K Ligne 3 | Ricardo Haro MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL Colaboradores: Maria José Cantaberta Carlos Juarez Centeno Hugo Zanatta Cordoba 2011La reproducci6n de este libro, ya sea total o parcial, en forma idéntica o con modificaciones, escrita a maquine por el sistema Multigraph, mimeégrafo, impreso, etc., quero fueraautorizada por esta Editorial, es violatoriade derechos reservados, Toda utilizacién debe ser solicitada con anterioridad. Haro, Ricardo Manual de derecho constitucional. - 1a ed. - Cordoba : Advocatus, 2011. 617 p. ; 23x16 om. ISBN 978-987-551-193-4 1, Derecho Constitucional. |. Titulo. cpp 342 Fecha de catalogacién: 29/07/2011 ADVOCATUS Obispo Trejo 181 - Cordoba editorial@cadvocatus.com.ar Queda hecho al depésito que previene la ley 11.723 I Impreso en ArgentinaA QUIEN VA DIRIGIDO ESTA MANUAL En el afio 2003 publicamos ef Curso de Derecho Constitucional Argentino en dos tomos, en el que se realizé un estudio lo suficientemente amplio y pormenorizado de la asignatura, tanto desde la normativa consti- iucional como legal, jurisprudencial y doctrinaria. Tuvo muy buen eco en diversas universidades, habiendo logrado una auspiciosa recepcion de parte de estudiantes y profesores, porque a ambos les era muy util. Pero posteriormente, con motivo de la implementacion en numerosas universidades de nuevos planes de estudios para la Carrera de Abogacia, la asignatura de Derecho Constitucional ha sido colocada entre las de primer o segundo afio, cuando el estudiante recién esta comenzando, ya sea a adquirir los primeros contenidos conceptuales, como a manejar la comprensién y expresién del lenguaje propio de los estudios del mundo juridico que va descubriendo. A ello debemos agregar las inquietudes que nos hicieron Hegar distinguidos profesores y con quienes coincidimos plenamente, pues hemos advertido en la experiencia docente del dictado y evaluacién de la asignatura, 1a necesidad de mantener en este Manual el desarrollo adecuado de los contenidos sustancial y estrictamente constitucionales, evitando la exposicién de temas propios de las demas asignaturas espectificas del derecho infraconstitucional. Traténdose del estudio de la Ley Suprema del orden juridico, es nuestro deber dar una sélida formaci6n en el plano constitucional, que les permita a los estudiantes, posteriormente, un aprendizaje adecuadamente fundado de dichas asignaturas. Parafraseando a Pellegrino Rossi, recorde- mos que cada articulo de la Constitucién, es “téte de chapitre”, “cabeza de capitulo” de las demas ramas del derecho, las cuales se nutren de la savia del tronco comtn que es la Constituci6n. En nuestra permanente inquietud docente, nos volvimos a preguntar: ¢Qué debe aprender y qué debe saber el estudiante de nuestraé Ricardo Hara asignatura? Haciéndonos cargo de estas circunstancias, resolvimos quitar de la edicion del Manual, contenidos y desarrollos que excedian y podian distraer esa sdlida formacién constitucional. Al abreviar y actualizar el Curso anterior en este Manual, no |o hemos hecho pensando en los apreciados y distinguidos profesores. Lo hemos realizado prioritariamente para los estudiantes, deseando viva- mente que les‘sirva como una herramienta util para aprender Derecho Constitucional Como deciamos antes, a la luz de estas consideraciones y privilegian- do un sentido profundamente diddctico » pedagdgico, hemos pretendido brindar al alumno, con la mayor precisién y claridad posibles, una vertebracion seria, fundada y actualizada de los temas constituciona- Jes, evitando caer en un “enciclopedismo” apabullante, vano y estéril. De allf que las citas doctrinarias, la jurisprudencia y legislacion se han consignado sdlo en la medida que sean indispensables para completar un acabado estudio del Derecho Constitucional. Agradecemos especialmente a los estimados profesores, los aboga- dos Carlos Juarez Centeno, Maria José Cantaberta y Hugo Zanatta por la excelente colaboracién prestada en sus respectivos capitulos. Hemos pretendido servir a los estudiantes. Dios quiera que io hayamos logrado. Ricardo Haro Cérdoba, julio de 2011CAPITULO I EL CONSTITUCIONALISMO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL I. El constitucionalismo clasico I. Principios primigenios Desde la antigdedad primo basicamente una concepcion por la cual ef Estado eva considerado como un fin en si mismo, al servicio del cual deberta estar el Hombre, como mera forma instrumental. De alli que el poder del Estado debia ser absoluto, y el hombre estaba subordinado a él, enuna “cosificacién” porque pasabaa ser un “objeto”, no reconociéndosele sus derechos fundamentales, pues todo poder absoluto tiende a negar o a réstringir gravemente los derechos de la persona. Esta concepcion absolutista del Estado y del poder (“L ‘Etat c'est moi”, “El Estado soy yo” en el decir de Luis XIV), llegé a manifestarse en su rigor inapelable en las monarquias absolutas de derecho divino, en Jas que el monarca se creia legitimado para ejercer un poder absoluto por haberle sido concedido por la voluntad de Dios y, por lo tanto, se sentia responsable ante El y ajeno totalmente a una relacion de responsabilidad con el pueblo, a quien nada debfa y de quien todo podia exigir. Posteriormente y culminando un fatigoso proceso de varios siglos en la antigua lucha entre el poder y la libertad, surge a partir del siglo XVIT el constitucionalismo cldsico, como aquella doctrina filoséfica-politica que tutela la libertad, mediante la afirmacién de dos principios cardinales: Ja dignidad de la persona humana y \a limitacién del poder. Nutrido por esta concepcién humanista que reconoce su fuente principal en el derecho natural, ya sea en su versién cristiana como en la10 Ricarde Haro racionalista, surge ef derecho constitucional que paralelamente, tratara de juridizar tanto al poder como a las manifestaciones de la vida del hombre, del siguiente modo: a) La dignidad de la persona humana, reconociendo y protegiendo los derechos y las garantias individuales; b) La limitacién dei poder que evite sus abusos, estableciendo la division y el equilibrio de los poderes estatales. Estos derechos, garantias y limitaciones, basamento del constitucio- nalismo, debian instrumentarse para su plena vigencia en el texto de una Constitucién, como ley de garantias, fundamental, escrita, codificada y proclamada solemnemente, porque es preferible el “gobierno de la ley” al “gobierno de los hombres”. Sélo asi, la Constitucién se manifiesta como la suprema garantia y “arca de la alianza”, que por su cumplimiento efectivo por la Sociedad y el Estado que la encaman, asegure la mayor vigencia posible de la dignidad de la persona humana y de un poder limitado y controlado. Por ser la Constitucién la custodia de una convivencia social juridica- mente organizada para la libertad y la justicia, el art. 16 de la “Declaracion de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de la Revolucion Francesa de 1789, disponia: “Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantia de los derechos ni determinada la separacién de los poderes, carece de Constitucién”. 2. Antecedentes histéricos originarios Los origenes remotos del constitucionalismo, podemos ubicarlos en el siglo XII, en la transicién de la Baja Edad Media al Renacimiento. Surge al calor del principio de la /ey como expresién de la voluntad general y teguladora de la vida social. Entre sus principales manifestaciones juridicas podemos sefialar: a. La Carta Magna de 1215 Impuesta al rey Juan sin Tierra por los barones, espadas en mano, y confirmada luego por Enrique III, contiene diversos auspiciosos principios constitucionales: reconocimiento del poder del Parlamento frente al delManual de Derecho Constitucional "1 monarca y como Organo del que emana /a ley; participacién del Parla- mento en la creacién de impuestos; la prohibicién de arrestar 0 poner en prisién a ningtin stibdito, sin el previo juicio de sus pares, etc. b. Los fueros espafoles Consistian en estatutos juridicos privilegiados que el rey o el sefior feudal otorgaban a sus stbditos, especialmente en la Espafta medioeval. Se destacan, entre otros varios, los de Najera (976), Leén (1020) para algunos, superior a la Carta Magna, Barcelona, etc. Pero indudablemente que el mas importante, vino afios después y fue el Fuero de Aragon en 1293, pues establecta su superioridad sobre la voluntad del rey, los jueces y funcionarios. Junto a esia primigenia supremacia constitucional, disponia la proteccién de los derechos indivi- duales, estableciendo el Justicia Mayor, magistrado que en nombre del rey administraba justicia, controlando el cumplimiento de los fueros y las violaciones a los derechos de los sibditos mediante el juicio de manifes- tacidn que, como antecedente del habeas corpus, imponta la obligacién de exhibir a las personas detenidas por parte de los funcionarios que se habian excedido. c. Las leyes fundamentales Se Hamaban eyes fundamentales las que regulaban la organizacién del Estado y los principios constitutivos del reino, razén por la cual eran inviolables y se diferenciaban de las Hamadas eyes circunstanciales. Bodin las consideraba presupuestos de la soberania, ya que el rey no las podta anular sin anularse a si mismo. Dan origen a las leyes constitu- cionales que surgen en Francia e Inglaterra en los siglos XVII y XVIII, con marcado fundamento jusnaturalista racionalista en la idea del pacto social, y como expresién de /a lucha entre el rey y el Parlamento. 3. Manifestaciones histéricas en la modernidad Es evidente que existe una primera etapa del constitucionalismo en los siglos XVII, XVII y XIX, al que se llama constitucionalismo eldsico, que comienza a concretar su institucionalizacion a través de documentos en que se | | | | /12 Ricarda Haro plasman los principios e instituciones de las tres grandes revoluciones que por orden cronolégico, fueron sus fuentes inmediatas, a saber: a) La Revolucion Inglesa; b) La Revolucion Norteamericana; y c) La Revolucién Francesa. a. La Revolucién Inglesa Destacamos dos documentos fundamentales 1. Agreement of the people (Acuerdo o pacto del pueblo) Declaracién elaborada en 1647, por el Consejo de Guerra de Oliver Cromwell, durante la revolucién puritana contra el rey Carlos I de Inglate- tra. Era un pacto fundamental que distinguia entre los principios funda- mentales (derechos inalienables de la Nacién por encima de las leyes del Parlamento) y los no fundamentales. No obtuvo sancién, a pesar de que Jelinek sostuvo que fue el primer ensayo en Inglaterra de una constitucién escrita y ley suprema, por encima del Parlamento. 2. Instrument of Government (Instrumento de Gobierno) Este documento promulgado por Cromwell en 1653, se considera la tinica Constitucién escrita de Inglaterra y el prototipo de la Constitucién de EE.UU. Sampay dijo que era “wna Constitucién a escala reducida”, y Jellinek sefiala la paradoja de que “Ja idea de una Constitucién escrita, ha nacido en el Estado que precisamente. hasta hoy, no ha. tenido ninguna”. Establecia la funcién ejecutiva a cargo del Protector y Consejo de Estado, y la legislativa por el Parlamento de renovacidn periddica. Posteriormente se fueron sucediendo diversas etapas revolucionarias y es entonces cuando podemos sefialar a Inglaterra como el pais donde comienzaa plasmarse en las instituciones el constitucionalismo clasico, En 1688 se establecié la monarquia constitucional, como consecuencia de la lucha entre el Rey y el Parlamento, quedando a partir de alli el poder real limitado por la Camara de los Comunes y los tribunales independientes (limitaci6n del poder). 6. La Revolucién norteamericana 1, Los covenanis En la Iglesia puritana se formalizaron los covenants, que consistian en pactos celebrados entre los fieles puritanos como fundamento del poder que los ministros del culto adquirian sobre sus fieles, y de los derechos y deberes de éstos respecto de sus correligionarios. Esta idea deManual de Derecho Gonstitucional 13 pacto (covenant) pasé del campo religioso al politico, pues como se ha dicho, los inmigrantes de América del Norte, la tomaron como base para las constituciones de las colonias, por lo que a partir de una Iglesia democra- tica, constituyeron el Estado democratico. Con acierto, Jellinek afirmé que mientras los ingleses lograron la supremacia del Parlamento, los ameri- canos lograron la supremacta de la Constitucién, es decit, el gobierno de la ley (Constitucion), por encima del de los hombres (Parlamento). En América del Norte, los primeros actos constitutivos de las colonias fueron a través de acuerdos 0 covenants, tomando como documento originario el trascendental covenant o contrato de los peregrinos, que se formulé a bordo del Mayflower, el recordado barco que condujo a los primeros colonos, contrato al cual se lo puede considerar como Gnico ejemplo de un compromiso o contrato social, en el que los peregrinos acordaron asociarse en un cuerpo politico para su mejor gobierno y cumplir los fines de la libertad, mediante leyes justas y equitativas, a las que prometian sumision y obediencia. Mas tarde podemos sefialar las Cartas de Connecticut (1639) y de Rhode Island (1663). 2. La Constitucién del Estado de Virginia de 1776 Esta ha sido la primera Constituci6n escrita, que era precedida por la declaracién de derechos (bill. of rights) y luego organizaba el poder en base a los principios liberales: soberania popular; los gobernantes como mandatarios, servidores y responsables ante el pueblo; el mejor gobierno es el que en mayor medida logra el beneficio comin, la felicidad y seguridad del pueblo y esté garantizado contra una mala administracién; divisién y equilibrio de poderes; resistencia a la opresién; elecciones libres; derecho de propiedad; libertad de prensa y religién; el debido proceso para toda condena; subordinacién de la fuerza militar al gobierno civil. Este, como tantos otros documentos norteamericanos, estan inspira- dos en un jusnaturalismo (derecho natural) de fundamentacion religiosa. Jellinek dice que “el principio de la libertad religiosa, fue la fuente de todas las demds libertades”. En tal sentido las declaraciones se hacian “como hombres, cristianos y ciudadanos” (Boston 1772). 3. Declaracién de la Independencia de los EE.UU. Esta Declaracién con profundo sentido institucional, data del 4-de julio de 1776, y fue redactada por Thomas Jefferson. Junto a la declaracién14 Ricardo Haro solemne de la independencia de las 13 colonias, consagré principios basicos de orden constitucional y politico: igualdad de los hombres, derechos inalienables, gobierno del pueblo, resistencia a la opresién como ultima ratio, etcétera. 4. Constitucién de los Estados Unidos de 1787 Esta paradigmatica Constitucion, significa un hito trascendental para el constitucionalismo, ya que con ella se inicié una nueva etapa en la historia institucional, sirviendo para el futuro, como modelo para los constituyentes de la generalidad de los estados del mundo, en especial de América y, a través de la Revolucién Francesa, de los paises de Europa. Merece recordarse, con Jellinek, que si bien Norteamérica coincidié con Francia en fijar dénde el Estado no puede penetrar, sin la primera, existiria la filosofia de la libertad pero no la legislacion de la libertad. Es la primera Constitucién que establece: a) Su supremacia sobre todo el ordenamiento juridico; b) La creacién del Estado federal; ¢) la Republica con separacién, equilibrio y centralor de los poderes; a) La administracin de la justicia como poder del Estado y con la facultad de controlar la supremacia constitucional; e) Las deciaraciones de los derechos, al comienzo resistidas, pero més tarde sancionadas por exigen- cia del pueblo en las convenciones estaduales e incorporadas mediante las diez primeras enmiendas entre 1787 y 1791. c. La Revolucién Francesa 1. Constitucionalismo francés El constitucionalismo francés, junto al inglés y al norteamericano, ha sido igualmente precursor y protagonista del constitucionalismo clasico. A partir de la revolucién de 1789, con su trascendental Declaracién de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, ejercié influencia a través de todas sus constituciones y documentos que se fueron sucediendo desde fines del siglo XVIII y durante el siglo XIX (v.gr. la Constitucién de 1848). La declaracién de los derechos individuales y la divisidn de los poderes, integran una superlegalidad constitucional, la cual, por otra parte, encuentra sustentacién ademas en principios fundamentales como: a) El principio del pueblo como sujeto del gobierno, de fa soberania y de ia representacién; -b) La doctrina del poder constituyente y de los poderes constituidos; c) Lasoberania de la Nacion, que se personaliza e institucionalizaManual de Derecho Constitucional 15 en el Estado; d) El sometimiento de éste al principio de legalidad y a las normas juridicas, etc. Recordemos, como simbolo de todo este proceso !o que disponia el art. 16 de la Declaracién de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: “Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantia de los derechos ni determinada la separacién de los poderes, carece de Constitucién”. 4. Postulados del constitucionalismo clésico Tratando de hacer una resefia concreta de los postulados que sostuvo el constitucionalismo clasico, podemos sefialar los siguientes: 1) La organizacion politica tiene como finalidad la proteccién de los grandes objetivos de libertad, seguridad y propiedad. 2) Dicha organizacién politica se asienta sobre dos principios insosla- yables: a) Los derechos y gurantias individuales; y b) La divisién y equilibrio de los poderes. 3)Lo cual se prescribe en una Constitucién, elaborada aprioristicamente como fruto deductivo de ia razén y formulada en un texto escrito, solemnemente proclamado y rigido. 4) Esta Constitucién es una ley de garantias y suprema, porque es Ja fuente ultima de validez de todo el ordenamiento juridico (superlegalidad © supremacia constitucional). 5) Surge el Estado de derecho, regido por la racionalidad de las normas juridicas, la voluntad de la ley por encima de la del monarca; poder limitado y racionalizado por el derecho. 6) El Poder debe estar dividido y equilibrado: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial, teniendo presente que el Poder Legis- lativo es la expresién maxima de la soberania y de la voluntad popular, y autor de la ley. 7) Afirmacion del sistema representativo y republicano. 8) En lo social, prima el individuo. En lo politico, ef ciudadano. 10) Estado liberal, abstencionista, no intervencionista y gendarme.16 Ricardo Haro 5. Expansion y crisis del constitucionalismo cldsico Segiin sefiala Fayt, el proceso constitucionalizador se difundio y expandié en Europa y América. La Constitucion escrita, fundamental, y suprema, vino a ser una necesidad del Estado liberal moderno, su catecismo y su programa. La difusién del constitucionalismo -segin Friedrich- siguié de modo bastante paralelo la curva de la industrializacion, ya que fue la clase media -comerciantes, industriales y profesionales liberales- quien, ademds de realizar la revoluci6n industrial, demando el gobierno constitu- cional. Fue tan arrolladora su difusion, que Posadas, el gran politélogo espafiol, pudo afirmar que la expansion del constitucionalismo, como movimiento juridico y politico, sélo tiene similitud con la difusion del derecho romano. No obstante lo sefialado, las profundas modificaciones que se produ- jeron en la sociedad a partir de la mitad del siglo XIX como consecuencia de la revolucion industrial (Fayt), gravitaron en el constitucionalismo, lo democratizaron, ampliando el dmbito funcional del poder del Estado. Declina el liberalismo politico y acrecen los procesos de socializacion. El Estado abstencionista no satisface las necesidades de la época (Bidart Campos), ya que el juego de las libertades y la supuesta armonia que de sus competencias se esperaba, no se produjeron, y encumbraron como siem- pre, al fuerte sobre el débil. If. El constitucionalismo social 1... Surgimiento a. La cuestién social La marginacion de grandes masas de trabajadores y el deterioro de sus relaciones con el capital, provocan la irrupcién de la llamada cuestion social, que reclama del Estado no sélo la proteccién de la libertad, sino ademas, el aseguramiento y promocién de la justicia social. Sigue la /ibertad como valor vigente y supremo don, que junto ala vida, le fue dada al hombre para alcanzar su fin temporal: el desarrollo de Ja personalidad y alcanzar asi, la plenitud en la eternidad sobrenatural. Ambos fines, sélo podrén ser alcanzados mediante el ejercicio de susManual de Derecho Constitucional 7 derechos y deberes fundamentales que surgen tanto de la dignidad humana como de su insoslayable solidaridad. Es por ello que la perspectiva del constitucionalismo cldsico entré en crisis, porque entré en crisis el liberalismo, pues dejé de ser una creencia predominante en la conciencia social del mundo contempordneo y funda- mento dei constitucionalismo. Entré asimismo en crisis la idea positivista de la legalidad y su raigambre racionalista: la ley, como “deber ser” objetivo, inmutable, formal, impersonal. Esta concepcidn del derecho como pura normatividad legal, sufrié un impacto contundente con las doctrinas vitales que tenfan en cuenta también las realidades individuales y sociales, y que golpeaban a las instituciones establecidas: se volvid predominante en esa época, la necesidad de una vuelta al mundo, a la vida, a la realidad, a lo social, a la solidaridad y @ la justicia. b. El enfoque socialista Frente al enfoque individualista -sefiala Linares Quintana- que con- ceptia el Estado como un mal necesario que debe circunscribir su accion al minimo indispensable, surge entonces la concepcién socialista, que proclama como esencial la intervencién del Estado y que, en larelacion del capital con el trabajo, no ve sino una lucha de clases que debe conciuir en la dictadura del proletariado™. Si bien Engels es quien desarrolla 1a teoria socialista del Estado, es Marx quien mayor influencia ejerce en este movimiento, con su interpre- tacién econdmica de la historia, su teoria del valor atribuido al trabajo y su ereencia en la inevitable bancarrota del capitalismo. A pesar de esta ideologia, cuya piblica y universal manifestacién se produce a partir del Manifiesto Comunista de 1848, lo cierto es que Marx no dejé ningin proyecto de reorganizacién social, ¢. La doctrina social catélica Elconstitucionalismo, nacido originariamente bajo el signo del indivi- dualismo, evoluciona rapidamente hacia lo social, meta a la que va a (1) _Livarss Quinzana, Segundo V., Tratadode la ciencia del derecho constitucional, Alfa, Bs. As., 1953, t. 1, ps. 93-4.18 Ricarde Haro acercarse en los ultimos tiempos bajo la forma del constitucionalismo social. En esta nueva posicién, la otra corriente ideolégica que influye decisi- vamente, es la doctrina social catélica, al decit de Linares Quintana. Papel fundamental de esta evolucién, juega primeramente la Enciclica Rerum Novarum (De las cosas nuevas) del Papa Leén XIII de 1891, llamada justicieramente la Carta Magna de los Trabajadores, que fuera complemen- tada en 1931 por la Enciclica Quadragessimo Anno del Papa Pio XI. La doctrina social catolica, condena la lucha de clases porque hace fuerza a los que legitimamente poseen; pervierte los deberes del Estado ¢ introduce una completa confusién entre los ciudadanos, ya que los ricos y los trabajadores se necesitan mutuamente, puesto que sin trabajo no puede haber capital y sin capital no puede haber trabajo. Sostiene la propiedad individual y propicia la familiar, pues es conforme a la naturaleza y al dominio sobre la tierra, y sus frutos deben estar al servicio del hombre. Le otorga una primordial funcién gerencial al Estado en la consecucién det bienestar general y establece los. derechos fundamentales del trabajador: remuneracion suficiente, limitacién de la jornada laboral, descanso y vacaciones, asociacién gremial, etcétera. d. Primeras recepciones constitucionales Toda esta compleja y vital problematica social comienza a ser receptada por las constituciones que siguen a la primera posguerra mundial de 1914, através de normas econémicas, laborales, culturales, etcétera, es decir, asumiendo no solamente la estricta probleméatica politica, sino la amplia que rodea y condiciona la realidad del hombre y los grupos socio- econdmicos. El interés y la justicia social surgen como valores que aseguran en plenitud una libertad con sentido solidario. De alli la atencion prestada al trabajador, a sus derechos, a la funcién social de la propiedad, el capital y la riqueza, a los seguros sociales, a la vivienda, la educacién y Ja salud, etcétera. Se destacan en esta linea del constitucionalismo social, las constitucio- nes de México de 1917; Republica de Weimar de 1919, Polonia de 1921, Austria de 1920 (autoria de Hans Kelsen), Espafia 1931, Peri 1933, Brasil de 1934-y 1937, Paraguay y Cuba de-1940, entre muchas otras.Manuaf de Derecho Consiitucional 19 e. El constitucionalismo de la primera posguerra mundial Bien se ha dicho que dos son las caracteristicas primordiales del derecho constitucional de la posguerra mundial de 1914-1918: 1) La racionalizacién del poder Toda ja vida del Estado se enmarca en el derecho, mediante la racionalizacién juridica del poder. Existe un gran fervor por la libertad y la democracia en un renacimiento institucional. Juristas como Preuss (C. de Weimar) y Kelsen (C. de Austria) entre otros, se esforzaron en receptar en nuevos textos, las demandas de una mayor vigencia de la justicia, junto ala libertad. 2) El constitucionalismo social Al lado de los derechos individuales, el constitucionalismo social declara y jerarquiza los derechos sociales, lo que Hlevé a decir a Mirkine de Guetzevitch que en el siglo XX, el sentido social del derecho no es una doctrina ni una escuela juridica: es /a vida misma. Junto ala independencia juridica debe garantizarse la independencia social, a través de lo que llamaba e/ control social de la libertad. 2. Postulados del constitucionalismo social 1) Junto a la libertad, propiedad y seguridad, se afirman los valores de la justicia y la solidaridad, insuflando toda una dimensién social del derecho 2) La Constitucién debe ser una elaboracién racionai de los aspectos histéricos y sociolégicos de la concreta realidad comun. 3) Surge un nuevo Estado, ya se lo llame Social de Derecho, de Justicia 0 de Bienestar. 4) Se produce una crisis en la division y equilibrio de los poderes, con acrecentamiento del Poder Ejecutivo (liderazgo) como motor impulsor del gobierno, con un decrecimiento del Poder Legislativo por crisis en el funcionamiento de los érganos parlamentarios y la delegacién de faculta- des legislativas. 5) Por sobre el individuo aislado, emerge “el hombre situado”, el individuo integrado en toda la realidad social y el constitucionalismo, asumiendo 1a problemdtica integral de la persona humana. Desarrollo integral y armonioso de todo el hombre,20 Ricardo Haro 6) Socializacién, como intensificacién de las interrelaciones sociales, individuales y grupales. Entre el Estado y el individuo, aparecen infinidad de agrupamientos sociales (grupos de interés 0 de presién) que posibilitan el desarrollo integral, pero también crean nuevos centros de poder con posibilidades de extralimitaciones en su ejercicio y afectaciones a la dignidad de la persona humana. 7) Estado intervencionista, mediante un poder actuante, promotor, planificador. A la plena libertad de las relaciones econémicas-sociales, la sustituye la libertad solidaria, mediante una planificacién democrdtica y participativa. 3. Proyecciones institucionales de la segunda posguerra mundial a. Nuevos horizontes hacia el constitucionalismo social A partir de 1920 se manifiesta un grave proceso de deconstituciona- lizaci6n, con la vigencia de movimientos ideolégicos esencialmente totali- tarios y sus consecuentes organizaciones institucionales a saber, el comu- nismo soviético a partir de la Revolucion de 1917; el fascismo italiano antimarxista y antidemocratico, a partir de 1922, y el nacional-socialismo alemdén (nazismo). Posteriormente, concluida la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), resurge una nueva etapa en la evolucion del constitucionalis~ mo social. La terrible conmocién politica social y econémica, provocada por la guerra -segtin Linares Quintana- dejé indelebles huellas en la evolucién institucional de los estados y en Ia historia del constitucionalismo. Debia lograrse una paz politica, fundada en una efectiva paz social, que para ser duradera, debia fundarse en la justicia social. Es por ello, que en esta etapa del constitucionalismo, se acentua notablemente la recepcion en los textos constitucionales, de normas y principios que hacen a los aspectos sociales y econémicos que marcan la época®. Cabe destacar, entre tantos documentos de la posguerra orientados en la direccién sefialada, los siguientes: a) La Carta de las Naciones Unidas, (2) Linares Quivtana, Segundo V., ob. cit, ps. 178/9. / | | | i iManual de Derecho Constitucional 21 en 1945, b) La Carta Interamericana de las Garantias Sociales, firmadaen Bogota en 1948 y c) la Declaracién Universal de los Derechos del Hombre de la ONU en 1948. ’, Textos constitucionales y documentos internacionales De otro lado, y refiriéndonos ahora a los textos constitucionales que asumieron al constitucionalismo social, no pueden dejar de resaltarse tres textos paradigmAticos en Europa: la Constitucién de Francia de 1946, la Constitucion de Italia de 1947 y la Ley Federal de Bonn (Constitucin de Alemania Occidental) de 1949. Y en nuestras tierras latinoamericanas, podemos destacar en esta nueva perspectiva, las constituciones de Pana- ma, Brasil y Ecuador de 1946, Venezuela de 1947 y Argentina de 1949. Luego, a través de las décadas siguientes, se han ido dictando numerosas constituciones, documentos y cartas internacionales, que han dado formas actualizadas a las apetencias de las nuevas generaciones y de los pueblos del mundo, que pueden resumirse en la profunda y creciente conciencia de la necesidad de una democratizacién de los sistemas politicos, posibilitando de esta manera el profundo anhelo generalizado de una mayor participacién en tres aspectos fundamentales. en la riqueza, en la cultura y en_el poder, mediante la democracia econdmica, cultural y politica ™. (3) En tal sentido bueno es recordar en Europa en la década del 70, las constituciones de Suecia, de Grecia, de Portugal y la muy importante de Espatia de 1978, En Amética, entre otras, las constituciones y reformas de Venezuela de 1961, de Uruguay de 1967 con las reformas de 1989, 1994 y 1996; de Brasil de 1988; de Peri de 1979 1993, de Ecuatior de 1983, Colombia 1991, de Paraguay de 1992; Argentina de 1994; de Bolivia de 1994. Entre los documentos intemmacionales, merecen especial resalto, el Pacto Internacional de Derechos Econdmicos, Sociales y Culturalesy el Pacto Internacional de Derechos Civilesy Politicos, ambos dela Asamblea General de las Naciones Unidas de 1966 (ratificado por la ley 23.313 de 1986) y la Convencién Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) de 1969 (ratificado por la ley 23.054 de 1984),22 Ricardo Haro Hi. Derecho constitucional 1. Concepto y objeto “formal” Segun cual sea el objeto que te asignemos al derecho constitucional, y en consecuencia, cual sea el contenido que va a responder a la con- secucién de ese objeto, dependera el concepto que obtengamos de él. Y esto va vinculado con temas que mas abajo trataremos, como el referido al método de conocimiento del derecho constitucional, como asi también a la formalidad y materialidad que le asignemos a conceptos tanto de poder constituyente como el de constitucion. Desde un punto de vista mas clasico, aferrado al contenido juridico positivo del texto constitucional, creemos que la opinién del maestro argentino Juan A. Gonzalez Calderén (1943), es claramente significativa de esta posicidn predominantemente juridico-normativa, cuando nos dice que “el Derecho Constitucional es la rama de las ciencias juridicas que estudia la estructura fundamental u organizacién politica de la Nacién, en-lo referente al régimen dela libertad-y al funcionamiento de los poderes piiblicos, dentro de las finalidades esenciales y progresivas del Estado” “, A este concepto lo podemos intitular como del derecho constitucional formal, porque precisamente se afinca mas en las formas juridicas en que se nos presenta el texto normativo, es decir, en la Constituci6n propiamente dicha. Y con Bidart Campos, diremos que esta concepcidn es cierta, pero no totalmente, dado que en todas las constituciones, ya codificadas como dispersas, existen fuera de ellas, instituciones, usos, costumbres, comporta- mientos y normaciones, que hacen al orden constitucional. 2. Concepto y objeto “material o sustancial” En cambio, desde un punto de vista mas contemporaneo, vemos como la Constitucién y en consecuencia, el derecho constitucional, ha ampliado (4) Gowzatez Catbenon, Juan A., Curso de derecho constitucional, 3* ed., Guillermo Kraft, Bs. As., 1960, p. 14Manual de Derecho Consiitucional 23 su concepto y sus contenidos, y tiende a ubicarlo en plenitud, trascendiendo la forma pata conjugarla con la sustancia. No es que se desmerezca la forma del texto constitucional escrito, sino que se lo integra como parte vertebral dentro de un contexto que supera la pura normatividad, para ir a buscar la materia o sustancia constitucional, esté o no en el texto, alli donde ella se manifieste, pues la podremos encontrar en la jurisprudencia constitucional, en los comportamientos institucionales o en la legislacién infraconstitucional. En este sentido, afirma Duverger que el derecho constitucional es cada vez menos el derecho de la Constitucién, para convertirse cada vez mas en el derecho de las instituciones politicas, conténgase o no en la Constitucién. Con esta nueva Optica, dejamos ya un concepto formal, para buscar el concepto material de derecho constitucional que, insistimos, esta definido no por la forma constitucional, sino por la materia 0 sustancia constitucional. Expresién cabal de esta posicion, es la definicién que nos legara otro gran maestro y ex titular de esta cdtedra de Cérdoba, el inolvidable César Enrique Romero, para quien, e/ Derecho Constitucional, estudia el conjunto de instituciones fundamentales de una comunidad, estén o no en la Constitucién, es decir, el D.C. de la Constitucién y el D.C. de las instituciones politicas fundamentales del Estado, es decir, la integralidad del régimen politico ™. En la actualidad, este concepto material esta ecuménicamente integrado al estudio del derecho constitucional que ha incorporado el de las instituciones politicas. TV. Relaciones del derecho constitucional con otras disciplinas 1. Relacién de supremacia respecto de las demds ramas del Derecho EI principio esencial de la supremacta constitucional propio de las constituciones rigidas, implica necesariamente que toda norma o acto (5) Romero, César Enrique, Introduccidn al derecho constitucional, Victor P. de Zavalia, Bs. As., 1973, p. 46. | ' | | I i i ' i I i24 Ricardo Haro estatal infraconstitucional (v.gr. constituciones provinciales, tratados, le- yes, reglamentos, decretos, resoluciones, sentencias, etc., ya sean del orden nacional o del orden provincial), pata ser valida, debe necesaria- mente dar estricto cumplimiento a las normas constitucionales, tanto en sus contenidos normativos sustanciales referidos a los comportamientos individuales 0 institucionales que prescribe (validez sustancial), como en los érganos competentes y en los procedimientos de elaboracién de dichas normas (validez formal). Y esto es asi, porque lo exige la clara diferencia que la rigidez constitucional impone al ejercicio del poder constituyente y de los poderes constituidos, lo que lleva a Georges Burdeau a afirmar que “sea que fuere escrita 0 consuetudinaria, la Constitucién es la Ley Supre- ma del Estado” Parafraseando a Kelsen y afirmando la universalidad de este princi- pio, podemos decir que el grado superior del derecho positivo es la Constitucién, cuya funcién esencial es la de designar los érganos, los procedimientos y cual debe ser el contenido de las normas inferiores a ésta. Hay una estructura jerarquica en todo ordenamiento juridico, y sus normas se distribuyen en diversos estratos 0 niveles superpuestos. Pero ese ordenamiento es presidido por una norma fundamental, la Constitucién, en la que se basa la unidad del orden juridico y representa el nivel mas alto dentro del derecho nacional De alli que nuestro art. 31 de la Constitucién Nacional (C.N.) disponga que “Esta Constitucién, las leyes de la Nacién que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Naci6n;...”. Por lo tanto, si la Constitucién es ja norma suprema del orden juridico, quiere decit que todas las demas normas inferiores, para ser validas, deben ser dictadas “en su consecuen- cia”, -ya se traten de normas civiles, comerciales, penales, laborales, tributarias, procesales, etc. En conclusion, esa fundamentabilidad y esa supremacia de la Cons- titucién respecto de todo el ordenamiento juridico, caracterizan asimismo tanto al derecho constitucional, como sus relaciones de primacia sobre las demas ramas del derecho, ya se trate del derecho civil, del derecho comercial, del derecho penal, del derecho administrativo, del derecho internacional publico, del derecho laboral, del derecho tributario, del derecho procesal, etc.Manuaf de Derecho Constitucional 25 Por ello Pellegrino Rossi, quien fuera eminente profesor de Derecho Publico en la Universidad de Bolonia y a partir de 1834 de Derecho Constitucional en la Universidad de Paris, refiriéndose a las relaciones del derecho constitucional con las ramas del derecho privado, pero que bien podemos aplicar a las del derecho piblico, pudo afirmar que cada articulo de la Constitucién era como “téte de chapitre” (cabeza de capitulo) en los grandes temas del sistema jutidico de un Estado. El derecho constitucional constituye el tronco del que se desprenden Jas otras disciplinas juridicas, y en 1a Constitucién se encuentran estable- cidos los principios basicos de todos los demas derechos positivos: civil, comercial, social, procesal, etc. (Santi Romano). 2. Relaciones con la ciencia politica y el derecho politico a. Con la ciencia politica Recordemos ciertas nociones aprendidas cuando estudiamos las asignaturas ciencia politica 0 derecho politico. La politica, como activi- dad que tiende a crear, obtener y desenvolver el poder politico en la realidad social, puede ser analizada: a) Como saber, como un conoci- miento de sus fundamentos, instrumentaciones y fines, y entonces habla- remos de ciencia politica; b) De otro lado, al analisis lo podremos enfocar como actuacién, como actividad, y entonces nos referiremos al arte de ta politica. El objeto del conocimiento para la ciencia politica consiste en la actividad politica, como ordenadora de la vida social que se instrumenta de modo primordial a través del ejercicio del poder politico. Por lo tanto, la ciencia politica -mas alla de las diversas posiciones doctrinarias- tiene por objeto el estudio y andlisis de toda la problemdtica del poder politico y las relaciones que su ejercicio engendra dentro y fuera de la estricta concepeidn estatal (v.gr. comportamientos institucionales, fuerzas politicas, ideologias, instituciones, etcétera). Es tan estrecha la relacion entre ambos conceptos, que podemos decir que sino hay poder, no hay politica y, si hay mucha politica, hay mucho poder (Xifra Heras). Laciencia politica es una ciencia total del poder, porque lo estudia en su integralidad (Martinez Paz) procurando una sintesis a partir de todas las26 Ricardo Haro disciplinas que estudian la fenomenologtia del poder, es decir, las relacio- nes del poder con cada uno de los numerosos Ambitos y sectores que por la plenitud del poder politico, su ejercicio los penetra necesariamente, como la filosofia politica, la sociologia politica, la historia de las ideas y las instituciones politicas, la teoria politica, la economia politica, la sicologia politica, la geografia politica, etcétera. &. Con el derecho politico Para nosotros, es de especial interés esta perspectiva que atiende a las relaciones del poder con el derecho, es decir el estudio de la Jfenomenologia del poder desde ia éptica juridica, que origina lo que Ilamamos el derecho politico ya general o especial. En la primera acepcion, derecho politico general, nos referimos al derecho que establece el régimen juridico del Estado como fendmeno social; o con Sampay, a la realidad politica que cae bajo la égida de las normas juridicas. En este sentido, nos interesan todas las normaciones juridicas que regulan Ja estructuracién fundamental del Estado, cualquiera sea la orientacién ideolégica que la inspira (democracias, autoritarismos, monarquias, republicas, totalitarismos, etcétera). Por ello, Martinez Paz define al derecho politico como el conjunto de normas juridicas que regulan el funcionamiento del poder politico en una sociedad orga- nizada. En cambio, en la segunda acepcién, derecho polttico especial, entendemos no cualquier organizacién juridica del poder, sino una especi- fica y particular, que posee caracteristicas que tipifican un determinado régimen juridico-politico, y que constituye el derecho constitucional, como conjunto de normas juridicas, con jerarquia de superlegalidad, que rige la estructura fundamental del Estado (constitucional de derecho) organizado en base a los principios ineluctables de la divisidn y equilibrio de los poderes y el respeto a los derechos inalienables de la persona humana. ce. Conclusién final En sintesis, el derecho constitucional tiene estrecha relacién con la ciencia politica, no solamente por significar una versién juridica del poder politico, sino también por nutrirse de la interdisciplinariedad que requiere el andlisis de su fenomenologia.Manual de Derecho Constitucional 27 Por ello coincidimos con Xifra Heras cuando afirma que el derecho constitucional, es pues, el derecho fundamental dei Estado, es el derecho politico por excelencia, el derecho mas vinculado a la actividad politica, que es “actividad que crea, desenvuelve y ejerce poder” (Sanchez Agesta) 0, mas concretamente, “actividad humana que se propone la realizacién, mediante el poder, de un orden de convivencia libre y voluntariamente admitido” (Ollero). 3. Relaciones con la teoria y la historia constitucional a. Relaciones con la teoria constitucional Las relaciones aqui son de muy estrecha ligazén, porque siendo la teoria constitucional e/ conjunto de ideas, principios, conceptos y posiciones doctrinarias que versan sobre los fundamentos, las insti- tuciones y las finalidades de la Constitucidn, es evidente que constituye el trasfondo y fuente de inspiracién de cualquier texto constitucional (v.gr. la teoria del poder constituyente, conceptos de constitucion, clasificacion y tipologia; supremacfa y reforma constitucional; interpretacién y natura- Jeza de las normas constitucionales, étcétera). 5, Relaciones con la historia constitucional En segundo lugar, toda Constitucién es fruto de una racionalizacion del poder, que en cada Estado, debe prestar una especial atencién a todos los antecedentes que en la materia han conformado fa historia institucional y que en el transcurso del tiempo, han ido configurando un modo de ser constitucional que debe plasmarse en el texto normativo, en su derecho constitucional, para ser auténtico y legitimo. De alli que la historia constitucional, dedicandose al estudio y andlisis de las ideas e instituciones politicas que han configurado el desarrollo del Estado constitucional de derecho a través del tiempo y del espacio, se erige como una fuente insustituible que debe inspirar la sancién de la Ley Fundamental (v.gr. en nuestro caso, los antecedentes ideoldgicos e institucionales que tuvieron vigencia desde la colonizacién hasta la organizacién nacional de 1853/60 y hasta nuestros dias). | i I i | 1 i i i28 Ricardo Haro Y. El método del derecho constitucional En el desarrollo de este tema, vamos a exponer dos aportes que consideramos fundamentales en el estudio del método gnoseoldgico o del conocimiento del derecho constitucional (en adelante D.C.), como son los realizados por César Enrique Romero y German Bidart Campos, a quienes seguiremos en el curso de la exposicién, dejando bien en claro que de ningin modo debemos confundir “el método de conocimiento del D.C.” con los “métodos de interpretacién” de las normas juridicas. 