Esta aba ferma parte del acevo de a Biblioteca surica Vital dl Insti de Investigaciones idles de a UNAM ‘a urcicas.unam me hips Me, jncas. uname Lire empleo eps goo glaanmc DERECHOS ¥ PROPORCIONALIDAD. 7.4. EL MODRLO DF MORESO Moreso propone la solucién de colisiones de derechos a través de un modelo intermedio entre una “concepcién subsuntiva” y una “concepcidn particularista’. Su propuesta serfa supuestamente “superadora” de la propuesta de Alexy. Sin embargo, la propues- ta de Moreso presenta mas parecidos de familia que diferencias con parte del modelo de la ponderacién de Alexy, claro est, in- cluyendo la porcién en la que este tiltimo autor se refiere a las reglas de precedencia que surgen de las soluciones de anteriores conflictos de derechos y a la red de esos resultados. Para entender la posicién de Moreso, es preciso ubicarla entre dos modelos que él niega que sean candidatos plausibles para la reconstruccién de las formas de aplicacién de normas de derechos fundamentales. Esos dos modelos son el subsuntivo y el particularista. Su propuesta se ubicaria entre estos dos modelos que representan los extremos opuestos de la paleta de posibili- dades. En una nueva versién de su articulo ubica al modelo de Alexy, que llama enfoque “proporcionalista’* como un modelo intermedio, antes lo clasificaba como una concepeidn particula- rista* La concepcidn subsuntiva es ya ampliamente conocida, como asi también sus limitaciones para resolver colisiones entre de- rechos fundamentales. Se trata de subsumir el caso particular en una pauta general. La tarea del intérprete consistiria en una suerte de armado de un mosaico. Cada pieza del mosaico estaria constituida por una norma de derecho fundamental cuyo con- torno es importante porque trazaria el alcance de los comporta- mientos incluidos en esas normas. Una vez realizada la tarea de limar los contornos de todas las normas de derechos fundamen- tales, quedaria armado el mosaico, cada pieza con su respectivo contenido y, a su vez, las normas ya no estarian mas en colisién, Los derechos fundamentales quedarian adecuadamente delimi- 5 Moreso, Josep Joan, “Conflictos entre derechos constitucionales y maneras de resolverlos", en ARBOR, Ciencia, Pensariento y Cultura, sep-vct, 2010, pp. 821-832, 824 5 Moreso, Jsep Joan, "Dos concepciones de la aplicacién de las normas fun damentales”, en Revista Direito GV, jullie, 2006, pp. 13-30, 18, j274 DR © 20:8. Poder Eecutvo del Estado de Queétaro Insitute de Estudios Constucianales de Estado de QueretaroEsta aba ferma parte del acevo de a Biblioteca surica Vital dl Insti de Investigaciones idles de a UNAM ‘a urcicas.unam me hips Me, jncas. uname Lire empleo eps goo glaanmc Sobre *casos" y ponderacién. Los modelos de Alexy y Moreso, tados —especie de teoria interna—* Sin embargo, esta forma no ha sido realizada en su forma “pura’, segtin Alexy.” Como bien se pregunta Moreso en términos criticos; “;cémo es posible reali- zar una interpretacién de todas las normas que establecen dere- chos fundamentales de modo que los comportamientos por ellas regulados encajen perfectamente entre si?” Por el contrario, aflora como posible respuesta a las limita- ciones de la posicién subsuntiva la posicién particularista, para Ja cual la correccién de una accién no depende de que el caso caiga bajo el supuesto de una pauta general, Para los particula- ristas, la relevancia de las propiedades depende siempre de las circunstancias del caso concreto. Si una circunstancia fue tomada como relevante para la solucién de un problema normativo, esto no asegura que lo sera necesariamente para la solucién de pro- blemas futuros semejantes, todo depende del contexto, Moreso se refiere al caso del nifio Marcos, que profesa la religién de los ‘Testigos de Jehova y que se encuentra en grave estado de salud y requiere ser transfundido. Los padres tienen la obligacién de hacer todo lo posible para salvar la vida de su nifio, y si