parametro de ponderacién contemplado en la norma, como es la gravedad de la lesion sufrida por el trabajador (obviamente a estos efectos indemnizatorios, mas importante que la gravedad de la infraccién). Incluso podria significar que infracciones a normas de seguridad relativas a la actividad 0 procesos especificos de la empresa y que hayan causado un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, no deriven en responsabilidad subjetiva del empleador al no poder ser claramente subsumidas en algunas de las infracciones leves, graves o muy graves contempladas en la Ley. De lo antes dicho, se deriva que al referirse el articulo 130 de la LOPCYMAT de 2005 a la gravedad de la infraccién como criterio de graduacién de las indemnizaciones, lo hace a todas las circunstancias que rodean el accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, determinandose la cuantia de tal indemnizacién en su termino medio independientemente que la infraccién incurida y que haya resultado en alguno de los dafios contemplados en dicha disposicién se encuentre calificada como leve, grave o muy grave en el capitulo de la Ley referente a las infracciones y sanciones administrativas, y de alli el Juez ponderara la “gravedad” de la infraccién a los efectosindemnizatorios en consideracion a las circunstancias que rodearon el caso especifico, resultando util a estos efectos y en ausencia de criterios de gradacién aplicables de manera especifica, los establecidos para la gradacién de las sanciones administrativas, claro esta ajustado al requisito de procedencia de estas indemnizaciones: que la infraccién haya resultado en un dafio susceptible de ser reparado En tal sentido, aplicando los criterios de gradacién antes referidos, el Juez deberé considerar el aumento o disminucién de la indemnizacién conforme a los siguientes criterios, entre otros, ya que a efectos de las indemnizaciones no estaria limitado a los criterios de gradacién de sanciones: * La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o en el centro de trabajo; siendo que infracciones incurridas por empleadores cuyos procesos sean altamente peligrosos resultan en mayor gravedad que las mismas infracciones en que incurran empleadores cuyos procesos no lo sean; por cuanto, y aqui si podria entrar la consideracién al dolo 0 culpa en que haya podido incurrir el empleador, las infracciones incurridas en procesos més peligrosos tienen mayor posibllidad de resultar en accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales.149 * Otras circunstancias dirigidas a determinar el grado de cumplimiento de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo, que sin ser la infraccion que causé el accidente de trabajo 0 enfermedad ocupacional, tienden a establecer la gravedad de la conducta activa u de omisién del empleador, y en ese sentido entrando a ser considerada la presencia de intencién, dolo eventual 0 culpa por su parte. Tales circunstancias, establecidas en fos numerales 3 al 6 del articulo 125 de la LOPCYMAT, entre otras que también pueda considerar el Juez, son: © Las medidas de proteccién colectiva 0 personal adoptadas por el empleador, y las instrucciones impartidas por éste, en orden a la prevencién de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales; © El incumplimiento de las advertencias u ordenamientos realizados por el funcionario de inspeccién y supervision competente en la materia; © La inobservancia de las propuestas realizadas por los Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo, los delegados o delegadas de prevencién, en ejercicio dé sus funciones especificas; 0 el Comité de Seguridad y Salud Laboral de la empresa, para la correccién de las deficiencias legales existentes, debiéndose aclarar que tales observaciones no siempre deben ser acatadas por el empleador cuando las mismas no tengan sustento real, pero siempre deben ser respondidas de manera motivada por éste cuando determine suimprocedencia (numeral 6 y Ultimo parrafo del articulo 43 LOPCYMAT 2005); y La conducta general seguida por el empleador 0 empleadora, en orden a {a estricta observancia de las normas en materia de seguridad y salud en el trabajo. En este circunstancia, quedaria incluida a los efectos de la cuantificacion de la indemnizacién, la reincidencia del empleador en Ia infracci6n que en ocasién ai caso concreto derivo en el accidente de trabajo 0 enfermedad ocupacional, con independencia a que en la primera oportunidad en que incurrié en aquella no haya tenido como resultado una contingencia ocupacional. * La gravedad de los dafios producidos, que no se limitan a considerar el grado de discapacidad o la muerte del trabajador, ya que de ellos depende en si mismo la cuantia de la indemnizacién conforme a la calificacién del articulo 130 dé la LOPCYMAT de 2006, sino que también deben ser considerados bajo las circunstancias especificas de cada caso, que determinarén la verdadera entidad del dafio y dentro de los pardmetros establecidos en la Ley, de la cuantia de la indemnizacién. En tal sentido, la perdida de una mano por el trabajador que sea determinada en una discapacidad parcial y permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad fisica 0 intelectual para la profesion u oficiohabitual, merecedora de una indemnizacién de entre dos (2) y cinco (5) afios de salario, esto es tres (3) afios de salario en su término medio (numeral 4 del articulo 130), tendré mayor gravedad conforme a que dicho trabajador requiriese ineludiblemente la mano perdida para su trabajo que en el caso de un trabajador en el que la pérdida de la mano No influya en la ejecucién de su oficio, o lo haga en menor medida. Se sostiene, en sintesis, que las indemnizaciones bajo el articulo 130 de la LOPCYMAT de 2005 de manera inicial se estableceran en el término medio de los parametros contemplados en esa disposicién conforme al dafio suftido (muerte © tipo de discapacidad) independientemente de la infraccién que haya sido su causa, y luego en aplicacién de las circunstancias del caso el monto de la indemnizacién sera aumentado 0 disminuido. Finalmente, debe hacerse mencién a la indemnizacién contemplada en el numeral cuarto del articulo 130 de la Ley, referida a aquellas circunstancias donde el dafio proveniente del accidente de trabajo o enfermedad ‘ccupacional, cusen secuelas o deformaciones permanentes, que vulneren la facultad humana del trabajador, mas alla de la simple pérdida de su capacidad de ganancias. En tal sentido:152 «La indemnizacién por secuelas 0 deformaciones permanentes, responde a la responsabilidad subjétiva del empleador, igual que aquellas contempladas en los numerales 1 al 6 de la misma disposicién, por requerirse en uno y otro caso la presencia de la culpa del empleador, determinada por un incumplimiento a fa normativa que haya causado el dafio objeto de dicha indemnizacién. Resultan asi aplicables a este supuesto los comentarios efectuados con anterioridad al requerimiento de la relacion causal entre la infraccién y el dafio como requisite de procedencia de la responsabilidad subjetiva del empleador; + Esta indemnizacién repara dafios derivados de secuelas 0 deformaciones permanentes y no la perdida de ganancia sufrida por el trabajador, que es esta ultima un dafio material y que por argumento en contrario es el reparado por las indemnizaciones contempladas en los numerales 1 al 6 de la misma disposicién. Siendo asi, es forzoso concluir que la indemnizacién del parrafo cuarto del articulo 130 repara dafios morales sufridos por el trabajador, derivados de aquellas secuelas o deformaciones que siendo permanentes vulneran la ‘...facultad humana..." del trabajador. La Ley no dice que ha de entenderse por *...facultad humana...", pero siendo que estas deben vulnerarla mas alld de la simple capacidad de ganancia, se deriva que la discapacidad153 permanente por si sola no daria origen a esta indemnizacién, debiéndose fratar de lesiones 0 deformidades que impliquen en el trebajador ta perdida de funciones corporales o sociales inherentes al ser humano, como la capacidad de reproduccién o de relacionarse socialmente, incluyendo cuando tales pefdidas se deriven de condiciones fisicas (impotencia, en el primer ejemplo) 0 psiquicas (deformidades que le impidan su relacionamiento normal con otras personas, en el segundo); y + A diferencia de las indemnizaciones por pérdida de la capacidad de ganancia (numerales 1 al 6), el cuarto parrafo del articulo 130 tasa la indemnizacion por secuelas y deformaciones permanente que vulneren la *._ facultad humana..." del trabajador en un monto determinado, cinco (5) afios de salario. Por tanto, no resultan aplicables a esta indemnizacién los criterios de gradacién de la indemnizacién antes desarrollados, sino que ante la determinacién de la procedencia de esta indemnizacion el juez debera acordarla por el monto establecido en la Ley. ‘Al comentar en el niimero 1 de la letra C del Capitulo 1! de este trabajo una disposicion simitar contemplada en la LOPCYMAT de 1986 (paragrafo Tetcero de su articulo 33), se dijo que la Sala de Casacién Social ha ctorgado esta indemnizacién conjuntamente con indemnizaciones por dafios154 morales determinados conforme al Cédigo Civil. De alli, podria derivarse que las indemnizaciones por secuelas 0 deformaciones que vulneren la facultad humana han sido acumuladas a las que se pudiesen determinar como indemnizacién por dafio moral conforme al citado Cédigo (sentencia de la Sala de Casacién Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Baudilio Albarran Arias, Vs. Trevi Cimentaciones, C.A., 02/08/2006). c, Responsabilidades penales, La LOPCYMAT de 2005 contempla en su articulo 131 las sanciones penales aplicables a los empleadores 0 a sus representantes cuando el accidente de trabajo 0 enfermedad ocupacional, derivado de infracciones graves o muy graves a la normativa sobre seguridad y medio ambiente de trabajo, ocasione la muerte del trabajador o alguna discapacidad. Ante nada se debe sefialar que la LOPCYMAT de 2005 sujeta la procedencia de la responsabilidad penal, solo a que la muerte o discapacidad del trabajador sea consecuencia de una infraccién grave 0 muy grave de la normativa en la materia, a diferencia de la derogada LOPCYMAT que exigia, ademas de la violacién a la normativa, el conocimiento por parte del ‘empleador, de la situacién de peligro a que éste se encontraba expuesto, en los términos tratados en su oportunidad.Las sanciones penales son impuestas al empleador o sus representantes, por lo que, dado el cardcter personalisimo de la responsabilidad penal, las mismas deberdn recaer sobre la o las personas fisica responsables del incumplimiento grave o muy grave de la normativa que ocasioné el dafio. Seguidamente, se produce un cuadro comparativo de las sanciones penales ‘contempladas en la LOPCYMAT vigente con respecto a las que contemplaba laderogada: Figura N° 3 Comparativo de sanciones penales entre la LOPCYMAT de 2005 y la de 1986. LOPCYMAT VIGENTE [7 iconas Fanaa or muoroolsiGn aa abandon LOPCYMAT DEROGADA Cuando o) empleador meurra on tatas graves © muy I a anos ge piston + Discapacides total y permanente pare cualquier tpe de actividad: 69.8 aos te pris, 5 anos de prison Con Gran Oiscapacidad: 6 a9 anos de prision * Diseapacides total y pormanonte para el travalo __, Nowe “habitual: 4 27 nfo9 de prison * Dicepacidad parcial y permanente: 20 4 aos 4st de prsiin rein. + Discapacidad wemporat: ? moses a2 anos de prision. No Exate “Con Gran Oiscapaciasa: de 24 anos de prison, Se elimina et tipo da Secusla o detormaciones| ermanettos ‘quedando comprendiae dentro 0 fos (0s dalton: 8 aos oe pionObsérvese que, a diferencia de lo que ocurre en el articulo 130 de la LOPCYMAT ‘relative a las responsabilidad patrimonial subjetiva del empleador en el que se estipula la gravedad de la infraccién como criterio para la determinacion de la indemnizacion correspondiente (dentro de los limites allt fiados) y que en su oportunidad concluimos no se referia a las infracciones leves, graves y muy graves a la normativa, el atticulo 131 si ‘contempla de manera especifica que las sanciones penales son procedentes cuando la muerte 0 discapacidad se originen de violaciones graves y muy graves a la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo, debiéndose ‘concluir necesariamente en este caso que hace referencia a las infracciones ‘que con tales calificaciones se sefialan en los articulos 119 y 120 de la Ley, fespectivamente. Lo contrario seria admitir que fa LOPCYMAT en su articulo 134 establece un ‘ipo penal abierto, sujeto al criterio de! Juez sobre que debe entenderse en tada caso en particular como una infraccién grave o muy grave a la Tomativa sobre seguridad y Salud en el trabajo, lo cual viciaria de ‘inconstitucionalidad la referida norma al resultar violatoria de la garantia ntenida en el numeral 6 del articulo 49 que dispone la imposibilidad de ancionar a ninguna persona “... por actos u omisiones que no fueren evistos como delitos, faltas o infracciones...".Por ello, se sostiene que las conductas tipificadas en los articulos 119 y 120 como infracciones graves y muy graves, respectivamente, son consustanciales a las sanciones penales contempladas en el articulo 131, de forma que el Juez Penal debera verificar que la accién u omisién del empleador 0 su representante se corresponda con la descripcién de tales infracciones, para luego proceder a determinar la sancién que corresponda conforme a las reglas aplicables al Derecho Penal, No estariamos presentes en estos casos ante la violacion de! numeral 7 de la Constituci6n, en virtud del cual ninguna *...persona podré ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente...", por cuanto la sancién administrativa impuesta sobre la misma tipificacién no requiere la materializacién en un dafo (muerte o discapacidad), por lo que se sanciona la conducta antijuridica, mientras que la sancién penal requiere que tales infracciones hayan derivado en la muerte odiscapacidad del trabajador, por lo que sanciona es el dafio al bien juridico frotegido (la vida e integridad fisica o mental del trabajador) derivado de la conducta tipificada como infraccién. Por todo Io anterior, el articulo 131 de la LOPCYMAT de 2005 ha de leerse, a manera de ejemplo, de la siguiente manera:Cuando el empleador o empleadora o sus representantes, por no realizar las acciones de control en el ambiente de trabajo al llegar la concentracién ambiental de la sustancia en cuestin o el nivel de intensidad del fendmeno fisico sea superior al cincuenta por ciento (60%) del Nivel Técnico de Referencia de Exposicién correspondiente, de conformidad con esta Ley, su Reglamento o las normas técnicas (infraccién grave conforme al numeral 12 del