1. El realismo juridico César Enrique Romero, quien fuera profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Cordoba, expuso su pensamiento en el trabajo “El derecho constitucional como realismo juridico”. a. El D.C. y los condicionamienios sociales y politicos El estudio del D.C. -nos decia- debe ser abordado desde un punto de vista realista; que tenga en cuenta los diversos aspectos que ofrece la realidad social ¢ histérica, Lo que se busca, ademas de las formas normativas, es esclarecer la verdad practica, el funcionamiento efectivo de Jas instituciones: su realidad politica e institucional, Este es por lo tanto, un enfoque de ciencia politica, que si bien analiza los textos constitucionales, no se queda en ellos con enfoques dogmaticos, formales, 0 tedricos, propios del positivismo juridico, sino que muy-por el contrario, a partir de lo que dicen dichos textos, indaga los contenidos normativos atendiendo, y esto es muy importante, a Jos condicionamientos histéricos y sociales que en su origen influyeron en el legislador, pero que también nutren y nos muestran la vigencia o no de Jas instituciones en Ia actualidad, toda vez que la vida no puede ser captada (© Romero, César Enrique, ob. cit, p. 11 y ss. puede verse también este trabajo en Jurisprudencia Argentina del 29/12/1971Manual de Derecho Constitucionai 2g y cosificada en formulas puramente ldgicas 0 racionales, mas atin cuando asistimos a épocas de intensas transformaciones y cambios. Para mejor comprender lo expuesto, bueno sera, por ejemplo, tratar de conocer e/ federalismo constitucional argentino. Un estudio realista importara: a) E] examen de las normas constitucionales sobre la configu- racién de la organizacién federal de] Estado, como también las motivacio- nes histrico-sociales que los constituyentes de 1 853-60 tuvieron presentes para ello; b) Pero ademas sera necesario analizar e indagar los condicionamientos igualmente histérico-sociales, que han influido tanto en la evolucién como en la actualidad critica del federalismo, que han tornado irreales ciertas normas constitucionales. Solo a partir del conocimiento sobre la verdad del federalismo de hoy, podremos buscar nuevos enfoques que lo vivifiquen, pues si bien constituye una creencia vigente en la sociedad argentina, hoy requiere interpretacio- nes o formulaciones normativas adecuadas a su concreta vigencia en la realidad contemporanea. 5, Dos respuestas a tres interrogantes claves Este método realista, abierto a la realidad institucional, nos conducira a lo que la ciencia politica moderna denomina Ja verdad del régimen politico, que segin Jiménez de Parga, es. “la solucién efectiva de los problemas poltticos de ia comunidad” en una etapa concreta de su existencia. Esa verdad resultara de las respuestas que puedan darse a tres decisivos interrogantes: 1) 4 Quién manda en el régimen politico? Fs decir, équién ejerce el poder politico y conduce el proceso gubernativo?, 2) ¢Cémo manda?, es decir, ,cuales son el modo y los procedimientos que se utilizan para el ejercicio del poder?; y 3) ¢Para qué manda ?, 0 sea, cuales son los objetivos del mando, cudles son los fines que persiguen los detentadores del poder? Las respuestas a estos tres interrogantes, segtin Jiménez de Parga, pueden formularse desde una doble perspectiva: 1) La constitucionalista que otorga primordial importancia a los documentos juridicos supremos (Constitucién y Jeyes fundamentales) que organizan la vida polftica de un pueblo; este es un enfoque formalista, que atiende a las disposiciones contenidas en la normatividad constitucional. 2) La politoldgica seg la cual, la descripcién juridico-constitucio- nal, tiene que completarse con el examen de las fuerzas politicas que ponen en funcionamiento las instituciones. i i |36 Ricardo Haro Respecto de la primera cuestién, zquién manda?, tendremos que consultar los textos constitucionales para saber cuales son los 6rganos 0 instituciones gubernativas que ejercen el poder. Pero inmediatamente deberemos compulsar si lo que dicen los textos, se da tal cual en la realidad, y seguramente comprobaremos que si, pero no totalmente, porque en la dinamica politica de la comunidad, ademas de los poderes oficiales o constitucionales, al margen, por encima o por debajo de ellos, existen otros poderes, fuerzas politicas, organizaciones 0 instituciones que, sin estar en la Constitucién, en la vida practica y en los hechos, ejercen poder. Otro tanto -continta Romero- ocurre si se plantea la otra pregunta: ¢cémo manda? La manera en que la Constitucion ha previsto el modo de ejercicio del poder en el gobierno, no esta correspondida exactamente en Jos hechos y vemos como en la realidad, existen procedimientos o comportamientos gubernativos que difieren de los previstos por la Cons- tituci6n. Por Gitimo, frente al interrogante: para qué manda? es decir, los fines que persiguen las estructuras gubernativas, igualmente a menudo en la realidad, dichos fines en los hechos no coinciden plenamente con los establecidos en la Constitucién. ec. Conclusién Puede concluirse entonces, que al lado de la norma juridica, de lo juridicamente previsto, hay otras instituciones, otras fuerzas politicas, como hay métodos y finalidades que no son exactamente las sefialadas en las leyes fundamentales de cualquier pais. En sintesis, concluye Romero, nuestra postura tiende ai conocimiento del derecho constitucionai, desde una optica francamente realista, que incluye normas, hechos y valores, que asumen vigencia fundacional. Pensamos que el derecho constitucional de nuestro tiempo, no se agota ya con el solo estudio de las constituciones o leyes fundamentales, sino que debe necesariamente, esclarecer aspectos facticos y considerar valores. No es ya sola puridad normativa; es ello, sin duda y en gran proporcidn, pero hay otros aspectos que los procesos historicos promueven -incluso sus propias distorsiones- que deben computarse para arribar a la verdad de su Suncionamiento.Manual de Derecho Gonstitucionat 31 2, El trialismo En esta misma orientacion global y realista del D.C. y su consiguiente método cognoscitivo, destacamos el valioso aporte de German Bidart Campos (quien fuera profesor en la Universidad Nacional de Buenos Aires) quien inspirandose en el trialismo de conducta, norma y valor en el que Werner Goldschmidt apoya lo que llama mundo juridico, sostiene Ja necesidad de un estudio integral del mundo juridico del D.C. ya sea en el orden de las normas o dimension normoldégica, en el orden de las conductas 0 dimensién socioldgica y en el orden de los valores 0 dimensién axiolégica™. Ciertos autores, afirma, invocando una pureza metodologica han circunscripto el estudio y su método sélo al sistema de normas, desprecian- do la realidad y los valores. En este sentido, Kelsen afirma en su Teorfa pura dei derecho, que el estudio cientifico debe cefiirse al derecho positivo, al orden juridico, que para él no es nada mas que el orden normativo. Todo lo demas, el derecho como hecho social y como deber ser axioldgico, escapa a la ciencia juridica, En nombre de la pureza del método, se dejan equivocadamente de lado todas las conexiones politicas, sociales ¢ historicas tan intimamente entre- lazadas, que si -prescindimos de ellas,.abandonariamos las faces mas interesantes para el estudio completo del D.C. El fenémeno de la organi- zacion constitucional del Estado, exige un tratamiento metodolégico com- plejo, que no renuncia a la investigacién de todos los elementos que componen la estructura constitucional ya sea en las normas, como en la realidad sociolégica y politica y en el orden axiolégico o de los valores, Dentro del orden de las normas, Bidart Campos afirma la necesidad de combinar en la medida de lo posible, todos los métodos para conocer su sentido verdadero: el método gramatical, el propdsito del legislador (delibe- tacion, discusion y sancién de las asambleas constituyentes o parlamenta- rias; las exposiciones de motivo o los preambulos, etcétera) 0 los fines que persigue la norma mediante el método teleoldgico. (7) Bivart Campos, German, Dratado elemental de derecho constitucional argentino, Bdiat, Bs. As., 1993, t. I, pags. 77/82.32 Ricardo Haro Dentro del orden de la realidad, tenemos que acudir a lo historico, alo socioldgico, a lo politico, y valernos de los métodos consiguientes. Si el derecho es un hecho social, 1o sociolégico se da también dentro del mundo juridico, y debe ser estudiado a base de observacién, de comparacion, de analisis. En este ambito no se considera lo normativo, sino lo que es; no la normatividad de la organizaci6n, sino la realidad de la organizacion. Del mismo modo, la dinamica politica del Estado, ya sea a través de la actividad humana de sus érganos como de las fuerzas politicas que funcionan dentro de la estructura constitucional, no puede investigarse en abstracto, sino mediante la observacién empirica. Dentro del orden de los valores, Bidart Campos concentra su atencidn en lajusticia como el valor mas excelso e importante en el mundo juridico. El estudio integral del mundo juridico constitucional se hace extensive también al problema deontoldgico, o sea, al “deber ser”, no ya normative sino axioldgico. EI defecto positivista de marginar el estudio del derecho natural, ya sea por negacidn de su existencia o por purismo metodoldgico, ha de ser hoy, mds que nunca, evitado. La apreciacion real y concreta del sistema normativo y del orden existencial, debe realizarse mediante la confronta- cién con las pautas de valor, y en especial con el “deber ser” del valor justicia que es un “deber ser” dikelégico (dikelogia es la ciencia de la justicia). i iCAPITULO LA CONSTITUCION L. El poder constituyente 1, Doctrina y concepto Recordando jos estudios de Teoria del Estado, podemos definir basicamente al Estado como “la organizacién politica de la convivencia social, de base territorial, dotada de poder soberano que, mediante la creacién e imposicién del orden juridico, crea las condiciones necesarias para alcanzar el bien comin”. Precisamente la manifestacién mas superlativa de ese poder politi- co, es el poder constituyente (en adelante P.C.) como potestad suprema que tiene una comunidad para dictarse o reformarse las normas fundamentales de su organizacién jurtdico-politica a través de la sancién originaria o la reforma de una Constitucién. Por lo tanto, todo Estado tiene una Constitucidn 0 conjunto de normas fundamentales que le dan forma organizativa, estableciendo basicamente sus fines, los derechos y deberes de sus miembros y las competencias de los érganos de gobierno. Siguiendo ei adagio latino ubi societas ibi jus (donde existe sociedad, existe el derecho), es de destacar que toda entidad politica o social requiere indispensablemente un ordenamiento juridico que le dé unidad y entidad (constituciones, cartas organicas, estatutos, etc. ). Fue el abate Emmanuel Sieyés, uno de los pensadores mas licidos de Ja Revolucion Francesa de 1789, quien desarrollé la doctrina del poder constituyente, que expuso en su libro Qué es el Tercer Estado?, denomi- nacion que refiere a la burguesia a la que identifica con la Nacién (el pueblo), frente al Estado y a las clases 0 estados privilegiados como 1a | : i |34 Ricardo Haro nobleza y el clero. Por eso es que sus tres interrogantes y respuestas cardinales son: ,Qué es el Tercer estado? Todo; {Qué ha sido hasta ahora en el orden politico? Nada; {Qué pide? Llegar a ser algo. Sus ideas basicas, usando sus propias expresiones, podemos resefiar- las asi: 1) Es imposible crear un cuerpo para un fin sin darle una organizacion, formas y leyes propias para hacerle cumplir las funciones a que se lo ha querido destinar. Esto es lo que se llama constitucidn de ese cuerpo. 2) La Nacion (basicamente la sociedad, la comunidad, el pueblo) existe ante todo, es el origen de todo, es el origen de toda legalidad. Su voluntad es siempre legal, es la ley misma. La Nacién es siempre duefia de reformar su Constitucién. Antes que ella y por encima de ella s6lo existe el derecho natural, porque la Nacién se forma por el solo derecho naturai, mientras que el gobierno solamente puede pertenecer al derecho positivo. 3) Si queremos una idea justa de la serie de las leyes positivas que no pueden emanar sino de su voluntad, vemos en primer término las leyes constitucionales,... estas leyes son llamadas fundamentales, no en el sentido de que pueden hacerse independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y actian por ellos no pueden tocarlas. Cada parte de la Constitucién no es obra del poder constituido sino del poder constituyente, 4) Ninguna especie de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de su delegacién... las eyes constitucionales son fundamen- tales,... y las leyes propiamente dichas, que protegen a los ciudadanos y deciden del interés comtn, son obra del cuerpo legislativo formado y moviéndose segin sus condiciones constitutivas. 2. Clasificacién del poder constituyente a. Por su jerarquia: P.C. originario y derivado Es por ello, que cuando se organiza por primera vez el Estado mediante ja sancién de su Constitucién, estamos hablande del poder constituyente originario, primigenio o fundacional (en adelante P.C.O.), porque precisamente es el que da origen a esta nueva entidad politica Ilamada | | | | |Manual ce Derecho Constitucional 35 Estado, es aquél que le otorga la primigenia configuracién juridica, es el que lo constituye, es el que lo funda. En nuestra historia constitucional, ese poder constituyente originario o fundacional, se ejercié durante el periodo 1853-60, pues si bien la Constitucién se dicté en 1853, qued6 abierto el proceso de organizacién nacional hasta la reforma de 1860, sancionada con motivo de la incorporacién de la provincia de Buenos Aires, quedando recién entonces la Nacién Argentina plenamente integrada en su territorio y on su poblacién. Pero como las sociedades sobre las que se establecen los Estados, junto con la cultura de la humanidad, con el paso del tiempo cambian y se transforman, siempre en la bisqueda de un mayor progreso, asi también es necesario que las constituciones que deben responder a los modos de vida de esa sociedad, necesiten sus pertinentes adaptaciones. Entonces nos encontramos frente al poder constituyente derivado, constituido o reformador (en adelante P.C.D.), como potestad suprema de la comuni- dad politica que ya no se manifiesta dictando la primera Constitucién, sino que su misién es modificar, adecuar, reformar la Constitucién ya existente. 4, Por su manifestacién: P.C. formal y material Es de capital importancia tomar conciencia de que la swstancia constitucional, en el sentido de causa material del poder constituyente, es todo ese amplio conjunto de cuestiones o temas que hacen a la organizacién fundamental y suprema del Estado. Es decir, aquellas cues- tiones que se refieren tanto al disefo de sociedad, ya sea en sus principios, derechos, garantias y deberes de las personas que la integran, como al disefto del poder con sus competencias y los organos que lo asumen. Podriamos decir que la fundamentabilidad es esencial a la natura- leza constitucional, a diferencia de la problematica comin u ordinaria de la convivencia social la cual corresponde a la legislacién ordinaria, cualquiera sea la forma en que se manifieste (leyes, reglamentos, senten- cias, decretos, resoluciones, ordenanzas, edictos, etc.). A la luz de esta reflexi6n podemos decir que poder constituyente formal es aquel que se ejerce de conformidad con los procedimientos establecidos para la sancién de normas constitucionales, ya sea tanto que consideremos los que fueron forjando el proceso constituyente originario (v.gr. Acuerdo de San Nicolas), como los establecidos por éste en el expreso texto de la Constitucién para ejercer el poder constituyente derivado o reformatorio.36 Ricardo Haro Por el contrario, poder constituyente material es aquel que produce pautas, criterios y normaciones que alcanzan ejemplaridad sobre cuestio- nes fundamentales del Estado, es decir, siempre en materia constitucio- nal, y que pueden surgir por una parte, de los propios “poderes constitui- dos”, tanto del érgano legislativo (leyes de Capital, de acefalia, de partidos polfticos, etc.), como de la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n; y por otra parte de comportamientos de hecho de las instituciones supremas del Estado (v.gr. la delegacién de facultades legislativas antes de la reforma de 1994, las deformaciones del sistema federal, etc.). El poder constituyente material viene asi a desarrollar y a completar contenidos del texto constitucional, o sea, del poder constituyente formal, siempre que, claro esté, no viole en su ejercicio el “principio de supremacia constitucional”. c. Por su nivel de ejercicio: P.C. de primer, segundo o tercer grado Esta clasificacién se funda en fa organizacién de un Estado federal, por cuanto segin autorizada doctrina, existen distintos grados de ejercicio del poder constituyente: a) De primer grado en el orden federal por la Constitucién federal; b) De segundo grado ejercido por las provincias al dictarse sus propias constituciones y, finalmente, c) Un poder constituyente de tercer grado en el orden municipal al dictarse sus cartas organicas municipales. 3. Titular del poder constituyente Para comprender quién es el sujeto del P.C., es preciso recordar que el poder politico reside en toda la comunidad politica, tiene su origen y su titularidad en el pueblo, es decir, en el principio de la soberania popular que se manifiesta por la voluntad popular como testimonio de una moderna concepcidén democrdtica, que implica la estrecha relacién de pueblo y poder politico, en tanto aquél legitima el sistema politico, tanto en el “origen” de las autoridades estatales que elige, como en el control sobre el “gjercicio” que hacen del poder, el cual siempre debe estar al servicio del fin ultimo de todo Estado y gobierno: el bien comin. | | r ‘Manual de Derecho Constitucionat 37 De alli que Xifta Heras afirme: “En la actualidad, al menos en el circulo de la doctrina occidental, es casi undnime la creencia demo- crdtica segin la cual el poder constituyente pertenece de modo plenario a la comunidad nacional”. Ello ast, logico es que siendo el P.C, la manifestacion mas excelsa de ese poder politico, también sea el pueblo el titular de esta dimensién fundacional y constitutiva de la propia organizacién de la comunidad politica, la cual para Sieyés, se encarnaba en la Nacién, por lo cual podemos sostener de la “comunidad politica” lo que é1 decia de la Nacidn, en el sentido de que es el origen de todo, y que antes que ella y por encima de ella sélo existe el derecho natural en el que se origina /a Nacién, ala vez que el gobierno se origina en el derecho positivo. Esta es precisamente la posicién a la que adhirieron nuestros padres fundadores cuando, entre otras disposiciones constitucionales, afirmaron: a) En el Preambulo: “Nos los representantes del pueblo de la Nacién Argentina... ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucién para la Nacién Argentina”; b) En el art. 1°, al establecer junto al federalismo, la representacién y la repiblica como forma de gobierno que enraiza naturalmente en la voluntad popular; c) Enel art. 33 al fundar los derechos no enumerados en el “principio de la soberania popular”; d) En el art. 30, referido a la reforma constitucional y al consiguiente ejercicio del poder constituyente derivado, prescribieron que ella “no se efectuard sino por una Convencién convocada al efecto”; e) Finalmente, a partir de la reforma de 1994, el art. 37 “garantiza el pleno ejercicio de los derechos politicos, con arregio al principio de la soberania popular”. 4. Limites del poder constituyente En cuanto a los /imites del P.C., es preciso tener presente la distinci6n entre el poder constituyente originario, primigenio o fundacional (P.C.0.), y el poder constituyente derivado, constituido 0 reformador (P.C.D,). a. Limites del poder constituyente originario No obstante que el P.C. es la dimensién mas suprema del poder politico, ello en manera alguna significa que el P.C.O. sea ilimitado, es decir38 Ricardo Haro que encierre una voluntad que por suprema se pudiese considerar omnipo- tente. Ello no es asi, pues no debemos olvidar que tanto el poder politico como el Estado, encuentran su legitimidad en la consecucién del bien comun que esta al servicio del desarrollo del hombre, por lo cual esa supremacia del P.C. sélo puede entenderse dentro de esa mision servicial personalizante y en los limites que establece el derecho natural como manifestacién racional de los derechos innatos y fundantes de la dignidad de la persona humana, limites que por tales comprenden también al P.C.D. Por ello coincidimos con Linares Quintana cuando afirma: “por encima del plano del derecho positivo, toda comunidad politica, al ejercitar tan esencial facultad soberana, esté naturalmente constrefida a respetar ciertos valores naturales y absolutos -como Ia libertad y la dignidad del hombre, la justicia, etc.- que estan por encima del constituyente y del legislador”. De otro lado, es preciso sefialar que otro de los limites al P.C.O., es el referido ademas al “modo de ser” de la comunidad politica, es decir, a sus creencias, valores y comportamientos, que le configuran un cierto “estilo de vida”, una determinada idiosincrasia social que constituye una verdadera barrera para el P.C. que se atreva a ignorarla, imponiendo por ejemplo la forma mondrquica de gobierno. Como prueba de ello, basta recordar que tanto la Constitucién de 1819 y fundamentalmente la de 1826 fracasaron, entre otras causas, por su decisién de pretender imponer una forma de Estado unitario o de unidad de régimen, a una comunidad politica que creia y sustentaba una creencia y un modo de ser federalista. Finalmente, es preciso sefialar que asimismo pueden existir limites que surjan de normas del derecho internacional que obliguen su respeto por el P.C.O. 4, Limites del poder constituyente derivado Respecto a los limites del P.C_D., a los ya sefialados precedentemen- te, debemos agregar los /imites juridicos positivos constitucionales que el P.C.O establecié para que el P.C.D. actuase conforme a derecho cada yez que desease producir una reforma constitucional. De alli que toda Constitucién establece cual sera el organo y el procedimiento que debe seguirse para realizar validamente la reforma. Pero ademas de los limites juridicos de la Carta Magna, deben computarse para el P.C.D. también los provenientes de los tratadosManual de Derecho Constitucional 39 internacionales, mas ain a partir de la reforma de 1994 en la que se dispuso en el art. 75 inc. 22 C.N., otorgar jerarquia constitucional a diez documentos internacionales (pactos, declaraciones, etc.) normalmente de- nominados tratados de derechos humanos, y los que en el futuro obtuviesen esa jerarquia mediante una mayoria agravada de ambas cémaras. 5. Poderes constituidos Ya Sieyés, como lo seftalamos anteriormente, distinguid, entiéndase bien, la diferencia entre leyes constitucionales fundamentales y leyes propiamente dichas, remarcando una diferencia entre el poder constituyen- te y los poderes constituidos, que en nuestro concepto, son precisamente aquellos poderes que constituidos por el constituyente en la Constitucién, ejercen en la normalidad de la vida del Estado, las funciones ordinarias del poder politico y que basicamente podemos sefialar como los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial y, asimismo, otros érganos extra-poderes como el Ministerio Publico a partir de la reforma de 1994. Y para el caso de numerosos paises, los seran, v.gr. los tribunales constitucionales. Hi. Constitucién formal y material Respecto de este punto, ya hemos avanzado sobre él al tratar el poder constituyente formal y el material, dado que la Constitucién formal se origina precisamente en el ejercicio del poder constituyente formal, ala vez que la Constitucién material es producida por el ejercicio del poder constituyente material. Légicamente que ambas acepciones dificilmente coinciden plena- mente, pues la Constitucién material comprende ambitos y desarrollos de la organizacion fundamental del Estado con mayor amplitud que 1a Cons- titucién formal que esta basicamente referida al conjunto sistematico de Jas normas constitucionales. En tal sentido podemos sefialar que la Constitucién formal, es basicamente el texto escrito, codificado o no, que posee fa supremacia que otorga validez a todo el resto del ordenamiento juridico infraconstitucional. i | | | i i :40 Ricardo Haro Es lo que Fernando de Lasalle identificaba con “la hoja de papel”. En nuestro caso, es la Constitucion Nacional con sus 129 articulos, mas alla de los tratados de derechos humanos que tienen jerarquia constitucional. Por el contrario, la Constitucién material es para nosotros todo un amplio conjunto de normas legales, de jurisprudencia constitucional y de comportamientos institucionales de hecho, que estan referidos sustancial- mente a materia constitucional, es decir, que incursionan en topicos que hacen ala organizacion y funcionamiento fundamental del Estado, y que sin afectar la supremacia constitucional, adquieren vigencia en la verdad real del funcionamiento del régimen constitucional: v.gr. leyes, el ejercicio de facultades legislativas delegadas por el Poder Ejecutivo, la jutisprudencia de la Corte Suprema, como asi también las conductas o comportamientos institucionales, siempre que cualquiera de ellas se refieran a la sustan- cia constitucional, a las competencias supremas dei Estado. ILL, Clasificacién de las constituciones 1, Codificadas y no codificadas o dispersas Superando la antigua distincién de constituciones escrifas y no escritas, que no respondia a una estricta realidad conceptual y que motivé evidentes confusiones, hoy debemos hablar de constituciones codificadas para referirnos a aquéllas cuyas normas estén unificadas en un cuerpo orgénico segin un plan metédico y sistematico, como es el caso de nuestra Constitucién Nacional (C.N.) con sus 129 articulos, y el de fa mayoria de las constituciones modernas, procurando de esta forma, lograr una claridad y sistematizacion que coadyuve no sdlo a la seguridad institucional, sino ademas, a la funcién pedagdégica que su texto y espiritu, cumple en la formacién de la conciencia constitucional de la sociedad. En cambio se habla de Constitucién no codificada o dispersa, cuando las normas constitucionales se encuentran en diversos documentos juridicos que se han ido dictando a través de la historia de un pais y en la medida que las demandas institucionales lo requerian. No obstante que también se da en Israel y Nueva Zelanda, es indudable que el ejemplo nitido y tradicionalmente aceptado de este tipo de constituciones, es la Constitu- cién de Inglaterra que se inicia con la Carta Magna de 1215, y esta i | f / ; | |Manual de Derecho Gonstitucional 4t integrada por diversos documentos, entre otros, por la Peticién de Dere- chos de 1628; la Declaracién de Derechos de 1689, la Ley de Instauracién de 1701, 1a Ley Organica del Parlamento de 1911, el Estatuto de Westminster de 1931 y la ultima Ley Organica del Parlamento de 1949. 2. Rigidas y flexibles Esta clasificacién que tuvo como su principal expositor al constitucionalista irlandés James Bryce, esté directamente relacionada con un principio liminar del derecho constitucional como es el de la supremacta constitucional y el consiguiente tema de la reforma consti- tucional. La supremacia significa que el ejercicio del P.C. se manifiesta en la Constitucién, y el del “poder legislativo constituido” en Ja ley ordinaria. Estan escindidos o separados, ya que dada la jerarquia de la Constitucion, no puede permitir que el P.C. pueda ser ejercido del mismo modo que el segundo, y entonces surge el concepto de rigidez que viene precisamente a tesguardar la supremacia de la constitucién sobre la ley, mediante la mayor dificultad de su reforma. Por el contrario, si tanto el P.C. como el legislativo ordinario estan unidos e identificados en su ejercicio, no existe ni jerarquia ni supremacia constitucional, a) Por ello, se entiende por Constitucién rigida aquélla que pata su reforma requiere de un organo, o de un procedimiento, o de un érgano y un procedimiento, distintos de los requeridos para la reforma de las leyes ordinarias. De alli que pueda hablarse en la doctrina de la existencia de: 1) Una rigidez orgdnica, cuando la separacién de los poderes constituyente y legislativo ordinario se manifiesta en distintos 6rganos, como por ejemplo, una convencién y el congreso o parlamento, respectiva- mente; 2) Una rigidez procedimental, cuando aun siendo el mismo organo el que ejerce ambos poderes, el constituyente y el legislativo ordinario, su separacién se muestra en el distinto procedimiento para la sancién de la constitucién o de fa ley, ya sea por la diversidad de formas, de quérum para sesionar, de mayorias para sancionar, etc.; 3) Una rigidez orgdnica-procedimental, cuando la distincién entre los poderes constituyente y legislativo ordinario, se manifiesta tanto en i | 142 Ricardo Haro distintos érganos titulares de los mismos como en los diversos procedimien- tos para ejercerlos. Nuestra Constitucion Nacional es de rigidez organica- procedimental pues se realiza por una convencion especial y necesita de una declaracién previa del Congreso con una mayoria agravada (art. 30). b) En cambio, Constitucion flexible o fluida es aquélla que puede reformarse por el mismo organo y con idéntico procedimiento que se requiere para la reforma de las leyes ordinarias, debido a que la actuacién del poder constituyente y del poder legisiativo ordinario es simultanea organica y procedimentalmente. El caso tipico de la Constitucién flexible es el de Inglaterra, cuyo Parlamento posee a la vez el poder constituyente y el poder legislativo ordinario, de manera que toda ley que sanciona es constitucional, no existiendo otra diferencia entre leyes constitucionales y leyes ordinarias que las que resultan de su contenido. De ahi que figurativamente se ha sostenido que el Parlamento britanico, “puede hacer todo, menos de un hombre una mujer y de una mujer un hombre”. IV. Tipologia constitucional Numerosas han sido las tipolog{as que desde la teorfa constitucional nos brindan renombrados juristas. Nosotros, atendiendo a los objetivos de este libro dirigido a los estudiantes, tomaremos las dos que consideramos las mas adecuadas a la verdadera realidad de las constituciones. Pero es preciso aclarar que estos “tipos” de constituciones, no son cerrados y completos, ni “quimicamente puros”, sino que son divetsos modos en que se manifiesta la conformacion, el origen o la realidad de las vigencias en las distintas constituciones, en las que normalmente, encontra- mos reunidos perfiles propios de cada “tipo” en un acomodamiento existencial. 1. Tipologia de Manuel Garcta Pelayo Este eminente constitucionalista que fuera el primer presidente del Tribunal. Constitucional creado por la Constitucion espafiola de 1978, distingue: ' i i |Manuat de Derecho Gonstitucional 43 a. Concepto racional-normativo Este concepto -peculiar del constitucionalismo clasico- representa la aplicacion al campo juridico-politico de la razén humana procurando descubrir la identidad de una constitucién que, como fruto de la racionali- dad, posee una validez universal, para todos los tiempos y todos los estados. De alli que este concepto racional-normativo, se apoya en los siguientes presupuestos de la Constitucién: a) Es un sistema de normas emanadas de la razdn; b) Escritas y supremas en el orden juridico; c) Establecidas de una sola vez en un cuerpo codificado, es decir, una Constitucién formal, d) Cree en la posibilidad de una planificacién jurtdica racional del acaecer politico; e) Cree en la eficacia de la norma juridica pata organizar y promover la realidad politica que debera necesariamente adecuarse a ella; f) Tiene como objetivo la seguridad y el bienestar, principios de valor universal; g) La Constitucion exige dos condiciones: la garantia de los derechos individuales y la divisién de poderes; h) Solo puede ser reformada por métodos y érganos especiales; de alli su rigidez; i) La Constitucion supone el principio de validez normativa y tiene vocaci6n hacia el futuro de la sociedad. 6. Concepto histérico-tradicional El concepto histérico-tradicional, surge antagénicamente al con- cepto racional-normativo, representando 1a oposicién entre razén o racionalismo e historia o historicismo. Ahora bien, la historia excluye por esencia toda consideracién generalizadora, pues es el reino de lo indivi- dual, que continuamente deviene y esta en constante transformacion, si bien con ia permanencia de ciertos elementos originarios. Para este concepto, la Constitucién tiene las siguientes caracteristicas: a) No es un producto de Ja razén, sino una estructura juridica resultado de la transformacion histérica de un pueblo; b) No es la creacién de un acto tinico y total, sino de actos parciales reflejos de situaciones, usos y costumbres; c) Al ser fruto de la tradicion histérica de un pueblo, tiene una conformacién y una legitimidad particular s6lo para ese pueblo; d) No es necesariamente codificada, sino que se va haciendo con /a costumbre y el derecho consuetudinario; e) No existe diferencia entre la Constitucién y las leyes ordinarias pues 1a Constitucién responde.a la situacién o circunstancia de.cada momento histérico; f) Esta concepcién supone el principio de legitimidad y se afinca en el pasado. i L | | | | i | i | i i i I I I t [ :44 Ricardo Haro c. Concepto socioldgico El concepto sociolégico de Constitucién es la proyeccién del sociologismo en el campo constitucional, como concepeidn cientifica y una actitud mental que de alguna manera, relativiza la politica, el derecho y la cultura, a situaciones sociales que imponen su propia legalidad. Este concepto sociolégico se enraiza en la Constitucién material. a) La Constitucion cs primordialmente una forma de ser, y no de “deber ser”, y no es resultado de la raz6n ni de la historia, sino derivacion de las situaciones y estructuras sociales del presente, b) La Constitu- cién no se sustenta en una norma trascendente, universal y genérica, sino que cada sociedad tiene sw propia “legalidad”, rebelde a la pura normatividad. El ser actual de la sociedad, tiene sw propia estructura, de la que emerge 0 a la que debe adaptarse el “deber ser”; d) Esta concepcion supone el principio de vigencia y se afinca en el presente. d. Conclusién respecto de la Constitucién Argentina Tomando la tipologia expuesta en sus tres versiones, y atendiendo a ja advertencia que hicimos al comenzar el tratamiento de este tema, podemos concluir que nuestra Constitucion Nacional participa en alguna medida de las tres concepciones, que reunidas logran plena rotundidad como las partes hacen a un todo. Ello es asi, a poco que se repare que la Constitucién Nacional es un conjunto de normas que han surgido en 1853/ 60, como producto de un andilisis racional volcado tanto hacia la historia institucional como a la realidad sociolégica de nuestro pais. 2. Tipologia de Karl Loewenstein Resefiaremos el pensamiento del agudo constitucionalista aleman que emigr6 a Estados Unidos en 1932, quien afirma que en lugar de analizar la esencia y el contenido de las constituciones, el criterio del andlisis ontoldgico radica en la concordancia de las normas constitucionales con ja realidad del proceso del poder. Afirma que una Constitucién (C) no funciona por si misma una vez que haya sido adoptada por el pueblo, sino que una Constitucién es lo que los detentadores y los destinatarios del poder hacen de ella en la prdctica, lo cual requiere adentrarse en la “realidad dei proceso del poder”, distinguiendo:Manual de Derecho GConstitucional 45 a. Constitucién normativa Para ser real y efectiva, la C. tendra que ser observada lealmente por todos los interesados y tendra que estar integrada en la sociedad estatal y ésta en ella. Solamente en este caso cabe hablar de una C. normativa, cuando sus normas dominan el proceso politico, y ala inversa, el proceso del poder se adapta a las normas de la C. y se somete a eilas. El autor nos dice que en estos casos la C. es como un traje que sienta bien y que se lleva realmente. b. Constitucién nominal Una C. podrd ser juridicamente valida, pero si la dinamica del proceso politico no se adapta a sus normas, /a C. carece de realidad existencial, lo cual no debera ser confundida con la frecuencia de cierta practica constitucional diferente del texto constitucional. La C. nominal implica que los presupuestos sociales y econémicos existentes en el momento actual operan gravemente contra una concordancia absoluta entre las nor- mas constitucionales y las exigencias del proceso del poder. La funcion primaria de la C. nominal es educativa; su objetivo es, en un futuro mas 0 menos lejano, convertirse en una C. normativa. En este caso, e/ traje cuelga durante cierto tiempo.en.el armario y serd puesto cuando el cuerpo nacional haya crecido. c. Constitucida semdntica Finalmente hay casos en los cuales, si bien la C. seré plenamente aplicada, su realidad normativa no es sino la formalizacion de la existente situacién del poder politico en beneficio exclusivo de sus detentadores, que disponen del aparato coactivo del Estado. En lugar de servir ala limitacién dei poder, la C. es el instrumento para estadilizar y eternizar la interven- cién de los dominadores, mediante 1a conformacién del poder en su beneficio ya sea una persona individual (dictador), una junta, un comité, una asamblea o un partido. Siguiendo el s{mil anterior, e/ traje no es en absoluto un traje, sino un disfraz. d, Conclusién respecto de nuestra Constitucién De entrada descartamos la Constitucién semantica, por razones obvias. Creemos que si bien nuestra Constitucién Nacional es a menudo desconocida46 Ricardo Haro y violada desde los poderes del Estado y desde los poderes sociales, no podemos caer en el facilismo de que la “C.N. no se cumple”. Pensamos que la C.N, participa de caracteres de los tipos normativa y nominal. Y. El contenido de la Constitucién i. Partes Siguiendo una posicién ampliamente difundida desde el constituciona- lismo cldsico, nuestra Constitucién Nacional contiene en su pértico un Preambulo para ego distinguir en su texto normativo dos “partes” fundamentales: La Primera Parte que abatca entre los arts. 1° y 43 constituye lo. que la doctrina comparada denomina parte dogméitica o Derecho Constitucional de la Libertad, y la Segunda Parte, entre los arts. 44 y 129, que esta referida la parte orgdnica o Derecho Constitu- cional del Poder. a. Predmbulo, del cual Alberdi al introducirlo en su proyecto de C, sefiala que “conviene pues, que el Predmbulo de la Constitucién argentina, exprese sumariamente los grandes fines de su instituto. Abrazando la mente de la Constitucién, vendrd a ser la antorcha que alumbre ei sendero de la legislacién y sefala el rumbo de la politica del gobierno”. Sin perjuicio de un mayor tratamiento en el Capitulo IV, consideramos que en el Preémbulo se encuentran encapsuladas, tanto la “legitimidad representativa” de los constituyentes, como los “fines y valores” eminentes que persigue la C.N. y que constituyen la “razon de ser” y el sentido de todo el ordenamiento constitucional. b. Parte Dogmdtica, llamada en nuestra C.N. “Primera Parte”, es aquélla que basicamente, si bien no exclusivamente, contiene las disposi- ciones constitucionales que se refieren a ciertas creencias y valores perennes e irrefutables, atendiendo a su jerarquia axiolégica superlativa. Allf estan diseminados entre sus articulos, y parafraseando a Joaquin V. Gonzélez, por un lado las declaraciones, que hacen a la Nacion en si misma, en sus relaciones con las demés naciones, con las provincias y con todos los | | { ' i | | i | 'Manual de Derecho Constitucional 47 hombres. All{ estén los derechos que nacen de la dignidad de la persona humanay de los que gozan individuos y la sociedad entera. Y finalmente, all estan las garantias, esos resguardos y seguridades que cumplen Ia funcion de afianzar el mas pleno y razonable ejercicio de los derechos. c. Parte Orgdnica, que es aquel sector del texto constitucional que contiene basicamente todas las normas que se refieren a la organizacion y competencias del poder politico tanto en el sentido vertical, Forma de Estado como en el sentido horizontal, Forma de Gobierno. Esta Segunda Parte que en nuestra Constitucién se refiere a las Autoridades de la Nacion, esta dividida en dos titulos: el Primero, denominado Gobierno Federal y el Segundo, Gobiernos de Provincia 2. Normas constitucionales Las normas constitucionales, que en opinidn de Vanossi que compar- timos, son siempre normas de competencia tanto en cuanto concede atribuciones a los érganos gubernamentales como en cuanto reconoce facultades o derechos de las personas, son objeto de diferentes clasifica- ciones en la doctrina constitucional comparado. Una de las mas aceptada en la doctrina argentina, si bien con distintas versiones pero igual sustancialidad, es la que las distingue entre Normas operativas y Normas programdticas, a la que nosotros agregamos las Normas mixtas. a) Normas operativas, son aquellas normas constitucionales que tienen plena fuerza operatoria, que son auto-aplicativas (self-executing), es decir ejecutables por si mismas, por su propia existencia constitucional, sin necesidad alguna de reglamentacién infraconstitucional o legal, pero sin perjuicio que exista, pues su operatividad surge directamente del propio texto constitucional, es decir, del poder constituyente y no requiere de la actuacién del poder legislativo constituido™. (1) LaCorte Suprema de Justicia de la Nacidn en el leading case “Angel Sir?” del 27/12/ 1957, sostuvo este sentido operativo de las normas cuando pronunciéndose en favor | | | I | | | | | | | | |48 Ricardo Haro Podemos subdividir este tipo de normas -tomando las reflexiones de Vanossi- de la siguiente forma: a’) normas operativas preceptivas o de conducta, de las que se derivan inmediatamente derechos y deberes de las personas, y estan dirigidas a regular las conductas en las relaciones mutuas (v.gr. los arts. 14, 18 y 19, entre otros); a’’) normas operativas institucionales, organizativas u orgdni- cas, que crean las diferentes instituciones constitucionales, es decir, son aquellas relativas a la formacion y competencia de los poderes del Estado (v.gr, los arts. 44, 45, 54, 87, 89, 111, entre muchos otros). 