no lo hi- cieran, su conducta seria juridicamente reprochable. Sin embar- go, el Tribunal Constitucional espaiol argumenta en el contexto del caso de Marcos, que el hecho de que los padres no quisieran convencer al nifto para ser sometido a la transfusion de sangre no es punible, porque se trata de un supuesto del ejercicio de la libertad de religién. Y como los contextos son muy diversos, sos- tienen los particularistas, no seria posible “atrapar” un principio 3 Sabre una explicacién detallada yertica de las teoras interns de los dere- chos fundamentales, véase Bernal Pulido, Carlos, principio de proporco- maida. et, pp. 442-486 * Alexy, Robert, “Die Konstruktion der Grundrechte’, en Clérico, Laura y Sieckmann, Jan (ed), Grandreche,Prnaipien und Argumentation. Studien zur Rechtstheorie Robert Alexys, Baden-Baden, 2009, pp. 9-19 (version en espasol en Clérico, Laura, Sieckmann, Jan y Oliver Lalana, Daniel (es. Derechos fundamentals, principios yargumentacién, Estudios sobre la teorta Juridica de Robert Atexy trad. de Laura Cléieo y Jan Sieckmann, Granada, Comares, 2011, pp. 1-14) % Moreso, Josep, “Dos concepeiones de la aplicacién de las normas funds- rentals. et, p. 18 275| DR © 20:8. Poder Eecutvo del Estado de Queétaro Insitute de Estudios Constucianales de Estado de QueretaroEsta aba ferma parte del acevo de a Biblioteca surica Vital dl Insti de Investigaciones idles de a UNAM ‘a urcicas.unam me hips Me, jncas. uname Lire empleo eps goo glaanmc DERECHOS ¥ PROPORCIONALIDAD. vilido en todos los contextos de manera invariable.* La critica a esta posicin —y més alla de Ia resolucién del caso del niito Marcos—, viene mas que nada desde la perspectiva de los desti- natarios de los derechos fundamentales —tanto sujetos titulares como obligados—. Los destinatarios quedarian al arbitrio de los aplicadores, porque cualquier contexto se presentarfa como lo suficientemente resbaladizo para ser encastrado en la ilusién del mosaico de los defensores del modelo subsuntivo. Todo lo anterior Ileva a pensar en opciones intermedias, en- tre ellas la de Alexy y Ia de Moreso. La caracteristica de estos enfoques —mias alld de las diferencias— seria que los principios colisionantes mantienen su fuerza, su valide7, a pesar de que uno salga vencedor y el otro vencido, se trata solo de la reduccién del alcance del vencido en esa colisién, aunque lo mantenga para otras. Veamos el procedimiento sugerido por Moreso y consis- tente en los siguientes cinco pasos: a) Ia delimitacién del problema normativo que presenta el caso; b) Ia identificacién de las pautas prima facie aplicables al ém- bito de acciones que quedé delimitado en a); ©) laconsideracién de determinados “casos paradigmaticos”, reales o hipotéticos, del ambito normativo seleccionado en la etapa a), que tendrian como funcién la de delimitar y restringir el ambito de reconstrucciones admisibles; d) Ia determinacién de las propiedades relevantes del pro- blema normativo, y ©) Ia formulacién de las reglas que resuelven de un modo univoco todos los casos del universo del discurso. a) La delimitacién del problema normativo que presenta el caso y que tiene la funcién de hacer el caso “manejable”. Se trata de lo que Alchourrén y Bulygin identifican como universo del dis- curso. Por ejemplo, en el caso de la colisién de la libertad de ex- presién de un periodista con el derecho ala honra de un funcio- nario piblico que se siente afectado por los dichos del primero, preocuparia saber en qué citcunstancias al periodista le esta per- “Moreso, Josep, “Contflictos entre derechos constitucionales y maneras de resolverlos., cit, p. 823: eff. Martinez Zorrlla, David, Conflictes constitu- cionales, ponderacién e indeterminacién normativa.. it, p. 178, 1276 DR © 20:8. Poder Eecutvo del Estado de Queétaro Insitute de Estudios Constucianales de Estado de QueretaroEsta aba ferma parte del acevo de a Biblioteca surica Vital dl Insti de Investigaciones idles de a