articulo 119), cause la muerte del trabajador o trabajadora, sera sancionado con prisién de ‘ocho (8) a diez (10) afios; 0 Cuando el empleador 0 empleadora o sus representantes, por infringir las normas relativas a la duracién maxima de la jomada de trabajo y al trabajo noctumo (infracciéh muy grave conforme al numeral 4 del articulo 120), ocasione en el trabajador una discapacidad parcial y permanente, sera sancionado con prisién de dos (2) a cuatro (4) afios. Debe tomarse en cuenta que no todas las infracciones a la normativa tipificadas en la Ley como graves o muy graves son aptas para derivar en los dafios al trabajador, por lo que no podran ser consideradas como causa de la muerte o discapacidad: para ello se requiere que la infraccién se la causa directa y eficiente del dafio sancionado.la LOPCYMAT de 2005, contempla adicionalmente en sus Disposiciones Transitorias Novena y Décima, penas de prisién de 1 a 2 afios a quienes: Estando obligados por la LOPCYMAT a informar al INPSASEL, de la ocurrencia de un accidente de trabajo en el cual haya fallecido un trabajador, no lo hicieren inmediatamente. Suministren datos, informaciones o medios de prueba falsos en la declaracién formal de los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales al INPSASEL. Se observa que estas sanciones penales castigan exactamente la misma infraccion sancionada administrativamente con multas bajo los numerales 5 y 6, en el primer caso, y 7 en el segundo. Ciertamente, la prisian establecida en la Disposicién Transitoria Novena sanciona la no notificacién y participacién formal del accidente o enfermedad al INPSASEL, no que la conducta del empleador haya derivado en tal fallecimiento, siendo de hecho irrelevante a los fines de la norma que tal muerte se haya producido por culpa de! empleador (en cualquier grado,derivese 0 no de infracciones de alguna naturaleza a la normativa), | estableciéndose no solo una doble sancién por la misma infraccién (violatoria del numeral séptimo del articulo 49 de la Constitucién de la Republica) sino también una responsabilidad penal objetiva o sin culpa del empleador o del fesponsable de haber hecho tal notificacién y que no la hizo; siendo que "es el de la culpabilidad...” el “...fundamento exclusivo y unico de la responsabilidad penal...” (Mayaudén, 2004, 27) Por su parte, la pena establecida en la Disposicién Transitoria Décima se jas notificaciones de coresponde exactamente, aunque aplicado a accidentes, a la infraccién establecida en el numeral 7 del articulo 120, por lo que se establece una doble sancién, administrativa y penal, que haria esta improcedente si el INPSASEL ya hubiese sancionado con mutta la declaracién falsa o inexacta en casos de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales. Remisién 3. Responsabilidades por aplicacién del Cédigo Civil: expresa de la LOPCYMAT 2008 al Cédigo Civil. La LOPCYMAT de 2005 contempla de manera expresa en su articulo 129 que, adicionalmente las indemnizaciones contempladas en el articulo 130,resultan procedentes indemnizaciones “...por dafio material y dato moral de conformidad con lo establecido en el Cédigo Civil’ Tal como fue desarrollado en el Capitulo Il de este trabajo, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacién Social, elabord un sistema indemnizatorio de dafios por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, en ausencia de normas que previeran la relacion entre las responsabilidades de distintos tipos contempladas en la leyes, aceptando en cuanto a los dafios materiales la procedencia de indemnizaciones bajo el derecho comin en exceso a aquellas determinadas en aplicacion de las leyes especiales sobre la materia (en aquel momento, la LOPCYMAT de 1986 y la Ley Organica del Trabajo), respecto a cuyo exceso el trabajador debia probar todos los extremos del articulo 1,185 del Cédigo Civil; y Tespecto a los dafios morales la procedencia de responsabilidad objetiva del empleador basado en Ia teorla del riesgo profesional construida sobre las bases de la responsabilidad objetiva del guardian de cosas establecida en el articulo 1.183 del Cédigo Civil. Igualmente fue tratado en ese capitulo, el supuesto de la indemnizacién contemplada en la LOPCYMAT de 1986 de dafios derivados de secuelas o deformaciones que afecten la *...facultad humana..." del trabajador mas alla de la simple pérdida de ganancias, concluyéndose que se trata de una indemnizacién por dafos morales, determinados por la responsabilidad subjetiva del empleador, y que nofesultan deducibles, al menos directamente, de los dafios morales determinados conforme a la teoria del riesgo profesional. Gabe preguntarse entonces si la disposicién del articulo 129 de la LOPCYMAT de 2005 tiene por finalidad consagrar con rango de Ley los ciiterios jurisprudenciales desarrollados con anterioridad a ella, o si por el contrario la intensién fue separase de ellos, por ejemplo interpretando que las indemnizaciones que se acuerden bajo la LOPCYMAT de 2005 no serian imputables a las que lo hagan bajo el Cédigo Civil, las que por tanto no procederian en exceso de aquellas sino en adicién a las mismas. Al tratar la responsabilidad subjetiva bajo la LOPCYMAT de 2006 (letra b del nimero 2 anterior), fue sefialada la naturaleza indemnizatoria de los montos que resulte el empleador obligado a pagar conforme a su articulo 130, independientemente que se trate de dafios materiales (literales 1 al 6) o de dafios morales (cuarto parrafo). Faltaria por tanto referirse a si las indemnizaciones determinadas bajo las disposiciones de derechos comtin proceden en adicién a las establecidas en la LOPCYMAT © en exceso a ellas. En tal sentido la indemnizacién, cualquiera sea la naturaleza del dafio que se trate, debe procurar repararlo de manera completa, 0 en la mayor medidaposible, intentando situar a la victima de la accién dafosa en una situacion similar a la que tenia con anterioridad a ella. No se persigue, por tanto, otorgar a la victima del dafio més alld del sufrido lo que equivaldria a un enriquecimiento sin causa, Lo anterior, cuando se refiere a dafios materiales, resulta de sencilla solucién: bajo el derecho comin le seran resarcidos a la victima aquellos dafios cuya ocurrencia y cuantia haya probado. Al aplicar los principios de la LOPCYMAT, se percata que la Ley libera al trabajador de la carga de probar la ocurrencia del dafio material y de su cuantia: basta con que pruebe la contingencia de origen ocupacional y su relacién de causalidad con una infraccion a la normativa, debiendo el Juez determinar dentro de los parametros por ella sefialada la cuantia de la indemnizacion. Debe tomarse en cuenta que tal determinacién se encuentra basada en la gravedad de la infraccién y del dafio causado, y no en la cuantia real de los dafios materiales suftides; por lo que no cabe duda, a fin de lograr su Teparacion total, que el trabajador podré reclamar la diferencia entre el monto acordado bajo la LOPCYMAT por dafios materiales y los realmente sufridos, bajo la responsabilidad por el hecho ilicito contemplado en el articulo 1.185 de! Cédigo Civil. Asi resulta aplicable, 0 si se quiere, fue acogido por el legislador del 2005 el criterio jurisprudencial que sobre esta materia hadesarrollado la Sala de Casacién Social bajo la LOPCYMAT de 1986 y que fueron tratados en el capitulo Il de este trabajo, en el sentido que las indemnizaciones de daftos materiales que se determinen en aplicacién del articulo 1.185 del Cédigo Civil (por el hecho ilicito de derecho comun) proceden en exceso de las otorgadas bajo el articulo 130 de la LOPCYMAT (numerales 1 al 6), lo que procura el resarcimiento completo del daiio material suftido por el trabajador a consecuencia del accidente de trabajo 0 enfermedad ocupacional. Concluir otra cosa, por ejemplo su acumulacién, seria admitir un enriquecimiento sin causa en cabeza del trabajador, situacion vedada en nuestro ordenamiento juridico que trae como consecuencia la obligacién de indemnizar a la persona en perjuicio de la cual se obtuvo tal enriquecimiento (articulo 1.184 del Codigo Civil) Desde la perspectiva del trabajador, el articulo 130 de la LOPCYMAT tiene influencia en su conducta procesal al reclamar las indemnizaciones del atticulo 130 de la LOPCYMAT de 2005 por dafios materiales (numerales 1 al 8) e indemnizaciones derivadas del hecho ilicito bajo el articulo 1.185 del Codigo Civil. Ciertamente, bajo la LOPCYMAT de 1986 al establecer montos fos (determinados por numeros de salarios) como indemnizacién al trabajador segin el dafio (muerte o discapacidad) y habiendo probado la infraccién a la165 normativa por el empleador y su conocimiento del empleador de la situacién de peligro (culpa) y el nexo causal entre dicha infraccién y el accidente o enfermedad de origen ocupacional, sélo requeria probar la cuantia del dafio material cuando ésta superara la establecida legalmente y pretendiese reclamar tal exceso, bajo las reglas de derecho comtin. Bajo la LOPCYMAT de 2005, al no establecer el artfculo 130 un monto fijo para la cuantia de la indemnizacion el trabajador desconoce de antemano la el monto de la indemnizacién en exceso de la cual debe probar la ocurrencia y cuantia del dafio material, solo conoce el minimo, el maximo dentro de los cuales se le otorgaré la indemnizacion bajo la LOPCYMAT (claro esta si prueba los extremos exigidas en dicha Ley). Por fo tanto, si los dafios materiales derivados del accidente de trabajo o enfermedad ocupacional superan el minimo establecido, debe si quiere e! trabajador procurarse una reparacién completa de los dafios materiales, promover las pruebas sobre su ocurrencia y cuantia, aun si no superan el maximo contemplado en la Ley. De no hacerlo, corre el riesgo de que a criterio del Juez la gravedad de la infraccién y de la lesién, valoracién a la gue se encuentra sujeto por fa norma, merezca una indemnizacién menor a Ja cuantia de los dafios materiales realmente experimentados. De esta forma, se posibilitaré al Juez analizar las pruebas promovidas y otorgar, de serprocedente, la diferencia entre el monto determinado en aplicacién del articulo 130 de la LOPCYMAT y los dafios realmente sufridos por el trabajador, bajo el articulo 1.185 del Cédigo Civil Se concluye asi que en relacién a la aplicacién del Cédigo Civil para el reclamo de dafios materiales suftidos por el trabajador a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional siguen siendo aplicables bajo la LOPCYMAT de 2008, en cuanto a su procedencia, los criterios elaborados por la Sala de Casacién Social del Tribunal Supremo de Justicia, viéndose sin embargo modificada en cierto grado la actitud probatoria del trabajador al no haber establecido dicha Ley las indemnizaciones por dichos dafios en un monto preciso, sino rangos entre valores minimos y maximos dentro de los cuales se establecerdn las indemnizaciones que correspondan valorando la gravedad de la infraccién y de la lesién, que obliga al trabajador a probar la ccurrencia y cuantia de los dafios materiales siempre que estos superen el minimo establecido en la Ley especial para poder recuperarlos bajo el hecho ilicito contemplado en el Cédigo Civil. En cuanto a las indemnizaciones por dafios morales, nos encontramos en la siguiente situacién: por remisi6n expresa del articulo 129 de la LOPCYMAT de 2005, proceden las indemnizaciones de dafios morales conforme al Cédigo Civil ademas de la indemnizacién por dafios morales que acuerda el167 articulo 130 de la LOPCYMAT, el cual como ha sido visto (letra b del numero. 2 de este capitulo) contempla en su cuarto parrafo, en disposicién similar a la contemplada en el pardgrafo tercero de la LOPCYMAT de 1986, una indemnizacién para aquellos dafios derivados de accidentes de trabajo o ‘enfermedades ocupacionales que causen al trabajador secuelas o deformaciones que vulneren su “facultad humana’. En tal sentido, no cabe duda que {a indemnizacién por daflo moral contemplada en la LOPCYMAT se establece en base a la responsabilidad subjetiva del empleador al requerirse para su procedencia que el dafio (secuelas 0 deformaciones que vulneren la facultad humana del trabajador) se derive de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales ocurridos por una infraccién a la normativa incurrida por el empleador, Por tanto, el trabajador a fin de acceder a la reparacién comentada requiere probar (i) la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional, (ii) su relacion causal con una infracci6n a la normativa de seguridad y salud en el trabajo y (il) 1a secuela 0 deformacién que vuinera su “facultad humana’ mas alla de fa simple pérdida de ganancias (a los efectos de cuya interpretacién, ‘se remite a la letra b del numero 2 de este capitulo). Adicional a esta indemnizacién, procederé aquella que se determine bajo las, raglas del Cédigo Civil. Ante nada, ha de concluirse que las indemnizaciones168 por dafio moral determinada en la LOPCYMAT de 2005 y la que se establezca en aplicacién del Cédigo Civil proceden de manera independiente y podrian ser acumuladas, sin que con ello se esté causando, en principio, ningtin tipo de enriquecimiento sin causa a favor del trabajador, ya que los, establecidos bajo las normas de! Codigo Givil pueden estar valorados en circunstancias distintas a la vulneracién de la “facultad humana” del trabajador y siendo que los dafios morales sufridos son de estimacién por el Juez. En tal sentido, en sentencia de fecha 02 de agosto de 2006 (caso: Baudilio Albarran Arias, Vs, Trevi Cimentaciones, C.A.), la Sala de Casacién Social del Tribunal Supremo de Justicia, otorgé la indemnizacion establecida en términos similares en la LOPCYMAT de 1986 (paragrafo Tercero de su articulo 33), conjuntamente con indemnizaciones por dafios morales determinados conforme al Cédigo Civil. Nada obsta, sin embargo, para que el Juez en su estimacién de dafios morales bajo e! Cédigo Civil, considere la reparacién percibida en aplicacién del cuarto parrafo de del articulo 130 de la LOPCYMAT de 2005 y la deduzca, e incluso concluya que los dafios morales sufridos por el trabajador ya fueron totalmente reparados por aquella, segtin las particularidades de cada caso. De hecho, en razén del deber del juez de “... motivar el proceso légico que lo condujo a estimar o desestimar el dafio moral reclamado y su consiguiente cuantificacion...” (caso José Francisco Tesorero Yanez Vs.169 Hilados Flexilan, S.A. Sentencia de fecha 17/05/2000) que lo debe dirigir a determinar una retribucién satisfactoria al trabajador o sus causahabientes para ocupar una situacién similar a la que se tenia con anterioridad al accidente 0 enfermedad de origen ocupacional, debe tomar en cuenta, en caso de haber sido procedente, la indemnizacién otorgada