6) normas programdticas o directivas, a diferencia de las operativas, estas normas precisan para su ejecucion o aplicacidn, la complementacién de la legislacion ordinaria reglamentaria. Y ello es asi, porque estas normas programaticas establecen precisamente directrices para el logro de ciertos fines y objetivos, determinando para ello, los marcos de actuacién para los poderes Legislativo y Ejecutivo y la interpretacin judicial (v.gr. los ines. 18 y 19 del art. 75 C.N., entre otros). ¢) Normas mixtas, son para nosotros aquellas normas constituciona- les en cuyo texto coexisten contenidos operativos y programaticos. La experiencia de la técnica constitucional nos demuestra que “lo operativo” y “lo programdtico” no se dan siempre de manera nitida como pertené- cientes exclusivamente a una norma constitucional, sino que éstas a menudo, tienen contenidos operativos y también programaticos para el legislador (v.gr. los incs, 2 y 12 del art. 75; art. 114, entre otros). de la existencia de la accién de amparo fundada directamente en la Constitucin ‘Nacional, afirmé que “las garantias individuales existen y protegen alos individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitucién eindependientemente de las leyes reglamentarias, las cuales s6lo son requeridas para establecer ‘en qué casos y con qué justificativos podré procederse a su allanamiento y ocupacién’ como dice el articulo 18 de la Constitucién a propésito de una de ellas” i |Manual de Derecho Gonstitucional 49 VI. La interpretacién constitucional J, Conceptos de interpretacién e integracién La interpretacién constitucional es una manera espectfica de la genérica interpretacién del derecho, que tiende a desentrafiar el sentido y el alcance de una norma con contenido constitucional, sea que se encuentre en el texto codificado de nuestra Constitucién Nacional como en las leyes que integran la Constitucién material. En cambio, cuando hablamos de integracidn, siguiendo en este punto a Bidart Campos, es preciso destacar que se percibe la carencia de normas debido a que su autor omitié formularlas (carencia “historica”), 0 que aun formulandolas, las normas son injustas y deben ser descartadas, no aplicadas (carencia “dikelégica”). En ambos supuestos hay que realizar un proceso de integracién, es decir, integrar el orden normativo creando una norma que reemplace tales carencias, ya sea funddéndose en la analogia, en la remision a los principios generales del derecho 0 a la Justicia material o sustancial. La interpretacion e integracién, si bien diferentes, guardan una intima relacién, dado que ante una carencia normativa en el caso concreto, la integracién mediante la creacién de la norma sustitutiva, requiere siempre una interpretacién, tanto para averiguar la constitucionalidad de la nueva norma (carencia histérica), como para hacerlo respecto de la injusticia de Ja norma existente (carencia dikelégica), 2. Interpretacion segin el drgano Atendiendo al érgano que realiza la interpretacién, se distinguen: a) Legislativa o auténtica: es aquélla que el érgano legislativo formula a través de una norma “aclaratoria”, respecto de una anterior confusa u oscura. b) Judicial o jurisprudencial: es la interpretacién que realizan los tribunales en ejercicio de su funcién jurisdiccional y a través de sus decisiones o sentencias, siendo de suma trascendencia en el sistema difuso de control de constitucionalidad adoptado por nuestra Constitucién Nacio- nal, por el cual corresponde ala C.S. realizar la interpretacién final de las50 Ricardo Haro normas constitucionales. Es oportuno recordar aqui la célebre frase del chief justice Charles E. Hughes: “La Constitucién es lo que los jueces dicen que es”. ¢) Doctrinaria o libre: es la que realizan los juristas 0 los especia- listas en determinada rama del derecho, caracterizindose por ser una interpretacion mas bien cientifica, fruto de razonamientos ldgicos y del propio libre albedrio, lo cual conlleva a menudo, a una gran diversidad de opiniones en un pluralismo interpretativo 3. Interpretacién segtin su alcance a) Literal, cuando se interpreta el sentido de la norma con exclusiva referencia a los términos, a la letra del texto, sin ampliar ni restringir su alcance. 4) Extensiva, es la interpretacién que hace alcanzar el sentido de la norma a casos aparentemente no expresos, pero que pueden reputarse razonablemente incluidos en el espiritu de la norma. c) Restrictiva, es la interpretacién que reduce el sentido y alcance de la norma, cuando su expresién literal excede lo que razonablemente corresponde. Este criterio restrictivo se aplica, v.gr. en casos de privile- gios, excepciones, exenciones, etc. 4, Enfoques metodolégicos interpretativos a. Nociones introductorias En este punto, junto a nuestras reflexiones y las de la doctrina, daremos especial atencién y resefiaremos el moderno pensamiento en el tépico que junto a otros autores que cita, desarro!la con tanta enjundia y amplitud, Segundo V. Linares Quintana en su ultima obra Tratado de interpretacion constitucional. En materia de interpretacién constitucional -sefiala-, coincidimos con nuestra posicion referida a la metodologia para el estudio y la investigacién del derecho constitucional, que es contraria a la de la pureza metodolégica que fatal e inexorablemente conduce a Ja unilateralidad, a través de una visién parcial ¢ incompleta del fendmeno juridico constitucional. | | / | | |Manual de Derecho Constitucional 51 La citada reflexién nos parece fundamental para comprender el tema. Desde hace tiempo, nosotros estamos persuadidos de que los distintos y clasicos métodos de interpretacién juridica, son todos validos pero sélo en la medida que los usemos complementariamente, a semejanza de los rayos de una rueda (métodos), que parten de su eje (realidad juridico institucional concreta) y todos coordinan sus diversos espacios para lograr cabalmente ja rotundidad de la rueda (logran la interpretacién mas adecuada y plena, para alcanzar el sentido constitucional en el caso concrete). En este sentido -resefiando a Lucas Verdt- si bien existen diversos métodos para esclarecer el significado de las normas constitucionales, la interpretacién constitucional es una. No hay una interpretacién histérica, otra gramatical y otra légico sistematica, sino una sola interpretacién constitucional que analiza los precedentes histéricos, examina los debates parlamentarios, fija el significado exacto de las palabras y realiza las operaciones necesarias para establecer el sentido de la norma constitucio- nal como parte componente de un ordenamiento. b. Método y enfoque Por otra parte -segin Linares Quintana-, no debe confundirse el método con el enfoque o modo de acercamiento o aproximacién, como vias de acceso al conocimiento, independientemente de toda preocupacién. de articularlas en un proceso intelectual l6gico. Consideramos que el intérprete constitucional, pata cumplir correctamente su compleja y delica- da misién -que es determinar el verdadero y cabal significado y alcance de las normas y comportamientos constitucionales- debe utilizar todos los criterios o enfoques metodolégicos que resulten mas adecuados para lograr dicha finalidad, evitando la peligrosa e inevitable unilateralidad ala que lo llevaria, el empleo excluyente de uno 0 varios enfoques, dejando de lado otros, lo que le impediria alcanzar la visién integrativa y total de una correcta interpretacion. Asi las cosas, resefiaremos los enfoques que en nuestro entender son los basicos mas importantes. c. Enfoque semdantico Este enfoque va de la mano de un enfoque gramatical coadyuvante, pues si bien tiene en cuenta para la interpretacion de las normas constitu-52 Ricardo Haro cionales el significado de las palabras, también considera el de sus frases, el de la puntuacién, el de la construccién gramatical y la redaccién del derecho escrito (jus scriptum). Se ha sostenido desde antafio, que este enfoque es el primer método que debe emplearse cuando un texto normativo es oscuro. Segiin Legaz y Lacambra, ha de partirse, en primer lugar, del texto literal de la ley, ef cual ha de ponerse en claro mediante las reglas gramaticales y el uso corriente del lenguaje®, d. Enfoque histérico Este enfoque histérico se presenta como indispensable, para poder desentrafiar correctamente el sentido y el alcance de Jas normas y de los comportamientos constitucionales, considerando la norma constitucional en su formacion y en su continuidad a través del tiempo, porque ella, en sustancia, no puede considerarse ajena.a la compleja experiencia de la vida de un pueblo. Para aplicar este enfoque interpretativo (denominado exegético por otros), es necesario analizar, por un lado, los antecedentes normativos € institucionales que se fueron dando en el proceso histérico de nuestra organizacién nacional y que luego dieron origen a las normas constitucio- nalés y por otro lado, indagar sobre cual fue a voluntad o la intencién de los constituyentes que las sancionaron, para lo cual es preciso examinar en los Diarios de Sesiones, los informes de comisiones y el debate en el plenario de la Convencién pertinente. e. Enfoque sistemdtico Debiendo tener el orden juridico la unidad esencial que le asegure su existencia y su vigencia, es necesario que logre la sistematizacién de todos los principiosy las normas que lo integran, de acuerdo con las reglas cardinales de supraordinacion, subordinacién y coordinacién de modo tal, que no puedan existir validamente contradicciones en sus contenidos o interpretaciones. (2) LaC.$.J.N. ha sostenido invariablemente que “Ia primera fuente de interpretacién de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de ésta, pues ta exégesis de la norma debe practicarse sin violacién de su texto o de su espiritu”” i i |Manual de Derecho Constitucional 33 La Constitucién, en cuanto ordenamiento juridico det pais, debe interpretarse siempre como un cuerpo o un conjunto argdnico y sistemdtico, de caracter fundacional, fundamental y supremo (Linares Quintana), y es por ello que el significado de cada una de sus disposi- ciones debe determinarse en armonta con el de las demds. Ninguna de sus cldusulas debe considerarse aislada, sino como parte de un sistema. Siempre debe preferirse la interpretacién que armonice y no la que coloque en pugna las distintas clausulas de la Constitucién, afectando su esencial e imprescindible homogeneidad, cohesién y coherencia. d. Enfoque teleolégico Segan este enfoque, de trascendental importancia en la interpretacién constitucional, debe atenderse siempre al contenido teleoldgico o finalista de Constitucién y de las normas que la integran, como lo es la proteccién y garantia de la libertad y de la dignidad del hombre, valores superiores frente a un eventual conflicto con los intereses del gobierno. En que en su finalidad, cada norma constitucional, encuentra su razén de ser y la legitimidad de su existencia, y en caso contrario, se bastardea su existencia en la frustracién precisamente de su causa final. De alli que en este enfoque, los grandes fines constitucionales enunciados en nuestro Preambulo, juegan un papel de decisiva trascenden- cia en la interpretacidn teleoldgica de nuestra Constitucién Nacional, como lo son “constituir la unién nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comun, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad”. No en vano Alberdi, afirmaba que “conviene pues, que el Predmbulo exprese sumariamente los grandes fines de su instituto. Abrazando la mente de la Constitucién, vendra a ser la antorcha que alumbre el sendero de la legislacién y sefale el rumbo de la politica del gobierno”. (3) LaC.S.IN. ha sostenido inveteradamente que “no puede coastituir oriterio interpretativo valido el de anular unas normas constitucionales por aplicacién de otras, sino que debe analizarse el conjunto como un todo arménico, dentro del cual cada disposicién ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demas”. (4) La C.S..N. ha sostenido invariablemente que la Constitucién ha de ser interpretada teniendo en cuenta los grandes fines que informan ala Ley Suprema del pais. spencers rnin | i ' i54 Ricardo Haro 5. Reglas de interpretacién constitucional en la jurisprudencia de la CSIN. La Corte Suprema a través de su jurisprudencia mas que secular, ha establecido diversas pautas de interpretacion constitucional que Linares Quintana ha sistematizado en ocho reglas ®, y que nosotros resefiaremos consignando fallos del tribunal que las prescriben. 1. En la interpretacién constitucional debe siempre prevalecer el contenido teleolégico de la Constitucién, el de sus esenciaies fines receptados fundamentalmente en el Predmbulo ©. 2. La Constitucién debe ser interpretada con un criterio amplio, liberal y practico y nunca estrecho, limitado y técnico, de manera que en la aplicacién prdctica de sus disposiciones, se cumplan cabalmente los fines que la informan , 3. Las palabras que emplea la Constitucién deben ser entendidas en su sentido general y comin, a menos que resulte claro que el constituyente se refirid a sw sentido legal técnico; y en ningan caso ha de suponerse que un término constitucional es superfluo, sino que su utilizacién obedecié a un designio preconcebido de los autores de la Ley Suprema ©, 4, La Constitucién debe interpretarse como un conjunto arméni- co, en el cual el significado de cada parte debe determinarse en armonia con el de las partes restantes; ninguna disposicién debe ser considera- da aisladamente y siempre debe preferirse la interpretacién que armonice y no la que coloque en pugna a las distintas clausulas de la ley suprema. 5. La Constitucién en cuanto instrumento de gobierno permanen- te, ha de ser interpretada teniendo en cuenta las condiciones sociales, econdmicas y politicas que existen al tiempo de su interpretacion y de acuerdo con los grandes fines que informan a la Ley Suprema del pais ©, (8) Livares Quivtana, Segundo V., Zratado de la ciencia del derecho constitucional, Plus Ultra, Bs. As., 1978, t. 3. (6) Fallos 33:193; 214:436, 255:332 (7) Fallos 171:87, 241:181. (8) Fallos 260;176; 267:219, (©) Fallos 211:1637; 236:103; 240:319, (10) Fallos 241:300; 256:592, : i \ | | i iManual de Derecho Constitucional 55 6. Las excepciones y privilegios deben interpretarse con criterio restrictive ™), 7. Los actos piblicos se presumen constitucionales en tanto y en cuanto, mediante una interpretacién razonable de la Constitucién, puedan ser armonizados con ésta ”), 8. Cada uno de los tres poderes del Estado, interpreta la Cons- titucién por si mismo cuando ejercita las facultades que ella le confiere 6. Importancia de la interpretacién constitucional Nuestro dilecto maestro César Enrique Romero, afirma que interpre- tar una Constitucién no es lo mismo que interpretar una ley comin. Tratase, como es obvio, de todo un sistema normativo con caracter de superley, cuya fundamentabilidad es caracteristica decisiva y esencial. Aunque escrita como Constitucién juridica, se endereza a dar satisfaccién, en todo tiempo, a la Constitucidén real o sustancial. Pot eso comporta siempre un verdadero programa de gobierno, y su elasticidad la habilita para absorber los cambios que el futuro puede deparar en su dindmica histérica. De alli que ninguna ley como la Constitucién, tenga mas vocacién de porvenir. Por eso es acendrado deber de quienes tienen responsabilidad de gobierno y, en especial, de los jueces, por aquello que la Constitucién es Jo que los jueces dicen que es, buscar y desentrafiar, el recto sentido de Ja norma cuya rectitud estara en funcidn de los valores primigenios que inspiran el sistema politico. Serd la nica forma de realizar, en concreto, la Justicia; y con ella, el bienestar de la comunidad. A fa postre, el pueblo, que se integra de hombres, significa el sujeto y ei objeto de toda indagacién politica; pero no del hombre abstracto que imaginé la burguesia, sino del hombre situado (Burdeau). El que trabaja, estudia, padece y que también suefia porque forja sus esperanzas. (IL) Eallos 202:373; 211:1812 (12) Fallos 207:249; 242:84 (13) Falios 53:420.56 Ricardo Haro Nosotros, por nuestra parte, reiteramos la axiomatica afirmacion del chief justice de la Corte Suprema de los EE.UU., John Marshall, cuando con visceral profundidad nos records para siempre que: “Nunca debemos olvidar que lo que estamos interpretando es una Constitucién”, es decir en nuestro entender, la ley fundacional y fundamental de una sociedad que se ha constituido en un Estado de derecho para realizar desde la perspectiva juridica, el proyecto de vida en comin de todos los hombres que integran una Nacién como una unidad de destino en la historia, al decir de Legaz y Lacambra. i | i iCAPITULO Ti ANTECEDENTES HISTORICOS. REFORMA CONSTITUCIONAL 1. Aportes institucionales de la Revolucién de Mayo de 1810 1. La ideologta politica en el debate del Cabildo Abierto del 22 de Mayo Los graves acontecimientos que se sucedian en Espafia como consecuencia de los triunfos que lograba progresivamente la invasién francesa, y por la consiguiente descomposicion del poder borbénico por las abdicaciones que Napoleon impuso en la reunion de Bayona, tanto a Fernando VII a favor de su padre Carlos IV, como de éste a su propio favor y, finalmente, por el posterior cautiverio y confinamiento de ambos, asi como la disolucién de Ja Junta Central, provocaron grandes preocu- paciones y motivaciones en América. Ante la presién popular ejercida, el Virrey Cisneros autorizé la reunién de un Cabildo Abierto que se realizé el 22 de Mayo de 1810, participando 251 personas de las 450 invitadas entre “la principal y mas sana parte del vecindario” de Buenos Aires -eviténdose la participacion de quienes habian manifestado una férrea adhesién a la causa espafiola- con el objeto de que “exprese la voluntad del pueblo y acuerde las medidas mds oportunas para evitar toda desgracia y asegurar nuestra suerte venidera”. Con la prevencidn del Cabiido de realizar las sesiones con orden y procurando tomar decisiones moderadas en los trascendentales temas a debatir, y que para no frustrarse debian ser consentidas por los pueblos del interior ausentes, comenzo la sesién haciendo uso de la palabra en primer término el Obispo de Buenos Aires, doctor Benito Lué y Riega, quien neg derecho a los americanos para decidir sobre el destino de las tierras de58 Ricardo Haro América, ya que las Indias eran propiedad de Espafia y de sus hijos, y sostuvo que “aunque hubiese quedado un solo vocal de la Junta Central y arribase a nuestras playas, lo deberiamos recibir como a la soberania” Le respondié Juan José Castelli sosteniendo que el Superior Gobierno de Espafia habia caducado y por las razones que expone concluye afirmando “la reversién de los derechos de la Soberania al pueblo de Buenos Aires y su libre ejercicio en la instalacién de un nuevo Gobierno, principalmente no existiendo ya, como se suponia no existir, la Espafia en la dominacién de Fernando VIL”. La argumentacion de Castelli hacia recaer “los derechos de la soberania” exclusivamente en el pueblo de Buenos Aires. Se trataba de una postura juridica muy débil, y ello provocd la réplica del fiscal Manuel Genaro Villota, quien acepté la tesis de Castelli en lo relativo ala reversion de la soberania, pero alegé que no sélo Buenos Aires tenfa ese derecho, y era preciso oir a los demas pueblos del virreinato antes de adoptar una decisién, pues de otra manera se romperia la unidad de la Nacién (Tau Anzoategui y Martiré). La propuesta de Villota cred en los patriotas algdn desconcierto, y es por eso que a continuacién tomé la palabra Juan José Paso, quien en elocuente discurso encaré con toda franqueza la verdadera cuestién del momento: Ja necesidad y la urgencia de un gobierno. Afirmé que el Virrey debia cesar en’ el mando, siendo éste ‘transferido al Cabildo interinamente; de inmediato debia formarse una junta gubernativa, pues “Buenos Aires necesitaba, con mucha urgencia, ponerse al cubierto de los peligros que la amenazan por el poder de Francia y triste estado de la Peninsula”. En cuanto al derecho de las provincias a tener su representa- cin, serfa considerado en su tiempo por la junta que se constituyese, encareciendo a la Asamblea proceder sin demora (Lafont). Finalizado el debate y Iuego de una serie de debates y propuestas, se decidié votar la siguiente cuestién: “;Si se ha de subrogar otra autoridad a Ja Superior que obtiene el Sefior Virrey, dependiente de la soberana que ejerza legitimamente a nombre de! Sefior Don Fernando VII, y en quién? Por una amplia mayoria sobre los votos emitidos se resolvié la destitucién del Virrey y de ella, la mas votada fue 1a propuesta de Cornelio Saavedra quien ademas de la destitucién, propuso que debia “subrogarse el mando en el Cabildo de esta capital, interin se forma la Corporacién o Junta, que deben ejercerlo; cuya formacién debe ser en el modo y forma que se estime por el Cabildo, y no quede duda de que el pueblo es el que confiere la autoridad 0 mando”. i i ' iManual de Derecho Constitucional 59 Luego se produjo una contrarrevolucién por parte del Cabildo al designar para integrar la Junta de Gobierno, entre otros, al Virrey Cisneros, al Pbro. Sola, al Cnel. Saavedra y a Castelli, designaciones que fueron rechazadas por los patriotas y por la renuncia de los dos ultimos, la Junta no se constituy6, Se fueron desencadenando los hechos hasta que el 25 de Mayo concluy6 1a Revolucion con la concrecién de la eleccién por el Cabildo de la nueva Junta presidida por Cornelio Saavedra 2. Principios institucionales de la Revolucién de Mayo 4 Cudles fueron los principios institucionales que pueden deducirse de la Revolucién de Mayo v que comienzan a prefigurar el trasfondo ideolé- gico-politico de nuestra organizacion constitucional? Nuestra respuesta a dicho interrogante se vera nutrida con la resefia de didacticas propuestas que sobre el tema formula Zarini. a) Representatividad de los cabildos como organismos de gobierno del pueblo de las ciudades; el de Buenos Aires, especialmente, mostré fuerte presencia institucional, pues en su ambito se desarrollaron los hechos decisivos del proceso revolucionario. En tal sentido podemos recordar como hitos de esta participacion los siguientes: a”) Los cabildos del 22 de Mayo ya analizado, y del 25 de Mayo con laeleccion y designacién de la Primera Junta de Gobierno Patrio ; a’) El Reglamento dei 25 de Mayo en su apartado Décimo, invitando a los cabildos del interior a nombrar representantes para que se rednan en Buenos Aires; a’’’) La Circular del 27 de Mayo por la que se solicitaa los cabildos del interior que se convoque a “la parte principal y mas sana del vecindario” para que elijan sus representantes fijados por los reglamentos citados. 5) Principio de la soberania popular, que se manifiesta en la reversion al pueblo, de los derechos de la soberania en la siguiente circunstancia: b’) La participacién activa de parte del pueblo de Buenos Aires en los sucesos de Ia Semana de Mayo; b’’) La negativa de Saavedra de seguir con las fuerzas militares apoyando al Virrey, para reasumir “nuestro derecho y conservarnos por nosotros mismos, El que dio autoridad a VE. para mandarnos, ya no existe. Por consiguiente tampoco V.E. la60 Ricardo Haro tiene ya”; b’’?) Las afirmaciones de Castelli y Saavedra en el Cabildo Abierto del 22 de Mayo, segin lo ya visto supra; b’’’’) Las actas capitulares del Cabildo del 25 de Mayo, de las que surge que el pueblo reasumié la autoridad que habia depositado en el Cabildo; b’”’’’) La Circular del 27 de Mayo en Ia que la Junta expresa que el pueblo de Buenos Aires, “manifesté los deseos mas decididos para que los pueblos mismos recobrasen los derechos originarios de representar el poder...” . c) Principio representativo, que se demuestra: c’) En la activa participacién de los miembros del Cabildo y de la Junta de Gobierno, como representantes del pueblo; c’’) En las afirmaciones ideolégicas de Castelli y Saavedra ya citadas; c’’’) En el Acta Capitular del 25 de Mayo en que se expresa que se designara la Primera Junta atendiendo a “dicho pedimen- to o representacién”, refiriéndose a la presentacién formulada por un considerable numero de vecinos; c’’’’) En la invitacion dispuesta en el Reglamento del 25 de Mayo e instrumentada por la Circular del dia27 que se envid a los cabildos del interior para que elijan y envien sus represen- tantes para que reunidos en Buenos Aires, establezcan la forma de gobierno que se considere mas conveniente; c’*’’*) En el apartado Nono de dicho reglamento que prohibe imponer coniribuciones ni gravdémenes al. pueblo.o sus vecinos sin previa consulta y conformidad de este Excelentisimo Cabildo”. d) Principio republicano, que si bien no siempre de una manera explicita y categérica, se advierten sustancialmente caracteristicas propias de este sistema en las siguientes manifestaciones: d’) Eleccién popular, pues el Cabildo de Buenos Aires estaba integrado por representantes designados por el pueblo de la ciudad; d"') Divisién de poderes, cuando el apartado Séptimo del Reglamento establecié ia incompatibilidad de los miembros de fa Junta de ejercer funciones judiciales a cargo de la Real Audiencia. Por otra parte, el Cabildo se reservaba facultades legistativas tales como el controlar el desempefio de los miembros de Ja Junta (apart. Quinto) y 1a exclusividad de la facultad de imponer contribuciones 0 gravamenes ya sefialados (apart. Nono); mas tarde, en el Reglamento del 22 de Octubre de 1811, ya se perfilarfa el Poder Legisiativo a cargo de la Junta Conservadora, el Poder Ejecutivo a cargo del Triunvirato y el Poder Judicial; d’’’) Periodicidad de las funciones, la cual si bien no se explicité en los documentos, se admitia en cuanto el gobierno elegido el 25 de Mayo | | i i I i L i |Manual de Derecho Constitucional 61 era provisorio; el Cabildo tenia el derecho de reemplazar a sus miembros “con causa bastante justificada” (apart. Quinto); los miembros de la Primera Junta durarian en sus funciones hasta que el Congreso, formados con los diputados del interior estableciera la forma de gobierno mas conveniente; d’'’') Responsabilidad de los funcionarios, segin lo dicho en d’”'); e) Publicidad de los actos de gobierno, ptevisto en el apart. Octavo, en el que se prescribia que la “Junta ha de publicar, todos los dias primeros del mes, un estado en el que se dé raz6n de la administracién de la Real Hacienda”, 1o cual llevé a publicar semanalmente la Gazeta de Buenos Ayres, para difundir los principios revolucionarios y Ia actuacién de la Junta. 9 La libertad y la igualdad, explicitadas en el polémico Decreto de Supresion de Honores que, inspirado por Moreno, la Junta aprobo en diciembre de 1810. e} Principio federal, que entendemos surge de varios tépicos ya sefialados y a los cuales nos remitimos en honor a la brevedad, v.gr. el debate entre Villota y Paso y la convocatoria a los representantes de los pueblos del interior, futuras provincias (Circular del 27 de Mayo), como condicién de legitimidad del nuevo régimen institucional que se estaba configurando. 3. Los derechos y garantias en el proceso de Mayo En este punto es de capital relevancia destacar dos documentos fundamentales; a) Decreto de la libertad de la imprenta del 26 de octubre de 1811, que con el principio de que “Tan natural como el pensamiento, Je es al hombre Ia facultad de comunicar sus ideas”, prescribe que “todo hombre puede publicar sus ideas libremente, y sin censura previa. Las disposiciones contrarias a esta libertad quedan sin efecto”. Asimismo sanciona los delitos que se cometiesen por este medio y establece el procedimiento a seguirse por la Junta Protectora de la Libertad de la Imprenta. b) Decreto de seguridad individual del 23 de noviembre de 1811 que entre otras, 1o fundaba en la idea de que “Todo ciudadano tiene un62 Ricarde Haro derecho sagrado a la proteccién de su vida, de su honor, de su libertad y de sus propiedades... La posesién de este derecho... es lo que se llama seguridad individual”. Establecia entre los mas destacados, los principios del proceso legal para las condenas y la expatriacidn, 1a inmunidad de arresto, la inviolabilidad de domicilio, la incomunicacién del reo, el régimen carcelario, y la propia suspensién el decreto “sdlo en el remoto y extraordinario caso de comprometerse la tranquilidad publica o la seguridad de la Patria”. IL La Asamblea General Constituyente de 1813 Lamentamos el craso error histérico que cometié Ja Asamblea, al rechazar por un excesivo formalismo, tos diplomas de los diputados de la Provincia Oriental inspirados en el pensamiento de Artigas, cuando en el fondo lo que molestaba -a juicio del notable historiador Roberto I. Pefia- eran las instrucciones que traian, entre otras, sobre la declaracién de la independencia absoluta de Espafia y de la familia de los Borbones; la defensa del sistema de confederacién (federacién); la libertad civil y religiosa; la libertad de los puertos de Maldonado y su Aduana, y el de Colonia; la sede de! gobierno fuera de Buenos Aires y la forma republicana de gobierno. Todo esto, concluye Pefia, contrariaba los planes portefios de la logia del coronel Alvear y el clérigo Valentin Gomez a la cabeza. No obstante fo dicho, la Asamblea cumplié una importante labor legislativa en los campos de lo social, lo jurfdico y lo politico, entre cuyas decisiones mas importantes, extraemos las siguientes. 1. En el dmbito polttico-institucional: a) Declaré que residia en ella “la representacién y la soberanta de las Provincias Unidas del Rio de la Plata”; b) Que “los Diputados de las Provincias Unidas son Diputados de la Nacién en general”, caracter que actualmente sigue vigente; c) Establecié la inmunidad de opinidn, de arresto y de proceso para los diputados, valioso antecedente de los actuales arts, 68, 69 y 70 C.N.; d) Crea el cargo de Director Supremo de las Provincias Unidas y un Consejo de Estado asesor, alcanzando asi elManual de Derecho Constitucional 63 Poder Bjecutivo su caracterfstica unipersonal que nunca mas perdera; e) Organizé el Poder Judicial mediante el dictado del Reglamento de la Administracién de Justicia; f) Aprobé el Himno Nacional y la creacién del Hseudo Nacional, g) Ordené la acufacién de nuevas monedas de plata y oro, como expresién de soberania; h) Declaré que las Provincias Unidas del Rio de la Plata y las comunidades religiosas, eran independien- tes de toda autoridad eclesidstica que existiese fuera de su territorio; i) Suprimié los tribunales de la Inquisicién, 2. En el dmbito socio-jurtdico a) Estableci la libertad de vientres, aboliendo la esclavitud para los que naciesen o ingresasen al territorio de las Provincias Unidas; b) Ordené la abolicion de todos los tifulos de nobleza; c) Ordené la abolicion de la mita, la encomienda y el yanaconazgo y el servicio personal de los indios, a los que declaré libres e iguales a los demas ciudadanos (todas estas medidas son antecedentes de los actuales arts. 15 y 16 C.N.); d) Abolié los tormentos y azotes; e) Asimismo el mayorazgo y el vinculado; f) Suprimié los blasones y escudos de armas. Como se puede advertir, la labor de la Asamblea de 1813, acrecenté en forma notable el plexo axio-ideolégico, que fue configurando progresivamen- ie el proceso de independencia y organizacién institucional, configuracién que se dio a través de las numerosas normas sancionadas y que enriquecieron Jas fuentes de nuestra futura Constitucion Nacional de 1853/60. ili. Constituciones de 1819 y 1826 i. La Constitucién de 1819 a. Origenes El Congreso de Tucuman, que habia sido convocado en virtud de lo dispuesto por el Estatuto Provisional de 1815, luego de la trascendental Declaracién de la Independencia el 9 de Julio de 1816 y de la toma de diversas decisiones politicas, designé a mediados de 1817 una comisién que i i | | i64 Ricardo Haro redacté un proyecto de Constitucion, cuyo tratamiento comenzé en 1818 cuando ya el Congreso se habia trasladado a Buenos Aires por diversas razones politicas. El 22 de abril de 1819, el Congreso sancioné la Constitucidn de las Provincias Unidas en Sud América, de marcada tendencia monarquica, que consta de 138 articulos y que consagra la divisién de los poderes, establece un gobierno fuerte y centralizado y organiza una reptiblica unitaria de neto corte liberal (Pereira Pinto). Es evidente que en este documento, se inicia el proceso en el cual ia Constitucién empieza a tomar Ja forma que se ira completando hasta lograr la Constitucién de 1853/60, b. El esquema constitucional La integran seis secciones, divididas en varios capitulos especificos: a) La primera dedicada a la Religién del Estado. b) La segunda al Poder Legislativo, de estructura bicameral, integra- do por una Cémara de Representantes, uno por cada 25.000 habitantes 0 fraccién de 17.000, y un Senado de tinte corporativo, integrado por un senador por provincia, tres senadores militares, un obispo y tres eclesiasti- cos, un senador por cada Universidad y el director de Estado mandato concluido, c) La tercera organiza el Poder Ejecutivo que sera ejercide por un director del Estado, que duraré cinco afios en sus funciones y cuya eleccién sera realizada por ambas camaras en conjunto, con la mayoria absoluta de cada Camara, pudiendo ser reelegido por un nuevo periodo, siempre que obtenga una mayoria superior a los dos tercios en cada una de ellas. d) La cuarta, referida al Poder Judicial e! que sera ejercido por una Alta Corte de Justicia compuesta de siete jueces y dos fiscales, designa- dos por el director del Estado con noticia y consentimiento del Senado. e) La quinta, intitulada Declaracién de Derechos, con dos capitulos, Derechos de la Nacidén y Derechos de los Particulares. f) La sexta, dedicada a la Reforma Constitucional. La promulgacién de [a Constitucién fue el detonante que produjo su rechazo por la gran mayoria de Ja opinién politica del pais, porque no compartia los lineamientos fundamentales en cuanto ala organizacién del poder en las Provincias Unidas. |Manual de Derecho Constitucional 65 ce. Un juicio eritico La Constitucién de 1819, manifiesta Julio B. Lafont, es un trabajo institucional preparado por jurisconsultos, cuyas condiciones no estaban al alcance de los pueblos y de los caudillos que debian observarla. Era un traje magnifico -contintia- pero equivocado en las medidas e inepto por consi- guiente para el cliente a quien se destinaba. Aquella Constitucién estable- cia como base el centralismo, sin tomar en cuenta las manifestaciones federales de los caudillos y de los pueblos. Se queria amoldar los pueblos auna Constitucién, en vez de amoldar fas instituciones a la organizacion politico-social existente. Su caracter monarquico, su desconocimiento absoluto de tas tendencias y anhelos populares, la destinaban al fracaso. 2. Constitucién de 1826 a. Antecedentes Esta Constitucién fue sancionada el 26 de diciembre de 1826, por el Congreso General Constituyente de 1824 que sesiond en Buenos Aires hasta 1827 y, que sancionando la ley creando el Poder Ejecutivo Nacional Provisorio,. el.7 de febrero de 1826.cligié. para ese cargo a Bernardino Rivadavia. De acuerdo a los antecedentes histéricos, en la pugna entre los hombres con tendencias unitarias y centralistas y los de raigambre federal, esta Constitucién debié afrontar la decision de adoptar un sistema federa- lista 0 unitario para la organizacién nacional. No era una cuestién meramente técnica, sino trasunto fiel de la honda y dramatica controversia que conmovia al pafs, mientras los constituyentes elaboraban su obra. Toda la normacién restante, revisada sobre la base de Ja Constitucién de 1819, se limité a retocar, suprimir 0 reformar las clausulas. que habian suscitado mayor oposicién en aquélia, y en algunos pocos casos, a incluir en el texto disposiciones antes omitidas. a hecho mas que perfeccionar la Constitucién de 1819 (Legon y Medrano). b. El disefo constitucional Precedida de un extenso Manifiesto del Congreso General Constitu- yente a los pueblos de la Repiiblica Argentina, esta compuesta por 191 articulos divididos en 10 secciones y algunas en capitulos. La Seccién Primera,66 Ricardo Haro se titula De la Naciény su culto; la Segunda De la ciudadania. En la Tercera se habla De Ja forma de gobierno, y ¢s alli donde se define por el sistema ‘unitario en el art. 7°: “La Nacién Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana, consolidada en unidad de régimen. La Seccién Cuarta, De! Poder Legislativo, confirma el bicameralismo con una Camara de Representantes integrada por diputados por nombra- miento directo de los pueblos y en proporcién a su poblacién. El Senado se compondra de dos senadores por la capital y provincias. De esta forma se concretaba una modificacién fundamental a la organizacién aristocratica y corporativa del Senado de la Constitucion de 1819. La Seccién Quinta, Del Poder Ejecutivo, dispone que se confia a una sola persona, bajo el titulo de Presidente de la Reptblica Argentina, quien durara cinco afios en el cargo y no podra ser reelecto a continuacién. Su eleccion seré a través de juntas de electores que se reuniran en ia capital y en cada una de las provincias. El escrutinio final del resultado de las juntas, lo realizaran ambas camaras y sera proclamado Presidente de la Republica, quien rena las 2/3 partes de todos los votos. La Seccién Sexta, Del Poder Judicial, estipula que éste sera ejercide por Ja Alta Corte de Justicia, tribunales superiores, y demas juzgados establecidos por ley. La Corte estaré compuesta por 9 jueces y 2 fiscales, y los jueces seran designados.por el P-E. con noticia y. consentimiento del Senado. La Seceién Séptima, De la administracién provincial, confirma “la unidad de régimen” al disponer: “En cada provincia habra un gobernador, bajo la inmediata dependencia del Presidente de la Republica”, quien lo designard a propuesta en terna de los Consejos de Administracién Interior que crea en cada provincia de eleccién popular. También establece los Tribunales Superiores de Justicia. La Seccién Octava, De disposiciones generales establece los dere- chos y garantias de los habitantes de la Nacion, referidas a su libertad (de forma casi idéntica a nuestro actual art. 19 C.N.), ala igualdad, prensa, etc., de modo similar a lo establecido en la Constitucién de 1819. La Secci6n Novena, De la reforma de la constitucién, y finalmente, la Ultima, que se intitula De fa aceptacidn y observancia de esta constitucién. ce. Razones de su no vigencia Sabiendo el gobierno de las posiciones adversas de varias provincias, se resolvié enviar comisionados del Congreso ante los respectivos gobier-Manual de Derecho Constitucional 67 nos, pero a pesar de sus ingentes esfuerzos realizados para convencerles, explicita 0 implicitamente, con su silencio, las provincias rechazaron 0 ignoraron la Constitucién que, consiguientemente, fracasé en su vigencia y organizacién nacional. Dice Lafont que el menosprecio de las autono- mias, la supresién de las legislaturas, el avasallamiento vergonzoso de los gobernadores, y el papel acomodaticio y casi unicamente honorffico de los Consejos de Administraci6n, bastaban para desacreditar esa Constitucién. IV. Les pactos preexistentes Nuestra historia constitucional encuentra uno de sus hitos fundamen- tales en los pactos preexistentes, y tan ello es asi, que ya desde el Preambulo de nuestra Constitucién Nacional se los invoca al afirmar que el Congreso General Constituyente, se reine por voluntad de las provincias que la componen “y en cumplimento de pactos preexistentes”. Ahora bien, de los numerosos pactos de alianza, defensa y con miras hacia la organizacion nacional (entre otros: Pacto del Pilar de 1820, Tratado de Benegas de 1820, Tratado de! Cuadrilatero de 1822), nosotros ponemos especial énfasis en dos, el Pacto Federal de 1831 y el Acuerdo de San Nicolas de 1852, que entendemos fueron los mds trascendentales en la faena institucional, y que determinaron de forma concluyente el definitivo proceso de organizacién que culminé con la sancién de la Constitucién de 1853. 1. Pacto Federal de 1831 Ante la formacion de una liga de paz, amistad y de alianza defensiva y ofensiva el 5 de julio de 1830, inspirada por José Maria Paz e integrada por las provincias de Cordoba, Catamarca, San Luis, Mendoza y La Rioja, que también aspiraban a convocar un Congreso Constituyente y que estaban inclinadas hacia el unitarismo, las cuatro provincias del litoral, Buenos Aires, Santa Fe, Corrientes y Entre Rios firman el Pacto Federal del 4 de enero de 1831, que tuvo una honda influencia en el proceso y que vaaser declarada Ley Fundamental de ia Confederacién Argentina entre 1831 y 1852.68 Ricardo Haro ‘Mas alla de la alianza ofensiva y defensiva que consagra y reglamenta en varios articulos, institucionalmente nos interesa su marcada tendencia (federalista, que se advierte ya en su introduccién al afirmar que la mayor parte de los pueblos de la replica, han proclamado la forma de gobierno federal. Igualmente, cuando crea la Comisién Representativa de ios gobiernos de las provincias litorales de la Repiiblica Argentina, con sede en Santa Fe e integrada por | diputado de cada provincia (art. 15), le otorga una serie de atribuciones (art. 16) entre las que se destaca la Quinta, cuando insistentemente en tan pocos renglones, se hace mencién al sistema federal en tres oportunidades. Dice asi: Invitar a todas las demas provincias de la remiblica, cuando estén en plena libertad y tranquilidad, a reunirse en federacién con las litorales y a que por medio de un Congreso General federativo, se arregle la administra- cién general del pais bajo el sistema federal, su comercio interior v exterior, su navegacién, el cobro y distribucién de las rentas genera- les, y el pago de la deuda de ta repiiblica, consultando del mejor modo posible la seguridad y engrandecimiento general de la Repiblica, su crédito interior y exterior, y la soberania, libertad e independencia de cada una de las provincias. En otros articulos, se autoriza bajo ciertos recaudos, la incorporacién al Pacto de cualquier otra provincia (art. 12), se prohiben los derechos aduaneros entre sus provincias (art. 9°) y se establece la igualdad de derechos para sus habitantes (arts. 8° y 10). Pese a la profunda division ideolégica de ese tiempo, coincidieron muchos en apreciar sus bondades y en considerarlo un elemento impres- cindible en la formacion constitucional. Aplicado por Rosas en sus primeros 14 articulos, fue enarbolado por Urquiza como bandera del levantamiento contra aquél y considerado por el Acuerdo de San Nicolas como “Ley Fundamental de la Republica” (Tau Anzoategui y Martiré). 2, Acuerdo de San Nicolds a. Antecedentes Producida la renuncia de Rosas por haber sido derrotado por Urquiza en la Batalla de Caseros el 3 de febrero de 1852, éste se reine con algunos gobernadores, y el 6 de abril se firma el llamado Protocolo de Palermo,Manual de Derecho Gonstitueional 69 designando a Urquiza como “Encargado de las Relaciones Exteriores de la Confederacién Argentina”, convocando a la brevedad a un Congreso Constituyente en virtud del art. 16 del Pacto Federal y para sesionar en la ciudad de Santa Fe. A tales fines, se invité a los demas gobernadores a reunirse en San Nicolas, con el objeto de preparar ia reunion del Congreso, lo cual se formaliz6 en el Acuerdo, que consta de 19 articulos, de los que resefiaremos los importantes institucionalmente. 