UNAM ‘a urcicas.unam me hips Me, jncas. uname Lire empleo eps goo glaanmc Sobre *casos" y ponderacién. Los modelos de Alexy y Moreso, mitido publicar su investigacién, que afecta a otra persona, sin ser sancionado y cuando puede ser pasible de sancién. Interesa- ria saber si esa accién esta permitida o no, el estatus dedntico de la accién. Esta accién puede realizarse dentro de un conjunto de situaciones. Esto es el universo del discurso. Las circunstan- cias de universo del discurso comparten una cierta propiedad que sla definitoria del universo del discurso. No se trata de todas las acciones posibles, sino de las que comparten la propiedad comin de ese universo; por ejemplo, en el caso del periodista, el uni- verso del discurso podria ser: acciones de opinién o acciones de informacién en medios gréficos sobre asuntos que afectan a las personas, Se refiere a Ia determinacién del conjunto de acciones humanas relevantes para la solucién de la colisién de derechos y referida ala pregunta acerca de la prohibicién, la permisién o 1a obligatoriedad de la accién.*” En el modelo de la ponderacién orientado por reglas arriba ensayado, la delimitacién del proble- ma se encuentra en el inicio del procedimiento argumentativo y se podria enriquecer utilizando los conceptos desarrollados por Alchourrén y Bulygin. En todo caso, este paso no parece ser algo distintivo de la propuesta de Moreso.”" b) La identificacién de las pautas prima facie aplicables al im- bito de acciones que quedé delimitado en a). Se trataria de la identificacién de las normas aplicables para la resolucién de lacolisién de derechos. Moreso explica este apartado con el ejem- plo del fallo Titanic del Tribunal Constitucional Federal aleman® utilizado en reiteradas oportunidades por Alexy. Moreso afirma ‘Alchourrén, Carlos y Bulygin, Fugenio, Introduccién ala metodotogia de las ciencias uridicasy sociale... ct, p. 32 © Vease, sin embargo, Martinez Zortilla, David, Conflictos constitucionale, ponderacisn e indeterminacién normativa... cit, p. 206; véase una pasicion similar ala de Moreso en Mendonca, Daniel, Los derechos en juego. Conylic- {oy balance de derechos, Madrid, Tecnos, 2003. © La revista satiica Titanic llam6 "asesino nato” y “tullido” a un oficial de la reserva parapléjico, que apesar de su discapacidad logré que lo convocaran de nuevo a filas para levar a cabo un ejercicio militar, Un tribunal aleman condend a la revista Titanic a pagar al oficial de reserva. La revista Titanic interpuso un amparo. El Tribunal Constitucional Federal llevé a cabo una ponderacién entre la libertad de expresién y la proteccién a la personali- dad. TCFA, BVerfGE 86, 1(11), 277| DR © 20:8. Poder Eecutvo del Estado de Queétaro Insitute de Estudios Constucianales de Estado de QueretaroEsta aba ferma parte del acevo de a Biblioteca surica Vital dl Insti de Investigaciones idles de a UNAM ‘a urcicas.unam me hips Me, jncas. uname Lire empleo eps goo glaanmc DERECHOS ¥ PROPORCIONALIDAD. que “obviamente” son aplicables el principio que establece Ia li- bertad de expresién e informacion y el que protege el honor de las personas, Bn nuestro esquema, este seria el paso de delimi- tacién del conflicto entre principios, que por supuesto requiere identificar las normas aplicables. Por ejemplo, los principios co- lisionantes son la libertad de expresién y el derecho a la honra. En este sentido, la propuesta de Moreso no se distingue de la de Alexy ©) La consideracién de determinados “casos paradigmaticos”, reales o hipotéticos del Ambito normativo seleccionado en la eta- pa.a), que tendrian como funcién la de delimitar y restringir el Ambito de reconstrucciones admisibles. Las admisibles serian solo aquellas que reconstruyen los casos paradigmaticos adecua- damente. En el problema normativo delimitado en el caso del periodista que publicé su opinién critica sobre la forma en que un juez llevé una causa sobre una matanza durante una dictad- ra