por las secuelas 0 deformaciones conforme a la disposicién del cuarto parrafo de det articulo 130 de la LOPCYMAT de 2005. Otro aspecto de relevancia que debe ser tratado es fa naturaleza objetiva 0 subjetiva de la responsabilidad por dafios morales que se determinen bajo el Cédigo Civil, por cuanto fas consecuencias de una u otra serdn distintas: si se concluye que el articulo 128 de la LOPCYMAT hace referencia a la Tesponsabilidad por dafios morales bajo el Cédigo Civil por hecho ilicito, © subjetiva, caso en el cual siempre sera requerida para su procedencia que el trabajador pruebe la infraccién a la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo incurrida por el empleador (determinante de su culpa) y su nexo causal con el accidente de trabajo o enfermedad ocupacional que le ocasiond €! dafio moral. Por el contrario, si la conclusién es que la remisién efectuada por el mencionado articulo 129 a la responsabilidad por dafio moral de! empleador contemplada en el Cédigo Civil es de naturaleza objetiva, esta procedera con independencia de la culpa del empleador, se derive o no de una infraccién a la normativa, pudiendo suceder en este ultimo caso que el170 empleador deba indemnizar al trabajador por los dafios morales establecidos bajo el Cédigo Civil y no por ninguno de los supuestos contemplados en el articulo 130 de la LOPCYMAT de 2005. En tal sentido, tal como se desarrollo al analizar la responsabilidad por dafos materiales y morales con anterioridad a la vigencia de la LOPCYMAT de 2005, la Sala de Casacién Social del Tribunal Supremo de Justicia determin6 su procedencia en base a la responsabilidad objetiva establecida en aplicacién de {a teorla del riesgo profesional del empleador, que se fundamenta, @ su vez, en [a responsabilidad objetiva por guarda de cosas contempiada en el articulo 1,193 del Cédigo Civil, concluyendo que ta establecida por dafios materiales se encontraba cubierta por el IVSS. conforme a su Ley 0, de no ser ésta aplicable, por fas disposiciones del Titulo Vill de la Ley Organica del Trabajo (sentencia del 17/05/2000, caso José Francisco Tesorero Yanez Vs. Hilados Flexil6n, S.A.; sentencia 6/10/2000, caso José Alfredo Torrealba Moreno, Vs. Compafiia Anénima Electricidad de Occidente (ELEOCCIDENTE); sentencia de fecha 01/12/2003, caso Sergio Alberto Machado Ascensién Vs. Banesco Banco Universal, S.A.C.A; sentencia de fecha 16/12/2003, caso Carlos Jesus Ramirez Sanoja Vs Ziade Hermanos, C.A. (ZIHERCA); sentencia de fecha 4/05/2004, caso José Vicente Bastidas Liscano Vs. Molinos Nacionales, C.A (MONACA); sentencia del 2/07/2004, caso José Gregorio Quintero Hemandez Vs. Costa Norte17 Construcciones, C.A. y Chevron Global Technology Services Company; sentencia de fecha 11/08/2005, caso Omar Antonio Rond6n Vs. Global Santa Fe Drilling Venezuela, C.A; y sentencia del 11/08/2005, caso Dennis Alexander Rodriguez Lugo contra Guardianes Neptuno C.A.) El criterio asentado en dichas decisiones obedece a que el empleador debe responder objetivamente de los dafios materiales y morales sufridos por sus trabajadores derivados de la prestacién de servicios efectuada en su beneficio y bajo su dependencia, por la sola razén de que en dicha prestacién de servicios, el empleador impone fos riesgos inherentes a fa actividad desarrollada. Debe observarse entonces que en materia de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, conforme al desarrollo jurisprudencialy doctrinario, la responsabilidad normalmente procedente es la objetiva, tanto por dafios morales como materiales, que sujeta al empleador responsable sin consideracién a su culpa en la causa de dichas contingencias. La responsabilidad subjetiva, donde la culpa se detetmina del incumplimiento a la normativa que causé el accidente o enfermedad de origen ocupacional, resulta en nuestra materia excepcional, en el sentido que opera como una segunda capa de responsabilidad en procura de la reparacion del dafio total causado al trabajador y exigiéndosele a éste de manera estricta la prueba de172, la culpa (infraccién), del vinculo causal entre ella y el accidente de trabajo o enfermedad ocupacional que caus6 el dafio y, en el caso de dafos materiales que superen los otorgados dentro de los rangos de la LOPCYMAT, de su cuantia. El fundamento de la responsabilidad objetiva del empleador bajo la teoria de! riesgo profesional se encuentra vigente bajo la LOPCYMAT de 2005. Ciertamente, tal como fue desarrollado, la referida Ley establece de manera expresa la procedencia de la responsabilidad objetiva del empleador por dafios materiales, la cual es cubierta por la Tesoreria de Seguridad Social, subrogandose en ella y liberando al empleador bajo mecanismos de aseguramiento piblico (numeral 5 del articulo 1 LOPCYMAT 2005). Como se observa, la responsabilidad objetiva objeto de cobertura por el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo del Sistema de Seguridad Social se refiere solamente a los dafios materiales. Por otra parte, al tratar la responsabilidad subjetiva por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, contemplada en el numeral 6 del articulo 1 de la Ley, concluimos que se encuentra regulada en su articulo 130, que establece responsabilidades por dafios materiales (numerales 1 al 6) y por dafios morales (parrafo cuarto), en ambos casos derivados de su culpa.173 La responsabilidad objetiva por dafios morales no se encuentra mencionada de manera expresa en la LOPCYMAT de 2005. No obstante, siendo que la LOPCYMAT de 2005 recoge la teoria del riesgo profesional como fundamento del establecimiento de la responsabilidad objetiva de! empleador, al establecerla asi en relacién a los dafios materiales y siendo que dicha teorla desarrollada de manera pacifica por nuestro Alto Tribunal deriva en la responsabilidad objetiva del empleador por dafios materiales y morales causados a su trabajador por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales que le ocurran, se debe concluir que el articulo 129 de la Ley establece al referir al Cédigo Civil en materia de dafios morales, la procedencia de la responsabilidad objetiva del empleador por dichos dafios, encontrando perfecta aplicacién, o en mejores palabras, acogiendo Ia Ley ef ctiterio desarrollado por la jurisprudencia de la Sala de Casacién Social de! Tribunal Supremo de Justicia en relacién a la responsabilidad objetiva derivada para el empleador de la teoria del riesgo profesional, conforme a fa cual fa misma procede tanto respecto a los dafios materiales como los morales (sentencia del 17/05/2000, caso José Francisco Tesorero Yanez Vs. Hilados Flexilén, S.A), siendo que los primeros son objeto de cobertura por el Sistema de Seguridad Social y los segundos no Io son, debiendo por tanto el empleador responder directamente por ellos.174 4, Sintesis de la procedencia de responsabilidades pecuniarias del empleador derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales con posterioridad a la LOPCYMAT de 2005. De lo desarrollado en este capitulo, se puede derivar la procedencia de responsabilidades del empleador en la reparacién del dafio causado a su trabajador por contingencias ocupacionales, asi como el orden en que las mismas deben ser establecidas en aplicacién de la Teoria del Riesgo Profesional y las disposiciones de la LOPCYMAT de 2005. En tal sentido, a continuacién se resumen las causas de responsabilidad y se presentan en el orden que deben ser establecidas: + Responsabilidad objetiva por dafios materiales: basada en la Teoria del Riesgo Profesional y por disposicién expresa de la Ley (numeral 5, articulo 1), esta responsabilidad del empleador se encuentra cubierta por el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, el cual a través de la Tesoreria de Seguridad Social se subroga en ella liberando al empleador, excepto que éste no haya dado cumplimiento a las normas sobre afiliacién y cotizacién al régimen, caso en el cual la Tesoreria epetira en su contra. Debe tenerse en cuenta que hasta la entrada en funcionamiento de la Tesoreria de Seguridad Social sera aplicable el régimen de responsabilidad objetiva por dafios materiales bajo la Ley del175 Seguro Social y, de no ser esta aplicable, el Titulo Vill de la Ley Organica del Trabajo. « Responsabilidad objetiva por dafios morales: basada en la Teoria del Riesgo Profesional y por remisién de la Ley (articulo 129) a la responsabilidad por dafios morales conforme al Cédigo Civil, que como se desarrollé con anterioridad debe entenderse efectuada a su articulo 1.193 que establece la responsabilidad objetiva por guarda de cosas fundamento de aquella teoria. La cuantia de esta indemnizacién sera determinada por el Juez competente, debiendo motivar tal determinacién y procurar una retribucién satisfactoria, « Responsabilidad subjetiva por dafios morales bajo la LOPCYMAT de 2005: conforme al parrafo cuarto de su articulo 130 que ordena la reparacién por la cuantia alli tasada de los dafios derivados de séquelas 0 deformaciones que afecten al trabajador mas allé de su “facultad humana”, la cual cumplidos los extremos de procedencia lo hace con independencia de la responsabilidad objetiva por darios morales, debiendo el Juez a todo evento tomarla en consideracién al establecer la cuantia de ésta ultima, A los efectos de esta responsabilidad subjetiva por datios morales, el trabajador debera176 probar la culpa (infraccion a la normativa), el nexo causal entre ésta y el dafio y que la secuela 0 deformidad lo afecta mas alla de la simple pérdida de ganancias, conforme a lo desarraltado en su oportunidad. Responsabilidad subjetiva por dafios materiales bajo la LOPCYMAT de 2005: establecida en los numerales 1 al 6 de su articulo 130 en base a la culpa del empleador (infraccion a la normativa) y a su nexo causal con el accidente de trabajo o enfermedad ocupacional de deriv en el dafio (muerte o discapacidad), fa prueba de ambos extremos a cargo del trabajador. La cuantia de estas indemnizaciones sera determinada por el Juez, dentro de los parametros establecidos para cada contingencia, en base a la gravedad de la infraccién y de la lesién, y no realmente de los dafios materiales sufridos. Por lo anterior, cualquier exceso entre tal cuantia y los dafios realmente sufridos deberd ser reclamado por el trabajador en base al articulo 1.185 del Cédigo Civil por remision det articulo 129 de la LOPCYMAT de 2005. Responsabilidad subjetiva por dafios materiales en exceso de la LOPCYMAT de 2005: conforme al articulo 1.185 del Codigo Civil por remision del articulo 129 de la Ley. Se sostiene que dicha remision,177 entre otras razones esgrimidas en el acépite correspondiente, es a la responsabilidad subjetiva por dafios materiales, por cuanto la responsabilidad objetiva por los mismos se encuentra establecida en la LOPCYMAT y esta cubierta por el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo del Sistema de Seguridad Social conforme a lo anteriormente sefialado. Para la procedencia de esta responsabilidad el trabajador deberd probar ademés de la culpa del empleador (bastandole la prueba de la infraccién a la normativa, Io que ya hizo a los efectos de la responsabilidad subjetiva bajo la LOPCYMAT), el nexo causal entre la culpa y el dafio (lo que igualmente debe haber quedado probado a efectos del establecimiento de responsabilidad subjetiva bajo la LOPCYMAT) y la cuantia de los daitos materiales realmente sufridos, los cuales deben exceder de la establecida bajo el articulo 130 de la LOOPCYMAT de 2005 y en cuyo exceso procederd fa indemnizacion bajo el articulo 1.185 del Cédigo Civil. La procedencia de todas estas indemnizaciones, ademas de sanciones administrativas y penales, ante la ocurrencia de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, lleva a considerar lo que se ha denominado en doctrina como el recargo prestacional a que se encuentra sujeto el empleador.178 C. Recargo prestacional: .Solapamiento de responsabilidades? {a doctrina, particularmente espariola, se ha dedicado extensamente a considerar el tema del recargo prestacional a cargo del empleador a consecuencia de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales. Lo anterior puede estar justificado en el hecho que {a normativa espafiola concibe las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva del empleador derivada de su incumplimiento a la misma como un aumento porcentual de fas prestaciones dinerarias establecidas de su responsabilidad objetiva (cubierta por la seguridad social). Asi, 1a normativa espanola estable: | “...un recargo de entre un 30% y un 60% en las prestaciones econémicas de Seguridad Social derivadas de accidentes de trabajo, cuando la lesién se haya producido por maquinas, attefactos 0 en instalaciones, centros de trabajo o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de prevencién reglamentarios, los tengan inutilizados 0 en malas condiciones, 0 no se hayan observado las medidas generales o patticulares de seguridad e higiene en el trabajo, 0 los elementos de salubridad 0 Jas de adecuacién personal det trabajo...” (Alfonso, 1998, 30) El tratamiento antes sefialado ha originado la discusién sobre si el referido fecargo de responsabilidad es realmente una indemnizacién o, si por el contrario, se trata de una sancién al empleador por el incumplimiento de ta Normativa que le da origen.179 En el primer caso, esto es de concluirse que la responsabilidad subjetiva del empleador es de naturaleza reparadora, siendo que la responsabilidad objetiva también es indemnizatoria, resulta *...necesaria su articulacién para evitar solapamientos en el resarcimiento de determinados dafios...” (Gutiérrez-Solar, 2004, 376) y evitar asi incurrir en un enriquecimiento sin causa del trabajador, prohibido por el articulo 1.184 del Codigo Civil venezolano. En caso de tratarse os montos derivados de la responsabilidad subjetiva del empleador de sanciones, debe determinarse su compatibilidad entre esta y las sanciones administrativas y penales (y entre esta tltimas) derivadas de los mismos hechos y en vista del principio “non bis in idem” (Montoya, 2003, 407) Se adelanté en el acapite B.2.b de este capitulo que las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva contempladas en los numerales 1 al 6 de la LOPCYMAT de 2005 son de naturaleza indemnizatoria y que ademas resarcen dafios materiales suftidos por el trabajador, bajo los argumentos que se dan aqui por reproducidos. Ahora bien, siendo que las prestaciones dinerarias otorgadas por el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en ef Trabajo expresamente cubren la responsabilidad objetiva del empleador por dafios materiales (numeral 5 del articulo 1 de la Ley) gse estara en presencia de un solapamiento de responsabilidades (0 més bien de indemnizaciones por iguales dafios) ocasionando en el trabajador la obtencién de un180 enriquecimiento superior al dafio causado? En tal sentido, de los articulos 79 y siguientes de la LOPCYMAT de 2005, se deriva que las prestaciones dinerarias otorgadas por el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo estan disefladas para compensar al trabajador la pérdida de su capacidad de generacién de ingresos por el tiempo que dure la discapacidad, sea temporal o permanente, Asi * La discapacidad temporal conlleva una prestacién dineraria del 100% del salario de referencia (que es la totalidad del salario, conforme al articulo 7 de la Ley, escapando de los fines de este trabajo la discusién de si se trata del salario normal o integral del trabajador), a partir del cuarto dia de la discapacidad (siendo Ios tres primeros cancelados por el empleador) y mientras dure tal discapacidad (articulo 79). La discapacidad parcial permanente es compensada segun el porcentaje de la perdida de la capacidad del trabajador para el trabajo se vea disminuida en menos de un 25%, con un pago dinico por ef monto que resulte de multiplicar dicho porcentaje al salario de cinco anualidades, 0 menor del 67% (y mayor del 25%), con una renta vitalicia mensual equivalente al salario mensual de referencia por el porcentaje de181 discapacidad parcial y permanente. El pago anual consiste en catorce (14) mensualidades (articulo 80). La discapacidad total permanente para_el trabajo habitual, es compensada con una prestacién dineraria equivalente al 100% del salario de referencia durante el proceso de recapacitacién y reinsercién laboral, para luego ser disminuida en el grado real de la pérdida de la capacidad de generacién de ingresos remanente en e! trabajador luego de cumplidos dichos procesos, momento en el cual le corresponderé un pago tinico o una pensién conforme a la misma regulacién aplicable a la discapacidad parcial permanente (articulo 81) La discapacidad absoluta permanente para cualquier actividad laboral (consistente en la contingencia que genera en el trabajador una disminucién total y definitiva mayor 0 igual al 67% de su capacidad fisica, intelectual, 0 ambas, gue fo inhabilita para realizar cualquier tipo de oficio actividad _laboral) es compensada con una prestacién dineraria equivalente al 100% del Ultimo salario de referencia de cotizacién pagadera en 14 mensualidades anuales (articulo 82).182 Resulta evidente de lo anteriormente expuesto, que las prestaciones dinerarias que otorga el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo tienen por finalidad compensar (indemnizar) al trabajador la pérdida de su capacidad de generacién de ingresos derivada de la lesion suftida, Por tanto, estas prestaciones dinerarias indemnizan el lucro cesante suftido por él trabajador. Dado que la determinacién de su cuantia se efectua de manera directamente proporcional a la pérdida de la capacidad de trabajo sufrida, el trabajador encuentra totalmente reparados dichos dafios materiales por lucro cesante, Por otra parte, cuando la discapacidad temporal o la discapacidad permanente para cualquier tipo de actividad laboral sean de tal naturaleza que obliguen al trabajador @ auxiliarse de terceras personas para realizar actividades esenciales de vida, causéndose asi la contingencia denominada en la Ley como gran discapacidad, el trabajador tendré derecho a un aumento de hasta 50% de la prestacién dineraria determinada, durante el tiempo que dure tal necesidad (articulo 83). Obviamente, esta prestacién dineraria no esta llamada a indemnizar al trabajador su pérdida de capacidad de trabajo, sino los costos en que deberd incurrir el trabajador para procurarse el referido auxilio. Por tanto, la prestacién por gran discapacidad por el dario emergente derivado de estos costos y gastos, hasta el monto que sea determinado por dicha discapacidad. En este caso, no necesariamente el183 monto determinado cubrira la totalidad de los costos y gastos incurrides por el trabajador en ocasién al auxilio que requiera de terceras personas, Pudiendo por tanto reclamar el exceso de tal dafio emergente. El fallecimiento del trabajador derivado de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, es compensada a sus familiares calificados en el articulo 86 de la Ley (hijos solteros menores de 18 afios o de 25 afios si cursan estudios universitarios 0 técnicos superiores, o de cualquier edad si sufren una discapacidad total permanente y dependian economicamente del trabajador fallecido; los hermanos, en las mismas condiciones antes sefialadas; el viudo 0 viuda; los ascendientes; y otros familiares 0 personas dependientes del causante que fallece, previamente registrados ante la Tesoreria de Seguridad Social). La pensién mensual de sobreviviente puede variar entre un 60% y un 100% del salario de cotizacion segin el numero de sobrevivientes y su relacién con el trabajador fallecido, conforme a las reglas establecidas en el articulo 87 de la Ley. Parece de lo anterior que la prestacién de sobreviviente indemniza a los familiares calificados antes referidos por la pérdida de ingresos sufridos por la muerte del trabajador, quien ya no les proveerd. Siendo asi, y ademas debiendo tratarse necesariamente de una indemnizacién por dafios materiales por disposicién expresa del numeral 5 del articulo 1 de la Ley, la184 pensién de sobreviviente compensa a estos familiares el lucro cesante sufrido, constituyendo una excepcién al principio general de que el lucro cesante solo es de posible reclamacién por la persona que directa y efectivamente lo haya sufrido, por cuanto el mismo: *...comporta un dafio resarcible a la persona que directamente fue privada de una utilidad y no puede extenderse a otras que, aun } teniendo una expectativa legitima y natural respecto de los aportes al ingreso familiar que pudieran haber recibido de sus hijos, dichos aportes no pueden ser estimados bajo circunstancia alguna, dado que resulta imposible prever actitudes y voluntades futuras y mucho menos traducir éstas a lenguaje patrimonial; sobre todo si se tiene muy en cuenta que el trabajo, sus frutos y su aprovechamiento i eventual por otros, atin tratandose de los padres, dependen exclusivamente de cada persona. En tal virtud, la Sala estima que no resulta procedente la reparacién patrimonial por concepto lucro cesante demandada y, por tanto, tampoco la estimacion pericial que en forma subsidiaria se solicit. Asi se decide.” (Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2001 de la Sala Politico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Juan Ramén Melo Lagos y otra contra C.A. de Administracién y Fomento Eléctrico [CADAFE)). De todo jo anterior resulta que fas prestaciones dinerarias a cargo del Sistema de Seguridad Social, canceladas en ocasién de la subrogacién de la Tesoreria de Seguridad Social en la responsabilidad objetiva y material del empleador, reparan los siguientes darios materiales: Respecto al trabajador:185 Su pérdida de capacidad para el trabajo (sea temporal 0 permanente, total o parcial, para su trabajo habitual o para cualquier tipo de trabajo), mediante prestaciones dinerarias (indemnizaciones) que le compensan totalmente el porcentaje de tal perdida en relacién a su salario, siendo ademas ajustables en el tiempo. Por tanto con estas prestaciones dinerarias debe considerarse satisfecha la reparacién de todo lucro cesante derivado de un accitlente de trabajo o enfermedad ocupacional; compensaciones que adem al derivarse de la responsabilidad objetiva del empleador, le serén acordadas al trabajador con independencia de que aquél haya tenido 0 no culpa en la ocurrencia de tal accidente o enfermedad de origen ocupacional. En caso de que se configuren los extremos de la gran discapacidad, los costos y gastos incurridos por el trabajador para proveerse del auxilio de terceras personas para satisfacer sus necedades elementales de vida; esto es el dafio emergente por estos conceptos. En este caso, no necesariamente la prestacion dineraria acordada por gran discapacidad cubrira la totalidad del dafio emergente causado al trabajador (de los gastos y costos del auxilio).186 Respecto a los familiares calificados del trabajador, en caso de su fallecimiento por el accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, la pérdida del soporte econémico que provela el trabajador, esto es el lucro cesante sufrido por estas personas. Por lo tanto a fin de evitar el posible solapamiento de indemnizaciones a favor del trabajador, lo que le ocasionaria un enriquecimiento sin causa, debe interpretarse que las indemnizaciones que se determinen bajo la responsabilidad subjetiva del empleador (articulos 129 y 130 LOPCYMAT del 2005 y 1.185 del Cédigo Civil) deben necesariamente resarcit dafios emergentes sufridos por el trabajador. De esta forma, la cuantia de la indemnizacién determinada bajo alguno de los supuestos de los numerales 1 al 6 del articulo 130 de la LOPCYMAT de 2005 reparard el dafio emergente suftido por el trabajador, el cual podra adicionalmente probar que tales dafios fueron mayores y reclamar conforme al articulo 129 ejusdem y 1.185 del Cédigo Civil tal exceso. En relacién al dafio moral determinado bajo los articulos 129, 130 (cuarto patrafo) de la LOPCYMAT de 2005 (responsabilidad subjetiva) y el articulo 4.193 del Cédigo Civil (0 més bien, la teoria del riesgo profesional que se fundamenta en dicha disposicién), no se presenta la posibilidad de solapamiento por la propia naturaleza del daiio moral que es subjetivamente187 determinado, ain cuando de manera motivada, por el Juez, ratificando sin embargo lo expuesto en relacién a que la reparacién otorgada bajo los parémetros del cuarto parrafo del articulo 130 de la LOPCYMAT debe ser considerada por el Juez al momento de otorgar una indemnizacion por dafio moral bajo la teoria del riesgo profesional. D. Casos particulares en la imputacién de responsabilidades: tesponsabilidad solidaria de 1a empresa contratante o beneficiaria con sus contratistas, intermediarios y empresas de trabajo temporal. Todo empleador esta obligado a cumplir con las disposiciones de la LOPCYMAT de 2005 y demas normativa sobre seguridad y salud en el trabajo que les resulten aplicables conforme a sus procesos. Como empleadores que son, las empresas contratistas de obras o servicios, los intermediarios y las empresas de trabajo temporal deben dar cumplimiento a toda la referida normativa, en ausencia de lo cual seran objeto de sanciones, y, de producirse un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de una infraccién, serén sujetos a responsabilidad subjetiva conforme a la LOPCYMAT de 2008 y el Cédigo Civil, bajo el régimen de imputacion que ha sido tratado en este capitulo. Igualmente deberan cumplir con su registro y la afliacion de sus trabajadores al Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, asi como con {as cotizaciones al mismo,188 con lo cual quedaré cubierta su responsabilidad material y objetiva derivada de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional. Cualquier empresa puede necesitar en un momento determinado 0 de manera constante y por diversos motivos contratar con otras empresas la realizacién de obras o fa prestacién de servicios (empresas contratistas) o que le provean de personal para el cumplimiento de ciertas funciones (intermediarios y empresas de trabajo temporal). En tales casos, la LOPCYMAT de 2005 dispone el establecimiento de responsabilidad solidaria entre la empresa contratante o beneficiaria y las contratistas, intermediarias y empresas de trabajo temporal, contemplando en sus articulos 57 y 127, lo siguiente: “Articulo 57.- Los trabajadores y trabajadoras contratados temporalmente, por tiempo determinado o para una obra determinada, asi como los contratados por empresas de trabajo temporal o mediante intermediarios, 0 los trabajadores y trabajadoras de las contratistas cuya actividad sea inherente 0 conexa a la que se dedica el o la contratante deberan disfrutar de jas mismas condiciones de trabajo, y del mismo nivel de proteccién en materia de seguridad y salud en el trabajo que los restantes trabajadores y trabajadoras del empleador o de la empleadora al que prestan sus servicios..." “Tanto el empleador o empleadora como el o fa contratante serén solidariamente responsables de las condiciones de ejecucién del trabajo en todo Io relacionado con la proteccién de la seguridad y la salud de los trabajadores y trabajadoras y demas normas laborales y de seguridad social...” (Resaltado afiadido)189 Por su parte, el articulo 127 establece: “La empresa contratante o principal responderé solidariamente con fos intermediarios, contratistas y subcontratistas por el incumplimiento en materia de la normativa de seguridad y salud laboral, de las obligaciones impuestas por esta Ley en relacién con los trabajadores y trabajadoras que laboran en los centros de trabajo de la empresa contratante o principal Las empresas contratantes y beneficiarias estan obligadas a exigit a las empresas intermediarias, contratistas y subcontratistas el cumplimiento de las obligaciones de éstas con el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, siendo responsables solidariamente del deber de reintegrar e| pago de las prestaciones y los gastos generados en caso de ocurrencia de enfermedades ocupacionales, accidentes de trabajo o muerte de sus trabajadores 0 trabajadoras, a la Tesoreria de Seguridad Social por el incumplimiento del deber de afiliar y cotizar de conformidad con fo establecido en la presente Ley’, (Resaltado afiadido) Las disposiciones antes referidas requieren ser interpretadas a fin de aclarar los supuestos de procedencia de solidaridad, en cuanto al requerimiento de que la actividad del contratista sea inherente 0 conexa a la del contratante (atticulo 57, primer parrafo), la posterior declaratoria general de solidaridad (atticulo 57, quinto parrafo) y el requerimiento de que los trabajadores laboren en el centro de trabajo de la principal (articulo 127, primer parrafo) A tales efectos, se debe partir en el analisis del objetivo fundamental de la Ley, que es el garantizar a los trabajadores un medio ambiente de trabajoadecuado y condiciones de trabajo seguras. Por tanto, cuando los trabajadores de estas empresas contratistas, intermediarias y de trabajo temporal prestan servicios en el centro de trabajo de la empresa beneficiaria © contratante, se encuentran fundamentaimente expuestos a las condiciones impuestas por ésta, sin perjuicio de que la actividad desarrollada por aquellas involucren riesgos superiores 0 distintos de aquellas propias de la contratante © beneficiaria; justificandose asi la exigencia legal de que éstas ejerzan