4. Sus disposiciones trascendentales Declara Ley Fundamental de la Remiblica al Pacto Federal de 1831 (ap. 1), declarando que ha Ilegado el caso previsto por el art. 16 del precitado tratado, de arregiar por medio de un congreso general federa- tivo la administracién general del pais bajo el sistema federal (ap. 2), establece que dicho Congreso serd integrado por diputados elegidos en sus respectivas provincias (ap. 4), en mimero de dos por cada provin- cia (ap. 5). El Congreso sancionaré la Constitucién a mayorla de sufragios, quedando convenido que la eleccién de los diputados se hard sin condicién ni restriecién alguna (es decit con mandato libre y sin mandato imperativo), fiando a la conciencia, al saber y al patriotismo de ellos, el sancionar con su voto lo que creyeran mas justo y conveniente, sujetandose a lo que la mayoria resuelva, sin protestas ni reclamaciones (ap. 6). Es necesario que los diputados estén penetrados de pensamientos Puramente nacionales para que las preocupaciones de localidad no embaracen la gran obra que se emprende. Que esté persuadidos de que el bien de los pueblos no se ha de conseguir por exigencias encontradas y parciales, sino por la consolidacidn de un régimen nacional, regular y justo. Que estime Ia calidad de ciudadanos argentinos antes que la de provincianos, para lo cual los ciudadanos deberan elegir a los hombres de mds probidad y de un patriotismo mds puro e inteligente (ap. 7). Asimismo establece la inmunidad de opinién y la inviolabilidad de los constituyentes (ap. 8) y el Congreso se convocara para la ciudad de Santa Fe (ap. 9). Sancionada y promulgada la Constitucién, serd nombrado el Presi- dente constitucional de la Repiblica y concluir el Congreso (ap. 12). Si, lo que Dios no permita, la paz interior de la Republica fuese perturbada por hostilidades entre una u otra provincia, queda autorizado el Encar- gado de las Relaciones Exteriores (Urquiza) para emplear todas las i i i i }70 Ricardo Haro medidas que su prudencia y acendrado patriotismo le sugieran para testablecer la paz, sosteniendo las autoridades legalmente constituidas, con la cooperacién de los demas gobernadores (ap. 14). Pata velar por el exacto cumplimiento de este acuerdo y defender la Repiiblica de cualquier pretension extranjera, se designa al Gral. Urquiza, como General en Jefe de los Ejéreitos de la Confederacién, al mando de todas las fuerzas militares provinciales que se integran asi en el e/ército nacional (ap. 15). Para la mayor respetabilidad y acierto de los actos del Encargado de Jas Relaciones Exteriores, durante el periodo constituyente, se establece un Consejo de Estado como érgano de consulta y cuyos miembros, por su saber y prudencia, designara el Excmo. Sefior (ap. 17), el cual, atendiendo a las importantes atribuciones que por este convenio recibe, se le designa Director Provisorio de la Reptiblica Argentina (ap. 18). c. Su importancia institucional El Acuerdo no creaba ni innovaba, se limitaba a restaurar el art, 16 del Pacto Federal, es decir, volvia a la solucién de 1831 postergada capricho- samente por Rosas invocando que no habia Ilegado la oportunidad de organizar a la Nacién y sancionar la Constitucion, sino que previamente debian organizarse los gobiernos provinciales (Longhi). Este trascendental Acuerdo fue aprobado por todas las provincias, con la nica excepcién de Buenos Aires, que lo rechazé en la Legislatura en sesiones vergonzosas, en la que se mezclaban posiciones favorables y contrarias, en medio de insultos y barras amenazantes. Los portefios de tendencias centralistas, invocaron su temor de que el Gral. Urquiza se transformase en un nuevo dictador por las facultades otorgadas en los aps. 14y 15 del Acuerdo, pero ademas temian perder la capital de la Republica y sobre todo, perder lo que por décadas habian defendido egoistamente: su aduana y los ingentes recursos que les brindaba al gobierno provincial. Ante ello Urquiza declaré caducos los poderes Ejecutivo y Legislativo provinciales, designando gobernador provisorio al Gral. José Miguel Galan, pero el 11 de noviembre de 1852, estallé una revolucion inspirada por Valentin Alsina, la cual, habiendo triunfado reinstalé la Legislatura, comen- zando asi los afios de la separacion de Buenos Aires del resto de las provincias, que reci¢n concluiria en 1860.Manual de Derecho Constitucional 71 YV. El Congreso Constituyente de 1853 a. Los prolegémenos Antes que nada, deseamos destacar que porque consideramos de trascendental importancia que los estudiantes de D.C. se pongan en contacto directo con algunos antecedentes constituyentes, hemos creido indispensables transcribirlos en letra mas pequefia. Dando cumplimiento a lo dispuesto por el Acuerdo de San Nicolés, los diputados constituyentes de cada provincia fueron Ilegando a la ciudad de Santa Fe en noviembre de 1852. La ténica de este Congreso -segin Abad de Santillan- el mas auténticamente nacional de todos los celebrados hasta alli, mostraba una conformacién especial con tres sacerdotes -uno liberal-, trece abogados, un médico, un estanciero, dos industriales, dos intelectua- les, y dos politicos, todos de actuacién mas o menos prolongada, muchos de ellos verdaderas glorias de la cultura, el derecho y la politica. No se oculta a Urquiza ni alos diputados, los obstaculos y peligros que implica la organizacién definitiva de la Republica, en ausencia y con la oposicién de la provincia mayor. Sin embargo, la necesidad de esa organizacion y la dura experiencia vivida, inyectan en todos la inquebran- table voluntad de sancionar la Constitucién Nacional (Zarini). El Congreso comenzé6 sus sesiones preparatorias el 15 de noviembre y el dia 20 se instalé definitivamente con todos sus diputados, excepto ldgicamente los de Buenos Aires, y por otra parte, los de San Juan (que se incorporaron en febrero de 1853), eligiéndose presidente a Facundo Zuviria (Salta). 6. Mensaje del Gral. Urquiza Ausente Urquiza por las invasiones dispuestas por Buenos Aires, su mensaje es leido ante la asamblea por su ministro Luis José de la Pefia. Bueno es recordar alguno de sus parrafos mds destacados, pues son indispensables para ubicarnos en el trascendental sentido de este Congreso fundacional, y las graves circunstancias que io rodeaban: Saludo en vosotros a la Nacién Argentina, y la felicito en vosoiros con toda la efusion de que es capaz mi alma. El deseo de muchos altos se cumple este dia. Vosotros vais a reconstruir la patria, a restablecer el pacto de la familia dispersa, y yo el primero me adelanto a abrazar a mis hermanos y a venerar a mis antepasados... Constitucion para la Repiblica, llevaba escrito en mis banderas, y en el general Rozas se vencid el t72 Ricardo Haro principal obstaculo para la realizacidn de ese voto, sofocado, pero vivo en todo nuestro territorio, desde el litoral hasta las cordilleras... Después de la victoria de Caseros, no guise hacer ostentacion de un triunfo sobre hermanos, sino hacerme garante de una capitulacién entre miembros de una misma familia. Yo no he juzgado durante miresiden- cia en Buenos Aires, las opiniones, ni medido los hombres por sus antecedentes politicos. La sangre derramada en Caseros, en nombre de la libertad, era demasiado noble para que sirviese a otro objeto que el de redimir a los argentinos de sus errores. Después de denunciar las circunstancias que rodearon la separacién de Buenos Aires, y de explicar los aspectos mas decisivos de su eficaz obra de gobierno en lo econdmico-social y en lo institucional a partir de Cascros, expres6: La situacion actual de la provincia de Buenos Aires y la ausencia de sus represen- tantes en vuestro seno, la perjudican sobremanera... Porque amo al pueblo de Buenos Aires me duele la ausencia de sus represemantes en esta recinto, Pero su ausencia no quiere significar un apartamiento para siempre; es un accidente transizorio. La geogra- fia, la historia, los pactos vinculan a Buenos Aires al resto de Ia Nacion, Ni ella puede ‘existir sin sus hermanas, ni sus hermanas sin ella, En la bandera argentina hay espacio para mas de catorce estrellas; pero no puede eclipsarse una sola... Aprovechad, augustos representantes de las lecciones de nuestra historia y dictad una Constitucién que haga imposible, en adelante, la anarquia y el despotismo, Ambos monstruos nos han devorado. Uno nos ha llenado de sangre; el otro de sangre y de vergitenza, La luz del cielo y el amor @ la patria os iluminen”®, c. Respuesta de Zuviria Respondiendo al mensaje de Urquiza, el presidente del Congreso, Zuviria, entre otros conceptos, expreso en la persona del ministro Pefia: Decialle que los Representantes del pueblo Argentino, fieles a a gloria de Caseros y de su héroe, fieles a los principios por él proclamados,... no los tratcionardn jamds, sino que, asociados a él, a su gloria y a sus principios, sabrén consolidarios, consolidando el programa de unién, orden, libertad, olvido y confeaternidad, inscriptos en su bandera como el inico lema digno de la época y de los Pueblos Argentinos... El Soberano Congreso General Constituyente que acabdis de declarar instalado, fiel a su mandato y ala confianza de los pueblos que representa, no los iraicionard....ni permitird que la empaiten la injusticia, la calumnia 0 la ingratitud, porque es gloria nacional, y su deposito le esté conflado por el voto de los pueblos... Nuestra marcha, Seftor, juramos que responderd a los deseos, a los sentimientos, a la dignidad, a la gloria de la Confederacién Argentina” ®. (2) Ravienant, Emilio, Asambleas constituyentes argentinas, Casa Jacobo Peuser, Bs. As., 1939, t. VI, Segunda Parte, ps. 1014/16. (2) Raviewan1, Emilio, ob. cit., t. IV, ps. 413 y 468.Manual de Derecho Gonstitucional 73 d. La Comisién Redactora Ya formalmente instalado el Congreso, el 24 de diciembre designé la Comisién Redactora del Proyecto de Constitucién que estuvo integrada, por orden alfabético, por los diputados Pedro Diaz Colodrero (Corrientes), Pedro Ferré (Catamarca), José Benjamin Gorostiaga (Santiago del Estero), Juan Maria Gutiérrez (Entre Rios), Manuel Leiva (Santa Fe), a los que en febrero se agregaron Santiago Derqui (Cérdoba) y Martin Zapata (Mendoza). Posteriormente, para reemplazar a Ferré se elige a Salustiano Zavalia (Catamarca) y para sustituir a Derqui, es designado Juan del Campillo (Cérdoba). La Comisién, después de laboriosa faena, present el Proyecto de Constitucién en ia sesién del 18 de abril de 1853, y comenzo su tratamiento el 20 de abril con un discurso de presentacién de Gorostiaga quien entre otros parrafos, sefialé: Esté abierta la discusién del Proyecto de Constitucién... En esta discusién creo que sdlo pueden examinarse dos puntos: 1) La naturaleza de la forma de Gobierno que sirve de base al Proyecto; y 2) La necesidad de su deliberacion. El primer punto estd predeter- minado por el Tratado del 4 de enero de 1831 y por el Acuerdo del 31 de mayo de 1852. La Constitucién de la Confederacion Argentina debe ser federal, La Comision ha obser- vado estrictamente esta base organizando un gobierno general para la Repiiblica, dejando subsistentes la Soberania e Independencia de las Provincias. Su Proyecto esté vaciado en el molde de ta Constitucién de los Estados Unidos, tinico modelo de verdadera federacién que existe en el mundo. En cuanto al segundo punto, juzgo superfluo manifes- tar que la sancién de la Constitucién es urgente y que los pueblos la reclaman con exigencia; porque el Congreso conoce muy bien que la Constitucién es el mds poderoso elemento de pacificactén para los pueblos; el tinico recurso que nos queda para estable- cer ef orden, y salvar a la Confederacién de la disolucién y de la anarquia®. e. Las deliberaciones Las deliberaciones se desarrollaron de modo intenso, y en ciertos temas harto polémicas, entre el 20 el 30 de abril. La Constitucién Nacional jurada el 1° de mayo, fue elevada al general Urquiza quien como director provisorio la promulg6 el 25 de Mayo, siendo jurada por todas las provincias el 9 de Julio de 1853, con la unica excepcién de Buenos Aires. (@) Bwscaix, Carlos Maria, Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, Abeledo- Perrot, Bs, As., 1981, 1. IV. | ! i eee ee epe74 Ricardo Haro Es preciso destacar que el Congreso no concluyé con la Constitucién Nacional de 1853, sino que siguié sesionando hasta 1854, pero ya como Legislatura Nacional, sancionando en tal caracter numerosas leyes que eran indispensables y complementarias de la Constitucién Nacional, para concluir la organizaci6n nacional. En tal sentido cabe destacar, entre otras, las leyes de capitalizacién y organizacién de la ciudad de Buenos Aires; la conformacién del régimen financiero de la Confederacién; la ratificacion de tratados internacionales sobre navegabilidad de los rios interiores. Por ultimo, en la sesién del 20 de febrero de 1854 y en un acto trascendental para la puesta en marcha de la organizacién institucional argentina, se elige al general Urquiza como primer presidente constitu- cional de la Confederacién y a Salvador M. del Carril como vicepresi- dente, quienes juran ante el Congreso el 5 de marzo. E! Congreso finaliza sus sesiones con un Manifiesto a los Pueblos en el que resefia el espiritu y el patriotismo que han inspirado a los constitu- yentes, concluyendo con un pedido que mantiene plena vigencia alin en los dias que vivimos en el siglo XXI: El Congreso sélo tiene que hacer una recomendaci6n a sus-compatriotas: Una sola recompensa que pedirles en premio de sus desvelos por el bien comin. En nombre de lo pasado y de las desgracias sufridas, les pide y aconseja obediencia absoluta a Ia Constituctén que han jurado. Los hombres se dignifican postrandose ante la Ley, porque asi se libran de arrodillarse ante los tiranos”. VIL La reforma constitucional J. Aproximacion al tema Bien sabemos que la Constitucién de un Estado, es la expresién juridica fundamental de un proyecto de vida politica y social de una comunidad, Es como en la maternidad, !a matriz de un ser socio-politico que se va gestando a través de un deber ser juridico que ea reciproca interdependencia y relacion gestativa, van conformando la “normalidad” de la realidad con la “normatividad” del derecho, mediante el “reparto de las (4) Ravienant, ob, cit. t IV, ps. 682/83.Manual de Derecho Gonstitucional 75 competencias supremas del Estado”. Y bien vale la pena recordar aqui aquella magnifica formula que Hermann Heller pergefiara al afirmar que “ja Constitucién es una forma abierta a través de la cual pasa la vida; vida en forma y forma que nace de la vida, Pero también sabemos que la vida de la sociedad esté sujeta a permanentes cambios en su progresiva evolucién, ya sea que esos cambios se manifiesten en los aspectos antropoldégicos y sociales, como en los culturales y politicos. De alli la necesidad de que la Constitucién Nacional acompafie con sus principios y sus normas ese proceso, pues no puede dejar de encauzar esa dinamica social, para que se desarrolle en el marco propio del Estado democratico y social de derecho. 2. El texto del art. 30 EI art. 30 C.N., surge del texto de 1853 con las modificaciones introducidas por la reforma de 1860, con motivo de la incorporacién de la provincia de Buenos Aires y cuyo texto quedé en definitiva redactado, de la siguiente forma: “La Constitucién puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuard sino por una Conven- cidn convocada al efecto”. De su sola lectura, la doctrina ha advertido la existencia de dos etapas en el proceso para la reforma constitucional. 1) Una etapa pre-constitu- yente que comprende la actuacién del Congreso de la Nacién. 2) Otra etapa constituyente que se refiere a la actuacién de la Convencion Reformadora. En cada una de ellas, su andlisis presenta diversas cuestio- nes que pasamos a examinar. 3. Etapa preconstituyente a. ¢Totalidad o parcialidad de la reforma? De acuerdo al basico método gramatical de interpretacién, podriamos afirmar que la reforma puede ser total o parcial, pero debemos reconocer que en el primer caso, ya no se trataria de una reforma sino del dictado de una nueva constitucién, lo cual podria aceptarse en excepcionales circuns- | ' L76 Ricardo Haro tancias legitimantes, v.gr., luego de haberse padecido una dictadura o una autocracia respaldadas en una constitucion que las justificase, como sucedié con la Constitucién de Espafia de 1978 al concluir las décadas de gobierno franquista; o en caso de prolongadas guerras, como con el nuevo constitucionalismo de la segunda posguerra mundial (Italia, 1947; Francia, 1946; Alemania, 1949). De otro lado, no debe olvidarse que las personas que componen la sociedad, si bien pueden modificar aspectos de su personalidad, jamas podran cambiarla totalmente. Asi también pasa con la sociedad, con su desarrollo y su idiosincrasia, pues la historia de los pueblos y de las personas no pasa en vano, y deja huellas imborrables en sus vivencias y en su modo de ser, Esa parte no reformable, es lo que Bagheot llamaba “la parte imponente de la Constitucién”; y en este caso, nos encontrariamos frente a la reforma de la Constitucién de que nos habla Carl Schmit, es decir, cuando se modifican o se incorporan al texto vigente, prescripciones constitucionales aisladas. Para nosotros no existen normas pétreas en su redaccién, pues las formas gramaticales pueden cambiarse siempre. Lo que no pueden cam- biarse son los contenidos pétreos, es decir, esos contenidos histéricos, politicos, culturales que hacen a la esencia de la sociedad; sus ereencias, ideas y valores que constituyen el nicleo basico e inmodificable del “modo de ser” de la sociedad, al decir aristotélico, Ejemplificando en nuestro caso: el respeto por la libertad, por la igualdad, por los derechos humanos; por la republica que no acepta una monarquia; por el federalismo que rechaza todo unitarismo, b. El Congreso: zAsamblea Legislativa 0 cada Camara por separado? La doctrina mayoritaria y la practica institucional, afirman que la declaracién de necesidad de la reforma la debe realizar cada Camara FSuncionando separadamente. ce. ¢Dos tercios de los miembros presentes o del total de cada Camara? Es légico advertir, que esta mayoria calificada de 2/3 sobre el total de miembros de la Camara se exige precisamente porque se trata de una reforma ala Constitucién Nacional como Ley Suprema de la Nacién, y de } i i f i IManual de Derecho Gonstitucional 77 este modo se evita facilitar las tendencias reformistas de los que siempre creen que los males institucionales encuentran su origen en supuestas falencias normativas, y no en los perniciosos comportamientos personales e institucionales que si deben modificarse™. Por otra parte, sostenemos que esta posicidn se ha visto reforzada a partir de la reforma de 1994, cuando el art. 75 inc. 22 prescribe que un tratado o convencién sobre derechos humanos aprobado por el Congreso, requerird el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Camara para gozar de la jerarguia constifucional. No obstante ello, la practica institucional nos muestra que para la votacién de la declaracion de Ja necesidad de la reforma, se computaron los miembros presentes para las leyes 234 (1860), 171 (1866) y 13.233 (1949); y la totalidad de miembros pata las leyes 3507 (1898) y 23.409 (1993), criterio que ha quedado consolidado para el futuro. d. Cardcter de la declaracién La historia institucional nos pone de manifiesto que las diversas declaraciones de necesidad formuladas por el Congreso en las reformas constitucionales habidas, han tomado “forma” de ley y se les ha asignado su pertinente numero, como vemos a continuacién: a) ley 234 (1860); b) /ey 171 (1866); ¢) ley 3507 (1898); d) ley 13.233 (1949); e) ley 24.309 (1994). Esta presentacion como “leyes”, es una pura “formalidad” que no afecta la “sustancialidad” de ser un acto declarativo que se agota en si mismo, como expresién de la voluntad reformista del Congreso, y en ejercicio de la facultad privativa que le otorgé el poder constituyente originario. Por ello, fa declaracién de necesidad no se trata de una ley ordinaria del Congreso, pues en tal caso, podria ser vetada por el Poder Ejecutivo, lo que es categéricamente inadmisible. Por el contrario, afirma- mos que es una competencia suprema del Estado en cabeza del Congreso, (5) Estetema fue debatido ampliamente en la Convencién de 1949, entre la bancada dela Union Civica Radical que sostenia que los 2/3 de votos debia tomarse sobre la fotalidad de los miembros de cada Camara, mientras que la representacion del Partido Peronista sostuvo que el computo debia hacerse sobre los miembros presentes que hacen quérum. Desde la perspectiva doctrinaria, salvo alguna aistada discrepancia, en la actualidad es practicamonte undnime el criterio, al que siempre adherimos, en el sentido de que los 2/3 deben ser tomados sobre el fotal ce [os miembros de cada Cémara | | | | i i78 Ricardo Haro un “acto de naturaleza pre-constituyente”, indispensable para habilitar el procedimiento de la reforma constitucional que formalizara la Conven- cién en ejercicio del poder constituyente derivado, e. Funcién y contenido de la declaracién de necesidad En nuestra opinion, es evidente que “la declaracién de necesidad por el Congreso”, indispensablemente ha requerido proyectos y debates en ambas camaras, dirigidos a explicitar su pensamiento respecto de gqué normas o partes de la Constitucion Nacional deben reformarse?; gcudn- do es necesario hacerlo?; ypor qué razones? y {con qué objetivos o finalidades?, pues en el fondo, se trata del acto racional y congruente del Congreso al declarar la necesidad de la reforma. Pero en ningtin caso, respondiendo a estos interrogantes, el Congreso podria avanzar hasta llegar al exceso de redactar el texto de las normas aconsiderar por la Convencién, como pasé en la Reforma de 1994. Ese es en general el espiritu que ha animado a las diversas leyes declarativas y a Ja mayoria de la doctrina especializada ”, Por voluntad del poder constituyente originario, 1a Convencion tiene una potestad soberana de decisién, pero en el marco que le fija el Congreso, insisto, ya sea para rechazar la reforma o para aceptarla, y en este caso, modificar, suprimir 0 incorporar {as normas que le dicte su sana discrecion. 4, Etapa constituyente a. Competencia temporal La Convencidn sélo tiene competencia decisional, durante el tiempo que le ha fijado para sus sesiones la declaracién de necesidad del Congreso, que generalmente ha sido de 30 o de 90 dias. En ningtin caso se puede “auto-prorrogar” las sesiones. (©) Linares Quintana, GonzAlez Calderén, Sénchez Viamonte, Frias, Bidegain, Bidart Campos, Vanossi, Spota, Ekmekdjian, Sagiés, entre muchos otros. i f E i 4Manual de Derecho Constitucional 79 b, Competencia material En lo referente a sobre qué materias puede pronunciarse la Conven- cién al momento de realizar la reforma constitucional, cabe sefialar como principio aceptado undnimemente por los precedentes convencionales y doctrinarios el siguiente: La Convencién slo tiene atribuciones para tratar las normas o partes de la Constitucidén, cuya reforma ha sido declarada necesaria por el Congreso, por lo que no puede ella por si misma, declarar la necesidad y entrar a considerar otras normas u otras partes. Esta posicién fue sobradamente fundada en la Convencién Reformadora de 1898, tanto porque al comenzar las deliberaciones de los tres temas propuestos por la ley 3507, el diputado Gregorio Romero presenté un proyecto de resoluci6n en el sentido sefialado, como por similar posicién que sent el diputado Ferrer al debatirse una solicitud de 22.000 habitantes pidiendo que 1a Convencién suprimiese toda disposicién en materia religiosa. Como la mocién de Ferrer fue aprobada, implicitamente qued6 aprobado el proyecto de resolucién del convencional Romero . (7) El proyecto del dliputado Romero decia: “La Convencion Nacional resuelve expresar que se considera autorizada solamente para deliberar sobre los articulos dela Consti- tuci6a, cuya reforma he sido declarada necesaria por la ley 3507, del 23 de septiembre de 1897", Argumenté de la siguiente manera: “... Paréceme necesario resolver esta cuestién de alta importancia: gpuede la Convencidn presente ocuparse en discutir asuatos no comprendidos en la ley de su convocatoria? Considero, sefior Presidente, que... las ontidades colectivas deben empezar por conocer su propia naturaleza, sus propios deberes; por contar y medir el mimero y alcance de sus facultades y de sus atribuciones, pues de otra manera se corre el formidable peligro, de atribuirse facultades que no se tiene o de exagerar aquellas que se poseen, y ambos despeiiaderos ilevan necesariamente ai despotismo...”. Este proyecto pasd a estudio en la Comisién, y precisamente en esas circunstancias, resulta que el ciudadano Juan Gutiérrez present6 una solicitud de 22.000 habitantes de la Repiblica, pidiendo se suprima de la Constitucién Nacional, toda disposicién sobre religién determinada. El diputado Ferrer sostuvo: “Yo creo que la Convencién no puede ocuparse de esta solicitud, por cuanto Ia materia a que se refiere no se halla comprendida en los puntos que motivan la Convencién y que fijan el limite de sus facultades y de sus atribuciones... No puede ponerse en discusién, ni someterse a estudio siquiera, Evidentemente se halla fuera de los puntos que han motivado la Convenci6n; luego, no puede ser tomada en conside- racién. Es por esta razén que pienso que esa solicitud no debe seguir tramite ninguno, y que debe devolverse a los interesados”80 Ricardo Haro Asi qued6 sentada una doctrina, que consideramos inconmovible ante la solidez de su argumentacién en el sistema constitucional argentino, ya que es el texto del art. 30 C.N. en el que el constituyente ha querido que sea el Congreso quien declare lanecesidad, es decir, establezca cuales son Jas normas 0 las partes de 1a Constitucién Nacional que, a su criterio y en virtud de la representacién del pueblo y de las provincias que inviste, son las que requieren modificacién, supresién o incorporacion de otras nuevas. En conclusion: la Convencién tienen facultades soberanas dentro del temario que le fyé el Congreso, pudiendo rechazar 0 aceptar la teforma, y en tal caso, modificar, suprimir o agregar las normas pertinentes al cumplimiento del objetivo congresional. VIL. La reforma de 1860 a. Los momentos histéricos A partir de la revolucion del 11 de septiembre de 1852, la provinciade Buenos Aires se separd de la Confederacién Argentina, separacién que concluy6 luego de la Batalla de Cepeda del 23 de octubre de 1859, en la que las fuerzas de la Confederacién al mando de Urquiza vencieron a las comandadas por Mitre. Ello origind la firma el 11 de noviembre el Pacto de San José de Flores, en el que Buenos Aires se declaraba parte integrante de la Republica Argentina, y a los fines de incorporarse a ella, se le otorgé la facultad de revisar mediante una convencién provincial, el texto de la Constitucion Nacional de 1853 en cuya sancién no habia participado, para que en caso de proponer observaciones 0 reformas, una Convencién Nacional las trataria y lo alli resueito, debia ser aceptado por Buenos Aires. El Congreso Nacional, ante fas reformas propuestas por la Conven- cién Provincial, sancioné la ley 234 convocando la Convencién Nacional ad-hoc, al solo efecto de que se tomasen en consideracién las reformas que la Convencién de Buenos Aires propone que se hagan ala Constitucién Nacional y decida definitivamente sobre ellas. Reunida en Santa Fe entre los dias 14 y 25 de septiembre de 1860, para salvar obstdculos constitucionales, las Convencién Nacional decide supri- mir del texto de 1853 la iniciativa de la reforma por el Senado (art. 51) y | |Manual de Derecho Consiitucional 81 la prohibicion de la reforma hasta pasados 10 afios (art. 30), dado que estos requisitos en el caso no se habian cumplido. Las reformas mds significativas sobre el texto de la Constitucién de 1853, las podemos sistematizar, al solo efecto de tomar conocimiento de ellas con el numero entre paréntesis, del articulo correspondiente al texto de 1860, sin entrar ai andlisis de sus contenidos, pues ello sera materia del desarrollo de la asignatura. 5. Normas suprimidas Adem4s de las mencionadas en los arts. 30 y S1, tenemos las siguientes supresiones: a) La mencion de la ciudad de Buenos Aires como capital de la Confederacién (3); b) La revisién por el Congreso de las constituciones provinciales (5, 67 inc. 28 y 106); c) La ejecuciones a lanza o cuchillo (18); d) Los gobernadores y miembros de la Camara del juicio politico (45); €) Numero de jueces y fiscales de la Corte Suprema (94): f) La competencia de la justicia federal en los conflictos de los poderes publicos de una provincia y en los recursos de fuerza (100). c. Normas agregadas a) Libertad de expresidn (32); b) Los derechos no enumerados (33); c) Incompatibilidad de funcionarios judiciales (34), d) Denominaciones oficiales del Estado (35). d. Normas modificadas a) Se limitan los derechos de exportaci6n hasta 1866 (4 y 67 inc. 1); b) Se modifican el procedimiento y causales de la intervencién federal (6); c) La prohibicién de conceder preferencias a un puerto respecto de otro (12); d) La libertad de los esclavos que se introduzcan al pais (15), e) La salvedad para la provincia de Buenos Aires de los tratados ratificados (31); f) Unificacién de diputados en la provincia de Buenos Aires (38); g) Ser natural de la provincia o con residencia para los diputados (40); h) Causales juicio politico (45); i) No supresién de aduanas en las provincias al tiempo de su incorporacién (67 inc. 9); j) Competencia federal o provincial en la aplicacion de los Cédigos (67 inc. 11); k) Los poderes reservados por las provincias por pactos al tiempo de su incorporacién (104). \ | I | I ! | i t i i i82 Ricarto Haro VIII. Las reformas posteriores d, La reforma de 1866 Esta reforma estuvo dirigida a suprimir Ja prohibicién que la reforma de 1860 estableci6, en cuanto limitaba hasta 1866 la percepcién para el Tesoro Nacional de los derechos de exportacidn, A tales fines, la Convenci6n se reunié en Santa Fe a partir del 1° de septiembre y dispuso: Primero. Suprimese del art. 4° C.N. la parte que sigue: “hasta 1866 con arreglo a lo estatuido en el inc. 1° del art. 67. Segundo. Supritmese igualmente la parte final del inc. 1 del art. 67 que dice: “Hasta 1866, en cuya fecha cesarén como impuesto nacional, no pudiendo serlo provincial”. 2. La reforma de 1898 Por ley 3507, el Congreso de la Nacidn, declaré la necesidad de las siguientes reformas: 1) En lo relativo al nimero de habitantes que el art. 37 fija como base para la eleccién de diputados nacionales; 2) En la disposicién del art. 87, relativa al numero de ministros del P,B.; 3) En el ine, 1-del.art. 67, en cuanto no permite la instalacién de aduanas libres en los territorios del sud de la Repiblica”. La Convencién se reunié en Buenos Aires, y mediante sancion del 15 de marzo de 1898, hizo lugar solamente a las dos primeras propuestas, denegando la ultima, La Constitucién de 1853 disponia: a) Un diputado cada 20.000 hs. 0 fraccién que no bajase de 10.000, y esta reforma establecié un diputado cada 33.000 hs. o fraccién que no baje de 16.500; b) Los ministros eran cinco, fijandoseles en la Constitucién de 1853 la denominacion de sus respectivas carteras, mientras que en esta reforma, se aumenta el numero a ocho y se deja librado ai legislador deslindar los ramos de sus respectivos despachos. 3. Constitucién de 1949 En 1946, con ei respaldo de una amplia mayoria de votos, asume la presidencia de la Nacién el general Juan D. Peron, quien tenia en su mente | i i iManual de Derecho Constitucional 83 la idea de reformar la Constitucién de 1853/60 y sus reformas, a fin de adecuarla a los nuevos rumbos del constitucionalismo social, pero funda- mentalmente impulsado por su decidida vocacion de continuar en el poder, mediante la incorporacion de la reeleccién, que el texto anterior se lo impedia. Siguiendo a Sagiiés en este t6pico, diremos que declarada la necesidad de la reforma por la ley 13.233, invocando razones y principios generales que posibilitaban una reforma amplia e impredecible, manifiestamente en contra de lo que expusimos mas arriba, ja Convencién Constituyente sesioné en Buenos Aires desde el 24 de enero hasta el 16 de marzo de 1949. La Convencién diagramé una nueva Constitucién, inspirada en una concep- cién ideologica social del justicialismo, por lo que se la conoce como “la Constitucién peronista”. El tramite de esta reforma tuvo impugnaciones. En lo formal, porque la declaracion de necesidad fue votada en ef Congreso con los 2/3 sélo de los miembros presentes; y en cuanto a su contenido, se cuestion6 su fuerte partidizacién (circunstancia reconocida en el seno de la propia Conven- cién) y un preocupante robustecimiento de los roles del Estado y del Poder Ejecutivo. Por el contrario, y en su favor, se manifiesta una vision mas solidaria y un sentido mas social de la vida econémica y politica. Mantuvo las dos grandes partes-en que se divide tradicionalmente nuestro texto constitucional. En la Primera, la dogmdtica, denominada Principios Fundamentales (arts. 1° a 40), se incluyé ef habeas corpus; conceptos de justicia social y funcién social de la propiedad y la actividad econdémica; los derechos del trabajador, de la familia y de la ancianidad; la educacién y la cultura; la prestacién de los servicios piblicos por el Estado y la propiedad de los minerales, ias caidas de aguas, yacimientos de petrdleo y fuentes de energia; inclusién del Estado de prevencién y alarma agregado al estado de sitio; el desconocimiento de las organizaciones que sustenten principios contrarios a las libertades constitucionales 0 al sistema democratico; el sometimiento al fuero militar de las personas que incurran en delitos penados por el Cédigo de Justicia Militar; etc. En la Segunda Parte, la parte orgdnica, denominada Autoridades de la Nacién (arts, 41 a 103), se incorporé la eleccién directa del presidente y la posibilidad de su reeleccién; la eleccidn directa de los senadores; el jurado de enjuiciamiento para los magistrados inferiores ala C.S., Tribunal al que se le acord¢ el rol de corte de casacién en temas de derecho comun, otorgandose a la interpretacion en estos casos y en ei de los recursos84 Ricardo Hara extraordinarios, la obligatoria aplicacién por los tribunales nacionales y provinciales; se suprimié de la competencia federal los fueros de vecindad y extranjeria. Las constituciones provinciales fueron adaptadas al nuevo texto constitucional. 4, Proclama del 27 de abril de 1937 El gobierno provisional de 1a Nacién Argentina presidido por el general Pedro E, Aramburu, que asumié de facto el poder con motivo dei derroca- miento del gobierno del general Perén, en septiembre de 1955 por la denominada Revolucion Liberiadora, dicté lo que se ha dado en lamar la “Proclama del 27 de abril de 1957”, firmada por todos los integrantes de dicho gobierno de facto, en la cual, Iuego de extensas consideraciones politicas y juridicas, resolvié en lo que aqui no interesa: a) Declarar vigente la Constitucion Nacional sancionada en 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, y exclusién de la de 1949, b) El gobierno provisional ajustara su accion a la Constitucion decla- rada vigente en tanto no se oponga a los fines de la revolucién, enunciados en las Directivas Basicas del 7 de diciembre de 1955; c) Declarar vigentes las constituciones provinciales anteriores al régimen depuesto y dejar sin efecto las constituciones de Chaco, La Pampa y Misiones, que habian sido sancionadas durante el gobierno derrocado. Evidentemente que el gobierno provisional invocando “sus poderes revolucionarios”, ejercié por primera vez en 1a historia constitucional, un poder constituyente de facto. 5. La Convencion de 1957 Invocando nuevamente los “poderes revolucionarios”, el gobierno provisional dicté del decreto-ley 3838 del 12 de abril de 1957 por el que se declaré la necesidad de la reforma parcial de la Constitucién de 1853 y reformas posteriores, en lo relativo a los articulos y temas que mencionaba en su art. 2°.Manual de Derecho Gonstitucional 85 Reunida la Convencion en Santa Fe a partir del 30 de agosto de 1957, entre sus primeras decisiones declaré “que la Constitucion Nacional que rige es la de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898 y exclusion de la de 1949”, ratificando de esta forma, sin mencionarla, lo dispuesto por la proclama del 27 de abril de 1956. Amén de las impugnaciones motivadas por la proscripcién del peronismo y el tramite que viold el art. 30, en la Convencién se produjeron diversos conflictos entre las fuerzas politicas representadas, lo cual originé el progresivo retiro de diputados hasta que el 14 de noviembre, su presidente la declaré disuelta por falta de quorum para sesionar. Queda como saldo positivo de esta Convencion, la incorporacién del art. 14 nuevo que por el consenso de su contenido, adquirié vigencia. En tres apartados, establecié los derechos sociales de los trabajadores, los gremios y la seguridad social y la familia. Asimismo en el art. 67 inc. 11 (hoy art. 75 inc. 12), cambié laexpresion “y de Mineria” por “de Mineria y del Trabajo y Seguridad Social”. IX La reforma de 1994 1. Pacto de Olivos y de la Rosada Conviene detenerse un poco por la novedad y originalidad de todo el proceso de esta reforma, que nace del Pacto de Olivos del 14 de noviembre y del Pacto de ia Rosada del 13 de diciembre de 1993, acordados por el Dr. Carlos Saul Menem por el Partido Justicialista y el Dr, Rail Alfonsin por Ja Unién Civica Radical y cuyos textos basicamente en su totalidad, se plasmaron en Ia ley 24.309, en algunos casos practicamente redactados en su propio texto. 2. Ley 24.309 a. Nucleo de Coincidencias Bdsicas A diferencia de las declaraciones de necesidad en anteriores refor- mas, la ley 24,309 de diciembre de 1993, declaré en su art. 1° la necesidad de ja reforma parcial de la Constitucion Nacional de 1853/60 con sus | | i i |86 Ricardo Haro posteriores reformas, especificando los capitulos, secciones, articulos e incisos que la Convencién podra modificar y los nuevos a incorporar. El art. 2° comprende lo que denomind, “Niicleo de Coincidencias Basicas” y en el que en diversos apartados se refirié y prdcticamente redacté las normas relativas a trece temas institucionales de trascenden- tal importancia. Se pueden mencionar: los siguientes; a) Atenuacion del sistema presidencialista; b) Reduccién del mandato de presidente y vicepresidente de la Nacién a cuatro afios con reeleccion inmediata por un solo periodo; c) Eleccion directa de tres senadores, dos por la mayoria y uno por la primera minoria por cada Provincia y por la ciudad de Buenos Aires; d) Eleccién directa por doble vuelta del presidente y vicepresidente de la Nacién; e) La eleccién directa del intendente y la reforma de la ciudad de Buenos Aires; f) Regulacién dela facultad presidencial de dictar reglamen- tos de necesidad y urgencia y procedimientos para agilizacién del tramite de discusién y sancién de las leyes.; g) Consejo de la Magistratura, designacion y remocién de los magistrados federales, h) Control de la administracion publica; i) Intervencién federal. 5. Temas habilitados Luego, en el art. 3°, y bajo el titulo “Temas que son habilitados por el Congreso Nacional para su debate por la Convencién Constituyen- te”, se enumeran diez y seis temas de relevancia institucional. El articulo se refirié en diferentes paragrafos y entre otros, a los siguientes temas: A) Fortalecimiento del régimen federal; B) Autonomia municipal; C) Posibilidad de la incorporacién de Ja iniciativa y de la consulta popular como mecanismos de democracia semidirecta; D) Actualizacion de las atribuciones de! Congreso y del P.E. nacional previstas en los arts. 67y 86C.N.; E) Establecer el Defensor del Pueblo, y el Ministerio Publico como 6rgano extra-poder; F) Institutos para la integracion y jerarquia de los tratados internacionales; G) Regulacién constitucional de los partidos politicos, sistema electoral y defensa del orden constitucional; H) Preser- vacion del medio ambiente y defensa de la competencia, del usuario y del consumidor; 1) Garantizar la identidad étnica y cultural de los pueblos indigenas; J) Sancién del habeas corpus y del amparo.Manual de Derecho Constitucional 87 c¢. La cléusula cerrojo En el art. 5° se dispone que “los temas indicados en el art. 2° (“Nicleo de Coincidencias Basicas”) de esta ley de declaracién debe- ran ser votados conjuntamente, entendiéndose que la votacién afir- mativa importard la incorporacién constitucional de la totalidad de los mismos, en tanto que la negativa importard el rechazo en su conjunto de dichas normas y la subsistencia de los textos constitucio- nales vigentes”. Por esta disposicién, que un lucido jurista denomind “clausula cerrojo” y que fue rechazada por la opinion casi unénime de los constitucionalistas, en nuestro criterio, el Congreso como poder legislative constituido, establecié una doble imposicién a la Convencién que ejercié el poder constituyente derivado: a) La Convencién debe aprobar o en su caso rechazar, /a totalidad de ias cldusulas insertadas en el ari. 2°, con io cual no pod{a existir aprobacién o rechazo parcial; b) La Convencién debe votar la formulacidn que de dichas clausulas ha realizado el Congreso. A su turno, el art. 6° dispuso categérica y dogmaticamente que “serdn nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convencién Constituyente apartandose de la competencia establecida en los arts, 2° y 3° de la presente declaracién”. d. Criticas Ahora bien, la atribucién del Congreso de sefialar partes o articulos de la Constitucién, expresando los motivos y fines que respaldan la reforma solicitada (ver el apart. VI. 3. e), no puede ser ampliada como en la ley 24.309, por verdadero “exceso o desviacién de poder” por parte del Congreso, toda vez que tratandose de un poder constituido, no puede llegar al extremo de explicitar los contenidos y redaccién de los articulos a reformar, funcién indelegable del poder constituyente derivado de la Convencion. En el caso de la ley 24.309, existid por el Congreso un ejercicio simultdneo del poder constituyente y el legislative constitui- do. La Convencion se vio obligada a declinar la funcién constituyente que le compete, y se limit6 a cumplir una actitud meramente “fedataria”, dando fe de que tomé conocimiento 0, como se ha dicho, “firmando un contrato de adhesion” formulado por el Congreso. En este caso, se dio el absurdo de que en definitiva, el poder constituyente derivado, lo estaba ejerciendo en la realidad, un poder constituido como lo es el Congreso de la Nacion.88 Ricardo Haro Ante tamafia circunstancia de verdadera gravedad institucional y con el objeto de “sanearla” o “blanquearla”, la Convencidn dicté en su reglamento el art. 127, en el cual, sin referirse al art. 5° cit., transcribio su disposicion textualmente, haciendo como propia decisién de su soberana voluntad, lo que ya Je habia dispuesto el Congreso. Hubo motivaciones politicas, en las que se demostré lo que siempre sefialaba Alberto A. Spota: “Lo politico condiciona lo juridico”. Aqui la reeleccién buscada por el presidente Menem y las seguridades en el sistema politico que exigia el presidente Alfonsin, provocaron necesaria- mente un “acuerdo cerrado”, ante la crisis de confianza entre ambas fuerzas, lo que dio origen a esa clausula “cerrojo” y a una especie de “contrato de seguro” de reformar sélo lo acordado, en el sentido y con la formulacién acordados. Faltaba en cada uno de los pactantes, la imprescin- dible credibilidad reciproca en la correccion y lealtad del partido opuesto, para sostener todo ese contenido en el propio seno de la Convencién, sin necesidad de mutilarla. e. Reforma sancionada La Convencion sancioné todas las reformas del Nuicleo de Coinci- dencias Bdsicas y casi todas las propuestas en los Temas Habilitados, cuyo andlisis iremos realizando durante el desarrollo del curso. No obstante todas las serias objeciones que sefialamos en lo procedimental, nobleza obliga a reconocer que la reforma de 1994, a pesar de estas irregularidades, alcanzé plena legitimidad por la manifiesta y amplia libertad que existié tanto en las elecciones de los diputados como en la participacién en los debates y deliberaciones por los representantes de la totalidad de las agrupaciones politicas. Mas alla de algunas discrepancias, /a sociedad también la legitimé, aunque sea con un tacito consentimiénto, por fo cual esta reforma de 1994 obtuvo un amplio y general consenso que vino a legitimarla definitivamente.CAPITULO IV LA CONSTITUCION ARGENTINA I. Tipologia de la Constitucién Nacional Para abordar este tema, debemes recordar las nociones expuestas en el Capitulo II al desarrollar los temas de la “clasificacin” y de la “tipologia constitucional”, los que si bien pedagégicamente se distinguen, sustancial- mente se debe reconocer las estrechas interrelaciones que existen entre las diversas “clasificaciones” y “tipologias”, por lo que podemos sefialar que nuestra Constitucién Nacional (C.N.): a) Es una Constitucién codificada, en cuanto sus disposiciones estan reunidas en un documento tnico y sistematizade en partes, titules, capitulos y secciones en que se distribuyen sus ciento veintinueve articulos. No obsta aello los tratados de derechos humanos (TT.DD.HH.) que tienen jerarquia constitucional, pero que en nuestra opinién no integran el texto dela C.N., més alld de que aquéllos con ésta compongan Io que nosotros denominamos el micleo de constitucionalidad o con la doctrina francesa el bloque de constitucionalidad. b) Es una Constitucion formal propia del constitucionalismo clasico decimondnico y, consecuentemente, es suprema, por ser la que otorga validez formal y material a todas las demas normas infraconstitucionales, que cualquiera sea su nombre, integran el orden juridico argentino. c) Es una Constitucién régide ya que para su reforma exige un érgano y un procedimiento distintos de los requeridos para la reforma de las leyes ordinarias (art. 30 C.N.). d) A partir de la dpelogia racional-normativa, histérico-tradicio- nal y socioldgica (Garcia Pelayo), entendemos que la rotundidad de los enfoques parciales que caracterizan a cada una de ellas, se logra plena- ‘ : f | i ' i : : i :90 Ricardo Haro mente en nuestra C.N. en la medida que sus normas son fruto de un andlisis racional aplicado a la evolucién histérica de las ideas y las instituciones politicas que se fueron dando especialmente a partir de Mayo de 1810, sin descuidar las demandas que surgian desde la propia realidad geografica, cultural, econémica y social. En sintesis, la C.N. es una normatividad racional de la historia y de la realidad, del pasado y del presente, con vista a los grandes fines en la perspectiva del futuro. e) La Constitucién de 1853-60 -segin Bidart Campos- no fue hija del racionalismo puro ni de una planificacion normativa abstracta, sino expre- sién de una conformacién que aporté a ella, los elementos configurativos y los ingredientes de lugar y de tiempo propios de nuestra comunidad: marco geografico, mesolégico y socioldgico, cultura, tradicion, historia, ideologias, ete. i I I i (1). Broarr Cauros, Gennan, Historia politica y constitucional argentina, Ediat, Bs. As., 1976, 1Manual de Derecho Constitucional 91 HL. Sistematica de la Constitucién Argentina PRIMERA PARTE SEGUNDA PARTE Autoridades dela Nacién CONSTITUCION NACIONAL. Gapila Primero DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTIAS: Capitulo Segundo NUEVOS: DERECHOS Y GARANTIAS Cap. 1 - C.Diputados Cap. 2 — Senado a Cap. 3 — Dispoc, Comunes Segelén Primera) Cap’ 4 — Anibuciones. LEGISLATIVO Cap. 5 For. y Sane. Ley Cap. 6~ Auditoria General Cap. 7 — Def. dei Pueblo Cap. 1 ~ Nat. y Duracion Cap. 2 ~ Blecci6n Presiden. TITULO. PODER. et, PRIMERO ( ESECUTIVO Cap. 3—Atribuciones GOBIERNO Cap. 4~ Jefe Gab. y Minis FEDERAL Seccién Tercera Cap. = Nat. y Buracion PODER JUDICIAL | Cap. 2 - Atribuciones Seceién Cuarta MINISTERIO PUBLICO TITULO SEGUNDO GOBIERNOS DE PROVINCIA TiE La ideologfa constitucional Evidentemente que este tema de la ideologia constitucional, dadas sus hondas raices filoséficas, debe ser encarado en nuestro curso con la mayor t92 Ricardo Haro. claridad y concrecién posible, de modo que no se transmitan al estudiante conceptos puramente teéricos, sino los indispensables para ubicarse en el tema genérico y, fundamentalmente, en el espectfico sobre cudles son las ideas que inspiran el constitucionalismo argentino. J. Constitucién y cultura Si cada Constitucién es un proyecto de vida social y politica de una comunidad juridicamente configurado, que tecepta sus objetivos politi- cos fundamentales y un orden de convivencia, que la sociedad estima valioso y apetecible, es indudable que toda constitucién guarda una estrecha relacién con la cultura de esa comunidad, ya sea ésta forma de vida, orden y tarea, en el pensamiento de Fernando Martinez Paz. a) Como forma de vida: ja cultura consiste en los modos de pensar, de valorar, de actuar, que junto con las costumbres e instituciones, se transmite de generacién en generacién y configura lo que se ha llamado la idiosincrasia popular, de la cual se nutre la Constitucién, Nos parece muy apropiado recordar aqui a Hermann Heller cuando afirmaba que la Constitucién es un forma abierta a través de la cual transcurre la Vida. Vida en Forma y Forma que nace de la Vida. bj Como orden: la cultura se entiende como un orden que se plasma en un “orden social”, el cual responde a los fines esenciales y al pleno desarrollo de hombre, y a su vez, se muestra en la Constitucién, como orden juridico supremo y fundamental del orden social. ¢) Como éarea: por lanecesidad del quehacer humano en el desarrollo de la cultura, por lo que la Constitucién como proyecto de vida en comun, es una tarea permanente en la construccién de un orden de convivencia enraizado en la cultura. En definitiva, es la cultura la que constituye a una comunidad en sociedad politica, a través de la Constitucién como forma, orden y tarea, desde la perspectiva juridica. (2) El pensamiento de Fernando Martinez Paz esta expuesto en su libro Introduccion al derecho, Depalma, Bs, As., 1985, y ha sido teseiiado por Guillermo Barrera Buteler en el Capitulo TV del Manual de derecho constitucional (AA.VV.), Advocatus, Cha, 1995. : ' i EManual de Derecho Constitucional 93 Los hombres que conviven no pueden estar de acuerdo en todo, pero para convivir tampoco pueden estar en desacuerdo en todo (Bidart Campos). Esto significa en nuestro entender o que vivimos en el pluralismo democrdtico, o necesariamente sucumbiremos en la anar- quia disociadora. Dentro de la cultura podemos distinguir “valores y principios fundamentales” que nacen de la dignidad de la persona humana, sirven de base para la convivencia social, y los miembros de la sociedad los hacen suyos por su sentido de pertenencia al grupo. Es el “nicleo de valores no negociables”, fuera de toda discusién, que garantizan y orientan la vida digna de las personas y la sociedad. 