militar, se podrian considerar como casos paradigmaticos los siguientes: + publicar opinién sobre la base de una investigacién acerca de la tramitacién de una causa en la que se investigaban hechos ocurridos durante la tiltima dictadura militar —en Argentina— respecto de “temas de notorio interés pibli- co”, eS un ejemplo de un supuesto en el cual la libertad de expresin desplaza al derecho al honor de un funcionario publico; + publicar informacién verdadera sobre la tramitacién de una causa respecto de temas de notorio interés piblico, aunque afecte el honor del juez de la causa, es un ejemplo de un supuesto en el cual Ia libertad de expresién despla- zaal derecho al honor; + publicar informacién falsa sobre la tramitacién de una causa respecto de temas de notorio interés piblico, ha- biendo sido diligentemente contrastada y sin la intencién de daar al afectado sobre la tramitacién de una causa sobre temas de notorio interés piiblico es un ejemplo de ‘un supuesto en el cual Ia libertad de expresién desplaza al derecho ala honra, y + publicar informacién falsa a sabiendas de su falsedad y con la intencién de dafar al afectado es un ejemplo de \278 DR © 20:8. Poder Eecutvo del Estado de Queétaro Insitute de Estudios Constucianales de Estado de QueretaroEsta aba ferma parte del acevo de a Biblioteca surica Vital dl Insti de Investigaciones idles de a UNAM ‘a urcicas.unam me hips Me, jncas. uname Lire empleo eps goo glaanmc Sobre *casos" y ponderacién. Los modelos de Alexy y Moreso, un supuesto en el cual el derecho al honor desplaza a la libertad de opinién, La idea de “casos paradigmaticos” puede ser pensada en el marco de una red de reglas-resultados de las sentencias como anteriormente se reconstruyé en el modelo de la ponderacién orientado por reglas.”' En este sentido, las propuestas de Moreso y Alexy se acercan. d) La determinacién de las propiedades relevantes del pro- blema normativo; segdin Moreso, esta haria posible la determina- cién de las soluciones normativas. A renglon seguido, afirma que son claramente relevantes: la relevancia publica de la noticia, que la noticia sea verdadera, o si falsa, diligentemente contrasta~ da, y que la noticia no sea injuriosa. Ahora bien, la determinacion de ia relevancia implica argumentacién. Moreso, sin aportar una justificacién, habla de “claramente” relevantes, y lo son, porque ya hay una historia de casos decididos por diversos tribunales fen los que se aplicé con matices la teoria de la real malicia cons- truida a partir del caso New York Times vs, Sullivan, Con todo, los problemas de relevancia en tren de juego de similitudes y diferencias— no son ajenos al modelo anteriormente ensayado. Nuevamente, cl modelo de Moreso y el reconstruido a partir de Alexy se acercan. e) La formulacién de las reglas que resuelven de un modo univoco todos los casos del universo del discurso. Aqui se trata de la reconstruccién de la regla bajo la cual se pueda subsumir el caso sujeto a resolucién y todos los otros casos pertenecientes al mismo universo de casos. Por ejemplo, en relacién con el fallo Titanic, propone dos reglas R1: las informaciones de relevancia piiblica veraces —ver- daderas, o si falsas, diligentemente contrastadas— y no injuriosas estan permitidas, y R2: Las informaciones que no son de relevancia pitblica 0 carecen de veracidad 0 son injuriosas estan prohibidas y, en el caso que se produzcan, generan un derecho a ser \demnizado. Gomo acertadamente sefiala Lopera Mesa, Gloria, Principio de proporciona~ Hidad y ley penal, Madrid, CPC, 2005, pp. 141-143. 