control y exijan a aquellas el cumplimiento de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo y, consecuencialmente, su responsabilidad solidaria ante tales incumplimientos. Por tanto, las normas antes transcritas deben interpretarse de la siguiente manera En relacién a los intermediarios y empresas de trabajo temporal, siendo que su actividad es la de proveer trabajadores para la empresa beneficiaria, trabajadores que se desempefian en el centro de trabajo de ésta, se establece la responsabilidad solidaria entre la empresa contratante con la proveedora de trabajadores, tanto por el cumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo como de las consecuencias de su incumplimiento, particularmente en cuanto a indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales.191 Por lo anterior, se concluye que a los intermediarios les resultan aplicables fas normas contenidas en los articulos 49 y $4 de la Ley Organica del Trabajo, que disponen respectivamente la equiparacién como patrons tanto de la empresa beneficiaria como del intermediario y su responsabilidad solidaria ante los trabajadores del intermediario. Igualmente, respecto 2 las empresas de trabajo temporal la anterior conclusién se deriva de fa evolucién de la normativa que {as regula, posterior a la entrada en vigencia de la LOPCYMAT de 2005, siendo que en la Reforma Parcial de! Reglamento de la Ley Organica del Trabajo (Decreto No. 4,447 de fecha 25 de abril de 2006, publicado en la Gaceta Oficial No. 38.426 de fecha 28 de abril del 2006), fueron derogados los articulos 23 al 28 del Reglamento de la Ley Organica de! Trabajo (articulo 93 de la reforma de dicho Reglamento) declarando como intermediarios a las empresas de trabajo temporal que se hubiesen constituido y registrado en aplicacién de la normativa derogada (articulo 94 de la reforma de! Reglamento, el cual quedé numerado como el articulo 240 del texto impreso con las reformas al Reglamento). En cuanto a empresas contratistas de obras o servicios, debe distinguirse si sus trabajadores prestan servicios 0 no en el centro de trabajo de la beneficiaria.192 En tal sentido, respecto a las empresas contratistas que efectlen las actividades objeto de su contrato fuera del centro de trabajo de la empresa contratante o beneficiatia, para que sea imputada responsabilidad solidaria de ésta en materia de seguridad y salud en el trabajo, se requiere que las actividades de Ia contratista sean inherentes o conexas con la del principal. Resultan asi plenamente aplicables las disposiciones contenidas en los articulos 55, 56 y 57 de la Ley Organica det Trabajo y 23 de su Reglamento (Decreto No. 4.447, G.0. 38.426 del 28 de abril de 2006). Se consideraré que existe inherencia cuando la actividad de la contratista constituya de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo de fa principal, de forma que sin ella no seria pdsible cumplir su objeto. Por conexas, se entienden actividades que revistan caracter de permanencia, estén intimamente relacionadas y su prestacién o ejecucién sea una consecuencia de la actividad de la contratante. Adicionalmente, se presumira la existencia de inherencia 0 conexidad, salvo prueba en contrario, cuando el contratista efecttie obras o preste servicios de manera habitual a fa contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, En relacion a fos contratistas que ejecuten las actividades dentro del sitio de trabajo_de_la_empresa_contratante_o beneficiaria, ésta siempre sera solidariamente responsable con los contratistas y subcontratistas por su193 incumplimiento en materia de la normativa de seguridad y salud laboral, de las obligaciones impuestas por la LOPCYMAT de 2005 en relacién a los trabajadores (quinto parrafo, articulo 57 en concordancia con el primer parrafo del Art. 127), independientemente de la inherencia o conexidad que pudiese o no existir entre sus actividades. Adicionalmente a los dos supuestos anteriores, existe un tercer escenario de responsabilidad solidaria, ahora con respecto a la Tesoretia de Seguridad Social, que es aplicable a intermediarios y contratistas y que es independiente a consideraciones sobre el sitio de ejecucién del contrato por el contratista y de la naturaleza de sus actividades en relacion con las de la empresa beneficiaria. Asi, el segundo parrafo del articulo 127 LOPCYMAT contempla que la empresa beneficiaria esta obligada a “...exigir a las empresas intermediarias, contratistas y subcontratistas el cumplimiento de las obligaciones de éstas con el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, siendo responsables solidariamente del deber de reintegrar el pago de las prestaciones y los gastos generados en caso de ocurrencia de enfermedades ocupacionales, accidentes de trabajo o muerte de sus trabajadores 0 trabajadoras, a la Tesoreria de Seguridad Social...”, cuando la contratista haya incumplido el deber de afiliar a sus trabajadores y cotizar a dicho régimen de la seguridad social,194 De todo lo antes referido, se deriva lo siguiente: La responsabilidad por accidentes y enfermedades ocupacionales de los trabajadores de contratistas que no presten sus servicios en las instalaciones de la empresa es exclusiva def contratista, excepto que las actividades del contratista sean inherentes 0 conexas a las de la empresa contratante o beneficiaria. Los intermediarios, empresas de trabajo temporal y contratistas cuyos trabajadores presten servicios en las instalaciones de la empresa beneficiaria de los mismos, son los responsables principales por los accidentes y enfermedades ocupacionales de sus trabajadores. Sin embargo, estos trabajadores desarrollan sus tareas y funciones dentro de los centros de trabajo de la contratante, lo cual segiin el articulo 127 en concordancia con el segundo parrafo del articulo 57 ambos de la LOPCYMAT, genera una responsabilidad sofidaria para fa contratante o beneficiaria por ser ésta la que impone {as condiciones de seguridad y salud en sus instalaciones y se encuentra en posibilidad de controlar las condiciones de riesgo en ellas. Dicha responsabilidad solidaria en el caso de las contratistas que se encuentren en este supuesto, procede de manera independiente a que exista © no inherencia © conexidad entre sus actividades y las de la empresa contratante 0 beneficiaria.195 Bajo este escenario, debera la empresa contratante garantizar que sus intermediarios, empresas de trabajo temporal o contratistas cuyas actividades se desarrollan en las instalaciones de aquella, cumplan con la normativa de la LOPCYMAT. ‘Ademés de los deberes que se exigen a los empleadores de manera general, existen otros que deben se cumpiidos de manera especifica por la empresa beneficiaria de trabajos efectuados por contratistas, subcontratistas o intermediarios, tales como: = Informar al Comité de Seguridad y Salud Laboral, al Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo y al sindicato o sindicatos, de la incorporacién a su empresa de trabajadores de las contratistas, subcontratistas 0 intermediarios en un lapso no mayor de cinco (5) dias de producirse la incorporacién, salvo que la convencién colectiva establezca un fapso menor o la consulta previa (articulo 57, ultimo parrafo, LOPCYMAT). = Adoptar las medidas necesarias para garantizar que, con carécter previo al inicio de su labor, los trabajadores de contratistas, subcontratistas e intermediarios reciban informacion y capacitacién adecuadas acerca de196, las condiciones inseguras de trabajo a las que vayan a estar expuestos asi como los medios o medidas para prevenirlas (articulo 58 LOPCYMAT). Velar por la eleccién por parte de los trabajadores de los contratistas, subcontratistas 0 intermediarios, de sus delegados de prevencién, a efectos de que se incorporen al Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo (de la beneficiaria) 0 conformen uno propio (en este caso, se entiende, con representantes de la contratista 0 intermediaria), todo lo cual debera ser regulado por el Reglamento de dicha Ley (articulo 50 LOPCYMAT).Vv GAUSALES DE EXCLUSION O ATENUACION DE LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR BAJO LA LOPCYMAT En este capitulo serén tratados aspectos de particular relevancia dentro de régimen de imputacién de tesponsabilidades al empleador bajo la LOPCYMAT de 2005, relativos tanto a su responsabilidad subjetiva como en relacién a la responsabilidad objetiva por dafios morales que se establezca bajo la teoria del riesgo profesional. A. Laculpa del trabajador como causal de exclusion o atenuacién de la responsabilidad subjetiva del empleador: Dolo, imprudencia profesional e imprudencia temeraria. la LOPCYMAT de 1986 establecia como causales de exclusion de responsabilidad subjetiva del empleador, de manera taxativa: (i) la intencion del trabajador en la causa del accidente y (i) la fuerza mayor extrafia al trabajo, siempre que no existiera un riesgo especial (Paragrafo quinto, articulo 33). La LOPCYMAT de 2005 no contempla disposicién alguna que exima de manera expresa al empleador de responsabilidad subjetiva establecida bajo los parémetros establecidos en su articulo 130. ¢Significa lo anterior que el legislador del 2005 pretendié eliminar estas causales de exclusion de la responsabilidad subjetiva del empleador, haciéndolo responsable incluso ante el accidente provocado de manera intencional por198 | trabajador o cuya causa radique en fuerza mayor extraiia al trabajo? La respuesta a esta interrogante tiene que ser necesariamente negativa: la eliminacién en la Ley del 2005 de esta disposicidn significa la posibilidad de considerar la culpa del trabajador como causal de exclusion 0, argumentativamente en este momento, de atenuacién de la responsabilidad del empleador por un accidente o enfermedad ocurrido en el émbito de la empresa; por las razones siguientes: * Bajo el régimen de responsabilidad subjetiva contemplado bajo la LOPCYMAT de 1986, se contemplaba como requisitos para su imputacién al empleador que éste haya tenido conocimiento de ta situacién de peligro y que el accidente 0 enfermedad de origen ocupacional se derivard de una infraccién a la normativa establecida en dicha Ley (articulo 33), Por tanto, pareciera que las exclusiones de responsabilidad contempladas en dicha Ley: (i) 0 no tenian sentido alguno, ya que si el accidente fue causado de manera intencional por el trabajador © por una fuerza extrafia al trabajo, no podia el empleador tener conocimiento de la situacién de peligro 0 no se habria derivado el accidente de su incumplimiento a la normativa, sino de la intencién del trabajador 0 de ta fuerza extrafia al trabajo, siendo que por definicién dejarian de ser, en el primer caso, accidentes de trabajo 0 enfermedades ocupacionales, y en el segtin atin pudiendo serlo no estaria involucrada la199 responsabilidad del empleador; 0 (ji) estaba destinada a eliminar cualquier grado de culpa en que haya incurrido el trabajador en la causa del accidente, que no fuese su dolo, como causal de exclusién de la responsabilidad subjetiva del empleador. Sin lugar a dudas, a Ley de 1986 lo que quiso mediante la disposicién comentada no fue establecer la conducta intencional del trabajador como causal de exclusion de la responsabilidad subjetiva del empleador (lo cual a todo evento hizo, con la observacién antes efectuada sobre su no necesidad), sino la improcedencia como tal de cualquier conducta culposa distinta al dolo. La LOPCYMAT de 2005, como se ha visto, elimina el requerimiento del conocimiento previo por ef empleador de fa situacién de peligro como requisito para la imputacién de responsabilidad subjetiva bajo lo dispuesto en su articulo 130. Mantiene a tales efectos, el requerimiento de que el accidente de trabajo 0 enfermedad ocupacional sean consecuencia de una infraccién a la normativa sobre la materia (determinante de su culpa), eliminando toda referencia a las causas de exclusién de tal responsabilidad. Bajo la linea argumental desarrollada en el acdpite anterior, se debe concluir que la Ley de! 2005 abrié la posibilidad de que conductas del trabajador distintas al dolo o intencién pudiesen ser causales de exclusidn de la responsabilidad subjetiva del empleador, asi como que lo pudiesen ser causas no imputables a él, mas alla de la200 fuerza mayor extrafia al trabajo. Ciertamente, fa determinacion de responsabilidad subjetiva sobre el nexo causal entre una infraccién a la normativa sobre seguridad y salud en ef trabajo (culpa) y el accidente de trabajo 0 enfermedad ocupacional, significa que si tal nexo se rompe o es inexistente no podra establecerse responsabilidad subjetiva alguna. Se podria afirmar entonces que bajo la LOPCYMAT de 1986 las Unicas causales de exclusién de responsabilidad de! empleador eran aquellas que no sélo significaban que el accidente o enfermedad no se derivaban de una infraccién a la normativa de la Ley, sino que, de hecho, rendian al accidente © la enfermedad como de naturaleza distinta a la laboral, por cuanto al estar vinculado su origen a la intensién del trabajador 0 a una fuerza extrafia al trabajo quedaban fuera de la definicién de accidente de trabajo o enfermedad profesional y por ello fuera del émbito de aplicacién de la mencionada Ley. Bajo la LOPCYMAT de 2005 la situacién cambia al eliminarse las causales de exclusién de responsabilidad antes mencionadas, siendo necesario admitir que contingan aplicandose como tales Ia intension del trabajador o la fuerza extrafia al trabajo (ya que esto rendiria al accidente o enfermedad como no laboral, al estar ausentes los elementos definitorios contemplados en los articulos 69 y 70 de la Ley) y que las mismas han sido ampliadas para dar cabida a conductas del trabajador 0 de terceros que, siendo de origen201 ‘ocupacional el accidente o la enfermedad, pudiesen significar que su causa no radicé en un incumplimiento del empleador (requisito necesario para el establecimiento de responsabilidad subjetiva a su cargo) y por tanto que tal accidente o enfermedad, siendo de origen ocupacional y cubiertos por el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, no son sin ‘embargo responsabilidad del empleador. En tal sentido, el arrollamiento de un trabajador por un tercero, sea derivado de la culpa de éste o de aquel, mientras cumplia labores de trabajo se corresponde sin duda a un accidente de trabajo, cubierto por la seguridad social, pero no se derivaria de una infracci6n a la normativa de Seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, por lo cual no se podria establecer responsabilidad subjetiva bajo el articulo 130 de la LOPCYMAT de 2005. El andlisis de la culpa del trabajador como causal de exclusion o atenuacion de la responsabilidad subjetiva del empleador por accidentes de trabajo 0 enfermedades ocupacionales, requiere que se haga mencién al deber de notificacién de riesgos que de manera fundamental y reiterada impone la LOPCYMAT de 2005 a los empleadores. En tal sentido, el numeral 4 del articulo 53 dispone el derecho de los trabajadores a ser “...informados, con caracter previo al inicio de su actividad, de !as condiciones en que ésta se va a desarroliar, de la presencia de sustancias toxicas en el area de trabajo, de jos dafios que las mismas puedan causar a su salud, asi como los medios o202 medidas para prevenirlos". Por su parte, desde la perspectiva del empleador, la Ley dispone en su articulo 56 los siguientes deberes: informar por escrito a los trabajadores “...los principios de la prevencién de las condiciones inseguras 0 insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificacién del puesto de trabajo...” (numeral 3) e informar a los trabajadores por escrito sobre “...