2. Constitucién, creencias e ideologia César Enrique Romero ©’, afirma que la orientacién realista del derecho constitucional (DC) (ver Capitulo I), nos leva sin duda a conside- rar como uno de los temas primordiales de estudio, las creencias institucionales y, en concreto, la ideologia constitucional. Somos creencia, afirmé Ortega y Gasset, y toda Constitucién se nutre de su tepetiorio de creencias politicas, es decir, de sus articulos de su fe institucional. Las creencias se integran de convicciones, mitos, e, incluso, utopias. Hay sentimiento y emociones. Forman de algiin modo, la repre- sentacién de vida y del mundo que tiene cada uno y toda la comunidad. Si la creencia es lo “genérico” -afirma- y adquiere categoria de dogma, esto es, no requiere una demostracién factica: se cree porque se cree, la ideologia politica es lo “especifico”, y siguiendo a Lucas Verdu, se podré decir que es el “conjunto de ideas, convicciones, prejuicios e, incluso, sentimientos (simbologia), sobre el modo de organizacién, el ejercicio y los objetivos del poder politico en la sociedad”. La cultura y las creencias son factores de cohesién social porque obtienen una adhesién espontanea; mientras que la ideologia pretende imponerse en la sociedad generando divisiones y adversidades. (3) Romero, César Enrique, /ntroduccidn al derecho constitucional, Victor P. de Zavalia Editor, Bs. As., 1973. i | | I | | | | z |o4 Ricarda Haro 3. Cultura, creencias e ideologia constitucional Los valores y principios fundamentales de la cultura, junto con sus fines, constituyen el bagaje que nutren a las creencias y a las ideologias, por lo que a partir de esa cultura podemos sefialar con Barrera Buteler ®, que Jas creencias y la ideologia constitucionales son el conjunto de principios, creencias, ideas, fines y valores que configu- ran la savia que da vida y fortaleza a nuestro régimen constitucional 0, como diria Maurice Hauriou, fas “energtas espirituales que lo han creado y lo animan”. 4. La influencia de la Generacién de 1837 a. El Salén Literario y la Joven Generacién Argentina En 1830 y a impulsos de Esteban Echeverria, con sus jévenes 27 afios, en la casa de Miguel Cané, se echaron las bases de una agrupacion que, con diversos nombres, integraron en distintos momentos jovenes y renovadores pensadores politicos que sostenian ideas liberales nacidos al calor de Mayo. Amén de los nombrados, entre otros, integraban la asociacién Vicente Fidel Lopez, Félix Frias, Juan Marfa Gutiérrez, Juan Bautista Alberdi, Carlos Tejedor, Facundo Zuviria, Domingo Faustino Sarmiento, Pedro De Angelis, José Marmol, ete. En 1834 fundaron en la libreria de Marcos Sastre, un club llamado el Salén Literario, en el que semanalmente dialogaban, sobre literatura, filosofia y politica. Sus debates y sus libros, conformaron un ideario politico en el que se conjugaban [os principios, valores, creencias y ideas, que dieron notable apoyatura ideolégica ala Constitucién de 1853. Sus ideas y sus actividades, despertaron la sospecha de Rosas y su gobierno, comenzando las pesquisas y amenazas, lo que los Ilevé a reunirse en diversos lugares, fundando una nueva asociacién, la Joven Argentina, que en 1937 sustituyen por la Joven Generacidn Argentina, presidida por Echeverria, sosteniendo la equidistancia respecto de las ideas unitarias de G) Barrera Butsier, Guillermo, en Manual..., cit | i | i : iManual de Derecho Constitucional 95 jas federales, y que no debe confundirse con la Asociacién de Mayo que Alberdi funda en Montevideo como una prolongacién de aquélla. Adhiere a los principios del liberalismo, pero en la modalidad adoptada en Norteamérica (“liberalismo ecuménico”) con la Declaracion de los Derechos de Virginia, que enuncia garantias inalienables que el gobierno debe asegurar, y afirma el respeto a las creencias religiosas propias de cada sociedad, tomando distancia asi del liberalismo de raiz francesa, excluyente e irreligioso (“Jiberalismo sectario”), Es ilustrativo en este sentido el pensamiento de Félix Frias acerca de las dos revoluciones, wna “democratica y cristiana”, la americana, y la otra “contradictoria y anaérquica”, la francesa, que aparece directamente entroncada con el juicio de Alexis de Tocqueville en La democracia en América ®, b. Esteban Echeverria y el “Dogma Socialista” Las finalidades que perseguian y la ideologfa que sustentaban, estan claramente expuestas por Echevarria en los siguientes parrafos de su libro Dogma Socialista, que entendemos son de capital importancia conocer para tomar un contacto aunque breve, sobre la hondura, el realismo y la claridad de aquéllas: “La sociedad argentina estaba dividida entonces en dos faccio- nes irreconciliables por sus odios como por sus tendencias, que se habia largo tiempo despedazado en los campos de batalla: la faecién federal vencedora, que se apoyaba en las masas populares y era la expresién genuina de sus instintos semibdrbaros, y la faccién unita- ria, minorta vencida, con buenas tendencias, pero sin bases locales de criterio socialista, y algo antipdtica por sus arranques soberbios de exclusivismo y supremacia. Habia entretanto, crecido, sin mezclarse en esas guerras fratricidas, ni participar de esos odios, en el seno de esa sociedad una generacién nueva, que por su edad, su educacion, su posicién debia aspirar y aspiraba a ocuparse de la cosa publica. La situacién de esta generacién nueva en medio de ambas facciones era singular, porque la unitarizaban los federales y la federalizaban los unitarios. (5) Resehando a Martinez Paz, ver BARRERA BUTELER en Manual... _.cit.96 Ricardo Haro Cretamos indispensable, cuando llamabamos a todos los patrio- tas a alistarse bajo una bandera de fraternidad, igualdad y libertad para formar un partido nacional, hacerles comprender que no se trataba de personas, sino de patria y regeneracién por medio de un dogma que conciliase todas las opiniones, todos los intereses, y los abrazase en su vasta y fraternal unidad. Nuestro trabajo tomaba como punto de partida la tradicién; no repudidbamos el legado de nuestros padres ni antecesores. Adoptdba- mos como legitima herencia las tradiciones progresivas de la Revolu- cién de Mayo con la mira de perfeccionarlas 0 complemeniarlas. El punto de arranque debe ser nuestras leyes, nuestras costum- bres, nuestro estado social. Determinar primero lo que somos, y aplicando los principios, buscar lo que debemos ser... No salir del terreno practico; no perderse en abstracciones; tener siempre clava- do el ojo de la inteligencia en las entrahas de nuestra sociedad...”. c. Las palabras simbélicas Todo su ideario fue sintetizado magnificamente en las quince Pala- bras Simbélicas, que explica vastamente Echeverria en su libro: 1. Asociacién; 2. Progreso; 3. Fraternidad. 4, Igualdad. 5. Libertad. 6. Dios, centro y peripecia de nuestra creencia religiosa: el cristianismo su ley. 7 EI honor y el sacrificio, movil y norma de nuestra conducta social. 8. Adopcién de todas las glorias legitimas, tanto individuales como colectivas de la revolucién; menosprecio de toda reputacién usurpada o ilegitima. 9. Continuacién de las tradiciones progresivas de la Revolucién de Mayo. 10. Independencia de las tradiciones retrogradas que nos subordinan al antiguo régimen, 11. Emancipacién del espiritu americano. 12. Organizacién de la Patria sobre la base democratica. 13. Confraternidad de principios. 14. Fusién de todas-las doctrinas progresivas en un centro umitario. 15. Abnegacién de las simpatias que puedan ligarnos a las dos grandes fracciones que se han disputado el poderio durante la revolucién. E! Dogma Socialista fue una obra trascendental, no s6lo porque fue aceptada por federales y unitarios, sino ademas, porque quince afios (6) Bousvsanta, Esteban, Dogma Socialistay otras pagina poltticas, Ediciones Estrada, Bs. As., 1948. | | |Manual de Derecho Constitucional 97 después en Valparaiso, Alberdi publicaba la primera edicién de sus Bases, que en su parte fundamental es un fiel trasunto del Dogma, revelando el papel de precursor que muestra Echeverria, cuya concepcién abarca los fundamentos de todo un sistema social y politico que posibilitase cumplir el segundo propésito del movimiento emancipador de 1810: erganizar la sociedad y constituir un gobierno libre ©. 5. La influencia de Alberdi y las Bases a. La finalidad perseguida por Alberdi con las Bases Luego del derrocamiento de Rosas por Urquizaen 1852, Juan Bautista Alberdi publica el 1° de Mayo de 1852 en Valparaiso, la primera edicién de sus memorables Bases, obra cumbre cuyo titulo completo es el de Bases y puntos de partida para ta organizacion politica de la Repiblica Argentina, derivados de la ley que preside al desarrollo de la civiliza- cidén en América del Sud. Alberdi desea transmitir tanto a la luz de los antecedentes historicos, como de las realidades que vivia y del futuro que anhelaba, cual debe ser ensu entender, lo que en lenguaje contemporaneo Ilamamos la vertebracion axio-teleolégica e ideoldgica del proceso constituyente de Argentina, es decir, cudles debian ser los valores, los fines y las ideas que sustentaran el régimen constitucional. Por ello ya desde su primer capitulo expresa: “Nos hallamos en la necesidad de crear un gobierno general argentino y una constitucion que sirva de regla de conducta a ese gobierno. Pero qcudles serén las tendencias, propésitos o miras, en vista de los cuales deba concebirse la venidera constitucién? ;Cudles las bases y punto de partida del nuevo orden constitucional y del nuevo gobierno, préximos a insta- larse? He aqui -continta- la materia de este libro, fruto del pensamien- (7) Laroxt, Julio B., Historia de la Constitucién Argentina, FV.D.,Bs. As., 1953, t. HE (8) Atoenni, Juan Bautista, Bases y Puntos de Partida para la Organizacién Politica de la Repitblica Argentina, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Cordoba, 2002. i98 Ricard Haro to de muchos afios, aunque redactados con la urgencia de la situacién argentina”. Es una colaboracién al proceso constituyente ayudando a los diputados, como sefiala, “a fijar las bases de criterio para marchar en la cuestién constitucional. Ocupdndome de la cuestién argentina, tengo necesidad de tocar la cuestién de la América del Sud, para explicar con mds claridad de dénde viene, dénde esté y adénde va la Repiblica Argentina, en cuanto a sus destinos politicos y sociales” (Cap. 1). No siempre se ha leido y reflexionado sobre esta obra de cardinal importancia en nuestra conformacién constitucional, y cuya lectura mues- tra el talento de Alberdi por la sencillez y la claridad de su exposici6n, pero también por la profundidad de sus ideas y sus cautivantes y variados enfoques. La agudeza de su visin institucional es de tal penetracién que, como muchos han sefialado acertadamente, a comienzos del siglo XXI advertimos ain sobre las metas incumplidas y las asignaturas pendientes de tan magnifico programa politico conformado ya mediados del siglo XIX. b. Las ideas mds destacadas de las Bases Convencidos de Ja importancia para la formacién de los estudiantes, expondremos, cudles han sido las principales ideas rectoras de su pensa- miento en base a interrogantes que nosotros formulamos. 1) gPor qué una Constitucién debe ser original? Una Constitucién (C) debe ser original, porque debe ser la expresién de una combinacién especial de hechos, de hombres y de cosas; debe ofrecer esencialmente la originalidad que afecte esa combinacién en el pais que ha de constituirse (Cap. III) 2) gQué necesidades actuales de América debemos atender? No es que América deba olvidar Ia libertad y la independencia, sino que la Constitucion, mas practica que teorica, mas reflexiva que entusiasta, por la madurez y la experiencia, debe fijarse mas que en sus fines, en los medios practicos para realizarlos (Cap. X). 3) ¢Qué tipos de Constitucién existen? Como los andamios en la construccién de los edificios, las constituciones deben servirnos en la obra interminable de nuestro edificio politico, para colocarlas hoy de un modo y mafiana de otro. Hay constituciones de transicidn y creacién y constitu- ciones definitivas y de conservacién. Las que hoy pide la América del Sud son de la primera clase, de tiempos excepcionales (Cap. X).Manual de Derecho Constitucional 9g 4) ¢Cudl es el fin de las constituciones de hoy en dia? Ellas deben propender a organizar y constituir los grandes medios practicos, para sacar a la América emancipada del estado oscuro y subalterno en que se encuentra, Hoy debemos constituirnos para tener poblacién, para tener caminos de hierro, inmigracién, libertad de comercio, industrias sin trabas (Cap. X). 5) ¢Monarquia o Republica? zQué nos conviene? A pesar de las dificultades para su implementacién, debemos adoptar la Republica, impuesta por la necesidad y que por su fecundidad en formas y grados, debemos acomodarla a nuestra edad y nuestro espacio, pues el pueblo no esta preparado aim para regirse por ella (Cap. XII). 6) Qué exigencias culturales requiere la Republica? Debemos dar al pueblo la aptitud que le falta para ser republicano, mejorar el gobierno por la mejora de los gobernados y mejorar la sociedad para obtener la mejora del poder, mediante la educacién del pueblo operada por fa accién civilizante de Europa (Cap. XII). 7) @Cémo y en qué forma vendré el esptritu vivificante de la civilizacién de Europa? Por las inmigraciones que nos envie porque la “reproduccién” es lentisima. No tendremos orden ni educacién popular, sino por el influjo de masas de inmigrantes con habitos de orden y educacién. Y para lograr ello, necesitamos firmar tratados internaciona- Jes; formular planes de inmigracién;, aceptar la tolerancia religiosa, fomentar la inmigracién hacia el interior del pais; la construccién de ferrocarriles que son a los pueblos de interior, lo que las arterias a los miembros inferiores del cuerpo humano: manantial de vida, porque los ferrocarriles innovan, reforman, cambian al pais, sin decretos ni asonadas: libre navegacién interior, libertad de comercio, suprimir aduanas; empréstitos; franquicias y privilegios, etc. La Constitucién debe dar garantias de que sus /eyes orgdnicas no serdn excepcionales ni dero- gatorias de los principios consagrados por ella (Caps. XV y XVI). 8) ¢Céme juega la voluntad del pueblo en Ia elaboracién de la Constitucién? Casi todas las constituciones, empiezan declarando que son dadas en nombre de Dios, legislador supremo de las naciones, decla- racién que tiene un profundo sentido politico. Dios da a cada pueblo su Constitucion o manera de ser normal, como la da a cada hombre, que no elige su constitucion gruesa o delgada, nerviosa o sanguinea. As/ el pueblo tampoco se da una Constitucién mondrquica 0 republicana; federal o unitaria. El recibe estas disposiciones al nacer, de su suelo, del numero y i i i i100 Ricardo Haro. condiciones de sus pobladores; de las instituciones y de los hechos de su historia; y su voluntad debe buscar el sentido mas ventajoso a su destino providencial (Cap. XVII). 9) GA qué Hama Alberdi Constitucién “normal” y con qué método debe dictarse la “formal”? Los hechos, la realidad, que son obra de Dios y existen por la accién del tiempo y de la historia en nuestro pais, configuran ia constitucion “normal” de fa Republica, la cual debera ser objeto del estudio y redaccion, no de creacion, por los constituyentes que, mediante el método de la observacién y experimentacion, serdn los que deban imponer la constitucién (“formal”) para la Republica (Cap. XVII). 10) Frente a los antecedentes unitarios y federales, gcudl es ia solucién que propone Alberdi para la forma de Estado? Abandonar todo sistema exclusivo de estas tendencias, y buscar un sistema mixto que abrace y concilie las libertades de cada provincia y las prerrogativas de toda la Nacion; solucién inevitable y unica, que resulta de la aplicacién alos dos grandes términos del problema argentino, la Nacion y la provincia; una formula que combine arménicamente la individualidad con la generalidad; el localismo con la Nacién, o bien, la libertad con la asociacién (Cap. XVID). Abandonar la federacién “pura” (EE.UU.) para ir a una federacion “mixta” o “compuesta”, de forma de lograr o una “federacion unitaria” o un una “unidad federativa” (Caps. XIX y XXI). 11) ¢Por qué Alberdi propicia el bicameralismo para el Congreso? Porque una Camara debe representar a las provincias en su soberania local, y otra Camara debe representar al pueblo de todo el pais, como si todas las provincias formasen un solo Estado Argentino. Cada Camara sera el eco de las provincias y el eco de la Nacién (Cap. XXII). 12) gCémo concebia Alberdi al P.E.? El P.E. debe tener todas las facultades que hacen necesarias los antecedentes y condiciones del pais. De otro modo habré gobierno en el nombre, pero no en la realidad. ¥Y no habiendo gobierno, no podra existir la Constitucion, es decir, no habra orden, ni libertad ni Confederacién Argentina. Entre colocar la independen- cia del poder en manos de un hombre, o entregarlo a través de una Constitucién, Chile logré un “presidente constitucional” que pueda asumir facultades de un rey, en el instante que la anarquia le desobedece como presidente republicano. En vez de dar el despotismo a un hombre, es mejor darlo ala ley. Lo peor del despotismo no es su dureza sino su inconsecuen- cia. Dad al Poder Ejecutivo todo el poder posible, pero dadselo por medio de una Constitucion. i } | i i iManual de Derecho Gonstitucional 104 Para coneluir, recordemos a Fernando Martinez Paz cuando nos dice: las Bases, la mas importante fuente de la Constitucién de 1853, debe ser considerada, no como un tratado teérico de derecho constitucional, sino como una obra con un fin practico: hacer un diagnostico de la situacién y circunstancias que vivia el pais y sefialar los remedios que debian utilizarse para estabilizar y constituir la republica®, A pesar de que nadie duda de la originalidad de nuestra Constitucion, a poco que se repare que si bien es cierto que ella es la culminacion de un proceso histérico prodigo en antecedentes normativos nacionales y algunos extranjeros, también es cierto que su texto es emanacién y plenificacién natural de los primeros, y de la adecuacion a nuestra idiosincrasia social y politica. 6. Principales fuentes normativas de la Constitucién de 1853 a. Originalidad de nuestra Constitucién La originalidad de nuestra Constitucion se manifiesta en que su texto es emanacién y planificacién de un proceso historico prédigo en anteceden- tes normativos nacionales, y de la adecuacién de algunos extranjeros a nuestra idiosincrasia social y politica. De modo especial y en cuanto a las normas que se tomaron de las fuentes extranjeras, ellas no fueron simple y mecanicamente copiadas, sino que los constituyentes de 1853/60 y los de los anteriores documentos constitucionales, fueron formuladas luego de un detenido andlisis a la luz de las necesidades reales del proceso institucional argentino. En algunos casos, coincidiendo su formulacién con aquéllas, se transcribieron; pero cuando no se adecuaban a dichos requerimientos, se produjo un texto modificado para su congruencia con las finalidades propuestas. Uno de tantos ejemplos de lo que acabamos de afirmar, nos lo muestra el texto del art. 1° cuando prescribe que “La Nacion Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, segzin lo estable- ce la presente Constitucién’. En primer lugar, cabe advertir que se (9) Martivez Paz, Fernando, Introduccién al derecho, cit. : i : i i : f i i | i | | :402 Ricardo Haro adopta algo que ya existe; en el caso, ya existia en el derecho comparado la forma representativa, republicana federal que se adopta, pero, y esto es Jo medular, nuestro gobierno, no es cualquier repiblica, representacién o federacién, sino la forma representativa, republicana y federal, segiin lo establece la presente la presente Constitucién”. Por lo tanto, una regla basica en el tema, es la que afirma que los constituyentes adoptaron adaptando. De alli que aparecen exageradas las afirmaciones de Gorostiaga, reiteradas por Gutiérrez en la misma sesién del Congreso Constituyente “”, cuando informando sobre la iabor de 1a Comisién Redactora, sefialé: “Su proyecto esta vaciado en el molde de la Constitucién de los Estados Unidos, tnico modelo de federacién que existe en el mundo”. b. Antecedentes inmediatos Entre los antecedentes inmediatos -segin Colautti- que utiliz6 la Comision Redactora de en 1853, integrada por los convencionales consti- tuyentes Diaz de Colodrero, Ferré, Gorostiaga, Gutiérrez y Leiva, comision ala que luego se incorporaron los convencionales Derqui, Zapata y Zavalia, fueron de especial relevancia la Constitucion de 1826, ef Proyecto de Constitucién de Alberdi y la Constitucién de los EE.UU. y sus diez primeras enmiendas, todo lo cual surge del anteproyecto redactado por Gorostiaga Penisatiios que no ptiede obviarse a la Constitucién chilena de 1833 que influyé a través del proyecto de Alberdi. ce, La Constitucién de 1826 Es antecedente directo de la de 1853 respecto de varias normas referidas a la organizacién de los poderes Ejecutivo y Legislativo, sus atribuciones, las de cada una de sus cmaras, las prerrogativas e inmuni- dades de sus miembros, de 1a formacién y sancién de las leyes y las responsabilidades y facultades de sus ministros. Cabe destacar que existen 66 articulos de 1a Constitucién de 1826 -de los cuales, 46 provienen del texto de la Constitucién de 1819- que son antecedentes directos del texto de la Constitucién de 1853. (10) Ravionant, Emilio, Asambleas constituyentes argentinas, Casa Peuser, Bs. As. 1937 y 1939, t. TV. [ { | iManual de Derecho Constitucional 103 d. La Constitucién de los Estados Unidos de Norteamérica Que incide en aproximadamente la mitad del articulado de la Consti- tucién Nacional, de modo especial en cuanto a la estructura de poder. La propia Comisién Redactora dijo que los argentinos, como cristianos y demécratas, tenian una noble emulacién por los federales del Norte, modelo de engrandecimiento rapido y de libertad civil y politica. E] constituyente Gutiérrez, dijo que la Constitucién, eminentemente federal, estaba vaciada en el molde de la de los Estados Unidos, “tnica federacién que existe en el mundo digna de ser imitada”. Gorostiaga, también reconocié que “la Constitucién norteamericana habia servido de molde y modelo a la nuestra” “”, Expresiones éstas quizds exageradas, pues lo cierto es que en las fuentes histéricas, el constitucionalismo norteamericano ha jugado una importante influencia, pero sin marginar las propias fuentes patrias, sino filtrandose por medio de éstas y asimilandose a través del ajuste y 1a version que éstas le impusieron. En unos 60 articulos e incisos, especialmente en cuanto ala forma de Estado y de gobierno, se advierte, {a influencia del modelo norteamericano, ala vez que la obra “E/ Federalista”, de Hamilton, Madison y Jay, fue vista en manos de los constituyentes. e. La Constitucién de Chile de 1833 Influy6 a través del pensamiento de Alberdi, a pesar de sus criticas y de sus elogios, influencia que se refleja en alrededor de 25 articulos. Enel Cap. IV de sus Bases sefiala que “La Constitucion de Chile, superior en redaccién a todas las de Sud América, sensatisima y profunda en cuanto ala composici6n del Poder Ejecutivo, es incompleta y atrasada en cuanto a los medios econémicos de progreso “” . Como é1 mismo lo sefiala, tuvo decisiva influencia en la organizacion y atribuciones del “Ejecutivo Fuerte” que significa nuestro presidencialismo argentino. (11)Cotaurtt, Carlos B., Antecedentes de la Constitucién Argentina, Abeledo-Perrot, Bs. As, 1979 (12)Raviowant, Emilio, ob. y t. cits (13) Atazeo1, Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organizactén politica de la Repiiblica Argentina, cit. | } | | i404 Ricardo Haro IV. La ideologia de la Constitucién Argentina 1. Aproximacién al tema No deseamos introducirnos en este Manual en la exposicién de las cortientes iluminista, historicista y romanticista que proyectaron desde diversos 4ngulos, su influencia en el pensamiento de los constituyentes de 1853. Lo que si pretendemos a continuacién, es presentar en una resefia sistematizadora, cudles son concretamente /as creencias, las ideas, los valores y los fines que nutre ese “nicleo metafisico” de que nos hablaba Sampay, es decir, la axio-teleologia e ideologia constitucional, que se evidencia desde el propio texto del Preambulo y del plexo normativo de la Constitucion en sus diversos textos hasta 1994, complementado con los tratados de derechos humanos con jerarquia constitucional. A este conjun- to de creencias, ideas, valores y fines lo hemos dado en llamar muy significativamente en anterior oportunidad, el Credo Constitucional. Previamente es preciso destacar que nuestra Constitucién no es, como generalmente se ha afirmado, una constitucién individualista. Podra serlo en el sentido de revalorizar al individuo hombre, frente al Estado, Pero nunca en el sentido de que la autonomia de la voluntad individual y el libre juego de las energias sociales, no deban estar subordi- nadas a los limites razonables de las reglamentaciones, que aseguren su encauzamiento hacia el bienestar general, que esté al servicio de todos los miembros de la sociedad (Preambulo, arts. 14, 17, 19, 75 ines, 18 y 19, etc.). 2. Las creencias constitucionales a) La Constitucién cree en Dios, como “fuente de toda razon y justicia” (Preambulo), invocacién que impregna de religiosidad todo el orden constitucional, y otorga sentido a la dimensién trascendente del hombre con Dios en una relacién de filiacién, asegurando la libertad de conciencia y la de cultos de todos sus habitantes. 5) La Constitucién cree en ef Hombre, no como una entelequia, sino en el hombre real, el de carne y hueso de Miguel de Unamuno; el que nace, come, bebe, sufre y muere; el que piensa y quiere. El hombre integro, el todo- hombre de Max Scheler y el ser relacionado y solidario de Ortega y Gasset.Manual de Derecho Constitucional 105 En fin, la Constitucién cree en el hombre, naturaleza corpérea- espiritual, con una concepcidén personalista de su dignidad humana, porque considera que el hombre es anterior al Estado, es su fundamento, sujeto y objetivo, a cuyo servicio debe estar como gerente del bien comin, que posibilite el desarrollo humano (art. 75 inc. 19). c) La Constitucién cree en la libertad, como ambito en el que puedan desarrollarse armoniosamente las diversas dimensiones de la personalidad del hombre (Preambulo y art. 19). Por ello, parafraseando a Laski, diremos que la dibertad es el medio donde los hombres encuentran la oportunidad de perfeccionar su destino. Pero una libertad con una vigencia real y efectiva, que exige para todos, condiciones de orden, bienestar, seguridad, justicia social y solidaridad en la convivencia. d) La Constitucién cree en los derechos fundamentales del hombre, en los derechos constitucionales que arraigan en su naturaleza humana y en su propia dignidad, reconocidos y no concedidos por el Estado, y que con cuyo ejercicio solidario y razonable, procura desarrollar su personalidad, ya se traten: a) De los derechos individuales del constitu- cionalismo clésico o de primera generacion en nuestra Constitucion 1853/ 60 (arts. 14 y 33, etc.); b) De los derechos sociales de segunda generacién, que protegen al trabajador, alos gremios, ala seguridad social y ala familia (arts..99.6 y el 14 nuevo);.c) De los derechos politicos y los de tercera generacién que hacen a los derechos ecoldgicos, del usuario, del consumidor, de la privacidad, de expresa recepcién constitucional en la reforma de 1994 (arts. 37, 38, 39, 40, 41 y 42, etc.); d) Los derechos de los tratados de derechos humanos (art. 75 inc. 22). e) La Constitucién cree en las garanttas institucionales y proce- sales, que prescriben limitaciones al ejercicio del poder politico, y protegen. y aseguran esa preeminente dignidad humanay el efectivo ejercicio de los derechos que la integran, frente a sus eventuales violaciones o impedimen- tos arbitrarios: v.gr. las garantias institucionales, tales como la Consti- tucién codificada, suprema y rigida; la soberanfa popular; la forma republi- cana; la division de poderes; etc. (arts. 1° y 31 C.N.), a la vez que las garantias procesales individuales del debido proceso judicial como los principios de legalidad (nulium crimen, nulla poena sine lege previa), defensa en juicio, irretroactividad de Ja ley penal, juez natural, habeas corpus, amparo, habeas data, etc. (arts. 18 y 43 C.N.). Sf) La Constitucion cree en la democracia, creencia inscripta en la preambular soberanta del pueblo, como principio esencial de legitimidad |106 Ricardo Haro politica, estableciendo los mecanismos posibles pata asegurar una mayor participacién del pueblo, en la conformacién y funcionamiento de sus organismos representativos y, ademas, las formas semidirectas como la iniciativa y la consulta populares (arts. 22, 33, 36, 38, 39, 40, 45, 94 C.N.). g) La Constitucién cree en el federalismo, como forma de Estado y técnica de descentralizacién del poder, surgida a la luz de los numerosos antecedentes en el derecho colonial y en el patrio, que definieron la profunda vocacién federalista de todo el pais, procurando asegurar la convivencia de la soberanfa de la Nacién y de las autonomias de las provincias, mediante relaciones de participacién, de subordinacién y coordinaci6n, constituyéndo- se asi en una union indestructible de estados indestructibles (Preambulo, arts. 1°, 3°, 4°, 5°, 75.2, 121, 122, 123, 124, 125 y 126). h) La Constitucion cree en la Repablica, como sistema basado en Ja libertad (art. 19) y en la iguaidad de todos los hombres (arts. 15, 16, 37, 75.2, 23) y como gobierno de poderes limitadas y controlados (arts. 53, 59, 100.10 y 11, 101, 115), con efectiva la responsabilidad de los represen- tantes, cuyo sentido republicano, junto al de todos los miembros de la sociedad, manifieste la moderacién y la “virtud” que Montesquieu exigia como fundamento ético, y se rechace toda corrupcidn, frivolidad y ambi- ciones desmedidas de poder (arts. 1, 5, 6, 33 C.N.). i) La Constitucion cree en los grandes fines y valores consagrados en el Predmbulo y en el texto, como son la unidn nacional, la justicia (arts. 5°, 112, 125), la paz interior (arts. 27, 75.25 y 27), la defensa comin (arts, 21 y 75.2), el bienestar general (bien comun) (arts. 75.18 y 19), la Justicia social (art. 75.19), la cultura, la educacidn, la investigacion y el arte (art. 75.19), la integracién comunitaria (art. 75. 24), el orden constitucional (arts. 21, 23 y 36). V. El Preambulo J. Sentido y funcion Los constituyentes, siguiendo una inveterada costumbre en el derecho comparado de preceder los textos constitucionales con un Predmbulo, redactaron el nuestro. siguiendo la orientacion de los grandes fines que establecia el de los Estados Unidos, si bien en este topico, también supieronManual de Derecho Constitucional 107 modificar lo necesario que hacia a las diferencias de nuestro proceso constituyente. En tal sentido, Alberdi en la segunda edicién de sus Bases acompafian- do el Proyecto de Constitucion, sostiene que “conviene gue el Predmbulo de la Constitucién argentina exprese sumariamente los grandes fines de su instituto, Abrazando la mente de la Constitucién, vendrd a ser fa antorcha que disipe la oscuridad de las cuestiones prdcticas, que alumbre el sendero de la legislacién y seftale el rumbo de la politica del gobierno”, A través del Preémbulo -sefiala César Enrique Romero- se anticipan las bases ideoldgicas o las creencias politicas que sirven de pilares a su articulado y para una actualizada y dinamica interpretacion constitucional teleolégica de sus preceptos, otorgdndoles vigencia contempordnea, absor- biendo los cambios que la sociedad y la historia promueven, pero perduran- do como ordenacién juridica y moral de la Republica. Nosotros afirmamos que en el Preémbulo, estén “encapsulados” los principios constitucionales, las creencias basicas, los grandes fines y los valores apetecibles por la sociedad, para el progresivo desarrollo de sus habitantes, y que sustentan como meollo ideoldgico y médula espinal, lo que inspiré a decir tan acertadamente a Mitre, que él expresaba “el sentido filoséfico de la Constitucién”. Nuestro sustancioso y belio Preambulo, llevé a eminentes juristas como Vittorio E. Orlando a manifestar que “parecia escrito por dioses”, y a Adolfo Posada, que “merecta encabezar la Declaracién Universal de los Derechos del Hombre de la Liga de las Naciones”. 2. La significacién de su contenido Nos adentraremos ahora en el significado de los diversos conceptos que expresa su contenido, (14) Atperpr, Juan Bautista, ob. cit108 Ricardo Haro a. Nos los representantes del pueblo de la Nacién Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y eleccién de las provincias que la componen De este parrafo surgen los siguientes principios: a) El principio de la soberania popular, que es el que legitima el ejercicio del poder constituyente en la Nacién; 'b) El principio representativo, para la efectividad de esa soberania popular, que a través de sus representantes, es la que ordena, decreta y establece esta Constitucion; c) El principio federalista, marcado “a fuego” en el proceso constituyente, en sus diversos documentos institucionales y, fundamental- mente, en el Pacto Federal de 1831 y enel Acuerdo de San Nicolas de 1852. No es el pueblo de la Nacién como entidad politica unica, sino que los representantes lo son por voluntad y eleecidn de las provincias que la componen, entidades autondmicas integrantes de la federacién; d) El principio constituyente, porque las provincias y los represen- tantes de sus pueblos, no se retinen para consensuar acuerdos, tratados 0 pactos inter-provinciales, sino para dictarse la Constitucién Nacional, Ley Suprema de la organizacién politica y juridica de la Repablica Argentina. 6. En cumplimiento de pactos preexistentes Durante la etapa confederal, ias provincias fueron entrelazindose en ligas, acuerdos 0 pactos interprovinciales, en los que convenian alcanzar objetivos que por su variedad y amplitud, conformaban verdaderos tratados de incipiente organizacion institucional. En efecto, ellos se referian al logro de una paz firme, de una verdadera amistad y unién permanente entre las provincias contratantes; se comprometian a respetar reciprocamente su libertad, su independencia, su representacién y sus derechos; se obligaban ano declararse la guerra y a concurrir con sus recursos y sus tropas cada vez que una de ellas fuese atacada por otra provincia o poder extranjero; regulaban el comercio tanto maritimo, fluvial como terrestre. En esos pactos se advierte una decidida vocacion de unién nacional a través de una organizacidén federativa a alcanzarse por un Congreso General de diputados clegidos libremente por el pueblo de cada provincia, jo que demuestra que este derecho publico contractual, fue el fermento de la arquitectura constitucional federalista de 1853 y que impidio el centra- lismo y el unitarismo que proclamaban las constituciones de 1819 y 1826.Manual de Derecho Constitucional 109 Recerdemos entre los mas relevantes, el Pacto del Pilar de 1820, el Tratado del Cuadrilatero de 1822, el Pacto Federal de 1831 y el Acuerdo de San Nicolas de 1852. ce. Con el objeto de constituir la unién nacional Es de destacar que lo que se pretendia es la unidn nacional, es decir ja union de todos los pueblos de las provincias en el respeto de sus plurales idiosincrasias y de todas las provincias como entidades autonomas a través de una republica federativa. Se pretendia una “union indestructible de estados indestructibles”, expresién de la doctrina judicial estadounidense. Por lo tanto, no se aspiraba a la unidad nacional que imponia la Constitucién de 1826 al fijar en su art. 7° “la forma representativa republicana, consolidada en la unidad de régimen”. Después de décadas de enfrentamientos y de guerras interiores, provocados por odios y resentimientos entre los pueblos y ademas, por pasiones y ambiciones no siempre legitimas de los grupos y personajes dirigentes, era necesario lograr la unién y concordia tan anhelada, mediante esta “arca de la alianza” que era la Constitucién. d.. Afianzar. la justicia Afianzar la justicia no consistia mera ni exclusivamente en organizar el “poder judicial” mediante la creacién de tribunales y la designacién de magistrados. No es solo el servicio de justicia como funcidn estatal, sino que el valor justicia presida todos los comportamientos individuales ¥ sociales, superando espurios egoismos. La justicia a que alude el Predmbulo -bien sosticne César Enrique Romero- es el valor justicia como que tiene en la igualdad de oportunida- des (art. 16), en los derechos fundamentales (art. 14), en'la realizacién del bien comun y la prosperidad de todos los habitantes (arts. 67 inc. 16 y 107 -hoy 75 inc. 18 y 125-), sus manifestaciones primigenias. Es la justicia que se promete afianzar, para todo el pueblo de la reptblica, a quien débese asegurar bienestar y prosperidad generales. La justicia como perspectiva axiolégica que el Preambulo la hace derivar de Dios como su fuente pristina -continta- no es mera declaracién, sino promesa cuya realizacion es obligacion de todos los poderes estatales, porque Ja libertad alcanzard a ser verdad, cuando se nutra de Justicia.410 Ricardo Haro e. Consolidar la paz interior Después de las décadas de luchas fratricidas que asolaron a nuestros pueblos, se tornaba un objetivo inexorable, el consolidar la paz interior. Habian quedado atrds las luchas por la independencia y debfan abandonar- se las luchas intestinas. Para ello la paz era el sustento medular y la plenificacién por el logro de los otros fines preambulares. La paz interior requiere union, justicia, orden, bienestar y libertad. No se trata de la paz de los cementerios, ni menos ain de la impuesta por el autoritarismo. Se trata de la paz como estado de armonia y concordia social y politica, que se origina en la mas plena vigencia de un orden justo de convivencia. ff Proveer a la defensa comin Si bien en los momentos del proceso constituyente de 1853, este objetivo podia alcanzar un tono guerrero tanto en el orden internacional como en el nacional, proveyendo a la defensa comin frente a las agresiones exteriores como a las intestinas, la vision en la perspectiva posterior implica ademas de ese originario sentido, aquél que debe otorgarsele como la defensa comin del Estado de derecho, garante de la vigencia de los derechos, deberes y garantias. constitucionales. y de las autoridades legitimamente constituidas, y todos sometidos al pleno respeto y cumpli- miento de la ley, indispensable para el sistema constitucional y democratico. Por ello el categérico precepto que, ante las lamentables incursiones de los gobiernos de facto a partir de 1930, sanciond la reforma de 1994 respecto a los atentados al orden constitucional en el art. 36 C.N. g. Promover el bienestar general Esta expresién de bienestar general mayoritariamente es interpre- tada, no en el sentido de un mero bienestar material o de un buen pasar econdmico, sino en el sentido de bien comin o bien general, en cuanto conjunto de condiciones sociales (culturales, econémicas, a la igual- dad de oportunidades, a la salubridad, etc.) gue posibilitan a cada hombre y a los grupos sociales la mds plena realizacién de su personalidad o de sus finalidades, es decir, de todas las posibilidades que se le brindan a un individuo para “ser” en la mayor medida factible de sus capacidades y talentos, | i I |Manual de Derecho Constitucional 14 Es preciso rescatar la cultura del “ser”, humano y justo, que descarte una perspectiva materialista-consumista que alienta la cultura del “tener”, si bien para “ser” es indispensable un razonable “tener”, dada la natura- leza espiritu-corpdreo del hombre. El bien comtin es el que justifica y legitima al Estado, al poder, al derecho, al gobierno y las expresiones culturales, pues en una visién antropocéntrica, es el hombre el fundamento, el sujeto y el objetivo de toda sociedad, de todo Estado. A. Asegurar los beneficios de la libertad Entre los elementos del bien comun no se enuncia la libertad como valor absoluto, sino el goce de los beneficios de la libertad, -afirma Carlos Maria Bidegain- “* lo que indica que ésta lo integra en cuanto resulta beneficioso para la sociedad y no cuando su mal use !o perjudica. Es la libertad ejercida dentro de un ordenamiento juridico justo, que debe facilitar su ejercicio para el desarrollo y perfeccionamiento de nuestra personalidad ¢ imponerle las limitaciones razonables que demanda el bienestar general. La libertad ejercida de conformidad a reglamentos razonables, es la formula compuesta por los arts. 14, 19 y 28 C.N. que conjugan, armoniosamente, los derechos y el orden piblico. Bien se ha dicho que podra darse en la sociedad “orden sin libertad” pero nunca “libertad sin orden” (Huntington). i. Para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino Quizds nuestra Constitucién es una de las unicas que ha otorgado con tanta generosidad, el goce de los beneficios de la libertad a todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino. Es indudable que en esta finalidad de valor altamente ecuménica, tuvo decisiva influencia el pensamiento de Alberdi quien obsesionado por el “desierto argentino” y afirmando que para la Argentina, “gobernar es poblar”, urgia a una politica ampliay liberal en materia de inmigracién, que asegurase a los extranjeros que se radicasen en el pais, los mismos (15) Bwecam, Carlos Maria, Curso de derecho constitucional, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995, t Ti142 Ricardo Haro derechos y garantias otorgados a los nacionales, y los privilegios y exenciones que facilitasen y tornasen atractiva la residencia en el pais (art. 20 CN). Jj. Invocando la proteccién de Dios, fuente de toda razén y justicia Esta parte final del Preambulo no es tan sdlo el resultado de la teligiosidad que, segin algunos, distinguia alos constituyentes de 1853 -sefiala Gonzalez Calderon- ni responde tnicamente a las exigencias de! sentimiento religioso del pais en aquella época: la invocacion a Dios, que en efecto es fuente de toda razdn y justicia, quiere decir en el Preambule que bajo la proteccién divina se ha colocado a la Nacién y a sus instituciones, como se hizo en el momento mas culminante de su vida, al proclamar su independencia en 1816. Un pueblo sin fe en Dios no es capaz de concebir los grandes principios de la moral y del derecho, ni es capaz de formularlos en la ley escrita que los rige“), k. Ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucién para la Nacién Argentina En esta formula-de profundo y categérico sentido juridico, se ponen de manifiesto los amplios poderes que los diputados constituyentes tenian de sancionar la Constitucion Nacional sin requerir para su vigencia, como en el caso de la Constitucion de los EE.UU., la posterior ratificacion de las legislaturas o de convenciones de los Estados en una proporcién de las tres cuartas partes. Esto es consecuencia légica de lo resuelto en su apartado 6 por el Acuerdo de San Nicolas, en el sentido de que los diputados constituyentes “no deberian traer instrucciones especiales que restringieran sus poderes, fiando a la conciencia, al saber y al patriotismo de los diputados, el sancionar con su voto lo que creyeren mds justo y conveniente”. Es decir que desde la teoria politica, privé el mandato representativo o libre, sobre el mandato imperativo. (16) Derecho constitucional argentino, J. Lajouane Editores, Bs. As., 1917, t. I, p. 327. | |CAPITULO V SUPREMACIA CONSTITUCIONAL IT, Aproximacién al tema 1. El principio de la supremacta constitucional A nadie se le escapa que un principio axiomatico que anima a los estados constitucionales de derecho con rigidez constitucional, es el de la supremacta constitucional, por el cual toda norma o acto estatal infra- constitucional, debe necesariamente conformarse a las normas constitu- cionales -en sus contenidos normativos y en los procedimientos de sancién- como una expresion del diferente objetivo y. ambito del ejercicio del poder constituyente y de los poderes constituidos. Afirmando la universalidad de este principio, Kelsen dice que “e/ grado superior del derecho positivo es la Constitucién” y nuestro Esteban Echeverria sefiala que “en torno de la Constitucidn, las normas gravitan como los astros en torno al sol”, y nosotros metaféricamente agregamos, de cuya luz y calor reciben la vida, que no es otra cosa que la “validez juridica” en la existencia de la norma. 2. La supremacia constitucional y el sistema garantista Este principio de la supremacia constitucional, se erige asi en la garantia sustancial del sistema constitucional rigido, fruto de la correcta aplicacién de la teorfa de 1a separacion entre el poder constituyente y los poderes constituidos, que aseguran acabadamente el Estado de derecho, fundado en el gobierno de las leyes y no en el gobierno autoritario y mudable de los hombres. | | !114 Ricardo Haro Esta garantia sustancial de la seguridad juridica para la sociedad y el Estado, requiere légicamente de otras garantias formales o proce- sales, que en ultima instancia configuran la revision 0 el control, judicial de la supremacia constitucional que asegure su plena vigencia y respeto, primordialmente por parte de los érganos estatales, sin perjuicio de vedar también comportamientos individuales y sociales que puedan violar 1o que Maurice Hauriou denomino la “superlegalidad constitucional”. Resulta indubitable que el principio de la supremacia constitucional y sus correlativos sistemas de control, constituyen una de las garantfas fundamentales del régimen constitucional, en la medida que éste se apoya en la existencia de una constitueién rigida, que requiere para su reforma en ejercicio del poder constituyente derivado, un érgano 0 un procedi- miento distinto del requerido para la reforma de las leyes ordinarias sancionadas por el poder legislativo constituido, lo cual implica necesa- riamente la categorica diferenciacién entre el ejercicio de ambos poderes. De alli que podamos afirmar sintéticamente, que no hay supremacia sin rigidez, y que no hay rigidez sin la diferenciacién entre poder constitu- vente y poderes constituidos. 3..El pensamiento de. Hans Kelsen y otros juristas En este sentido, Hans Kelsen afirma que el grado superior del derecho positivo es la Constitucién, cuya funcidn esencial es la de designar los érganos encargados de la creacién de las normas generales, y determinar el procedimiento que deben seguir,... porque el derecho regula su propia creacién, pues una norma determina cmo debe ser creada otra y cual sera el margen valido de su contenido. En razon del caracter dindmico del derecho, una norma sélo es valida en la medida en que ha sido creada de la manera determinada por otra norma... Un orden juridico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura jerdrquica y sus normas se distribuyen en distintos estratos superpuestos. Esto supone que una ley no puede derogar ni modificar a la Constitucién y que para hacerlo, debe cumplir requisitos especiales, v.gr., una mayoria calificada o un quorum mas elevado™. (1) Ketsen, Hans, Teoria pura del derecho, Eudeba, Bs. As., 1967, ps. 147/8.Manual de Derecho Gonstitucional 115 La adecuacion de las normas juridicas ala Constitucién (C) es siempre prenda de seguridad y paz social, porque la Constitucion es el limite ala voluntad humana en el gobierno y garantia de los gobernados. En ese caracter, expresa César Enrique Romero ™, radica la importancia superlativa de la Constitucién, porque por sobre todas las cosas, segin la vieja definicién de Borgeaud, ella es una /ey de garantias; garantia de fa nacion contra las usurpaciones de los poderes, a los cuales ha debido confiar el ejercicio de su soberania; garantia también de la minoria contra la omnipo- tencia de la mayoria, al decir de Eisenmann, I, La estructura jerdrquica del orden jurfdico 1. Las diversas relaciones entre las normas juridicas Como lo venimos sosteniendo, el principio de la supremacia constitu- cional significa basicamente, que /a Constitucién es la Ley Suprema que preside y otorga la unidad al conjunto de normas que integran los diversos niveles del orden juridico de un Estado. Kelsen nos dice que hay una estructura jerarquica de normas que se distribuyen en diversos estratos superpuestos y que desemboca en una norma fundamental, la Constitu- cidn, en la que se basa la unidad del orden jurfdico y representa el nivel mas alto dentro del derecho nacional. Su discipulo Merckl sugirié graficamente Ja figura de la pirdmide juridica, en cuyo vértice se ubica la Constitucién. Esa unidad del ordenamiento juridico se logra mediante las siguientes telaciones entre las normas que lo componen: a) Relaciones de supraordinacién, en cuanto las normas superiores y en ultima instancia la norma suprema, la Constitucién, prescriben tanto el procedimiento para su dictado como en el contenido normativo que las normas infraconstitucionales deben respetar para ser validas (v.gr. la Constitucién supraordina a la ley, ésta a los reglamentos, etc.). (2) Ronexo, César Enrique, Estudios constitucionales, Imp. Universidad de Cordoba, 1959, ps. 200/1, G) Eisenmann, Charles, Btablessement et revisiondes Constitutions en Amerique et en Europe, Paris 1893, p. 1. |WE Ricardo Haro 4) Relaciones de subordinacién, en tanto que a contrario sensu de lo expresado, podemos afirmar que toda norma para ser valida, debe subordinarse en su dictado, al procedimiento y alos contenidos normativos que han sido establecidos por las normas superiores, y en ultima instancia, por la Constitucién (v.gr. un acto administrativo se subordina a la ley de procedimientos administrativos y ésta, a su vez, ala Constitucién). ¢) Relaciones de coordinacién, son las que regulan las relaciones entre normas juridicas de igual nivel jerarquico, las cuales no pueden contradecirse en sus contenidos normativos, los que deben estar coordina- dos, pues en caso contrario se produce un caos juridico y se quiebra la unidad del orden juridico (v.gr. dos normas de una misma ley, o dos leyes que contengan disposiciones contradictorias). 2. Validez formal y sustancial de cada norma juridica En el respeto de estas relaciones, toda norma juridica, cualesquiera fuere su jerarquia, encontrard su validez formal y sustancial en una norma anterior, para lo cual, iremos progresivamente ascendiendo en el ordena- miento juridico estatal, hasta liegar a la Constitucién, como Ley Fundamen- tai y Suprema, en la que encuentran, la fuente ditima de su validez formal o sustancial, Si no existe esa congruencia con la Constitucién, la norma o el acto estatal infraconstitucional, serdn invalidos por ser inconstitucionales. El juicio de validez de una norma puede examinarse desde dos perspectivas: a. La validez formal Aqui se juzgan los aspectos formales del dictado de cualquier acto estatal, tanto los referidos al érgano competente, como al procedimiento fijado por la norma superior (v.gr. una ley nacional debe ser sancionada por el Congreso, y de acuerdo al procedimiento establecido en Ia Constitucién Nacional para la formacién y sancién de las leyes). 6. La validez sustancial Aqui yano nos interesan las formas procedimentales que pueden estar debidamente cumplimentadas, sino /a sustancia o contenido dispositivo iManual de Derecho Gonstitucienal 117 de la norma, es decir, aquello que manda, prohibe 0 permite y que debe conformarse al contenido normativo de ia norma superior. V.gr., es valido por razonable, que la reglamentaci6n dei derecho de salir det pais (art. 14 C.N.) imponga cierta documentacién para su ejercicio, v.gr. el pasaporte. Pero silos aranceles para obtenerlo son altisimos, dichas reglamentaciones son invalidas por irrazonables, por haber alterado el contenido sustancial del citado derecho constitucional (art. 28 C.N.). Nuevamente recurrimos a Hans Kelsen quien nos dice: “Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden, cuando su validez reposa, en ultimo andlisis, sobre una norma inica. Esta norma fundamental es la fuente comin de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad” “Una norma juridica es vélida, si ha sido creada segin reglas determinadas y de acuerdo a un método especifico. El unico derecho valido es el derecho positivo, el que ha sido “puesto” , Desde ia perspectiva del jusnaturalismo a la que adherimos, una Constitucién para ser Suprema, debe expresar los principios rectores e infranqueables insitos a la naturaleza y a la dignidad de la persona humana y, secundariamente, porque subordina a ella todas las demas normas del orden juridico. Sigue el pensamiento de Kelsen: “Un orden juridico es vdlido cuando sus normas son creadas conforme a la primera Constitucién euyo cardcter normativo esta fundado sobre la norma fundamental... Existe un principio de legalidad o legitimidad, en virtud del cual las normas juridicas sélo son vdlidas si han sido creadas conforme a la Constitucién,... pues una norma determina cémo otra norma debe ser creada (decimos nosotros ‘validez formal’) y, ademds, en una medida variable, cudl debe ser el contenido (decimos nosotros ‘validez sustan- cial’)... Podemos de este modo remontarnos hasta la norma fundamen- tal (nosotros decimos: la Constitucién) de la cual depende la validez del orden juridico en su conjunto” ©. 4) Ketsey, Hans, ob. cit., ps. 135/37. (5) Ketsex, Hans, ob. cit., ps. 143 y 147118 Ricardo Haro TIL. El surgimiento de la doctrina de la supremacia y del control de constitucionalidad 1. Antecedentes primarios: el caso “Thomas Bonham” Sin desconocer los remotos antecedentes en la Grecia antigua, en la Espafia medioeval y en Inglaterra a partir de la Carta Magna de 1215, parece oportuno resefiar brevemente el célebre caso “Thomas Bonham” de 1610, en el que el actor, médico egresado de Cambridge, impugnd judicialmente la prision y lamulta que le impuso el Real Colegio de Médicos de Londres, por considerarlo con deficiente formacién y ejercer en dicha ciudad sin su autorizacion. Cabe sefialar que la multa era percibida por el Colegio y el Rey. El juez Edward Cooke, sostuvo: a) Que al percibir el Colegio Real la mitad de la multa, lo convertia al mismo enjuez y parte, lo que era contrario al common law (derecho consuetudinario tradicional inglés no escri- to, basado en la costumbre y reconocido por las sentencias judicia- les), pues nadie puede ser juez de su propio caso; b) Que en muchos casos el common law controlaré las leyes del Parlamento y podra juzgar que son totalmente nulas, por estar en contra de la razon o el derecho, o sean de imposible cumplimiento. Cooke inauguraba con esta sentencia, el control de legitimidad de un estatuto, por ser contrario a los principios superiores del common law, doctrina que lamentablemente no tuvo mayor repercusién, pues fue recha- zada por el rey al que posteriormente se le otorgé total soberania y en especial, desde la Revolucion en 1688, se establecié la supremacia del Parlamento. 2. El constitucionalismo estadounidense a. La supremacia en la normatividad constitucional Es en la historia institucional estadounidense, en donde se formula con rigurosos fundamentos de teorfa constitucional, la doctrina de la suprema- cia de la Constitucién y de su correspondiente contro! judicial de constitucionalidad, doctrina que junto al “presidencialismo” de gobierno y al “federalismo” de Estado, son los nuevos y trascendentales aportes conManual de Derecho Constitucionai 119 los que su historia institucional, enriquecié el acervo de un nuevo constitu- cionalismo, alejandose del de la metrépoli inglesa. Primeramente fueron los tribunales superiores de diversos Estados (Virginia, Nueva York, North Carolina, etc.), los que entre 1782 y 1787, establecieron y ejercieron el control judicial de la constitucionalidad de normas estaduales por set contrarios a las constituciones de dichos Estados. Mas tarde, la Constitucién federal de los EE.UU. sancionada en Filadelfia en 1787, estableci6 el principio de la “supremacia constitucional” en el articulo VI 2° parrafo, al disponer: “La presente Constitucién, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se aprobaren y todos los tratados celebrados o que se celebraren bajo la autoridad de los Estados Unidos serdn la suprema ley del pats. Los jueces de cada estado estarén obligados a observarla aun cuando hubiere alguna disposicién en contrario en la Constitucién o en las leyes de cualquier Estado”. A su vez el articulo III en su Seccién 2, establece el “control judicial de constitucionalidad”, al disponer: “Hl Poder Judicial se extenderd a todo caso que en derecho y equidad surja de esta Constitucién, de las leyes de los estados Unidos, ast como de los tratados celebrados o que se celebraren bajo su autoridad;....”. 5, La doctrina en “El Federalista” En “ki Federalista” (obra que recopila diversos articulos que Hamilton, Madison y Jay, publicaron en tres periédicos comentando la Constitucién de los EE.UU.), es fundamental recordar lo que Hamilton expresa en el Capitulo LXXVIII acerca de la supremacfa y el control judicial: “Una Constitucién es de hecho una ley fundamental y asi debe ser considerada por los jueces.... Y si ocurriere que entre las dos hay una diserepancia, debe preferirse, como es natural, aqueila que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitucién a la ley ordinaria, la intencién del pueblo a la intencién de sus mandatarios. Los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la finalidad, entre otras varias, de mantener a esta ultima dentro de los limites asignados a su | ' / i120 Ricarde Haro autoridad. La interpretacién de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales, Esta conclusién no supone de ningtin modo la superioridad del Poder Judicial sobre el Legislative. Sélo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de Ia legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposicién con la del pueblo, declarada en la Constitucién, los jueces deberdn gobernarse por la tiltima de preferencia a las primeras. Deberdn regular sus decisiones por las normas fundamentales antes que por las que no lo son... siempre que determinada ley contravenga la Constitucidn, los tribu- nales tendrén el deber de apegarse a la segunda y hacer caso omiso de la primera” ®. 3. El caso “Marbury v. Madison No cabe duda que el desarrollo mds completo y sistematico de Ja doctrina del control judicial de la supremacia constitucional fue elaborado. en el célebre fallo de la Corte Suprema de los EE.UU. de 1803, en el leading case “Marbury v. Madison” con el desarrollo de fundamentos que hizo su presidente, el juez John Marshall, para concluir que debia declararse inconstitucional la disposicién de la Ley Judicial de 1789 por la que el Congreso, excediendo sus poderes, habia ampliado la competencia origina- tia de la C.S. establecida en la Constitucién, Consideramos de capital importancia conocer las ideas rectoras de su extenso voto, pues alli esta encapsulada toda esta amptia temética. Pasemos a exponerlos de forma resefiada: Que el pueblo tienen el derecho original y la voluntad suprema para establecer, para su futuro gobierno, principios tales que, segin su opinion, conducirén a su propia felicidad, es la base sobre la cual ha sido erigida toda Ja construccién norteamericana. Los poderes de la legislatura estan definidos y limitados en la Constitucién escrita. ,Con qué propésito los poderes son limitados y por escrito, si estos limites pudieran, en cualquier momento, ser violados por (©) Hanm.ron, Mapisoy y Jay, El Federalista, Fondo de Cultura Beonémica, México, 1957,Manual de Derecho Gonstitucionat 12 aquellos a quienes se ha querido contener? Es una cuestién muy sencilla para ser controvertida, que la Constitucién controla cualquier acto legislati- yo repugnante a ella, o que la legislatura puede alterar la Constitucion por una ley ordinaria. Entre estas alternativas no hay término medio. O la Constitucién es la ley suprema, inmutable por medios ordinarios, 0 estd en el nivel de las leyes ordinarias, y como otras, puede ser alterada cuando la legislatura se proponga hacerlo. Si la primera parte de 1a alternativa es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitucién no es una ley; si la segunda parte es exacta, entonces las constituciones escritas son absurdes proyec- tos, por parte del pueble, para limitar un poder ilimitable por su propia naturaleza. Si una ley repugnante a la Constitucién es invalida, jobliga a los tribunales a pesar de su invalidez a otorgarle efectos? Esio pareceria, a primera vista, algo tan groseramente absurdo como para insistir en ello... si una ley esta en oposicidn a la Constituci6n y si ambas, se aplican a un caso particular, los tribunales deben decidir cual de esas normas en conflicto rige el caso. Entonces, si los tribunales tienen que observar la Constitucién, y ésta es superior a cualquier ley ordinaria de la legislatura, la Constitucién y no esa ley ordinaria, debe gobernar el caso al cual ambas se aplican. En la posicién contraria, los tribunales mantendrian los ojos cerrados ante la Constitucién y verian solamente la ley. De aceptarse esta ultima posicién, se subvertiria el fundamento mismo de las constituciones escritas, declarando que una ley completamente invalida, seria obligatoria en la practica. Declararia que si la legislatura hiciera lo que le esté expresamente prohibido, tal ley, no obstante la expresa prohibicién, seria efectiva en la realidad. Se estaria otorgando a la legislatura una omnipotencia practica, cuando se ha pretendido restringir sus poderes dentro de estrechos limites, E] jurista norteamericano Claudio Johnson ha sintetizado la doctrina expuesta en los siguientes principios: 1) La Constitucién es una ley suprema; 2) Por consiguiente, un acto legislativo contrario a la Constitu- cién, no es una ley; 3) Es deber de los tribunales decidir entre leyes en conflicto; 4) Si un acto legislativo esté en conflicto con la Constitucion, es deber del tribunal rehusarse a aplicar el acto legislativo; 5) Sino se rehusa, se destruye el fundamento esencial del sistema de las constitucio- nes escritas. | : i i i \122 Ricardo Haro IIL. La supremacia en la Constitucién Argentina 1. Andlisis del art. 31 CN. a. El texto constitucional ‘Nuestros padres fundadores al sancionar 1a Constitucién Nacional de 1853/60, siguiendo el sistema norteamericano, receptaron la supremacia constitucional en el art. 31 al disponer: “Zsta Constitucién, las leyes de la Nacién que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nacién; y las autoridades de cada provincia estén obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposicién en contrario que contengan las leyes 0 constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del I] de noviembre de 1859”. 5. Dimensiones estricta y amplia de la supremacia Todo lo hasta aqui expuesto es plenamente aplicable a nuestro sistema argentino, por lo que no abundaremos en conocidos fundamentos. Pero si deseamos sefialar la doble dimensién 0 sentido de la supremacia que surge del texto transcripto: 1) En primer jugar la supremacia en sentido estricto, es decir, la de la Constitucién Nacional por sobre toda la normatividad infracons- titucional, cualquiera sea su jerarquia: normatividad nacional, provincial, municipal. 2) En segundo término, la supremacta en sentido amplio, que es la que corresponde al orden juridico nacional sobre el orden juridico provincial, consecuencia légica de nuestro sistema federal de Estado que exige que asi como el gobierno federal no debe ejercer las atribuciones exclusivas de las provincias, asi también éstas deben respetar y conformar sus érdenes institucional y juridico a la expresada supremacia del derecho federal (v.gr. dictar normas los cédigos de fondo) c. La leyes nacionales dictadas en su consecuencia Cuando el art. 31 se refiere a “las leyes de la Nacién que en su consecuencia se dicten por el Congreso”, comprende, a tres tipos de leyes nacionales: | | | [Manual de Derecho Gonstitucional 123 L) Las leyes nacionales locaies (que tigen s6lo en la ciudad de Buenos Aires en cuanto Capital Federal, art. 3° C.N., primer parrafo); 2) Las leyes nacionales comunes (las referidas al derecho comun, alos cédigos de fondo y sus leyes complementarias, art. 75 inc. 12 C.N.); 3) Las leyes nacionales federales, que son todas aquéllas dictadas en virtud de los poderes delegados por las provincias en la Constitucién Nacional al gobierno federal con excepcidn de las leyes comunes del anterior apartado. Los tres tipos de leyes integran el orden juridico nacional que es supremo respecto del orden juridico provincial, claro esta, en la medida que se dicten en consecuencia con la Constitucién, es decir, en la medida que el Congreso haya actuado en el ambito de sus propias atribuciones y no invadiendo las provinciales. d. Los tratados con las potencias extranjeras Como los tratados logicamente no pueden contener normas contrarias a la Constitucién pues violarian precisamente su supremacia, existe la expresa disposicién del art. 27 C.N., que los tratados deben estar “en conformidad con los principios de derecho publico establecidos en esta Constitucién”. Seguin las disposiciones de nuestro ordenamiento juridico, el procedi- miento para la conclusidn de los tratados con las demas naciones y con los organismos internacionales, y los concordatos con la Santa Sede, se tratan de actos complejos que exige la concordancia de [a voluntad de los poderes Ejecutivo y Legislativo y requiere las siguientes etapas: 1) Son negociados, concluidos y firmados por el P.E. (art. 99 inc. 11); 2) Son aprobados o desechados por el Congreso de la Nacion (inc. 22 del art. 75); 3) En caso de ser aprobados, el P.E. procede a su ratificacién y conclusion de acuerdo a las normas de la Convencién de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, aprobada por el Congreso por ley 19,865 que rige a partir de 1980. 2. Andlisis del nuevo art. 75 inc. 22 C.N. a. El texto constitucional A partir de la reforma de 1994, el ambito de la supremacia constitu- cional se ha ampliado notablemente a poco que se repare en la nueva L i124 Ricardo Haro disposicién del art. 75 inc. 22 cuando prescribe en las partes pertinentes que aqui nos interesan, lo siguiente: Art. 75.- Corresponde al Congreso; wine. 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demés naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Sania Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquia superior a las leyes. A continuacién, nomina diez documentos internacio- nales referidos a los derechos humanos disponiendo que en las condicio- nes de su vigencia, tienen jerarquia constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitucién y deben entenderse complementarios de los derechos y garantias por ella reconocidos... Los demds tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobado por el Congreso, requerirén del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cdmara para gozar de la jerarquia constitucional. 6. La supremacia del nticleo de constitucionalidad Atento a ello, la supremacia constitucional en sentido estricto, ya no corresponde solamente a la Constitucion sino también a los tratados sobre derechos humanos (TT.DD.HH.) que transcribe el inc. 22, como asimismo, a los demas tratados en la materia que en el futuro puedan, luego de aprobados, obtener la mayoria calificada para gozar de esa jerarquia constitucional. Es por esta supremacia compartida por la Constitucién con dichos tratados, que ahora afirmamos que todo este conjunto de normas forman Jo que Ilamamos el niicleo de constitucionalidad, o \o que en la doctrina francesa se denomina el bloque de constitucionalidad. Pero entiéndase bien, la Constitucién es un cuerpo rigido y codificado en sus 129 artfculos, maxima y unilateral expresién normativa de la voluntad del pueblo argentino, en la que se establece el reparto de las competencias supremas del Estado. En cambio, los tratados sobre derechos humanos son documentos juridicos surgidos de actos complejos de caracter contractual, convenidos por los Estados en muy diversas fechas, y especialmente relacionados a diferentes manifestaciones de los derechos humanos, Existe en consecuencia, distinto origen, distinta naturaleza y conformacién juridica de ambos tipos de normas, que imposibilitan en nuestro entender, la pretendida incorporacién de los tratados sobre dere-Manual de Derecho Constitucional 125 chos humanos al documento constitucional, y por el contrario, nada obstan para que adquieran similar primacia “junto” al texto de la Cons- titucion Nacional, En nuestra opinion, los tratados sobre derechos humanos no se han incorporado al texto constitucional ni forman parte de él, sino que son normas a las que, por la trascendencia fundacional de sus contenido que juridizan diversos aspectos insitos a la dignidad de la persona humana, se les ha otorgado jerarquia constitucional, “acompafian” a la Constitucion Nacional, estan “al lado de ella” compartiendo la supremacia constitucio- nal, pero no estan “dentro de ella”, por lo que la piramide juridica de Merckl, en cuyo vértice estaba la Constitucién, en nuestra opinién se ha transfor- mado en un trapecio juridico en cuyo lado superior se ubica la Constitu- cién Nacional, mas los tratados sobre derechos humanos. Entiéndase bien: no es que se haya “tirado por la borda” el principio de la supremacia constitucional, sino que se han ampliado sus alcances a especificas normas internacionales, atendiendo a los nuevos tiempos de interdependencia e integracién que vive la comunidad internacional. c. Supremacia de los tratados sobre las leyes Otra de las cuestiones relevantes de destacar es la influencia de la teforma de 1994 ante la vieja polémica en el derecho argentino, surgida del andlisis del texto del art. 31 C.N., respecto de la primacta de las leyes sobre los tratados, o de los tratados sobre las leyes, o finalmente, en la paridad jerarquica de ambos, lo cual originé en la doctrina y en la propia jurispru- dencia de la C.S., posiciones vacilantes y contradictorias en las muchas veces se mezciaba confusamente el tema de la supremacia con el referido al monismo 0 al dualismo en el sistema juridico del derecho interno y del derecho internacional. Felizmente esta cuestién ha quedado definitivamente superada por lo dispuesto por el nuevo art. 75 C.N., inc. 22 primer parrafo que hemos transcripto supra, y por el cual categéricamente se ha otorgado jerarquia superior a los tratados y concordatos sobre las leyes nacionales, Recordemos que este criterio, ya habia sido asumido por la jurispru- dencia de la C.S, en 1992, abandonando su anterior e inveterada posicion, cuando en el célebre caso “Ekmekdjian ¢/ Sofovich”, establecié que de acuerdo al art. 27 de la Convencién de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ningiin Estado puede oponer disposiciones de su derecho i126 Ricardo Haro interno para no cumplir con normas del derecho internacional con- sentidas en un tratado, en virtud de lo cual la C.S. otorgé la jerarquia de los tratados sobre las leyes internas. 3. El nuevo orden de prelacién normativa en el sistema juridico federal Por lo tanto, podemos concluir, que el nuevo orden de prelacién normativa de la supremacia constitucional en el sistema juridico nacional argentino, de acuerdo a los arts. 31 y 75 ines. 22 y 24 C.N., estd integrado de la siguiente manera: 1) Constitucién Nacional y tratados sobre derechos humanos con Jjerarquia constitucional; 2) Los deimés tratados y los de integracién y las normas dictadas en su consecuencia; 3) Leyes nacionales; 4) Normas nacionales derivadas (reglamentos, decretos, resolucio- nes, etc.). IV. El control de constitucionalidad Como lo hemos adelantado, el principio de la supremacia constitucio- nal debe necesariamente ir acompafiado de un sistema de control de constitucionalidad que asegure su plena vigencia. Bien ha sefialado Carl J. Friedrich que “Si ha de ser mantenida, una Constitucién precisa de guardian. Lo relative a quién haya de serlo, ha sido motivo de controversias a lo largo de ia historia”. Previamente y de forma sintética, veamos que en el derecho comparado existen basicamente dos sistemas: 1. Sistema de control politico o por érgano politico Esaquel en el cual, decidir si una ley o norma juridica es constitucional 0 no, corresponde af 6rgano legislative, Congreso o Parlamento, 0 aalgtin i | i LManual de Derecho Constitucional 127 otro érgano pero de naturaleza politica. Algunas opiniones favorables y experiencias histéricas apoyan este sistema que se mantiene excepcional- mente en algunos paises, destacandose como exponente de este sistema, la tradicién constitucional francesa surgida en la Revolucién de 1789, que se ha manifestado en sus diversas constituciones hasta la actual de 1958, que en su art. 56 y ss., regula el Consejo Constitucional integrado por 3 miembros designados por el presidente de la Republica, 3 por el de la Asamblea Nacional y tres por el del Senado, amén de los antiguos presidentes de 1a Republica como miembros vitalicios. Bueno es recordar que nuestra Constitucién Nacional de 1853 esta- blecié el “control politico” de constitucionalidad cuando en su art. 5°, vigente hasta la reforma de 1860, establecia que: “Las constituciones provinciales seran revisadas por el Congreso antes de su promulgacion”. En virtud de tal disposicién, se revisaron y advirtieron entre dichos afios, inconstitucionalidades y devoluciones a las provincias de sus constituciones. Numerosas son las fundadas criticas que se hacen a este sistema de control, porque al final queda en el propio érgano que dicté la ley o en organos muy “emparentados”, cuando por el contrario, es un presupuesto esencial al principio de “control”, el que debe ser ejercido por personas u Organos separados y distintos del controlado. Karl Loewenstein afirma que “el Parlamento que ha emitido la ley, es el menos apropiado para convertirse en defensor de la Constitucién. No se puede esperar de la asamblea, o de la mayorta de sus miembros, que se corrija a si misma”. 2. Sistema de control jurisdiccional o por tribunales judiciales a, Fundamentos El sistema de contro! de constitucionalidad ejercido por los tribunales de justicia, es el adoptado por nuestra Constitucién y por el cual se ha pronunciado la amplia mayorfa de la doctrina y de los Estados tanto en el continente americano como en el europeo, afianzando asi la novedosa Justicia constitucional. Este sistema se funda en dos presupuestos cardinales: 1) Se lo considera como el que més favorece el principio de la divisidn y equilibrio de los poderes, en tanto como bien sefiala Linares Quintana, el control jurisdiccional de constitucionalidad no solamente tiende a prote- | \ F | | | | i i i128 Ricardo Haro ger contra la omnipotencia legislativa o el despotismo ejecutivo, proclives a desbordar el ambito de sus competencias, poniendo en peligro no sdlo la érbita de los otros poderes, sino también los derechos reconocidos y garantizados por la Constitucion. Asimismo, satisface a la division y equilibrio de poderes en el sentido yertical, pues en un Estado federativo como el nuestro, la coexistencia dentro del mismo territorio, de tres érdenes gubernativos diferentes -el nacional, el provincial y el municipal- crea la posibilidad de interferencias y conflictos que deben ser decididos por un érgano jurisdiccional con jerarquia de poder publico. 2) Por otra parte, atendiendo a que el control de constitucionalidad es fundamentalmente una cuestién de puro derecho, corresponde al poder jurisdiccional (juris dicere, decir el derecho) resolver los conflictos entre normas juridicas, haciendo prevalecer la supremacia constitucional. Nadie en mejores condiciones para decidirlo que los jueces a quienes por exigirseles el titulo de abogados, son los técnicos o idéneos en la interpre- tacion y aplicacién del derecho. Mas aun si se tiene presente que la declaracion de inconstitucionalidad de una norma no significa su deroga- cin, sino que el juez simplemente la “desaplica”, es decir, no la aplicaal dictar resolucién en el proceso, manteniendo asi la supremacia constitucional. 3) Esta garantia sustancial de Ja supremacia constitucional, requiere indispensablemente un sistema de control que asegure con todo vigor la primacia de la Constitucién respecto de toda la normacién infraconsti- tucional. No desconocemos Ia amplitud y complejidad tanto de los tribunales como de los numerosos procedimientos establecidos para el funcionamien- to del control judicial. Pero el objetivo del presente manual no requiere ni permite, entrar a desarrollar pormenorizadamente los mismos que ya hemos realizado en otro libro™. Solo nos limitaremos a dar breves reseflas conceptuales de los diversos sistemas, para lo cual estimamos importante distinguir previamen- te, la jurisdiccidn constitucional que es la que tiende a dilucidar en causas judiciales conflictos juridicos de naturaleza constitucional (v.gr. inconstitu- cionalidad de un impuesto), de la jurisdiccién ordinaria, que es la que se (7) Hano, Ricardo, Control de constitucionalidad, 2 ed., Zavalia, Bs. As., 2008, ps. 266/82 i iManual de Derecho Constitucional 129 ejerce para resolver las causas judiciales en las que se controvierten intereses juridicos s6lo con fundamento en la interpretacién de las normas inferiores a la jerarquia constitucional (v.gr. un proceso de dafios y perjuicios por un accidente ferroviario). Establecidos estos principios, veamos los distintos sistemas: b. Sistema de control judicial “difuso”, “no especializado” o “americano Se denomina control de constitucionalidad difuso, genérico, americano o no especializado, aqué] que nace con el constitucionalismo de los EE.UU. de América, es adoptado por nuestra Constitucién y ha tenido notable influencia en los paises de Latinoamérica. En este sistema, dicho control es ejercido por todos los jueces de cualquier fuero (federal o provincial) o instancia (juzgados, cdmaras, etc.), si bien con una Corte 0 Tribunal Supremo que como cabeza del P.J., se constituye en el intérprete final de la Constitucién. En este supuesto, cada tribunal esta facultado para ejercer la jurisdiccién ordinaria y la constitucional, simultaneamente. c. Sistema de control judicial “concentrado” o “especializado” o “europeo” De otro lado, existe el control de constitucionalidad concentrado, especializado o europeo, con generalizada vigencia en los Estados de Europa continental, en el cual dicho control se le ha encomendado a un unico Tribunal Constitucional, generalmente apartado de la organizacién judicial ordinaria. y cuyo primer exponente, la Alta Corte Constitucional, fue proyectado por Hans Kelsen para la Constitucién de Austria en 1920. En este sistema, el Tribunal o Corte Constitucional -érgano extra-poder, v.gr. Espafia, Italia- ejerce en plenitud la /urisdiccién constitucional, dejando al Tribunal Supremo y demas tribunales inferiores que integran el P.J., solamente el ejercicio de la jurisdiccién ordinaria. d. Sistemas de control judicial “mixtos” o “duales” Finalmente, en Latinoamérica se observa en casi la totalidad de los Estados -salvo Argentina- la aplicacion concurrente de ambos sistemas: el control difuso originariamente, y el concentrado que se fue incorporando con posterioridad, én Io qué sé ha dado en liamar sistemas mixtos, duales o paratlelos.130 Ricardo Haro Dentro de 1a variedad de la casufstica institucional, podemos sefialar que este sistema se da cuando la jurisdiccién constitucional para determi- nados casos, est4 concentrada en una Corte Suprema o en un Tribunal Constitucional, a la vez que para los restantes, dicha jurisdiccién constitu- cional es ejercida por los demas tribunales inferiores que integran el P. v.gr. entre otros, Colombia y Guatemala. V. Sistema judicial argentino de control constitucional Entrando a considerar el sistema judicial argentino, es preciso sefialar que el contro! de constitucionalidad, fundamentalmente preventivo, antes 0 en el momento del acto, debe ser ejercido por los poderes politicos, pues tanto el Congreso como el presidente, como asimismo otros érganos infra- poderes. 0 extta-poderes, en el cumplimiento de sus funciones y en el ejercicio de sus atribuciones, deben siempre hacerlo conforme a lo dispues- to por la Constitucién. De alli que exista la regla de la presuncién de constitucionalidad de Jos actos estatales, pues en principio y salvo prueba en contrario, se debe suponer que los poderes del Estado actiian en un todo de acuerdo con las prescripciones dela Ley Fundamental. El control judicial, a similitud del de los EE.UU. surge del art. 116C.N. cuando dispone en la parte pertinente que aqui nos interesa, que “Corres- ponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacién, el conocimiento y decisién de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucién, y por las leyes de la Naci6n, con la reserva hecha en el inciso 12 del articulo 75; y por los tratados con fas naciones extranjeras;...”. 1. Principios fundamentales a. Excepcionalidad de la declaracién de inconstitucionalidad En innumerables sentencias, la Corte Suprema reiteradamente tiene sentado: “La declaracién de inconstitucionalidad de una disposicién legal es acto de suma gravedad institucional y una de las mds delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un Tribunal de Justicia. i i | t : |Manual de Derecho Constitucional 131 Por ello debe ser considerada como ultima ratio del orden jurtdico, por lo que s6lo debe ejercerse cuando una estricta necesidad lo requiera y la repugnancia con la cléusula constitucional, es manifiesta y la incompatibi- lidad inconciliable” ®. b. El control judicial argentino es “difuso” Esto es asi segun lo sefialado supra, pero ademas porque la Corte Suprema ha sostenida desde antiguo, que “es elemental en nuestra organizacién constitucional, la atribucidn que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisién, compardndolas con el texto de la Constitucién, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicién con ella, constituyendo esta atribucién moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial Nacional” ®. ce. El Poder Judicial como intérprete ultimo y guardidn de la Constitucion Si bien el control de constitucionalidad argentino al ser “difuso”, puede ser ejercido por cualquier tribunal cualquiera sea su jurisdiccién, fuero.o. instancia, le cabe finalmente a la Corte Suprema de Justicia de la Nacion, como cabeza de poder, /a decisidn ultima y definitiva en todas las causas que lleguen a su conocimiento, funcién que Ia constituye en guardian de la Constitucién. Desde su instalacién hasta la actualidad, ha sostenido el alto tribunal este principio, afirmando que “es la intérprete y salvaguarda final de la Constitucién y de los derechos y garantias en ésta contenidos” “%, d. Presuncién de constitucionalidad de los actos estatales Como ya lo dijimos, esta presuncidn de constitucionalidad de todos los actos estatales es juris tantum, admite prueba en contrario, pues se (8) Failos 319:3148 (9) Fallos 33:194. (10) Fallos 311:2478.132 Ricardo Haro presume que los poderes del Estado, actian en un todo de acuerdo con las prescripciones de la Constitucion. En caso contrario, deberé recurrirse como medida extrema al planteo y prueba de la inconstitucionalidad ante los tribunales de justicia del P.J. °?. e. (Puede ejercerse de oficio el control judicial de constitucio- nalidad? La inveterada regla sentada por la Corte Suprema -para nosotros errénea "?