279| DR © 20:8. Poder Eecutvo del Estado de Queétaro Insitute de Estudios Constucianales de Estado de QueretaroEsta aba ferma parte del acevo de a Biblioteca surica Vital dl Insti de Investigaciones idles de a UNAM ‘a urcicas.unam me hips Me, jncas. uname Lire empleo eps goo glaanmc DERECHOS ¥ PROPORCIONALIDAD. Esta diltima etapa argumentativa —mis allé del contenido de Jas reglas que el autor propone que podrian ser discutibles—, coin- cidirfa, segin entiendo, con la formulacién de la regla-resultado de la sentencia y con el mandato de resolver casos similares es decir, los pertenecientes al universo del discurso— con las mis- ‘mas reglas. Nuevamente, esto acerca a los modelos y no los aleja. Sin embargo, no parece ser esta la interpretacién de Moreso, veamos: Estas cinco etapas constituyen un modo de concebir Ia ponderacién que lo hace compatible con la subsuncidn y con una limitada genera- lidad. Las reglas surgidas de una reconstruccién como la propuesta se aplican de modo subsuntivo y permiten otorgar coherencia a la funci6n judicial, aunque reducen el alcance de los principios. Cuan- ddo un 6rgano jurisdiccional resuelve un caso individual de dicho m- bito normativo, resuelve con su reconstruccién todos los casos indi- viduales de dicho mbito. ¥ lo hace de manera compatible con que cn otro caso individual perteneciente a esc Ambito, 0 bien debe se- uit la reconstruccién llevada a cabo o debe mostrar una propiedad relevante, no apreciada previamente, que le permita resolver algu- nos casos individuales de un modo diverso. Creo que de este modo es posible el control racional de Ia funcién aplicadora del derecho. 2Es el esquema de Moreso ponderacién? 30 acaso se trata de subsuncién con comparacién de casos? Esta tiltima parece ser la respuesta més plausible, ya que no hay ponderacién propiamen- te dicha en el sentido usado por Alexy. Nos encontramos en las etapas del proceso de argumentacién iusfundamental en el que se trata de evitar la ponderacién a través de la resolucién por reglas-resultados de sentencias anteriores que constituyen una red de casos. Esto esta presente en el modelo de Alexy, aunque no se le haya prestado la debida atencién —tal vez porque no fue esta la parte de su modelo més atacada, sino que la que recibiera mis criticas fue la ponderacién propiamente dicha—. Asi, el mo- delo de Moreso no suplanta a la ponderacién propiamente dicha cuando no es posible resolver el conflicto de derechos a través de precedentes reales o imaginarios.“* “Por eso, no resulta clara cuando el autor sostiene que eree que seria “mejor pensar en un modo de configurar la ponderacién que la considera un paso 1280 DR © 20:8. Poder Eecutvo del Estado de Queétaro Insitute de Estudios Constucianales de Estado de QueretaroEsta aba ferma parte del acevo de a Biblioteca surica Vital dl Insti de Investigaciones idles de a UNAM ‘a urcicas.unam me hips Me, jncas. uname Lire empleo eps goo glaanmc Sobre *casos" y ponderacién. Los modelos de Alexy y Moreso, Sin embargo, el autor insiste en sostener diferencias que se desvanecen a poco de ser analizadas, Por ejemplo, en el mode- lo de Alexy, una propiedad diferente puede hacer que un nuevo caso tenga una solucién distinta. Por el contrario, su propuesta no estaria vinculada con este tipo de particularismo, “en un am- bito determinado y con determinados principios en liza, el mo- delo presentado es generalista y con él se resuelven todos los ca- sos previamente delimitados”. Sin embargo, no se entiende bien cuando con anterioridad sostiene que un caso del universo del discurso puede ser solucionado de otra manera si se demuestra ‘una propiedad relevante, no apreciada previamente, que le per- mita resolver algunos casos individuales de un modo diverso En ambos modelos la generalidad es limitada,** aunque el aparta~ miento requiera justificacién. En todo caso, la propuesta de Moreso enriquece una parte del modelo de la ponderacién orientado por reglas.