|as condiciones inseguras a las que estan expuestos...” (numeral 4), Cumplidos como sean estos deberes de notificacién de riesgos y condiciones inseguras, es que en principio se hacen de cumplimiento obligatorio por los trabajadores los deberes que la Ley les impone en su articulo 54, entre ellos: * Hacer uso adecuado y mantener en buenas condiciones de funcionamiento los sistemas de control de las condiciones inseguras de trabajo en la empresa o puesto de trabajo, de acuerdo a las instrucciones recibidas (numeral 2), + Usar en forma correcta y maritener en buenas condiciones los equipos de proteccién personal de acuerdo a las instrucciones recibidas (numeral 3). * Acatar las instrucciones, advertencias y ensefianzas que se le impartieren en materia de seguridad y salud en el trabajo (numeral 7).203 Cumplir con las normas e instrucciones del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo establecido por la empresa (numeral 8). * Acatar las pautas impartidas por las supervisoras 0 supervisores inmediatos a fin de cumplir con las normativas de prevencién y condiciones de seguridad manteniendo la armonia y respeto en el trabajo (numeral 15). De lo anterior, puede afirmarse como principio general que el empleador debe haber dado cumplimiento @ su deber de notificacién de riesgos y condiciones inseguras de manera adecuada (lo cual requiere la formacion que sea necesaria para el debido entendimiento de las notificaciones) antes de considerar la culpa en que haya podido incurrir el trabajador como causal de exclusién o atenuacién de la responsabilidad subjetiva bajo la LOPCYMAT de 2005. En tal sentido, la Sala de Casacién Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de noviembre de 2005 (caso: Omaira Josefina Matos Camejo, Grigory Rodriguez Matos, Mairi Isis Rodriguez Matos y Freddy José Gregorio Rodriguez Matos contra Envases Caracas, C.A.),204 dictada alin aplicando las disposiciones de la LOPCYMAT de 1986 pero cuyos criterios son aplicables a la de 2005, exceptuando los referidos al conocimiento previo por el empleador de la situacién de peligro por haber sido eliminado tal requisito de imputabilidad de responsabilidad subjetiva de la nueva normativa, dispuso: “De lo establecido en las disposiciones anteriormente sefialadas, se observa que el empleador, tal como lo prevé la Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene el deber de proveer a los trabajadores de todos los elementos de seguridad que sean necesarios para preservar su vida y su salud “contra todos las riesgos del trabajo’, y de “instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevencién de accidentes’. El incumplimiento de estas obligaciones supone la creacién de un riesgo no permitide hacia el trabajador, que al ser conocido por el patrono, determina que su inaccién se valore como una falta intencional, ya que pudiendo representarse la consecuencia dafiosa de la materializacién de ese riesgo (por ejemplo, la muerte o incapacidad del trabajador), no realiza una conducta positiva, dirigida a eliminar el riesgo. Esta conducta positiva consiste en proveer las condiciones de higiene y seguridad industrial, segun las previsiones de a referida Ley, de lo cual puede observarse que las sanciones (Sic: se tratan de indenmizaciones) establecidas en el articulo 33 de la Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo sancionan (Sic: reparan el dario causado por ) una conducta omisiva del patrono” (Entre paréntesis afiadido) Ahora bien, cumplido de manera adecuada el deber de notificacién de riesgos, {significa que cualquier conducta negligente o efectuada con impericia en que incurra el trabajador puede ser considerada una causal de exclusion de la responsabilidad subjetiva del empleador contemplada en el articulo 130 de la LOPCYMAT de 2005?Debe siempre tenerse presente que el deudor de seguridad en el trabajo es @1 empleador, quien impone los riesgos, los puede controlar y, a todo evento, se beneficia del servicio prestado en las condiciones de trabajo por él impuestas; por lo que una respuesta ligera a la anterior interrogante podria significar colocar sobre los hombros de los trabajadores las consecuencias del incumplimiento del deber de seguridad que le corresponde al empleador conforme a lo tratado en el Capitulo | de este trabajo de investigacion. Es cierto que los trabajadores deben participar y colaborar con el empleador para lograr un medio ambiente de trabajo adecuado, donde el servicio se preste en condiciones seguras. Sin embargo, la efectividad de tal participacién y colaboracién dependera, ante nada, de su formacién en la materia y del entendimiento de los riesgos 0 peligros a los que se encuentran expuestos. Adicionalmente, aun habiendo notificado adecuadamente los riesgos a los trabajadores, incluyendo las medidas para su prevencién y equipos de proteccién de uso obligatorio, no se puede pretender que con ello el empleador queda |iberado de su deber de seguridad, el cual persiste y significa que debe continuar velando por la seguridad del trabajador. En tal sentido, no basta que se haya notificado al trabajador la forma de prevenir un riesgo presente en su trabajo y que debe utilizar un determinado equipo de206 seguridad durante su realizacién, si el trabajador (ciertamente incumpliendo con dichas instrucciones) se presenta a trabajar sin el equipo de seguridad y atin asi el empleador le permite ejecutar su labor; lo contrario equivaldria admitir que el empleador puede trasiadar a sus trabajadores el deber de proveer seguridad con una simple notificacion de riesgos, quedando de alli en adelante relevado de sus obligaciones en la materia. La Sala de Casacién Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2005 antes citada, lo expuso en los términos siguientes: En el caso de autos, la parte accionante afirma el incumplimiento de las disposiciones de la mencionada Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, alegando que el patrono omitié proveer los elementos de seguridad necesarios para garantizar las condiciones de seguridad, salud y bienestar del trabajador, en caso de que el vehiculo conducido por éste resultare averiado, y que no se realizaba el debido mantenimiento de las unidades de transporte de la empresa. Frente a esta afirmacién, la empresa demandada se limito a hegar tal circunstancia, pero no aporté ninguna prueba de que efectivamente se dotaba a las unidades de transporte con los elementos de seguridad necesarios, 0 que se realizaba el debido mantenimiento de las unidades de ‘transporte; por el contrario, se puede evidenciar de la “Notificacién de Riesgos’ que la empresa hace al_trabajador fallecido, que al mismo se le atribuian las siguientes obligaciones: 1. Antes de emprender su viaje, haga revisar cuidadosamente las partes vitales de su vehiculo: tren delantero, direccién, frenos, luces, estado y presién de los cauchos incluyendo el de repuesto. 2.- Equipe su automévil con caucho de repuesto, gato, llave de cruz, juego de llaves, bomba de pie, tridngulo de seguridad, correas, fusibles, platinos, bujias de repuesto, recipientes207 adecuado para agua y gasolina, y otras herramientas de utilidad. De lo anterior se colige que la empresa coloca sobre el trabajador la carga de realizar lo conducente para proveerse de los elementos de seguridad que resulten necesarios, sean los riesgos_a los que se encuentra_expuesto, olvidando_el_caracter_tuitivo_que_informa_la legislacién sobre seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, jonde el dor tiene el deber de vigilancia y control_sobre el cumplimiento de las _medidas__de seguridad __ industrial independientemente de los deberes de colaboracién y observancia que fiene_e|_trabajador_respecto_de tales previsiones. Esto permite establecer que el patrono, conociendo los riesgos a que estaba expuesto el trabajador por la naturaleza de sus funciones, omitio proveer los elementos de seguridad _necesarios, violando negligentemente las disposiciones de la Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, haciendo procedentes las indemnizaciones tarifadas en el articulo 33, Paragrafo Primero, de dicha Ley, ya que la muerte del trabajador se produce en un accidente de trabajo derivado de la inobservancia de la normativa legal sefialada, y asi se declara’ (Resaltado afiadido). Gonforme a |o tratado, resulta obvio que la mera inobservancia por el trabajador de sus obligaciones eh materia de seguridad y salud en el trabajo, incluso cuando el empleador haya dado cumplimiento a su deber de formacién y de notificacién de los riesgos a que se encuentra expuesto y las medidas para prevenirlos, ‘casos donde tal inobservancia sera inobjetablemente culposa por parte del trabajador, no sera suficiente para excluir la responsabilidad subjetiva del empleador, por cuanto el empleador sigue obligado a garantizar la ejecucién de las labores en condiciones de seguridad. Cabe entonces preguntarse cual grado de culpa en que incurra el208 trabajador, si alguno y més alla de la accién intencional, pudiese excluir tal responsabilidad subjetiva del empleador. Indudablemente que debe tratarse de una culpa grave del trabajador para que sea capaz de excluir o atenuar la responsabilidad subjetiva del empleador, al ser concausa del accidente. Para que exista culpa grave en el trabajador, la "...accién u omisién...debe ser voluntatia; aunque el agente no se proponga obtener la consecuencia dafiosa, debe tener conciencia del hecho o de la omisién, atin cuando no tenga el propésito de provocarse un dafio...” (Vazquez, 1988, 374). Se insiste que el acto culposo del trabajador debe ser concausa del accidente o enfermedad, debiendo necesariamente existit también una infraccién del empleador a la normativa, ya que sin ésta no se cumple el requisito de procedencia de responsabilidad subjetiva establecido en el articulo 130 de la LOPCYMAT de 2005; y estariamos en consecuencia frente a un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional cocutridos sin que medie culpa del empleador y por tanto incapaz de originar responsabilidades de caracter subjetivo en el mismo. La doctrina a distinguido casos de culpa en que pudiese incurrir un trabajador, que pudiesen derivar en un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, siendo tas de mayor relevancia el dafio209 intencionalmente ocasionado por el trabajador, la imprudencia profesional y la imprudencia temeraria. Los actos intencionales del trabajador, es decir en los que éste incurre bien *..con el deseo de lograr los beneficios a que da lugar un accidente de trabajo, y para producirselo 0 autoprovocarselo prepara el accidente de forma consciente, voluntaria y maliciosa...” (Bernal, 1996, 139), o bien con el s6lo propésito de provocar un dafio a las cosas (maquinarias, inmuebles) 0 a otras personas a consecuencia de cuya accién resulta el trabajador (agente) afectado sin que ello haya sido lo queride por el (Vazquez, 1988, 368), excluyen la responsabilidad subjetiva del empleador en tanto que sin dicha intensién no se hubiese producido el dafio al trabajador. Incluso excluyen fa responsabilidad objetiva del empleador, al no derivarse el accidente de la elacién de trabajo sino de la intencion det trabajador, lo que significa que no tendran cobertura del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo del Sistema de Seguridati Social. Por imprudencia profesional, se entiende "...la accién u omisién espiritual, no maliciosa en la que se incumple voluntariamente un deber objetivo de cuidado de pequefia entidad valorativa, en relacién a un resultado lejanamente previsible por lo desacostumbrado, si bien puede producirse, en210 un momento determinado, cuando mas confiadas se encuentran las personas responsables” (Bernal, 1996, 148). Basicamente la imprudencia profesional involucra acciones u omisiones derivadas del acostumbramiento del trabajador con la tarea, que lo hace incurrir en conduetas imprudentes que, de la experiencia, se deriva que rara vez resultarian en consecuencias dafiosas, pero que podrian hacerlo. Tales conductas, por una parte, no cumplen con la definicién de culpa grave e intencional antes referida por parte del trabajador, y ademas son normalmente toleradas por el empleador, por lo que las mismas son imputables “...al riesgo que este ultimo ha creado, por lo que se ponen a su cargo los respectivos controles para evitar que de ellos se sigan consecuencias dafiosas...” (Vazquez, 1988, 374), quedando asi dentro del Ambito de la deuda de seguridad del empleador y no pudiendo ser consideradas como culpa grave del trabajador a los efectos de la exclusion de responsabilidad de! empleador si las mismas derivan en accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales. Por tanto, las acciones u omisiones del trabajador calificables como imprudencia profesional, siempre que las mismas no configuren una “...actitud temeraria...” (Vazquez, 1988, 373), son tealmente imputables al ernpleador quien las permite y, en incumplimiento de sus obligaciones de notificacion, correccion y formacién del trabajador, tolera que se desarrollen.2u1 La imprudencia temeraria, ha sido definida como aquella en que incurre el trabajador cuando actua con “... desprecio del instinto de conservacién, con clara conciencia y patente menosprecio del riesgo...”, procediendo con omisién de las precauciones *... mas elementales, conduciéndose el agente con descuido, negligencia y abandono, en los que no incurriria el hombre més insensato o imprevisor...” (Bernal, 1998, 139 - 140). La imprudencia temeraria ha sido admitida como causal de exclusion de responsabilidad del empleador en el accidente de trabajo o enfermedad ocupacional. Por tanto, ain si el empleador ha incurrido en alguna infraccién a la normativa de seguridad y salud en el trabajo que pudiese ser identificable dentro de la relacién causal del accidente (por ejemplo, la no notificacién al trabajador de los riesgos @ que se encuentra expuesto), el altisimo grado de insensatez que comporta la imprudencia temeraria excluiria la responsabilidad del empleador, ya que sin ella la consecuencia daftosa no hubiese ocurrido, incluso de no haber incurrido el empleador en la infraccion. Un supuesto agravado de imprudencia temeraria, es la denominada negligencia profesional, en la cual ademas de las caracteristicas antes sefialadas, concurre en el actuar del trabajador el “...incumplimiento de elementales 0 especiales deberes (normativos) profesionales, exigibles a212 quien acttia como profesional y en el campo propio de su actividad...” (Bernal, 1996, 140). No cabe duda que bajo la LOPCYMAT de 2005 una actividad u omision del ‘trabajador calificable como imprudencia temeraria excluiria la responsabilidad subjetiva del empleador bajo los parametros se articulo 130, por cuanto no seria la infraccion en que haya incurrido el empleador la causa determinante de la ocurrencia del accidente o enfermedad, sino el actuar temerario © insensato del trabajador, destruyéndose la necesatia relacién causal que la referida disposicién exige entre la infraccion del empleador y el dafio. Lo anterior, considerar la imprudencia temeraria del trabajador como causal de exclusion de responsabilidad subjetiva del empleador, no era procedente bajo la LOPCYMAT de 1986 Ia cual, como se vio, limitaba tal exclusion a los actos u omisiones en que el trabajador haya incurrido de manera intencional, independientemente que la culpa del trabajador si pudiese considerarse a los efectos de la ponderacién de la cuantia por dafios morales, que se determinan en base a la responsabilidad objetiva del empleador derivada de {a teorla del riesgo profesional. Asi, la Sala de Casacién Social del Tribunal ‘Supremo de Justicia en un caso decidido bajo el imperio de la LOPCYMAT de 1986, expuso:“Ahora bien, si bien es cierto que hay responsabilidad del patrono en el accidente, también es cierto que el trabajador al asumir dicho compromiso, sin tener licencia para conducir, ni usar casco, fue imprudente, lo cual no exime a la empresa demandada, pero si constituyen supuestos facticos que se considerarén como atenuantes a favor del demandado al momento de acordar las indemnizaciones reclamadas....” “La Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada, en su articulo 33, cred un régimen indemnizatorio especial o complementario y totalmente independiente del régimen indemnizatorio comin regulado por la Ley Organica del Trabajo, y del establecido en la Ley de! Seguro Social. Aparece igualmente, como de una naturaleza diferente a las indemnizaciones por hecho ilicito reguladas por el Derecho Civil Presenta, en cambio, varias de las caracteristicas propias de las indemnizaciones del Derecho del Trabajo. Toda infraccién a las obligaciones en materia de higiene y seguridad, debe considerarse imputable al patrono, pues es quien tiene la facultad de dirigir y el deber de vigilar. La obligacion patronal de pagar surge cuando se dan las situaciones de hecho contempladas en los articulos 31 y 33 (Pardgrafo Primero, Segundo, Tercero y Cuarto), de la citada Ley Organica, con las. excepciones de Ley..” En el caso concreto, se demostré culpa del empleador por la inobservancia de sus obligaciones de garantizar a los trabajadores las condiciones de seguridad, salud y bienestar e instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevencién de accidentes o enfermedades profesionales, asi como en lo referente al uso de dispositivos personales de seguridad y proteccién (articulos 1°, 6°, 19, numerales 1° y 3°, de la Ley Organica de Prevencion, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada). De manera que el patrono es responsable en los casos que el accidente de trabajo ocurra por la materializacién de una condicion riesgosa que el mismo conocia, como ocurrié en el caso de autos, y en consecuencia, se declara procedente el pago de las indemnizaciones establecidas en el articulo 33, Paragrafo Segundo, numeral 1 y Paragrafo 3, cuyas cantidades seran especificadas en el dispositivo de la presente decision..." (Sala de Casacion Social, sentencia de fecha 14 de marzo de 2006, caso: Edhyel Ramon Montafes Pifia contra Farmacia Larense) 21324 Bajo el imperio de la LOPCYMAT de 2005, ante la eliminacién de la restriccién a los actos intencionalmente efectuados por el trabajador como ‘nica causal de exclusi6n atribuible a aquél de fa responsabilidad subjetiva del empleador, el Juez deberd en casos como el planteado con anterioridad considerar si la conducta del trabajador es calificable como temeraria y causa efectiva del accidente o enfermedad, esto es si atin en presencia de una infraccién a fa normativa por parte del empleador, la consecuencia dafiosa no se hubiese producido si el trabajador no hubiese actuado de manera tan gravemente insensata. B. Otras causales de exclusién de responsabilidad subjetiva del empleador: hechos de terceros y caso fortuito o de fuerza mayor Cabe preguntarse igualmente si bajo la LOPCYMAT de 2005 son admisibles como causales de exclusién de responsabilidad subjetiva del empleador el hecho del tercero o el caso fortuito 0 de fuerza mayor. Ante nada, debe resaltarse la necesidad de que se trate de un accidente de trabajo o de una enfermedad ocupacional en los términos de los articulos 69 y 70 de la Ley, respectivamente, esto es en términos generales accidentes suftidos “...en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasion del trabajo..." (o en alguna de as circunstancias contempladas en los cuatro (4) numerales del articulo 69 y equiparadas a accidentes de trabajo) o enfermedades contraidas 0215 agravadas “...con ocasién del trabajo o exposicién al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar...”. El-caso del hecho de tercero como causa de un accidente que sea reputado de trabajo es perfectamente posible, como por ejemplo el accidente de transito sufrido en el trayecto de la residencia del trabajador al lugar de trabajo 0 viceversa 0 el accidente suirido por el trabajador durante un viaje cumpliendo funciones de su cargo, que hayan sido causados por culpa attibuible a un tercero, Seran actidentes de trabajo, el primero por disponerlo asi el numeral tercero del articulo 69 de la Ley y el segundo por definicién conforme al primer parrafo de fa fhisma disposicion Ahora bien, la calificacién como accidente de trabajo interesa a la Ley de manera fundamental para el otorgamiento de la proteccidn y prestaciones del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo del Sistema de Seguridad Social; no para imputar al empleador responsabilidades que no posee, Es decir, como se ha visto en el desarrollo del presente trabajo, no necesariamente la calificacién de un accidente como de trabajo acarreara la responsabilidad subjetiva del empleador: para ello es necesario que el accidente de trabajo sea consecuencia directa de una infraccién por parte del empleador a la normativa sobre seguridad y salud laboral, conforme a lo establecido en el articulo 130 de la LOPCYMAT.216 Por ello se debe concluir que la accién u omisién de un tercero que cause el accidente de trabajo es, en principio, una causal de exclusion de la responsabilidad subjetiva del empleador, simplemente por cuanto dicho accidente de trabajo no cumpliria con el requisito fundamental para la imputacién de tal responsabilidad, como es derivarse de una infraccién a la normativa sobre la materia. Ahora bien, la actuacién del tercero para efectivamente operar como exclusién de responsabilidad subjetiva del empleador en caso de accidentes de trabajo 0 enfermedades ocupacionales debe ser la causa eficiente, Unica y exclusiva del accidente, no pudiendo concurrir en el nexo de causalidad con una infraccién del empleador a la normativa que regula la materia de seguridad y salud en el trabajo, ya que en ese caso se impondria la infracoién como causa del accidente o enfermedad no siendo posible bajo los términos del articulo 130 de ja LOPCYMAT de 2005 considerar la actuacion del tercero como causal de gradacion de la responsabilidad del empleador ni de la cuantia de la indemnizacién, al limitar dicha norma tales consideraciones de manera taxativa a la gravedad de la infraccién y de la lesién. La anterior conclusién, arribada sobre la base del articulo 130 de la LOPCYMAT de 2005, habia sido determinada por Sala de Casacién Social de! Tribunal Supremo de Justicia en aplicacién del articulo 33 de la LOPCYMAT de 1986, criterio que como se expuso sigue vigente conforme a la nueva Ley. Asi, el alto tribunal en sentencia de fecha 17 de217 noviembre de 2005 (caso: Omaira Josefina Matos Camejo, Grigory Rodriguez Matos, Mairi Isis Rodriguez Matos y Freddy José Gregorio Rodriguez Matos contra Envases Caracas, C.A.), determiné que: “El hecho de un tercero, sea éste culposo 0 no, puede dar lugar a la exoneracién de fa responsabilidad del pretendido agente del hecho ilicito, cuando constituye [a causa exclusiva del dafio sufrido por fa victima, ya que elimina la felacion de causalidad que debe establecerse entre el hecho del agente y el dafio, mas no ocurre asi cuando el hecho del tercero es séla uno de los factores candicionantes del dario, ya que en este caso, subsiste la imputabilidad del dafio a una conducta culposa del agente, quien quedaré obligado a resarcir el dafio en su totalidad, y eventualmente, si el hecho del tercero que concurre a la causa del dafio, puede ser calificado como un hecho ilicito, tendra una responsabilidad solidaria en su reparacién ex articulo 1195 del Cédigo Civil En el caso de autos, si bien la muerte se produce por las lesiones corporales causadas por un arrollamiento, y éste fue realizado por un sujeto distinto a la empresa demandada (hecho de un tercero), el incidente dafioso ocurre con ocasién del trabajo realizado por el ciudadano José Gregorio Rodriguez Herrera, es decir, existe una relacién de causalidad directa entre el evento dafioso y la prestacin del servicio, la cual se realizaba en condiciones de peligrosidad, debi al incumplimiento imputable al patrono de las normas de seguridad, por lo que la intervenci6n del tercero es causa eficiente pero no exclusiva del dafio. En virtud de esto, debe establecerse que el hecho del tercero no constituye en el caso sub examine una causa eximente de responsabilidad, y asi se decide.” (Resaltado ariadido) La anterior sentencia reviste particular importancia al ser la Unica oportunidad en que la Sala de Casacién Social se ha manifestado sobre el hecho de un tercero como causal de exclusion de la responsabilidad subjetiva del empleador, habiéndolo hecho en numerosas ocasiones respecto a la responsabilidad objetiva derivada de la teorla del riesgo profesional, en casos218 donde el hecho del tercero es opuesto como defensa como una fuerza extrafia al trabajo, punto que es objeto det acapite siguiente. En relacion a fa fuerza mayor 0 caso fortuito como causales de exclusion de responsabilidad subjetiva del empleador, debe aclararse que las mismas deben tener relacién con el trabajo, ya que de lo contrario no estariamos frente a un accidente 0 enfermedad de origen ocupacional, sino comin, y por tanto fuera de! émbito de aplicacion de la LOPCYMAT. No serian estos casos causas de exclusién de la responsabilidad subjetiva del empleador por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, sino causales de calificacion de tales accidentes 0 enfermedades como de origen comtin. Se Tefiere por tanto a aquellos accidentes 0 enfermedades causadas por una fuerza extrafia al trabajo donde existan riesgos especiales y sean por tanto calificables como de origen ocupacional, Sobre la definicién de fuerza extrafia al trabajo y riesgo especial, nos remitimos a lo tratado en el Capitulo Il, letra B, numero 2. Determinado el origen ocupacional de un accidente 0 enfermedad causado por una fuerza extrafia no imputable al empleador, se debe establecer si éste sera responsable subjetivamente de tales acontecimientos y, por tanto, debera indemnizar al trabajador conforme al articulo 130 de la LOPCYMAT de 2008 y, de ser el caso por el exceso de dafios materiales, bajo el articulo219 1.185 (hecho ilicito) del Cédigo Civil. La respuesta dependeré de cada caso concreto: si el caso fortuito o la fuerza mayor fueron la causa exclusiva y eficiente de! accidente o enfermedad ocupacional, al empleador no le sera imputable responsabilidad subjetiva la cual, se insiste, requiere que éste haya incurrido en una infraccién a la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo y que tal infraccién sea la causa del accidente o la enfermedad. Si la causa extrafia no imputable al empleador es una concausa del accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, estando presente en la relacion causal una infraccién del empleador a la normativa en la materia, le sera imputada responsabilidad subjetiva bajo él articulo 130 de la LOPCYMAT, por las mismas razones explanadas al tratar el caso del hecho de un tercero como causal de exclusién de responsabilidad subjetiva. C. Responsabilidad objetiva por accidentes de trabajo o enfermedad ocupacional: causas de exclusién. Como se ha visto, la LOPCYMAT de 2005 contempla la responsabilidad objetiva del empleador por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales que cubre, a través del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, indemnizaciones por dafios materiales. Igualmente, concluimos en su oportunidad que la responsabilidad por dafios morales establecida por remisién del articulo 129 al Cédigo Civil, es igualmente de220 naturaleza objetiva conforme al desarrollo jurisprudencial de la Sala de Casacion Social que la fundamenta en la teoria del riesgo profesional inspirada en la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, contemplada en ef articulo 1.193 del Codigo Civil. Siendo el articulo 1.193 del Cédigo Civil el fundamento de la teoria del riesgo profesional, conforme a la cual el empleador es responsable atin en ausencia de culpa por dafios materiales (cubiertos por el Sistema de Seguridad Social) y por datos morales, légico es pensar que resultardn aplicables las causales eximentes de responsabilidad objetiva establecidas en Ja citada disposicion, que dispone, en su primer parrafo como sigue: “Toda persona es responsable del dafio causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el dafio ha sido ocasionado por falta de la victima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito 0 fuerza mayor’. De la simple fectura del articulo transcrito se observa que las causas de exclusion de responsabilidad objetiva del guardién de la cosa, realmente interrumpen