** En esta parte, ambos modelos se mueven en el Ambito de la subsuncién, de la comparacién de casos, de la analogia y de la limitada generalidad. previo lasubsunci6n, Una via segin la cual la ponderacién esa operacion ue permite pasar de las normas que establecen derechos fundamentales, ue tienen la estructura de principios —pautas con las condiciones de apli- cacién abiertas—, a reglas —pautas con las condiciones de aplicacién clau- suradas— con las cuales es posible llevar a cabo la subsuncién, en el mabito de un problema normativo determinado”. Moreso, Josep, “Conflictos entre derechos constitucionales y maneras de resolverlos..”, cit, p. 826; en todo caso véase Alexy, Robert, “On Balancing and Subsumption, A Structural Comparison’, en Ratio Juris, nim. 16, 2003, pp. 433-449 y Stuck, H.,*Sub- sumstion und Abwigung", Archiv fur Rechts-and Sozialphlosophie, nim. 84, 1998, pp. 405-419, © Véase Martiner Zortill, David, Conflicts constitueionates, ponderacién e indeterminacién normativa... cit, pp. 215, 178: eft Celano, Bruno, “Plura- lismo etico, particolarismo ¢ caratterizzazioni di desiderabiliti i modello triadico", en Ragion pratica, nim. 13, 2006, pp. 133-50, “ Incluso este punto puede ser complementado por los desarrollos de Mar~ tinez Zorrilla sobre casos paradigmaticos en relacién con la propuesta de Susan Hurley, véase Martinez Zorrilla, Davi, “Conflictos constitucionales, ponderacién e indeterminacién normativa... it, 252; Martiner Zor lla, David, “Alternativas 2 Ia ponderacién. E] modelo de Susan L. Hurley" en Revista Espafiola de Derecho Constitucional, afo 29, nam. 86, 2009, pp. 119-144; Martinez Zorvilla, David, Metodologia juridica y argumentacin, Barcelona, Marcial Pons, 2010, pp. 161, 171 281| DR © 20:8. Poder Eecutvo del Estado de Queétaro Insitute de Estudios Constucianales de Estado de QueretaroEsta aba ferma parte del acevo de a Biblioteca surica Vital dl Insti de Investigaciones idles de a UNAM ‘a urcicas.unam me hips Me, jncas. uname Lire empleo eps goo glaanmc DERECHOS ¥ PROPORCIONALIDAD. Ahora bien, en lo que creo que los modelos difieren es en el mis alld de la resolucién de conflictos de derechos fundamenta- les a través de casos paradigmaticos o en nuestra propuesta de casos relevantes que conforman la red de reglas-resultados de las sentencias. Moreso responderia que toda solucién de conflictos entre derechos fundamentales puede ser reconstruida a través de su propuesta, Sin embargo, existen casos en donde poco se ha discutido sobre la “relevancia” de las propiedades, no todos los casos son como el Titanic del ‘Tribunal Constitucional Aleman u ‘otros casos que en mas o en menos se asemejan a la doctrina del caso New York Times vs. Sullivan con sus miles de matices—. Moreso se permite en su articulo algunas apelaciones de aceptabilidad de la plausibilidad de las premisas que sostiene, pero que no justifica, Suele decir, respecto de la relevancia de las propiedades, que “son claramente relevantes las siguientes [...] las enumera, pero no justifica su relevancia. Luego, cuando re- construye las reglas, afirma que: “RI y R2 sostienen una regla, me parece que indiscutida’; “también indiscutida”. El hecho de que aceptemos esos giros es porque los casos paradigmiticos de trasfondo son muy conocidos. Sin embargo, frente a otros casos no estariamos tan dispuestos a aceptar la justificacién de lo que sostiene, por ser los casos novedosos, trgicos 0 sumamente di- ficiles. En esos casos, la ponderacién propiamente dicha parece ser —por ahora— inevitable.” 7.5. CONSIDERACIONES FINALES Elmodelo de la ponderaci6n se presenta asi como un modelo dela ponderacién orientado por reglas en comparaciin con un “mero modelo de la ponderacién’ fuertemente abocado al particularis- mo. Para este tiltimo, los resultados de la ponderacién como reglas no son de ninguna importancia; para el primero, sin embargo, juegan un papel fundamental. Primero, posibilitan la aplicabili- dad del resultado de la ponderacién a la resolucién de colisiones de derechos similares. Segundo, no toda nueva colisin requiere asi de una ponderacién. Esto seria redundante si las condiciones ‘Véanse los pasos cuatro a siete del apartado 7.2.3. de este capitulo. [282 DR © 20:8. Poder Eecutvo del Estado de Queétaro Insitute de Estudios Constucianales de Estado de Queretaro