la relacién causal haciendo que el dafio no sea consecuencia de fa cosa (su mal funcionamiento, por ejemplo), sino de un acto o fuerza extrafia a ella, evitando asi que se configure el supuesto de hecho de esta responsabilidad objetiva.2A Ei anterior razonamiento resulta perfectamente aplicable en materia de seguridad y salud en el trabajo, alin cuando deban hacerse consideraciones especificas derivadas de su especialidad y del caracter tuitivo de la normativa faboral. Asi: * Para que la falta del trabajador opere como causal de exclusién de la Tesponsabilidad objetiva del empleador, debe coresponderse con actuaciones u omisiones intencionales 0 derivarse de su imprudencia temeraria 0 negligencia profesional, en los mismos términos y condiciones que fueron desarrollados en el literal “A" de este capitulo, Ciertamente estas actuaciones u omisiones del trabajador, interrumpen el nexo causal entre el trabajo o [a prestacién del servicio y el dafio, que es precisamente Jo que sustenta la responsabilidad objetiva del empleador. En cuanto al hecho de un tercero se requiere que el mismo sea la causa exclusiva del accidente o de la enfermedad, no pudiéndose relacionar con la prestacién de servicio, y por tanto tratandose realmente de accidentes 0 enfermedades de origen comin, Observamos que, a diferencia del hecho del tercero como causal de exclusién de la responsabilidad subjetiva de! empleador, donde es posible la existencia de una222 contingencia ccupacional sin que se origine la responsabilidad subjetiva del empleador (por no derivarse de una infraccién a la normativa), en el caso de la responsabilidad objetiva ello no es posible: no existira tal responsabilidad sdlo si el hecho del tercero es la causa exclusiva del accidente 0 enfermedad, sin que ello tenga relacién alguna con el trabajo. Por ejemplo, el accidente de transito ocasionado por un tercero y sufrido Por el trabajador mientras cumplia funciones de trabajo, seré un accidente de trabajo del cual responderé objetivamente el empleador pero no lo haré por culpa, al no tenerla. Evidentemente, ello no impedird que el juez ante un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional derivado del hecho de un tercero, tome tal circunstancia en consideracién al momento de cuantificar la indemnizacién por dafios morales que otorgara. En lo relativo a la fuerza mayor o causa fortuita, debe tratarse de alguna circunstancia que no constituya un riesgo especial del trabajo desempefiado por el trabajador. Estos casos, igualmente se trata de que el accidente o enfermedad no son de origen ocupacional por cuanto su causa es extrafia al trabajo. Tal como fue desarrollado con anterioridad, es posible que la configuracién de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional derivados de fuerza mayor o causa fortuita si las mismas estan relacionadas con algin riesgo especial que comporte el trabajodemandada, logré demostrar las eximentes de responsabilidad opuesta en su contestacién de conformidad con lo establecido en el articulo 1.193 del Codigo Civil. En consecuencia, al quedar exento toda responsabilidad evidentemente no puede prosperar la accién planteada, es decir, no debe entonces la empresa demandada responder por el_pefjuicio_moral_o dafio_moral demandado Todo ello, porque del recorrido y examen efectuado de las actas procesales, ha quedado demostrado que el lamentable siniestro automovilistico ocurrido el 23 de julio de 1.999, en la carretera Nacional Villa de Cura-San Juan de Los Morros en la cual se vieron involucrados dos vehiculos, uno de ellos propiedad de fa empresa Panamco de Venezuela, S.A. donde se traslada el trabajador, tuvo_su_origen por la_conduccién_imprudente del conductor del vehiculo que venia en sentido contrario a la via por donde se desplazaba el actor, y que de manera imprevista se salié de su canal de circulacion impactando con el vehiculo propiedad de la demandada y en el cual se encontraba el ciudadano Carlos Sanchez Pino, ocasionandole las lesiones corporales sefialadas en su libelo. Por consiguiente, demostrado y probado el hecho del tercero y la fuerza mayor impredecible e imprevista como generador del dajio, debe eximirse de toda responsabilidad objetiva al patrono, es decir, a la empresa Panamco de Venezuela. Asi se decide” (Resaltado afadido) Por tanto, consideré el alto Tribunal en este caso que el hecho del tercero fue la causa exclusiva del accidente, sin relacién al trabajo, lo cual mas alld de lo afirmado en la sentencia no solo implica la no responsabilidad objetiva del empleador, sino que el accidente no fue de origen ocupacional En sentencia de fecha 16 de marzo de 2006 (Luz Marina Guerra Velasquez contra Molinos Nacionales, C.A. -MONACA-) Ia Sala dictamin6, en un caso donde quedé demostrado el total cumplimiento del empleador de todas sus225 obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo (lo cual le exime de responsabilidad subjetiva), y ademds que el trabajador necesariamente tuvo que incurrir en actos negligentes, traspasando una cerca de seguridad que evitaba el acceso a un techo construido con materiales evidentemente débiles, que con su peso cedieron ocasionando el accidente que derivé en su muerte, que el empleador debia responder por los dafios morales sufridos Por sus familiares sobre la base de la responsabilidad objetiva establecida en aplicacién de la teoria del riesgo profesional. Dice la sentencia lo siguiente: de las actas procesales se desprende que la empleadora demostré haber cumplido con las conductas positivas dirigidas a eliminar el riesgo al que se exponia el laborante...” *...En este orden de ideas, observa la Sala que si bien no entregé el amés 0 cinturén de seguridad para realizar trabajos en altura -pese a que en el curso de induccién se le informé que éste era el principal equipo de proteccién personal para efectuar esa tarea-, los testigos Freddy Diaz y Orlando Centeno, fueron contestes al declarar que el dia del accidente, ellos dos y el de cujus recibieron la orden de limpiar la mezzanina de la planta C, mas no el techo de la planta B, y que no recibieron para ello el equipo de seguridad — entiende la Sala que referian al arnés-. lo que se justifica porque la mencionada_mezzanina contaba con la proteccién_necesaria, tal como se evidencia en las actas En consecuencia, no quedé demostrado en autos que la empresa haya incumplido con las obligaciones previstas en la Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto advirtié los riesgos que cortia el trabajador y le proporcioné los mecanismos de seguridad necesarios para la labor que le fue encomendada, razén por la cual resulta forzoso para la Sala declarar la improcedencia de la indemnizacion prevista en el articulo 33 de la Ley Organica de Prevencién, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Con relacién al dafio material —dario emergente y lucro cesante- demandando por la actora, de conformidad con los articulos 1.185 y4.196 del Cédigo Civil, cabe sefalar que la procedencia de tales indemnizaciones —Ias cuales implican una reparacién adicional a las, indemnizaciones de orden material previstas en la legislacion del trabajo— tiene como presupuesto que el dafio causado se derive de un hecho ilicito del patrono, En efecto, el hecho ilicito como fuente de la obligacién de indemnizar un dafio injustamente causado, esta consagrado en el articulo 1.185 del referido Cédigo, el cual exige que el dafio se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia de! dafio, fa falta def agente, y la relacién causal entre el datio ocasionado y la falta En el caso bajo examen, no constituye un hecho controvertido que el ciudadano José Rafael Rojas Paez, fallecié como consecuencia del impacto que suftié, al ser victima de un accidente de trabaio ocurtido el 27 de abril de 1998; sin embargo, constata la Sala que 10 quedé _demostrada en las actas procesales la culpa de la empresa empleadora, pues de las pruebas testimoniales evacuadas se desprende que el prenombrado ciudadano no recibié la orden de at el techo de la planta B, sino la mezzanina de la planta C. | cual proporcionaba la seguridad necesaria a los trabajadores, y que entre uno y otra, existia una baranda de separacién, Por lo tanto, visto que no fue acreditado el hecho ilicito del patrono, es imperativo concluir ta improcedencia del resarcimiento demandado. Por ultimo, demanda la parte actora, la _indemniza moral sufrido por el fallecimiento de su cényuge. Al respecto, ha sido criterio de la Sala, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorera Yanez contra Hilados Flexilon, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoria de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, seaun la cual el pago del resarcimiento por dafio oral_pr independencia de la culpa o nealigencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho jafio es objetiva, ésie debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en ta acurrencia del infortunio de trabajo...” (Resaltado afiadido). 226 Se observa de la decisi6n transcrita parcialmente que la Sala de Casacién Social aplicd correctamente los criterios por ella desarrollados sobres responsabilidad objetiva y subjetiva del empleador. Sin embargo no analizé si227 la conducta del trabajador pudo haber eximido de responsabilidad objetiva al empleador, condenandolo a pagar una suma por tal concepto. Ciertamente, la Sala luego de determinar que el empleador no habla incurrido en culpa “...aun levisima...”, que no se le habia ordenado al trabajador realizar servicios en el techo que cedié, sino en otro, la existencia con una altura de 1,20 metros de ...una baranda de separacién, la cual necesariamente debe haber sido franqueada por la victima para pasar...” al “.. lugar de ocurrencia del accidente...", y que el mismo consistia en una “...una lamina de plastico traslicido, es decir, una claraboya sin proteccién que cedié por su peso...”, er al no considerar la conducta del trabajador a efectos de determinar si habia intcurride en imprudencia temeraria, capaz de eximir de responsabilidad objetiva al empteador. Dadas las circunstancias del caso, con seguridad de haber analizado la conducta del trabajador desde la perspectiva de eximentes de responsabilidad objetiva, hubiesé decidido de manera distinta, por poderse determinar que el accidente no ocurrié en ogasién al trabajo sino por la accién temeraria de aquél, habiendo quedade interrumpido el nexo causal entre fa prestacién del servicio y el dafto, fundamento de fa teoria del riesgo profesionalCONCLUSIONES En el desarrollo del presente trabajo de investigacién fue tratado el regimen de imputacién de responsabilidades patrimoniales, administrativas y penales bajo la normativa, doctrina y desarrollo jurisprudencial anterior al 26 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia de la Ley Organica de Prevencion, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) que reformé 0, mas bien, modificé de manera profunda la Ley homénima del afio 1986. De esta forma: A. En relacién a la responsabilidad patrimonial del empleador, puede afirmarse que la LOPCYMAT de 2005 acogié la doctrina jurisprudencial desarrollada con anterioridad, adaptandola a las nuevas instituciones y principios del Sistema de Seguridad Social, asi: i. La responsabilidad por dafios materiales y morales es objetiva en aplicacién de la teoria del riesgo profesional de! empleador, basada en la responsabilidad objetiva del guardian de la cosa. ii, Los dafios materiales derivados de la responsabilidad objetiva del empleador, se encuentran cubiertos por el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo del Sistema de SeguridadSocial, e! cual se subroga y libera al empleador siempre que ésta haya cumplido con sus obligaciones de afiliacién y cotizacién a dicho Regimen. ii, En relacién a los dafos por responsabilidad subjetiva establecidos bajo el articulo 130 de la LOPCYMAT, para que su indemnizacion sea procedente se requiere que el empleador incurra en una violacion a la normativa de seguridad y salud en el trabajo y que el accidente de trabajo o enfermad ocupacional sean consecuencia directa de tal infraccién. Estas indemnizaciones reparan dafios materiales sufridos por el trabajador. iv. En cuanto a la aplicacién del Cédigo Civil, se encuentra contemplada de manera expresa en el articulo 129 de la LOPCYMAT de 2005, procediendo de la manera siguiente: a. En caso de dafios materiales, por responsabilidad subjetiva por hecho ilicito del empleador, conforme a las regias de derecho comin y basados en el articulo 1.185 del Cédigo Civil, por cuanto la responsabilidad objetiva por dafios materiales, como se dijo, es reparada por el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, que se subroga y libera de ella al empleador.En relacién a los dafios morales, proceden conforme a la teoria de responsabilidad profesional del empleador, de manera objetiva, por el hecho del trabajo y sin requerirse en el ‘empleador culpa de naturaleza alguna v. La conducta culposa del trabajador es apreciable como causal de exclusion de responsabilidad del empleador siempre que se trate de dolo o negligencia temeraria; es decir debe tratarse por parte ] del trabajador de una conducta que sea capaz de interrumpir ta relacién causal entre una infraccién a la normativa de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador y el accidente o enfermedad, de forma que la causa eficiente de los mismos no sea ya tal infraccién, sino la conducta del trabajador B. En relaci6n a la responsabilidad administrativa del empleador, la potestad sancionadora del INPSASEL se encuentra reglada, particularmente en lo teferente a las infracciones. Subsiste discrecionalidad de dicho ente, | particularmente en fo referido a la decisién de dar inicio o no al procedimiento sancionatorio, a la valoracién de los ctiterios de gradacién de las sanciones administrativas y a la imposicion de cierres o suspensién de la empresa o sus actividades de manera precautelativa, En todosestos casos de actuacién discrecional, debe observar el érgano sancionador los requerimiento para la valides de sus determinaciones. C. Sobre la responsabilidad penal, los delitos por accidentes de trabajo 0 enfermedades ocupacionales deben ser establecidos aplicando el articulo 131 de la LOPCYMAT 2005, que determina el grado de culpa (infracciones graves 0 muy graves) y las sanciones, y los articulos 119 y 120 de la misma Ley, que describen, o tipifican, la conducta delictiva merecedora de fa pena.REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ABAD, S. Ratificaciones Judiciales gUn Poder Discrecional, Secreto E Incuestionable? [Documento en linea]. Comision Andona de Juristas. 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