- decia que los tribunales no podian “de oficio”, sin planteamien- to de parte, declarar la inconstitucionalidad de una norma 0 acto estatal. Asi manifesté que los jueces no pueden hacer declaraciones de oficto de inconstitucionalidad de las leyes; para ello es menester la peticién de las partes cuyos derechos se hallen vulnerados y para no afectar el principio de la division de los poderes “>, Pero he aqu{ que a partir de 1983 en que comienzan a producirse ciertas disidencias entre los jueces del Tribunal, en diversos pronuncia- mientos la tesis negatoria fue declinando en la mente de los magistrados y es asi que en el aflo 2001 en el caso “Mill de Pereyra y otros”, la mayoria implicita de seis jueces acepta la declaracién de inconstitucionalidad de oficio por lo tribunales, tesis que confirm6 ya definitivamente en el afio 2004 en el caso “Banco Comercial de Finanzas §.A.” y que ha mantenido a través de numerosos failos hasta la actualidad. Ahora bien, la aceptacién de esta apertura debe ser tomada con suma prudencia y para casos realmente excepcionales, pues de ordinario la Corte Suprema mantiene la necesidad de la peticién y fundamentacién de parte interesada para entrar a considerar la inconstitucionalidad deducida en una causa. Todo ello sin perjuicio de reservarse en las causas que considere trascendentes, la atribucién de declarar de oficio la inconstitucionalidad. (11)Fallos242:112. (12) Haro, Ricardo, “El controt de oficio de constitucionalidad”, El Derecho, t. 64, p. 641; Control de constitucionatidad, 2 ed., Zavalia, Bs. As., 2008, ps. 266/82. (13) Failos 310: 1090. i b | |Manual de Derecho Gonstitucional 133 Ff El control judicial no puede realizarse en las “cuestiones politicas” Entre uno de los criterios cardinales y polémicos sentado por la Corte Suprema, se destaca aquel que sostiene que no incumbe a los tribunales el examen de la oportunidad, conveniencia, mérito, eficacia, acierto o error del criterio adoptado por los poderes Legislative y Ejecutivo en el dmbito de sus propias atribuciones, pues el andlisis de la eficacia de los medios arbitrados para alcanzar fines que los poderes politicos se propusieron, es ajeno ala competencia de la Corte Suprema, ala cual sdlo le incumbe pronunciarse sobre la razonabilidad de los medios elegidos, efectuando el control de compatibilidad de la ley o reglamento en juego con las garantias y derechos amparados por la Constitucidn, en aquellos casos que trascienden ese ambito de apreciacién, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario. Es por ello y a mero titulo ejemplificativo, que la Corte Suprema v.gr. se ha negado a juzgar sobre las causales de “conmocién interior” que determinaron al Congreso la declaracién del estado de sitio o “la utilidad publica” declarada por el Congreso para la procedencia de una expropiacion. Pero es importante saber que en las ultimas décadas, la amplitud que la Corte Suprema otorgaba a las Ilamadas “cuestiones politicas”, ha sido restringida palmariamente.a poco que se repare que.el tribunal ha hecho avanzar el ambito de la revisibilidad judicial de casos realmente inconstitu- cionales y a los que antes lo negaba (v.gr. revision de destituciones de magistrados; formacién y sanci6n de las leyes; integracién de las camaras legislativas; y hasta una reforma constitucional), manteniendo la irrevisibilidad para el solo juicio de mérito, de oportunidad, conveniencia o eficacia. 2. Requisitos procesales para la procedencia a. Causa judicial El art. 116 C.N. habilita la competencia de los tribunales federales para conocer y decidir en las “causas” que menciona. A su vez, la ley 27 de 1862, determing categéricamente en su art. 2°, que Ia justicia federal “, slo ejerce jurisdiccion en los ‘casos contenciosos’ en que es requerida a instancia de parte”. De modo sinénimo, se han entendido tas palabras “causas” o “casos contenciosos”, como “juicio”, “litigio”, “pleito”.134 Ricardo Haro Por lo tanto, 1a decisién de los jueces nacionales de cuestiones constitucionales, debe ocurrir sdlo en el curso de procedimientos litigiosos es decir, en controversias entre partes con intereses juridicos contrapues- tos y propios para la dilucidacién jurisdiccional. De alli que la Corte Suprema ha sefialado que para preservar la divisién y equilibrio de los poderes, no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstrac- tas porque es de la esencia del Poder Judicial, decidir concretas colisiones efectivas de derechos “. b. Peticién por parte legitimada Tratandose de un acto de suma gravedad institucional, es logico que se exija al peticionante de la declaracién de inconstitucionalidad de una norma, que demuestre que existe un interés legitimo que se manifiesta en Ja violacion de un derecho cuya efectividad aquélla impide. “El interesado en la declaracién de inconstitucionalidad de una norma, debe acreditar claramente de qué manera ésta contraria a la Constitucién Nacional, causdndole un gravamen al ejercicio de un derecho afectado” “°. ¢. Actualidad del gravamen No basta que al momento de peticionar la inconstitucionalidad, haya existido un gravamen a un derecho; es indispensable que el dafio se mantenga como actual al momento de la decisién judicial, pues al desapa- recer el daiio, la “cuestién constitucional o federal” se tornaria abstracta, inexistente, y las sentencias judiciales resuelven intereses juridicos concre- tos y no formulan declaraciones en abstracto. d. Relacién directa e inmediata Entre la inconstitucionalidad invocada y la pretensién litigiosa, debe existir una relacion directa e inmediata, de modo que para dictar una adecuada resolucién al proceso, sea indispensable la declaracién de inconstitucionalidad y la solucion no pueda lograrse mediante una razonable interpretacién, mds ain si se atiende tanto a que dicha declaracién es un (14) Fallos 308:2147 (15) Fallos 310:211Manual de Derecho Constitucional 135 acto de suma gravedad institucional y 1a ultima ratio del orden Juridico, como a la presuncién de legitimidad de los actos estatales. e. Planteamiento oportuno y fundamentacion adecuada El conflicto entre una norma inferior y la Constitucién Nacional, es decir el “caso o cuestién federal”, en base a la cual la parte interesada peticiona la inconstitucionalidad, debe ser planteado oportunamente, es decir en la primera oportunidad procesal idénea que, generalmente, es la demanda o su contestacién. Pero el planteo no debe ser sélo oportuno, sino también debidamente fundado. Es ineludibe que la parte interesada realice un razonamiento debidamente fundado de cuales son las razones en que apoya la inconsti- tucionalidad pretendida. La Corte Suprema ha dicho que “es menester que el interesado precise y acredite fehacientemente en el juicio, el perjuicio que le origina la aplicacidn de la disposicion, pues la invocacion de agravios meramente conjeturables resulta inhabil para obtener la declaracion de inconstitucionalidad” “®, 3. Formas de planteamiento. de la inconstitucionalidad a. Como via incidental, indirecta, como excepcién o defensa Sabido es que para el planteamiento de la “cuestién o caso constitu- cional” o sinénimamente la “cuestion o caso federal”, que hace procedente la peticién de una declaracién de inconstitucionalidad en un proceso 0 controversia, nuestro sistema tanto en la legislacién, jurisprudencia y doctrina, desde originaria posicién, sélo aceptaba la llamada “via inciden- tal, indirecta, como excepcién o defensa”, es decir que en cualquier proceso 0 juicio, lainconstitucionalidad podia plantearse como una defensa més, junto a otras, para lograr su declaracién judicial, y asi, lograr hacer prevalecer la pretension juridica principal si se demandaba o para enervarla o lograr su rechazo en el caso del demandado (v.gr. en un juicio de (16) Fallos 307:1656,136 Ricard Haro “repeticin de impuesto” se alega la inconstitucionalidad de la norma por Ja que se le cobré un tributo). En consecuencia, no se admitia una accion “principal” o “directa” de inconstitucionalidad, y la Corte Suprema sostuvo reiteradamente, que la exigencia de que los tribunales federales sdlo ejerzan jurisdiccién en los “casos contenciosos”, excluye las declaraciones generales y directas de inconstitucionalidad de normas 0 actos de los otros poderes, cuyo cumplimiento no puede impedirse por la promocién de una accién declarativa de inconstitucionalidad que no existe en el orden nacional. Siempre hemos considerado equivocada esta interpretacién tan es- trictamente formal y parcial de la Corte Suprema que descartaba las acciones declarativas, pues para nosotros, por principio, teda accidn declarativa es una controversia entre partes antes disimiles interpre- taciones sobre 1a existencia, alcance 0 modalidades de una relacién juridica y de las normas que la regulan, y por lo tanto estamos frente a un caso contencioso en los términos del art. 2° de la ley 277, b. La accién declarativa de inconstitucionalidad Este posicién negatoria, felizmente ha sido superada por un giro copernicano de la Corte Suprema a partir de 1985, en la causa “Pcia. Sgo. del Estero c/ Estado Nacional y/o Y.P.F.”, cuando en una jurisprudencia realmente constituyente, acept6 finalmente la accién declarativa de in- constitucionalidad “enancandola” en la “accién declarativa de certeza” del art. 322 C.P.C.C.N. que dispone: “Podra deducitse la accion que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, a) Para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relacién juridica; b) siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesién actual al actor; c) y éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente”. Elalto tribunal consideré idénea esta “accion declarativa de certeza” para dar curso a los casos en que en Ja incertidumbre de los alcances de una relacién juridica, pueda requerir el controi de constitucionalidad por estar en juego la posible inconstitucionalidad de un acto estatal federal, y (17) Haro, Ricardo, Control de constitucionalidad, cit., ps. 13 a $7, donde puede verse un amplio desarrollo de 1a accién declarativa de inconstitucionalidadManual de Derecho Constitucional 137 sostuvo categéricamente que la accidén declarativa de inconstituciona- lidad no viola las exigencias del “caso contencioso”, ni se expide en declaraciones directas, generales o abstractas de inconstitucionali- dad y por lo tanto, en modo alguno allana el principio de la separa- cidn de los poderes, pues la mencionada accién es plenamente congruen- te con el ejercicio de la funcién jurisdiccional por parte del Poder Judicial de la Naci6n, en los términos que nuestra Ley Fundamental le ha otorgado. 4. Efectos de la declaracién de inconstitucionalidad En el orden federal argentino y tratandose de un “sistema difuso de control de constitucionalidad”, 1a declaracién judicial de inconstitucionali- dad, tiene solamente efectos inter partes, es decir, entre las partes litigantes en el proceso, dado que el tribunal sdlo tiene potestad para “no aplicar” o “desaplicar” al caso la norma que considera inconstitucional, pero de ningtin modo la “deroga”, atribucién que compete sdlo a los érganos legislativos. Por ello la Corte Suprema ha sostenido que la declaracién de inconstitucionalidad de la ley, s6lo produce efectos dentro de la causa, y con vinculacién a la ley y a las relaciones juridicas que la motivaron “®. Pero este punto en la actualidad y a partir del art. 43 C.N., ha merecido por parte de la Corte Suprema una especial morigeracién en el caso “Halabi, Ernesto” del 24/2/09, en el que confirmé la sentencia que, al declarar la inconstitucionalidad de normas que autorizan la intervencién de Jas comunicaciones telefonicas y por Internet sin determinar “en qué casos y con qué justificativos”, atribuy6 efectos erga omnes a la decision, pues el fundamento de esa amplitud, tiene el verdadero sustento en la admisibilidad de la legitimacion grupal, inherente a la propia naturaleza de la accion colectiva en virtud de la trascendencia de ios derechos que por su intermedio se intentan proteger. La Constitucién Nacional admite en el 2° parrafo del art. 43 una tercera categoria de derechos, conformada por aquellos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, en cuyo caso (18)Fallos 313:1016. i | : i | i | i : | : i t | I i138 Ricarde Hare existe un hecho, tinico o continuado, que provoca la lesién a todos ellos y, por lo tanto, se identifica una homogeneidad factica y normativa que lleva aconsiderar razonable la realizacién de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte (la inconstitucionalidad), salvo en lo que hace a la prueba del dajio. | L : } t |CAPITULO VI EL ESTADO FEDERAL ARGENTINO I Hugo Zanaita IL. El federalismo argentino 1. Introduccién Abordar el federalismo argentino, impone recordar de manera previa que el modelo estatuido por nuestra Constitucién no es fruto de una elaboracién abstracta, sino el resultado de un largo proceso de Juchas y posiciones claramente enfrentadas. Esa idea federal plasmada en la Constitucion de 1853/60 (C.N.), cerré ese largo proceso -o por lo menos lo pretendié- entre las posturas unitarias y federales en una suerte de supremacia de la segunda por sobre la primera. Ello es asi, ya que ambas tenian un amplio espectro de detractores y defensores, Ilegando incluso a la lucha armada en defensa de sus creencias ¢ ideologias. Pero triunfaron las provincias, sus instituciones, a tal extremo que desde una éptica formal normativa constitucional, nadie imagina negar ese federalismo gestado en los aibores de la Constituyente de Santa Fe. 2. Evolucién histérica del federalismo Es indudable que si buscamos una fecha cierta, un punto de partida formal o normativo de nuestro federalismo, lo encontramos configurado en 1853 con surecepcidn constitucional, porque fue alli donde, definitiva-140 Ricardo Haro mente, se asienta el primer ordenamiento juridico, politico fundacional, del nuevo Estado a través de la Constitucién Nacional. Pero el federalismo sustancial o material, el que pertenccia a la idiosincrasia y al modo de ser de los pueblos de las Provincias Unidas del Rio de la Plata, venia desde la colonia, manifestandose y encauzandose en el proceso histérico en diversos comportamientos, instituciones, acuerdos, pactos y tratados, Fue ese mismo pueblo de las provincias el que concurre ala Convencion Constifuyente por medio de sus representantes, que ficles portadores de esa fuerza ideolégica, supieron plasmar ese federalismo constitucional. Dentro de las etapas en que se manifesto la evolucién de ese proceso de creciente afianzamiento del federalismo podemos destacar: los cabil- dos. Elios constituyen un aniecedente importante y quizds la primera expresion del federalismo, pues su creacién sirvié como una forma de descentralizar el gobierno en las tierras americanas. Fueron semiilas del Federalismo, que con el transcurso del tiempo tuvieron mayor protagonismo en el Virreinato del Rio de la Plata. Los cabildos se convirtieron en la institucién representativa de la region en la que se ubicaban, constituyén- dose en su voz ante la autoridad del virrey. Por las funciones que ejercian, también fueron cobrando importancia en la vida social del lugar ya que en él, participaba “la parte mas destacada del vecindario” y cumplia no sélo funciones administrativas sino de gobierno. Los cabildos se convirtieron en “polos de poder” y alrededor de ellos se conformaron muchas de las actuales provincias argentinas. No podemos dejar de destacar en este proceso, el memorable Cabildo Abierto del 22 de Mayo, porque alli se expresaron claramente ideas federalistas con la exposicion, entre otros, de Juan José Paso y, especialmente, de Cornelio Saavedra, en la que destaca que las provincias del Virreinato deben poder expresar su opinién y participar en la decision de las medidas a adoptar, y por ello deben ser convocadas a designar un representante y enviarlo a Buenos Aires a ese fin. También jo fueron los “pactos preexistentes”, ya que como bien expresa Ricardo Haro, nuestra historia constitucional y nuestro federalismo, encuentran uno de sus hitos fundamentales en los pactos preexistentes, y tan ello es asi, que ya desde el Preambulo de nuestra Constitucién se los invoca al afirmar que el Congreso General Constituyente, se reine por voluntad de las provincias que la componen “y.en cumplimiento de pactos preexistentes”.Manual de Derecho Constitucional 144 Ahora bien, de los numerosos pactos de alianza, defensa y con miras hacia la organizacion nacional (entre otros: Pacto del Pilar de 1820; Tratado de Benegas de 1820; Tratado del Cuadrilatero de 1822), nosotros ponemos especial énfasis en dos pactos que en nuestro entender, fueron los mds trascendentales en la faena institucional, y que determinaron de forma concluyente el definitivo proceso de organizacién que culmino con la sancién de la Constitucion de 1853. Nos estamos refiriendo, concretamente, al Pacto Federal de 1831 y al Acuerdo de San Nicolas de 1852. El primero, en la opinién de la mayoria de la doctrina, es el antecedente mas importante del federalismo argentino, y la base a partir de la cual se edificd. Surgio como reaccién de las provincias del Litoral (Santa Fe, Entre Rfos y Buenos Aires) a la Liga Unitaria que desde 1830 se gestaba en el centro del territorio entre las provincias de La Rioja, Catamarea, San Luis, San Juan, Mendoza, Santiago del Estero, Tucuman, Salta y Cordoba, desde donde era dirigida por el general José Maria Paz. La Constitucién de 1853 y sus posteriores reformas, son momentos de este proceso. La de 1853, por cuanto consagra formalmente en la norma constitucional el federalismo y, por consiguiente, las autonomias provincia- les. Sus disposiciones m4s importantes se encuentran en los arts. 1°, 5°, 6°, 104, 105 y 106 (hoy arts. 121,.122 y 123) entre otros, dela C.N. No menos trascendente fue la Convencion Reformadora de 1860, ya que incorpo- randose Buenos Aires ala Confederacion, lejos de volver al pasado con una idea centralizante del régimen, lo federaliza aun mas, asegurando, como expresa Demichelli, “los derechos, libertades y garantias de las pro- vincias”. Por iltimo, la Reforma de 1994, tanto en su gestacion en el Congreso, como luego en su proceso de reforma por la Convencién Constituyente, exhibié una fuerte vocacién federalista. Basta verificar que en la declara- cién de necesidad de la reforma plasmada en Ia ley 24.309, uno de sus objetivos era el fortalecimiento del régimen federal, que luego quedé plasmado en el texto hoy vigente de nuestra Constitucién, tanto por una mayor representacién de las provincias en el Senado; como con la elecci6n directa de tres senadores, dos por la mayorfa y uno por la primera minoria de la provincia y por la Ciudad de Buenos Aires; 0 con la certeza de que Ja intervenci6n federal “es facultad del Congreso de la Nacién y que solo en case de receso, puede decretarla el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) convocando simultaneamente al Congreso para su tratamiento; 0 con la | } | i | i LE : | |142 Ricardo Haro posibilidad de crear regiones para el desarrollo economico social, entre otros medios. Enel seno de la Convencion reiné una fuerza unanime a fin de realzar, consolidar y robustecer el federalismo de 1a Constitucion de 1853, margi- nado, deteriorado, menoscabado y sumergido en una profunda crisis por accin del gobierno federal, a poco que se repate que, por un lado, el poder central cada vez avanza mas sobre los ambitos provinciales, y por otro lado, ja omision 0 accién de las provincias, como se verd mas adelante, amenudo no ejercen o le delegan facultades propias a ellas. En definitiva, todo ei proceso de gestacién de las etapas constituyen- tes argentinas, pretendié por lo menos desde sus albores y a través de sus normas, consolidar ese federalismo primigenio de 1853. Por ello, luego de estas primeras aproximaciones cabe preguntarnos jqu¢ es el federalismo? 3. El federalismo a. Nociones sobre la forma de Estado federal En la busqueda de un concepto o nocién de federalismo debemos comenzar diciendo que éi federalismo, como un sistema de descentraliza- cién del poder con base territorial, es una técnica de gobierno pero, asimismo, un estilo de vida social que ayuda la realizacion de las entidades politicas intraestatales. El federalismo como forma de Estado, implica la divisién del poder en dos grandes ambitos: a) El poder central o federal; y b) El poder descentralizado o provincial. En consecuencia, el federalismo significa la coexistencia bajo la supremacia de una Constitucién, de dos ordenes de gobierno: el federal y el provincial, que tienen imperio simultaneo sobre los mismos hombres, en los mismos territorios, pero que se distinguen en el deslinde de las competencias. Por ejemplo, yo vecino de la provincia de Cérdoba, estoy sometido al mismo tiempo, a un orden de gobierno nacional y a otro provincial, como lo esta cada sector del territorio de la provincia. Entonces, la division del poder que implica el federalismo, se comprende fundamentalmente en la diferencia de las “materias” en que son competen- tes cada uno de esos drdenes de gobierno. Por eso Kelsen, en su concepcién positivista, hablaba de dos centros de emanacién normativa.Manual de Derecho Constitucional 143 El federalismo, en consecuencia, reconoce la existencia de dos esferas de gobierno: “Nacidén” y “provincias”, cada una con facultades, prerrogativas y obligaciones propias y/o exclusivas, expresa o implicita- mente establecidas en la Constitucion Nacional. La Nacién que reviste el caracter de seberana y las provincias, ef de aurdnomas, Pero ambas, cobijadas bajo la Constitucién Nacional de forma tal que como desde antafio Jo sefialaran la doctrina y 1a jurisprudencia norteamericana, el Estado federal es “una union indestructible de estados indestructibles”. 5, El federalismo como “modelo de relacién entre comunidades de hombres” Analizar el federalismo como descentralizacién del poder con base territorial y con base en el deslinde de competencias, dice Guillermo Barrera Buteler, seria parcial e incompleto al no tener presente que éste constituye “modelo de relacién entre comunidades de hombres”, para fuego agregar “es imprescindible que el andlisis tenga en el hombre su punto de partida y su destino final, porque en definitiva, si el poder y las estructuras politicas y juridicas no sirven al hombre, no sirven”. No existe un tinico modelo federal, por lo que su diversidad dificulta una definicién. Pi y Margafi, expresan: “la federacidn es un sistema con el cual los diversos grupos humanos, sin perder su autonomia en lo que les es peculiar y propio, se asocian y subordinan al conjunto de los de su especie para todas los fines que les son comunes”. Para Barrera Buteler, esa definicion es suficientemente amplia y comprende a todas las formas federativas y a los siguientes elementos basicos: a) diversidad de comunidades; b) voluntad comin de relacio- narse para lograr fines comunes,; ¢) voluntad de cada comunidad de reservar su propia identidad y autonomta; d) pacto, como fruto de las voluntades coincidentes, que en los estados federales modernos se expresa en una Constitucién Nacional como ley fundacional y suprema emanada de Ja voluntad popular. ec. SeRalamiento de los antecedentes histéricos Este federalismo como expresdbamos en los paragrafos precedentes, no fue obra de un acto esporadico, casual, sino que fue gestado a través de un largo proceso que comenzé en 1810, y luego a través de los distintos pactos, acuerdos, tratados, como el de Pilar de 1820, el de Cuadrilatero i i i | t | i | | i i | | i i144 Ricardo Haro 1822, el Pacto Federal de 1831, el Acuerdo de San Nicolas de 1852 y el Pacto de San José de Flores de 1859. Los tres ultimos son los de mayor trascendencia, por fijar las directrices del modelo constitucional argentino. También resulta menester destacar que las constituciones de 1819 y 1826, al establecer rasgos basicamente de corte centralista y unitario, fueron categéricamente rechazadas por las provincias, por no respetat esa “autonom{a” plena que reclamaban. No abordamos otros antecedentes histéricos, pues estan desarrollados en el Capitulo IIL. Las provincias, como entidades politicas preexistentes al Estado que surgia en 1853, disefiaron en la Constitucién Nacional el modelo federal en el cual la Nacién, por delegacién expresa de las provincias, ejerce una porcién determinada de poderes o atribuciones; a su vez las provincias, se reservan los poderes no delegados, también Ilamados reservados, indefinidos, remanentes 0 residuales, segim el texto del art. 121 C.N., regla madre de la distribucién de competencias entre el gobierno federal y los provinciales. En definitiva, este federalismo receptado en la Constitucién de 1853 no importé una consagracién ideolégica undnime “en aquellos tiempos” y prueba de ello, es que més alla de la normativa constitucional, de antafio y hasta nuestros dias, persiste ese conflicto entre la idea de un “unitarismo centralizante” y de un “federalismo descentralizante”. d. Recepcién constitucional No es dificil encontrar en nuestro plexo normativo constitucional las normas que claramente consagran el federalismo. Asi, el art. 121 C.N. expresa: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucién al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado....”; el art. 5° en cuanto reconoce esa autonomia, pero expre- samente fija a las provincias los requisitos que deben cumplimentar al momento del dictado de-sus propias constituciones; el art. 6°, en cuanto el gobierno federal asegura la subsistencia, integridad y autonomia de las provincias, recurriendo en situacion limite a la intervencién federal, como medida extrema que le puede imponer a una provincia. Asimismo, debemos atender a los arts. 122, 123, 124 C.N., entre otros. e. Perspectivas del federalismo Si pretendemos. examinar la salud de nuestro federalismo, la tarea sera compleja y tal vez con resultados no deseados, pero aun sin ser i i \ | i }Manual de Derecho Gonstitucional 145 exhaustivos con nuestro andlisis y con lo hasta aqui expuesto, cabe preguntarnos, ¢con la reforma de la Constitucién Nacional en 1994 nuestro federalismo sigue deteriorado, deprimido? 0 pot el contrario ¢se ha robustecido? La respuesta que busquemos, sin ser rigurosos en nuestro andlisis, dependeré de la optica de andlisis seleccionada. En efecto, si éste lo es desde una perspectiva meramente normativa, con referencia al examen sdlo de la letra constitucional, la conclusién es légica: el federalismo ha sido afianzado, protegido y realzado. En cambio, si nuestro andlisis se centraliza en una Optica sustancial, analizando el funcionamiento real del régimen politico federal y de las instituciones, bastara con ser actores o espectadores en las ultimas décadas de la vida institucional, politica y socie-econémica, de cualquier provincia, para reconocer la crisis del sistema federal de la C.N. En efecto, de modo previo adelantamos que podemos arribar a la conclusién de que el federalismo sigue en franco camino de retroceso o desfederalizacién. Pedro J. Frias sostiene que la “dependencia de los estados particulares crece, en relacién con el gobierno central, en todos los supuestos: Recursos naturales que deben sujetarse a explotacién que concentra capital y tecnologia: empresas del Estado. Ingresos fisca- les menos susceptibles de legislacién y recaudacién jurisdiccional: regimenes de participactén. Prioridades por igual imperativas en ei sector piiblico del Estado central, estados particulares y municipios: planeamiento. Desequilibrios financieros por repercusién preponde- rante de las politicas nacionales (cambiarias, salarial, etcétera): aporte del Tesoro Nacional. Areas politicas, econdmicas y sociales que requieren innovacidn legislativa, coordinacién de régimen o improvisacién de soluciones. Instrumentos de gobiernos para las multiples emergencias del Estado actual”. Es cierto que el gobierno federal avanza cada vez més sobre la esfera provincial, pero es justo aclarar que este proceso no sélo es por accién de aquél, sino que a menudo por accidn u omisién de los gobiernos provinciales, que son los encargados de defender los intereses de su comunidad y de su (1) Frias, PedroJ., Cuestiones de Estado, Die Deutsche Bibliothek - CLP Einheisaufnahme, Munster, Lit, 1998. 1146 Ricardo Haro autonomia. Esto provocé el deficiente o el no ejercicio de las competencias provinciales, provocando inexorablemente Ia sustitucién paulatina, espord- dica y luego definitiva, por parte de la Nacion, resignandose los gobiernos provinciales a la marginaci6n, stplicao subordinacién al gobierno federal. FE Nuevos horizontes Una cosa es que el gobierno central ayude, colabore, coopere con las provincias asumiendo un rol subsidiario, pero éste debe: coordinar, contro- lar, promover y ayudar; pero: coordinar sin especular; controlar sin anular, promover sin marginar y ayudar sin presionar . Pero a realidad social, politica, institucional y econédmica, demuestra que esa subsidiariedad es perversa y estranguladora de las libertades provinciales. Hay censtituciones provinciales, como la de Cordoba, que en su normativa expresan categéricamente la necesidad de un nuevo federalismo y los medios para consolidarlo. Asi, por ejemplo, en su art. 16 establece y consagra la denominada: Cldusula federal. En todo caso, el federalismo deberd rendir examen dia a dia, defendido vigorosamente por las autoridades provinciales, protagonistas inteligentes y tenaces que deberdn lograr paulatina pero firmemente, la recuperacién de esa decadencia o crisis, para que de este modo, al decir de Frias, el “federalismo viva” no s6lo como una fragmentacién del poder, sino como una asociacién de sus competencias. En definitiva, creemos que pese aa realidad institucional que acaba- mos de describir, nuestro espectro social y politico en cada provincia, es y sera el directo responsable de la suerte de nuestro federalismo, pues asi como lo fue en las ultimas décadas para afianzar la democracia como modo de convivencia politica en el respeto por los derechos y garantias, hoy debe ser protagonista vigoroso para asegurar, resguardar, proteger y revertir este federalismo y las autonomias provinciales, buscando afanosamente afianzar un “federalismo de concertacion”. (2) Frias, Pedro J., Federalismo como sistema, separata de Anales de la Academia Nacionai de Ciencias Morales y Politicas, Bs. As., 1977, . 5, p. 3.Manual de Derecho Constitucional 147 4. Caracteres Barrera Buteler, al que seguimos en este punto sefiala como “carac- teres que definen la relacién federal” ©, los siguientes: 1) Vineula sujetos colectivos: por cuanto sdlo vincula comunidades menores federadas (provincias) y no a sujetos individuales, las cuales se encuentran abarcadas por la comunidad mayor, llamada simplemente federacién. 2) Tiene vocacién de permanencia: ello significa que la relacién federal tiende a prolongarse indefinidamente en el tiempo y se presenta como indisoluble. 3) Es concreta y singular’ ja relacion federal, como realidad humana es concreta y singular porque el federalismo es un conjunto de vinculacio- nes y relaciones tendientes a dar respuesta a los objetivos y valores de comunidades que la integran. Por lo tanto, cada Estado tiene “su” relacion federal, conforme a su historia, realidad social y cultural. 4) Es histérica: porque esa relacion federal es producto de la historia de esas comunidades, y no es ajena a las circunstancias politicas, econd- micas, culturales. As{ expresdbamos que el federalismo no era un producto abstracto e implantado como modelo acercado de manera foranea, sino que es consecuencia de los.aciertos; desaciertos, rivalidades, luchas, acuerdos que se sucedieron en nuestra historia argentina. 5) Es dindmica: ello supone un equilibrio de principios y fuerzas contrapuestas: “la unién y la diversidad, la solidaridad y 1a subsidiariedad, las fuerzas centripetas y centrifugas”. 6) Constituye un sistema: la relacién federal constituye un “sistema social”, en cuanto relaciona sus componentes para la produccién de un resultado. Cada provincia tiene una mision y la interrelacion de todos, hace converger hacia las metas establecidas. La comunidad mayor -llamada Naci6n- debe asegurar esa convergencia y el producto del sistema, al decir de Frias, “es una gradualidad de autonomia y participacién”. (3) Baraera Bure er, Guillermo, Provincias y Nacién, Ciudad Argentina, Bs. As., 1996, p 4 i148 Ricardo Haro Il. El derecho federal argentino 1. Concepto En funcién de esa relacién dialéctica entre las atribuciones del poder central y de los poderes locales, podemos afirmar que el derecho federal es el conjunto de normas y principios constitucionales que regulan la distribucién de competencias entre la Nacién y las provincias dentro del Estado federal. No se nos escapa que pueden tomarse otras acepciones de lo que se denomina “derecho federal” (v.gr., conjunto de normas federales), pero en el tema que estamos estudiando, corresponde la significacién que hemos expuesto supra. 2. Las relaciones entre el Estado federal y los estados provinciales El disefio constitucional argentino establece que en las dos esferas de gobierno constituidas por la Nacién y las provincias, el deslinde de competencias delimita las facultades conservadas, delegadas, prohibidas y concurrentes entre ambas. Las relaciones entre el Estado federal y los estados provinciales, se rigen por tres principios basicos: subordinacién, participacion y coordi- nacion. 1) Principio de subordinacién: Ello importa la supremacia de la Constitucidn (arts. 31 y 75 inc. 22 C.N.), y que el derecho provincial debe subordinarse a ella y al derecho federal, Ello significa que las provincias y el Estado federal en reconocimiento de esa supremacia, no pueden dictar normas o realizar actos contrarios a la Constituci6n y, por lo tanto, serian inconstitucionales conforme lo establecen los arts. 5°, 31, 75 inc. 22, 121, 123 C.N., entre otros. 2) Principio de participacién: Significa que las provincias tienen incidencia directa e inmediata en las decisiones fundamentales de la Nacién, colaborando, peticionando, cuestionando, proponiendo alternativas para el desarrollo, crecimiento, ya sea de manera directa a través de sus gobernadores, en su caracter de agentes naturales del gobierno federalManual de Derecho Constitucionat 149 (art. 128 C.N.) o por medio de los representantes que las provincias tienen en el Senado de la Nacién. 3) Principio de coordinacién: Significa que tanto el ejercicio de competencias por parte de la Nacién o las provincias, debe desarrollarse sobre pautas de armonia, prudencia, cautela y lealtad. Expresa Zarza Mensaque que esta relacion de coordinacién, se exterioriza en el ejercicio de los Hamados poderes concurrentes, en cuanto importa el ejercicio de acciones tanto por el gobierno federal como por las provincias hacia la prosecucién de metas comunes. Barrera Buteler destaca que toda auténtica relacion federal procura la “unidn en la diversidad” y se asienta sobre tres principios basicos fundamentales: solidaridad, subsidiariedad y participacion. La prime- ra, es cortelativa de la unién; la segunda, de la diversidad y, la tercera, es el reaseguro de ambas. a) La solidaridad es la fuerza moral que impulsa la voluntad de relacionarse para vivir en comin, sentirse parte del todo con otros estados particulares o comunidades, no siendo o actuando ajena a las realidades de otras comunidades; cooperando hacia el logro de metas comunes, con responsabilidades compartidas en los éxitos y fracasos. b) La subsidiariedad importa determinar claramente la no injerencia o interferencia del érgano de gobierno federal en la vida interna de las provincias, usurpandoles competencias; debe cumplir con una funcién asistente, coordinadora y de impulso, para sostenerla ante la necesidad que pueda atravesar la provincia. c) La participacion significa que cada decisién del gobierno federal, no es sino producto de la suma de decisiones de los estados particulares -provincias-. Es decir que la formacién de la “voluntad general” es consecuencia de la participacin activa de las comunidades menores. 3. El reparto de competencias. La regla bdsica del art. 121 C.N. Alberdi sostiene que debe quedar claro que el gobierno nacional no es ajeno o independiente al de las provincias, dado que “es el elegido, creadoy costeado por las provincias. Les pertenece del mismo modo que sus gobiernos locales; con la sola diferencia de que en vez de pertenecer a cada una aisladamente, pertenece a todas ellas reunidas en cuerpo de Nacidn”.150 Ricardo Haro La norma medular de este deslinde de competencia lo es el art. 121 C.N. que establece: “Las provincias conservan todo ei poder no delegado por esta Constitucién al gobierno federal, y el que expresa- mente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacién”. Esa regla es la que marca la pauta cardinal en cuanto a lo que corresponde a la Nacién y a las provincias. En efecto, Jas provincias conservan todo el poder inherente a la soberania de sus pueblos, con excepcién de lo delegado expresamente al gobierno federal. Alberdi expre- saba que “la esfera del gobierno general comprende un niimero determinado de cosas, que son las que interesan al bien comin de las provincias. Mientras que los gobiernos provinciales, conservan bajo su accién inmediata todo los intereses locales de su provincia respec- tiva, la administracién de justicia en asuntos civiles y criminales que afecten a la propiedad, a la vida, al honor, a la libertad de los ciudadanos, la legislacion local y el gobierno inmediato de su pueblo” ®, Casi con idéntico pensamiento advertia Hamilton “ en sus ideas para el modelo de EE.UU.: “los poderes delegados por la Constitucién al gobierno federal son pocos y definidos. Los que quedan, los gobier- nos de los estados, son numerosos e indefinidos”, Este deslinde, aun cuando aparezca complejo desde una éptica de estudio, resulta vital a la hota de determiriar la orbita de accién'de las provincias y de la Nacién. En definitiva, hasta donde la Nacion y las provincias pueden avanzar, delimi- tando su campo de accién. Es la Constitucién la que fija, en caso de dudas, a quién compete cada accién. Hay que atenerse a la regla basica que fija el art. 121 C.N., ello porque los poderes delegados a la Nacién son expresos y taxativos, pot lo tanto, los que corresponden a las provincias, son indefinidos 0 residuales. José Manuel Estrada © sostiene que “las facultades del Estado, segtin el estatuto fundamental de la Republica Argentina, han sido (4) Aunerni, Juan Bautista, Derecho piblico provincial argentino, Ciudad Argentina, Bs. As,, 1998, p. 32. (5) Hanuitox, Alexander, 7 Federalista, Fondo de Cultura Economica de México, México, s/afio, p. 320. (6) CitadoporBanrsaa Bursiex, Provincias y Nacién, Ciudad Argentina, Bs. As., 1996, p. 302, | : | i | IManual de Derecho Gonstitucional 154 compartidas entre la Nacién y las provincias, pero las facultades que corresponden al Estado Nacional, estan categdéricamente definidas en la Constitucién. Todas las atribuciones pertenecientes 0 que puedan pertenecer al gobierno, que no estén definidas en la Consti- tucién, todas aquéilas cuyo ejercicio ha menester en cualquier oca- sién, en virtud de ulteriores necesidades sociales no previstas por el pueblo y sus representantes, al tiempo de sancionar la Ley Fundamen- tal de la Repiblica, pertenecen a las provincias, siempre que de ello no se siga perjuicio, ni a unidad nacional, ni a la supremacia de la Constitucién y leyes nacionales dictadas en su consecuencia”. El correcto ejercicio de cada uno de los sujetos de la relacién federal, conlleva ni mas ni menos, que a gozar de una buena salud del federalismo, por lo tanto, de los estados particulares como asi también, los intereses generales de la Nacion. La doctrina ha practicado distintas clasificaciones al momento de determinar el campo de accién de “Nacion” y “provincias”, por lo que basica y pedagégicamente, podemos hablar de poderes delegados, con- servados, concurrentes y prohibidos. A los fines didacticos suele presen- tarse, a veces, para el alumno como confuso saber con claridad, qué pueden y qué no pueden hacer tanto Jas provincias como la Nacién, Por lo tanto, si la regia en materia de distribucién de competencias, es que los poderes de las provincias son residuales, indefinidos, confor- me lo establece el art. 121 C.N., veamos a posteriori cuales son los poderes que éstas han delegado expresamente al gobierno federal al momento del dictado de la Carta Magna. a. Poderes delegados A continuacién abordaremos de manera simultanea los poderes delegados por las provincias y, por lo tanto, prohibidos alas provincia en su relacién con el gobierno federal, atento que ambas denominaciones 0 clasificaciones esbozadas residen en el mismo argumento central ya que “son poderes de cuyo ejercicie deben abstenerse individualmente los Estados reunidos en cuerpo de Nacidn” ©. (7) Acorap, Juan Bautista, Derecho piiblico provincial, Ciudad Argentina, Bs. As., 1998, p37. : :152 Ricardo Haro Intervencién federal. Es atribucién exclusiva del Congreso de la Naci6n declarar la intervencién federal a una provincia en los supuestos que habilitan los arts. 6°, art. 75 inc. 31, cone. art, 99 inc. 20 C.N. Estado de sitio. Es atribucién del Congreso en caso de conmocién interior y del presidente, en el supuesto de ataque exterior con acuerdo del Senado, en los supuestos que habilitan el art. 23, art. 75 ine. 29, art. 99 inc. 16, conc. art. 61 C.N. Legislar para toda la Nacién, dictando los cédigos de fondo (Civil, Comercial, Penal, Minéria, Trabajo y Seguridad Social) art. 75 inc. 12C.N. Dictar leyes de sobre comercio o navegacién interior 0 exterior, art. 75 ines. 10 y 13 CN. Fijar los limites de las provincias 0 arreglar definitivamente los limites territoriales de la Nacion, axt. 75 ine. 15 C.N. Federalizar todo o parte del territorio de una o varias provincias al solo efecto de declararlo capital de la Republica, art. 3° C.N. Aduanas, Es attibucion del Congreso de fijar y regular sobre la materia. Ello importa la prohibicién para las provincias de crear aduanas internas, art. 75 inc. 1, art. 9, conc, arts. 10 y 11 C.N. Politica monetaria y cambiaria. Es atribucién exclusiva del gobier- no federal (arts. 75 inc. 6 y 126.C.N.). Ergo, no pueden las provincias acuflar moneda, ni establécér bancos con facultad de emitir billetes, salvo autorizacion expresa del gobierno federal. No confundir con lo que ya es una practica en nuestro Estado federal, como es la emisién de bonos o titulos de deuda publica en las provincias, con la “moneda” en sentido técnico y estricto del término, aun cuando estos bonos 0 titulos funcionen en el comercio como tal. Relaciones exteriores. Teniendo facultad el presidente para nom- brar y recibir ministros, firmar la paz, celebrar tratados internacionales comunes, de derechos humanos, de integracién, con otros estados u organizaciones internacionales y concordatos con la Santa Sede (arts. 27, 75 ines. 13, 22 y 24y art. 99 inc. 11 C.N.). Declaracién de guerra. E) presidente la declara siempre con auto- rizacién y aprobacién del Congreso. Las provincias, asimismo, no pueden armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo en los casos de invasion exterior de un peligro inminente que no admita dilacién, dando cuenta inmediata al gobierno federal, art. 99 inc 15, conc. art. 75 ine, 25, art. 126 Ultima parte C.N.Manual de Derecho Constitucionat 153 Seguridad interna y externa, art. 75 ines. 16, 27, 28; art. 99 ines. 1,11, 12, 14, 15, 16 CN. Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia de la Nacion, att. 75 inc. 20 cone, art. 108 C.N. Resolucién en caso de guerra con otra provincia, conflictos o pleitos entre provincias que deben ser dirimidos ante la C.S.J.N., art. 75 incs. 13, 7; arts. 116 y 127 C.N. Legislacién en establecimientos de utilidad nacional, art. 75 ine. 30 C.N. Reforma de la Constitucién Nacional, art. 30 C.N. Dictar leyes y reglamentos necesarios para poner en ejercicio los poderes precedentes y todos los concedidos por la Constitucién al gobierno de la Nacion Argentina, art. 75 inc. 32 C.N. (ex 67 inc. 28). En este marco ingresan los denominados poderes implicitos que retiene el gobierno federal. En definitiva, as competencias receptadas en los atts. 75, 99, 116 y 1i7 CN. b. Poderes conservados Aun cuando estos poderes conservados por las provincias fueren remanentes, residuales, e innumerables, a manera ejemplifijativa pode- mos enunciar: Autonomia plena. Ello importa, dictarse sus propias constituciones en el marco de Jo dispuesto por los arts. 5° y 123 C.N., pudiendo ademas elegir a sus gobernantes, legisladores y demas autoridades. Determinar y ejecutar a través del presupuesto y programa de gobierno, las politicas econémicas y financieras del Estado provincial. Poder de policia. Ejerciendo esta potestad de limitar los derechos y garantfas de los individuos por medio de normas, en aras de resguardar la seguridad, salubridad, moralidad, orden publico y bienestar general de los habitantes dentro del marco de su competencia y sobre la base de los principios de razonabilidad y legalidad, arts. 28, 19, 75 inc. 30 y 122C.N, Régimen electoral. Estableciendo los sistemas electorales aplicables para las elecciones de los gobernantes y autoridades creadas por la Constitucién provincial. Administracién de justicia local. Ello comprende la organizacién y funcionamiento del Poder Judicial, como asi también el dictado de los cédigos de procedimientos, arts. 122, 123, 125, cone. art. 5° C.N.156 Ricardo Haro Til. La autonomia provincial I. Su recepcién constitucional El federalismo asegura, resguarda y protege la autonomia y la participacién., Este es el nucleo del federalismo y que ha sido plasmado por las provincias que concurrieron al Congreso Constituyente de 1853. Bs el art. 121 C.N., el que consagra el principio autonémico de las provincias frente a la Nacién en concordancia con el art. 5°, que fija las bases o requisitos que los estados particulares deben cumplir al momento del dictado de su Constitucién. Esa autonomia se materializa en la posibilidad de dictarse su propio ordenamiento juridico politico, su propia Constitucién, ejerciendo ol poder constituyente de segundo grado, siempre dentro del orden juridico federal que es el supremo. Asi, el art. 5° expresa: “Cada provincia dictard para si una Constitucién bajo el sistema representative republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantias de la Constitucién nacional; y que asegure su administracién de fusticia, su régimen municipal y la educacién primaria. Bajo de estas condiciones el gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”. Reafirmando el contenido sustancial de esta norma, el art. 123 reza: “Cada provincia dicta su propia Constitucién, conforme a lo dispues- to por el art. 5° asegurando la autonomia municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, politico, administrativo, econémico y financiero”. Por lo que “la autonomtia es la potestad de las provincias para darse sus propias normas constitutivas y regirse por ellas, con independencia del gobierno federal, pero reconociendo las condicio- nes impuestas por la Constituciéa de la Nacién, la cual ha limitado, en ese aspecto, el poder constituyente originario de las provincias” ®), (8) Convemo Pivro, Luis, Derecho piiblico provincial, Depalma, Bs. As., 1987, p. 60 | | | | | | | { | | | | | iManual de Derecho Constitucional 187 2. Requisitos para la autonomia provincial Ese reconocimiento de la autonomia provincial queda garantizado a las provincias, siempre y cuando éstas cumplimenten los recaudos exigidos por el art. 5°, a saber: 1) Respetar el sistema representativo y republicano. 2) Respetar los principios, declaraciones y garantias establecidos en la Constitucién Nacional. 3) Asegurar la administracién de justicia, 4) Ase- gurar el régimen municipal. 5) Asegurar fa educacion primaria. A posteriori, el citado art. 5° expresa que “... bajo de estas condicio- nes el gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”, incorporando Ia llamada “garantia federal”, como se vera mas adelante, y habilitando de manera explicita la posibilidad de injerencia del gobierno federal a través de la intervencién federal a una provincia cuando ésta no cumplimente formal o materialmente esas condiciones. a. Respetar el sistema representativo y republicano En cuanto al primero de los recaudos exigidos, es consecuente con lo establecido en los arts. 1° y 22 C.N. como forma de gobierno, El sistema estatuido importa una democracia indirecta o representativa, que estd plasmada en el art. 22: “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de-sus representantes y autoridades creadas por esta Constitu- cién...”. Por ello, no cabria pensar la posibilidad de que las provincias puedan instaurar un sistema de democracia directa. Nadie discute que la soberania reside o descansa en el pueblo, en la busqueda de legitimidad, pero el pueblo no es érgano de gobierno, sino érgano de seleccién de autoridades, que a través del sufragio exterioriza su voluntad. Tampoco resultaria consecuente con el art. 5°C.N., aquella provincia que se organizase bajo una forma no republicana, por ejemplo, de tipo monarquica u aristocratica o, en definitiva, forma de gobierno que desco- nozea el principio de divisién y separacién de poderes, eleccién de autoridades, periodicidad de las funciones, igualdad ante la ley, responsa- bilidad de los funcionarios publicos, etcétera. Dentro de esos limites 0 parametros que establece la Constitucion para las provincias, éstas gozan de un amplio margen de discrecionalidad organizativa en su orbita de instituciones de gobierno que le brinda el art. 122: “... se dan sus propias instituciones locales...”. Asi en el clasico sistema de divisién de poderes en Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial,158 Ricardo Haro el Legislativo nacional ha adoptado en su composicién, un sistema bicameral, compuesto por una Camara de Senadores y otra de Diputados. Por su parte, las provincias puedan organizar y crear institutos que entiendan acorde a sus realidades sociales, culturaies para optimizar sus funciones. Asi desde el punto de vista del 6rgano legislativo, la mayoria de las provincias hoy, no siguen el modelo de la Constitucién Nacional y han adoptado un sistema unicameral para sus propias legislaturas, como lo ha hecho Ja provincia de Cordoba a partir de la reforma constitucional de 2001, modificando el sistema bicameral en uno unicameral. b. Respetar los principios, declaraciones y garantias estableci- dos en la Constituctén Nacional Tal vez uno de los aspectos mas trascendentes y celosos en materia de anélisis desde cualquier estructura de Estado, es el respeto por los derechos y garantias individuales y sociales, por lo que no se permite imaginar que alguna provincia pueda desconocer en su Constitucién o leyes dictadas en su consecuencia, derechos y garantias reconocidos por el orden federal, ya que su colisién seria directa con normas de orden superior, io que provocaria su inconstitucionalidad por afectar el principio de supremacia establecido en los arts. 31, 75 inc. 22 C.N. Esta subordinacién de los estados provinciales al ordenamiento juridi- co federal, y esa armonia reclamada por el mentado art. 5°, no es controvertida por las provincias que reiteran en sus textos los derechos y garantias ya reconocidos en la Constitucién Nacional, ¢ incorporan incluso nuevos derechos y garantias. c. Asegurar la administracién de justicia Las provincias en el marco de esa autonomia tienen facultades para organizar la jurisdiccién y competencia de sus tribunales, dictando en consecuencia las leyes que correspondan, como asi también sancionando incluso todas las normas de procedimientos para litigar ante ellos. La administracién de justicia como soporte es inescindible del Estado y del orden juridico. Como bien expresa César Enrique Romero o (9) Rowsro, CésarE., Derecho constitucional, Zavalia, Bs. As., 1976, p. 277Manual de Derecho Constitucional 159 “la administracion de justicia entrafta una funcién piblica, inica del Estado, en cuanto monopoliza su realizacién”, Ello quiere significar que no hay justicia privada en el Estado moderno, y que el poder publico no puede compartiria: es la expresién de soberania. Por lo tanto, es servicio del Estado al que tienen derecho los particulares y las entidades privadas y publicas; es el derecho a la jurisdicci6n, o sea, la incitacién para que actie la ley. Una democracia con un Poder Judicial fuerte es sencillamente una democracia mas fuerte, porque es un régimen en el que los derechos de los ciudadanos estan mejor tutelados “"”, Alli si, como expresa Ricardo Haro “Y “todo el sistema juridico, desde la Constitucién hasta la sentencia, sera una realidad vigorosa, apasionante y testimonial para todo el pueblo, que vera en él encarnados sus grandes propésitos de consti- tuir la unién nacional, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comin, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad, todo ello mediante el afianzamiento de la Justicia como valor realmente vigente en el sistema de relaciones sociales”. En el contexto de nuestra organizacion constitucional, las provincias tienen esa atribucién monopolica para cumplir dentro del ambito local de sus competencias, reconociendo la érbita de excepcién que establece la justicia federal conforme lo disponen los arts. 116 y 117 C.N. d, Asegurar el régimen municipal En las ultimas décadas, en especial, a partir de la recuperacién de la democracia en 1983, se ha exhibido una fuerza arrolladora a través de la doctrina, jurisprudencia de la Corte y diversas reformas constitucionales de orden provincial y nacional, en aras de reconocer autonomia plena a los municipios. La atribuciéa de crear municipios asi como disciplinar su régimen, es competencia exclusiva de los gobiernos de provincias a través de sus constituciones 0 leyes. El texto del art. 5° slo hace mencién a “asegurar (10) Guanwierr, Carloy Peoerzoui, Patrizia, Los jueces y la politica, Taurus-Pensamiento, Madrid, 1999, p. 25. (11) Hao, Ricardo, Constitucién, gobiernoy democracia, Universidad Nacional de Cérdo- ba, 1987, p. 216. i i | |160 Ricardo Haro el régimen municipal”, no reconociendo de manera explicita, autonomia plena. Es la reforma de 1994 la que incorporé en el art. 123 ese reconoci- miento cuando expresa: “Cada provincia dicta su propia Constitucion, conforme a lo dispuesto por el art. 5°, asegurando ia autonomia municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, politico, administrative, econdémico y financiero”. Esta recepcién normativa se hab{a dado en la mayoria de las provin- cias, aun antes de esa reforma de orden nacional, como es del caso de la Constitucién de Cordoba que tenian reconocido de antafio ese caracter autonémico, jerarquizando al municipio y destacando su rol en la estructura del Estado provincial. Asi, el actual art, 180 de la Constitucién de Cordoba, dispone: “Esta Constitucién reconoce la existencia del municipio como comunidad natural fundada en la convivencia y asegura el régimen municipal basado en su autonomia politica, administrativa, econdmica, finan- ciera e institucional”. Ello importa que en el caso de Cordoba, en su Titulo Segundo, “De municipalidades y comunas”, sienta las bases del régimen. municipal, reconociendo a renglén seguido que en los casos que la ley reconozca el caracter de ciudades, puedan gozar de autonomfa plena e institucional, que no es otra cosa que el dictado de sus cartas organicas, es decir, ejercer el poder constituyente de tercer grado, dandose su propio ordenamiento juridico local. Expresa Hernandez “” que la Convencion fijo con claridad el deber- obligacién que tienen las provincias de asegurar dentro de sus jurisdiccio- nes “su régimen municipal en forma autondmica” no existiendo ninguna posibilidad de instauracién de una autarquia, como naturaleza juridica de los estados locales, Para luego agregar, “que Jas constituciones provincia- les no pueden asegurar otro régimen que no sea el autondmico, en virtud de la supremacia que establece la Constitucidn Nacional”. e. Asegurar la educacién primaria La redaccién originaria del art. 5° en el texto de 1853, contenia la expresion “... gratuita”, la que fue suprimida en 1a reforma constitucional (12) HerwAnpez, Antonio Maria, Federalismo, autonomia municipal y Ciudad de Buenos Aires, en la reforma constitucional de 1994, Depalma, Bs. As., 1997, p. 137. i 1Manual de Derecho Constitucional 161 de 1860 con la invocacién de que no todos los gobiernos de provincia estaban en condiciones econémicas de asegurar esa gratuidad, quedando la redaccion del actual texto. Ello significa que la Constitucién Nacional le impone a las provincias el deber de garantizar la prestacién de un sistema educativo basico, ya sea por sf o por terceros, gratuito 0 arancelado, importando ello la graduacién de los planes de estudios, control, habilitar y verificar el efectivo funciona- miento de los colegios °*, Nadie discute, en definitiva, tales atribuciones y deberes de las provincias en la materia; el interrogante que no podemos obviar, es si las provincias, en sintesis, cumplen este recaudo y que, por lo tanto, cualquier ciudadano tenga acceso a esa educacién basica, necesaria y digna. La realidad de ias grandes o también pequefias poblaciones, es que el Estado provincial se presenta a menudo, pobre, deficitario, sin estructuras, sin personal, o en su caso mal pago, desbordado, saturado e inerte frente alas demandas que impone la sociedad. TV. La garantia federal Luego de establecer las condiciones exigidas por la Constitucién federal a manera de limites, para que en ejercicio del poder constituyente provincial y en virtud de la autonomia consagrada, cada provincia dicte su propia Constitucion, el art. 5° en su parte final dispone que precisamente “ Bajo estas condiciones el gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”. Ello importa que esta denominada “garantia federal” tiene una finali- dad clara y especifica: proteger, respetar, preservar y restaurar en su caso, el libre juego de sus instituciones autonémicas establecidas en la Constitucién Provincial. Significa que en tanto y en cuanto las provincias cumplan con exigencias de la Constitucién Nacional, el gobierno federal asume un rol protector sobre las provincias y sus autoridades. (13) Sacoés, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, Astrea, Bs, As., 1997,t 0, p. 13. i t | i i i i | i162 Ricardo Haro En la hipotesis de que las provincias no cumplan con los recaudos exigidos por la norma constitucional, ello habilita al gobierno federal a poner en ejercicio el instituto receptado en el art. 6° C.N. como lo es, la intervencion federal. Este es el remedio creado por el constituyente nacional, quizds el mas grave que le puede deparar como suerte a una provincia, que vera as{ legitimamente allanada su autonom{a. De alli, la indiscutible trascendencia de la mencionada garantia federal de la parte final del art. 5°, no sélo para asegurar y tutelar la autonomia de una provincia, sino también la salud del federalismo. Como bien sostiene Ekmekdjian, el problema se plantea cuando el ataque a las provincias y su correspondiente autonomia, han provenido del ejercicio infundado de la intervencién federal por parte del gobierno federal. Los ejemplos histéricos en esta materia son vastos, en los que las provincias han sufrido lamentablemente numerosas intromisiones en sus autonomfas, realmente inconstitucionales, por el gobierno federal. La reforma de 1994 parece haber puesto punto final a esa discusiOn histérica en torno al 6rgano encargado de declarar la intervencion federal auna provincia. Ello porque reposa en el Congreso de la Nacién la decision de intervenir, y en caso de receso en el Poder Ejecutivo, conforme lo establecen los arts, 75 inc. 31 y 99 inc. 20 C.N. Precisamente en el Senado, se encuentra la auténtica representacién federal a través de los senadores de las provincias, quienes deberdn actuar como celosos guatdianes de las autonomias provinciales y solo habilitar la intervencion federal cuando ésta sea inevitable, como ultima ratio, y no como un mecanismo de practica partidaria, cuando el gobierno de turno no coincide con el provincial. i i ICAPITULO VIZ EL ESTADO FEDERAL ARGENTINO II Maria José Cantaberta i. Intervencién federal 1. Nociones preliminares Conforme hemos estudiado en el Capitulo VI, en virtud de lo reglado en el art. 5° C.N. y de la distribucién de facultades establecida entre la Nacion y las provincias, podemos afirmar que /as provincias gozan del gjercicio pleno de su autonomia-en tanto cumplan con los requisitos exigides por el constituyente, quedando, en consecuencia, vedado al poder central interferir en dicho ejercicio. Para el supuesto de incapacidad por parte de las provincias de dar cumplimiento a los requisitos de autonomia del art. 5° C.N., el constituyente ha previsto el instituto de la intervencién federal como mecanismo de resguardo del sistema, a fin de garantir el “goce y eercicio de sus instituciones”, que se encuentra reglado en el art. 6° C_N., en el que se ptevén, ademas, otras. causales para su declaracion. Este instituto, a partir de la reforma de 1994, se completa con lo dispuesto en los arts. 75 inc. 31 y 99 inc. 20 C.N., de igual aplicacién a la Ciudad Autonoma de Buenos Aires (en adelante CABA). Si bien la redaccién del art. 6° C.N. deja mas interrogantes que certezas por su grado de imprecisién, es pacifica la doctrina constitucional en considerar a la intervencidn federal como un instrumento institucional de excepcién, para situaciones de extrema gravedad ante las cuales el gobierno federal acude en auxilio de las provincias o de la CABA, con el / i i |164 Ricardo Haro objeto de asegurar “la supremacia de la Constitucién Nacional, de los tratados de derechos humanos que integran el bloque de constitucio- nalidad y las leyes federales -en tanto la eventual vulneracién de esa supremacta no encuentre remedio en los mecanismos internos o en el control de constitucionalidad-, y también, de las instituciones politi- cas provinciales -en especial, la vigencia de las respectivas constitu- ciones- y la paz y la integridad de los entes locales” ©. Por este caracter excepcional y de auxilio a las autonomias locales, a la intervencién federal se fa ha denominado “el remedio federal”. Sin embargo, atento la practica institucional en el inconsciente colectivo provincial, se ha considerado a este instituto més como un castigo y hostigamiento politico, que como un remedio o solucién federal. Esto se debe al problema de determinar la configuracién de la causal y, especialmente en el uso abusivo que de éste ha efectuado el Poder Ejecutivo Nacional, provocando lo que Pedro J. Frias denomina “sucursalizaci6n de las provincias”, que ha generado debilitamiento en la conciencia autonémica provincial. Como aspecto positivo, podemos decir que desde el regreso al orden democratico en 1983 se ha utilizado este mecanismo de forma muy acotada. A su vez, a partir de la reforma constitucional de 1994, se establece de manera clara y precisa el Congreso como érgano prioritario de gobierno facultado para su declaracién. 2. Causales de intervencién federal El texto de art. 6° C.N. a partir de la reforma de 1860, concordado con el art. 5°, fija las causales de procedencia de la intervencién federal, a saber: a) Asegurar el cumplimiento de los requisitos de autonomia exigidos a las constituciones locales (art. 5° C.N.), que ya se desarrollé en el Capitulo VI. (1) Gait, Maria Angélica, Constitucién de la Nacién Argentina, Comentaday concordada, La Ley, Bs. As, 2001, p. 46 | | | / |Manual de Derecho Gonstitucional 165 b) “Garantir la forma republicana de gobierno”. c) “Repeler invasiones exteriores”. d) Sostener o restablecer las autoridades constituidas, si hubiesen sido depuestas por la sedicidn, o por invasién de otra provincia. a. Requisitos de la autonomia provincial Estos requisitos son los exigidos por el art. 5° de la C.N. para que el ejercicio del poder constituyente provincial sea ejercido validamente en el dictado de cada Constitucion provincial. Este punto ya fue desarrollado en el cap. VI. b. Garantir la forma republicana de gobierno No cualquier desorden o conflicto que atente contra la forma republi- cana de gobierno, puede dar lugar a una intervencién federal. Este debe tener tal entidad, que ponga en peligro la conservacién del sistema mismo y quiebre la relacién de subordinacién propia del federalismo. Esta es la causai mds conflictiva como consecuencia de la amplitud de su contenido, por lo que es imprescindible recordar como criterio para su determinacion, que la intervencién federal es una medida excepcional prevista a favor de las autoriomias locales, cn defensa del sisterna federal. Ejemplos de intervenciones fundadas en esta causal: asi, “donde sus autoridades habian surgido de comicios fraudulentos” (doctrina Yrigoyen, v.gr., Buenos Aires, Corrientes y Mendoza en 1917), 0 en Cérdoba, en 1917 que fue justificada atento a “la sifuacién anormal creada por el Poder Judicial, cuyos miembros no pueden obtener el acuerdo del Honora- ble Senado exigido por la Constitucién”, y tuvo por fin “restablecer el funcionamiento constitucional de la Legislatura” en caso de conflic- to entre los poderes Ejecutivo y Legislative provincial (Salta, 1921 y Mendoza, 1918); por la existencia de dos gobernadores (Catamarca, 1946; Jujuy, 1964); por no constituirse la Legislatura por un plazo de dos afios (La Rioja en 1925). Por motivos eminentemente politicos, como mecanismo de (2) Sacdks, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, Astrea, Bs. As., 1997, t 11, p. 39.166 Ricardo Hare resolucién de conflictos entre el partido gobernante a nivel nacional con el provincial, v.gr., en 1949, Santa Fe fue intervenida porque su gobernador “no ha sabido o no ha querido cumplir los compromisos asumidos ante el pueblo de la provincia” ©. También por motivos de naturaleza econdmico financieros (Mendoza, 1924). c. Repeler invasiones exteriores Esta causal tiene por finalidad la seguridad y defensa de la autono- mia provincial ante un ataque exterior, como en “el caso de la ocupacién de la ciudad de Corrientes por tropas paraguayas, al comienzo de la guerra de 1863/1868". El gobierno federal intervendra por propia decision, en el territorio de la provincia para “repeler” la invasion o el ataque exterior, cuando por su envergadura ponga en peligro real su integracién y funcionamiento o el orden institucional federal, y resulte insuficiente el accionar de las autori- dades locales para controlar la situacion. d. Sostener o restablecer las autoridades constituidas, si hubie- sen sido depuestas por la sedicién, 0 por invasién de otra provincia Esta causal procede. “a requisicidn” de las autoridades constituidas de la provincia (o de la CABA), es decir, a solicitud o pedido de éstas. 1) “Autoridad constituida” debe entenderse, en opinién de Ricardo Haro, como aquélla que emana directa o indirectamente de la eleccién popular. De alli que se considera “autoridad constituida” a los titulares de los érganos de gobierno local, a saber: e/ Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial. ¥ también, de estar sesionando, una convencidn constituyente reformadora local. Bidart Campos entiende que si ninguna autoridad provincial pudiera de hecho solicitar la intervencién, “la acefalia total permitiria al gobierno Sederal presumir la requisitoria para intervenir sin solicitud expresa” ®, en dicho caso lo haria “de oficio”. G) Ibid, p. 49. (4) Bozaw, Carlos Maria, Curso de derecho constitucional. IH. La distribucion del poder, Abeledo-Perrot, Bs. As. 1995, ps. 115/116. iManual de Derecho Constitucional 167 2) 4Con qué finalidad se interviene? Para sostener 0 restablecer a las autoridades locales. En el primer supuesto basta la amenaza cierta de deposicién del cargo; el segundo requiere que se haya producido el desplazamiento o pérdida del cargo. 3) Los hechos previstos que generan esta causal son dos: sedicién e invasion de otra previncia, Ambos constituyen actos contra el orden publico constitucional, que como tales alteran el equilibrio armonico de las provincias en la federacién. La sedicién se configura en el art. 22 in fine C.N., como “toda fuerza armada © reunién de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedicién”. El acto debe constituir un alzamiento publico Ilevado a cabo por civiles, militares 0 grupos civico-militares, contra el orden institucional y las autoridades constitucionales provinciales, capaz de afectar su estabilidad. A su vez, en el art. 127 in fine C.N., se la identifica con la asonada como acto hostil que el gobierno federal debe sofocar y reprimir. Por su parte, en doctrina se reficre a la sedicion como motin, revuelta, insurreccién y rebelion. La invasién de otra provincia es considerada por el constituyente como un acto de guerra civil (art. 127 C.N.) y constituird causal de intervencién federal en la medida en que dicho acto sea eficiente para derrocar a las autoridades locales. Ello, en concordancia con los objetivos de “constituir-la unién nacional... consolidar la paz interior”-y-“... proveer a la defensa comin”, contenidos en el Preambulo de la C.N. @. Clasificaciones Analizadas [as causales de intervencidn, las agruparemos siguiendo las clasificaciones mas relevantes, presentadas por la doctrina constitucio- nal, a saber: 1) Motu proprio, como derecho o reconstructivas: el gobierno federal declara la intervencién federal sin necesidad de solicitud por parte de las autoridades locales, es decir por motu proprio (Bidart Campos), en ejercicio de una facultad constitucional 0 como derecho (Joaquin V. Gonzélez), a fin de reconstruir (Gonzdlez Calderén) la autonomia afecta- da por el incumplimiento de los requisitos exigidos a las constituciones por el art, 5°, o para reconstruir la forma republicana de gobierno violada (art, 6 C.N). Ambas causales son consecuencia del mal accionar del propio gobier- no local. I i i i emp168 Ricardo Haro 2) Requerida, como deber o ejecutivas: el gobierno federal declara la intervencién federal una vez requerida por las autoridades de la provincia o CABA (Bidart Campos), considerandose como deber consti- tucional (Joaquin V. Gonzalez), a fin sostener o restablecer las autorida- des constituidas, si hubiesen sido depuestas por la sedicidn, 0 por invasién de otra provincia. A esta causal se la denomina ¢jecutiva (Gonzalez Calderon), pues va a cumplir una proteccién concreta. Esta causal, en principio, es motivada por actos ajenos al accionar del gobierno local amenazado o desplazado de sus cargos. 3) En el supuesto de declarar la intervencién federal para repeler invasiones exteriores, podemos clasificarla como de motu proprio, como derecho y ejecutiva. 3. Organo que declara Ia intervencién federal El art. 6° C.N. dispone que “el gobierno federal interviene en el territorio de las provincias...”. Hasta la reforma de 1994, se resolvia por via interpretativa a qué drgano de gobierno de naturaleza politica (P.E. o PL.) le correspondia intervenir. Abrespecto;-la Corte Suprema en-el caso: “Orfila” de 1929 © y. la mayoria de la doctrina consideraba que correspondia al Congreso declarar la intervencién, salvo en caso de ataque exterior donde parte de ésta le reconocia esta atribucién al Poder Bjecutivo con posterior control del Legislativo. 4Y por qué al drgano legislative? Porque las provincias estan tepresentadas en el Senado; porque posee poderes implicitos que le posibilitan “... poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitucidn al gobierno de la Nacién Argentina” (actual art. 75 inc. 32); y porque una medida de tal trascen- dencia institucional parece mas razonable dejarla librada a un organo colegiado, pluralista y deliberativo que a la decisién de una sola persona que integra el P.E.. (3) Fallos 154:194, i i i i i } i } iManual de Derecho Constitucional 169 En la practica, la mayoria de las intervenciones fueron “decretadas” por el P.E., estando atin e! Congreso en sesiones. Esta grave situacién fue resuelta por la reforma constitucional de 1994 al disponer en el art. 75 inc. 31, que corresponde ai Congreso disponer la intervencion federal a una provincia o a la CABA. Aprobar o revocar la intervencién decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo. ¢éCémo instrumentard el Congreso su decisién de intervenir? La Constitucién formal no lo establece. Las veces que el Congreso ha declarado la intervencién federal lo ha formalizado por medio de “ley”, con el procedimiento de formacién y sancién de las leyes que regula la Constitucién Nacional. La ley de intervencién federal deberé contener la determinacion precisa de la causal, el alcance de la intervencién y plazo razonable, estableciendo el marco de accién dentro del cual el PE, instruira al interventor federal para el cumplimiento de su funcién. Luego y sélo en caso de receso del Congreso y que, ademas, sea imposible esperar que se retina en sesiones extraordinarias, puede el P.E. decretar la intervencién federal, debiendo convocar simultaneamente al Congreso para su tratamiento, en vittud de los dispuesto en el art. 99 inc. 20 conc. con lo previsto en el art. 75 inc. 31 C.N. 4, Efectos de ia intervencién La intervencién federal no extingue la personeria juridica de la provincia o de la CABA, ni elimina su autonomia normativa, por lo que mantienen su vigencia la Constitucién y demas normas locales, Segiin ios efectos de 1a intervencién, su alcance o extensién, tenemos: a. Intervencién parcial Cuando laintervencién no alcanza a todos los organos del poder local, es parcial. Si abarca al P.E., el gobernador es reemplazado por el interventor federal, y si afecta al P.L., la Legislatura se disuelve. Si se interviene al P.J., el interventor no puede cumplir funciones judiciales. Se le reconoce Ja facultad de reorganizar el érgano judicial, quedando sus miembros en comisién, pudiendo el interventor remover jueces y designar nuevos, a fin de asegurar Ja administracién de justicia.170 Ricardo Haro Es decir, el interventor puede actuar a fin de proveer las necesidades de orden econémico, social, administrativo y judicial de la provincia, actos que tienen el mismo valor que los de las autoridades locales, a pesar de la investidura federal de quien los produce ®, 6. Intervencién amplia Amplia se la considera cuando se interviene a todos los rganos de gobierno local, en forma conjunta o sucesiva, con las consecuencias analizadas precedentemente. Ahora bien, en caso de una intervencidn amplia y que esté sesionando en la provincia una convencidn constituyente local, nosotros entendemos que la intervencion no podria declarar disuelta ala convencién que ejercita el poder constituyente provincial, salvo el caso excepcional de que este ejercicio pudiese ser la causa originaria de la intervencién federal, por afectar la supremacia del derecho federal sobre el local. 5. El interventor federal El interventor es un funcionario federal, que actta como delegado del presidente de la Nacién; en otros términos, podemos decir que es su empleado 0 comisionado. Su figura no esta prevista en la Constitucién formal. Considerando la practica, jurisprudencia y doctrina preponderantes, podemos decir que: a) Es atribucién del presidente de la Nacién nombrar y remover por si solo al interventor federal, por ser un empleado cuyo nombramiento no esta reglado de otra forma por la Constitucién (art. 99 ine. 7). b) El interventor ejerce las compefencias que emanan del derecho federal de la intervencion, es decir, de la ley que la declara y de las instrucciones impartidas por el presidente en el marco de aquélla, Tratandose de una medida de excepcidn, sus atribuciones deben interpre- tarse de manera restrictiva (ver los puntos 2 y 4). (6) Faltos 272:250; 297:384. arentManual de Derecho Constitucionat 171 El interventor debe respetar jas instituciones locales y cumplir la Constitucién y demas normas del territorio intervenido, salvo un conflicto con el derecho federal de la intervencién, en cuyo caso prevalecerd este ultimo por la supremacia constitucional, c) A fin de adjudicarle responsabilidad \e corresponde, por ser un funcionario federal en cumplimienta de un cometido federal, la jurisdiccion federal. Sus actos cumplidos en consecuencia del derecho federal de la intervencién, quedan exentos de la aplicacién de la legislacién y de la justicia provincial. En caso de sustituir a la autoridad local, aun sin constituirse en funcionario provincial, los actos de naturaleza legislativa o administrativa que cumplan en su reemplazo, quedan sujetos a la jurisdiccién provincial ©, “Sin embargo, se ha conferido jurisdiccién al fuero federai para conocer en delitos imputados a interventores federales a raiz de actos cometidos en el ejercicio o con motive de sus funciones (“Merlo”, Fallos 305:1767 y “Danielsen”, Fallos 307:76), por lo cual se puede hablar de una inmunidad respecto de los tribunales de provincia, aunque se investigue su responsabilidad en actos administrativos de naturaleza local (“Levene”, Fallos 302:732)” ®. 6. Control judicial de la intervencidn federal La antigua y estable doctrina de la C.S.J.N., salvo votos en minoria, considera desde ei caso “Cullen c/ Llerena”, fallado en 1893, que el acto de intervencién constituye una cuestidn politica no judiciable; es decir, que el 6rgano judicial se autoexcluye de realizar el debido control de constitucionalidad de la declaracién de intervencién federal, postura que la mayoria de la doctrina constitucional no comparte (v.gr. Carlos Maria Bidegain) y con la cual coincidimos al entender que en un sistema republicano, en el que ademas se pretende fortalecer el sistema federal, no (1) Fallos 297:384. (8) Biart Cantos, German J, Manual de la Constitucion reformada, Ediar, Bs, As., 1998, tL p. 463.172 Ricardo Haro se debiera confundir el acto de declaracién de 1a intervencién federal, decisién de naturaleza politica de mérito, oportunidad y conveniencia propios de los érganos politicos del Estado, con el necesario control judicial de constitucionalidad sobre la existencia objetiva de causal, la compe- tencia del érgano que la declara y relacién de los efectas o alcance de ésta con la causal invocada. Vale la pena destacar en este sentido, que en 1992, la Corte Suprema in re “Rossi Cibils” , aparece aceptando implicita y excepcionalmente la revisibilidad de la declaracion de la intervencién federal. Il. La integridad territorial de las provincias 1. El territorio de las provincias a. Contenido y limites El Estado federal ticne unidad territorial, es decir, un solo territorio integrado por provincias, la Capital Federal, la CABA (que desde 1994 comparte el territorio con la Capital), y por las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sury los espacios maritimos e insulares correspondien- tes (Clausula Transitoria Primera de la C.N.) Las provincias como entidades politicas del Estado federal son para la Corte Suprema, personas de existencia necesaria, que comparten los elementos constitutivos de todo Estado. Cada provincia cuenta con su ¢erritorio, cuya integridad esté garantizada por la Constitucién Nacional, al requerirse e! consentimiento de la Legislatura provincial ante la pérdida de parte de éste, para ser federalizado (art. 3°C.N.), 0 para erigir una nueva provincia (art. 13 C.N.). La Corte Suprema ha sostenido, siguiendo doctrina de su similar estadouni- dense, que el Estado federal es una “unidn indestructible de estados indestructibles”. Sin embargo, la garantia de integridad territorial no es absoluta ya que el gobierno federal tiene la facultad de “arreglar” los limites del (9) Failos 315:2074, eee ncemnnatnpManual de Derecho Constitucional 173 territorio de la Nacién -con lo cual se afecta el de una o mas provincias- y “fijar” los de las provincias (art. 75 inc. 15); como asi también, ejercer jurisdiccién en los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la Republica (art. 75 inc. 30 C.N.). Sin embargo, fijados los limites de una provincia, el Congreso no puede modificarlos sin el consentimiento de ella, salvo que la modificacién se produzca en ocasibn de “arreglar” definitivamente los limites del territorio de la Nacion, en cuyo caso “el Congreso podria afectar el territorio de una provincia sin su consentimiento 0 aun en contra de su voluntad” ", Toda controversia de limites interprovinciales, que no implique su modificacién, corresponde decidirla a la Corte Suprema (arts. 117 y 127 CN.). No obstante, en ja préctica institucional las provincias han implementado otras vias de solucion, v.gr., a través de acuerdos (art. 125 C.N.), 0 por medio de arbitros. En estos casos corresponderia dar intervencién ai Congreso para que apruebe lo actuado (art. 75 inc. 15 C.N.). b. Las nuevas provincias Del andlisis de los arts. 13 y 75 inc. 15 C.N. podemos inferir que la federacién puede acrecentar sus estados miembros, a través de las siguientes modalidades: J} Por incorporacidn: cuando una entidad politica y juridicamente organizada, con territorio propio, pero ajena al Estado federal, decide integrarse a éste. La “admisidn” de la nueva provincia se perfecciona a través de un acuerdo o “pacto de incorporacién”, Segin la reforma de 1860, se incluye en el actual art. 121 in fine C.N., la facultad de las nuevas provincias para reservar expresamente derechos que las otras han delegado al gobierno federal, por medio de “pactos especiales al tiempo de su incorporacién”. 2) Por creacidn: cuando una entidad politica y juridicamente organizada dentro del territorio nacional, se “erige” en provincia. Su conformacién se perfecciona mediante el dictado de una “ley de crea- cién”. Esta modalidad abarca las dos hipétesis comprendidas en el art. 13 C.N., a saber: cuando se erige una provincia en el territorio de otra (10) Sacots, ob. cit., p. 49 i coterie174 Ricardo Haro u otras 0 de varias se forma una sola, mediante actos complejos: por una parte interviene el Congreso como organo del gobierno federal y, por la otra, se requiere “el consentimiento de la Legislatura de las provincias interesadas”. De otro lado, por el art. 75 inc. 15 C.N., el Congreso tiene la facultad de crear provincias y de establecer el régimen juridico de los territorios nacionales, De hecho, las nuevas provincias argentinas -salvo 1a incorpo- tacién de Buenos Aires- han sido creadas por una “ley de provincializacién” de las antiguas “gobernaciones”. Asi, sobre los ex-territorios nacionales, por ley 14.037 de 1951, se crean las provincias de! Chaco y La Pampa; por ley 14.294 de 1953, se crea lade Misiones; por ley 14.408 de 1955, se crean las de Formosa, Neuquén, Rio Negro, Chubut y Santa Cruz. Finalmente, en 1990 se crea por ley 23.775, 1a provincia de Tietra del Fuego. 2. La Capital de la Repiblica a. Resefa histérica Desde el inicio del proceso emancipador, la ciudad de Buenos Aires ha tenido un papel preponderante en el desarrollo de la vida institucional de la confederacién primero y de ia federacién después. Quizas por eso y por el poderio econdmico que ostentaba, los representantes de las provincias reunidos en Santa Fe en 1853, dispusieron que las autoridades nacionales residirian en la ciudad de Buenos Aires, “que se declara capital de la Confederacion por una ley especial”. La ley fue sancionada el 4 de mayo de 1853, y supedité su vigencia a la aprobacién de la provincia de Buenos Aires, la cual no solo no la aprobé sino que en 1854 dicté su propia Constitucién, como Estado independiente. Mientras tanto el gobierno federal, por ley de 1853, establecié como capital provisoria de la Nacion a la provincia de Entre Rios, pero en 1858, por ley 201 la federalizacién se limit sdlo a la ciudad de Parana. Con la reforma constitucional en 1860, el art. 3°C.N. dispone que la ciudad que se declare Capital, lo sera por una ley, previa cesién hecha por una o més legislaturas provinciales del territorio que haya de federalizarse, Jo cual no resolvié la cuestién capital. Luego de la batalla de Pavon, asumida Ja presidencia de la Nacién por el general Mitre, se abocé a ponerle fin a i iManual de Derecho Constitucional 175 esta cuestiOn; pero ante la negativa de la provincia de Buenos Aires de ceder parte de su territorio, en 1862 se sanciond la llamada “ley de compromiso”, que dispuso que la ciudad de Buenos Aires seria residencia de las autoridades nacionales por el término de cinco afios, cumplidos lo cuales se la devolvié a la provincia, quedando las autoridades nacionales como huéspedes en la ciudad. En 1879 el presidente Avellaneda inst al Congreso a dictar una ley declarando la ciudad de Buenos Aires como capital de la Republica; por motivos politicos derivados de la eleccién presidencial, el gobernador de Buenos Aires, Tejedor, se levanté en armas contra el presidente, quien se vio obligado en junio de 1880 a trasladar la sede de gobierno al pueblo de Belgrano (actual barrio del mismo nombre). Sofocado el levantamiento, Avellaneda envié proyecto de ley al Congreso, que sancioné la ley 1029 del 20/9/1880 de capitalizacién de la ciudad de Buenos Aires. A su vez, la Legislatura de dicha provincia dicté la ley de cesién, en los términos del art. 3 CN, Ub, En 1987, el Congreso sancion6 la ley 23.512, por proyecto enviado por el presidente Alfonsin, por la que se dispuso el traslado de la Capital a las ciudades de Viedma y Carmen de Patagones. Si en el término de cinco afios no se llevaba a cabo el traslado, la cesién efectuada por las provincias quedaba sin efecto. Como la ley no tuvo principio de ejecucién, una vez eumplido el plazo en 1992, caducd. b. Situacién de la Capital a partir de 1994 La Capital tiene su sede en la ciudad de Buenos Aires, la cual a partir de la reforma de 1994 tiene un status juridico propio. El art. 129 C.N., ademas del alcance de la autonomia local, establece que “una ley garan- tizara los intereses del Estado Nacional, mientras la Ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacién”. Por ultimo, en caso de traslado, la nueva capital constituiré territorio federal (en los términos del art. 3° C.N.), estara sometida a legislacién exclusiva del Congreso (art. 75, inc. 30, 1* parte), tendra representantes en (11) Bivecamy, ob. cit., t. TIE, ps. 30/33. cpr tte176 Ricardo Haro la Camara de Diputados (art. 45 C.N.) y podré elegir su jefe comunal a} haberse derogado en 1994, el inc. 3 del entonces art. 86 (hoy 75) C.N., que atribufa 1a calidad de “jefe inmediato y local de la Capital Federal” al presidente de la Nacién. Lo que no podré tener por haber sido reformado en 1994, sera representantes en la Camara de Senadores (art. 54 C.N.). 3. Los recursos naturales La Constitucién de 1853/60 no legislé sobre la materia. A partir del descubrimiento de petréleo en Comodoro Rivadavia en 1907, surge la discusion entre la Nacién y las provincias acerca del dominio, piiblico o privado, de los recursos naturales que se encuentran en el territorio de estas Ultimas, Esta disputa se funda en la facultad del Congreso de legislar en materia civil y de mineria (ex art. 67 ine 11, actual 75 inc. 12 C.N.), y por otra parte, en el principio de integridad territorial de las provincias, que comprende el suelo, subsuelo, espacio aéreo y litoral maritimo. En concreto, en 1935 se dicté la ley 12.161 que incorporé un nuevo titulo al Cédigo de Minerfa, reconociendo la propiedad a la Naciéno alas provincias segin a quien perteneciera el territorio en que se hallaba el hidrocarburo (en esos afios los principales yacimientos estaban en territo- rios nacionales, luego provincializados). En la reforma de la Constitucién de 1949, se nacionalizaron los recursos naturales. Las provincias iniciaron a partir de 1986 un proceso de reforma de sus constituciones, donde incluyeron clausulas reivindicativas de sus derechos sobre ellos. La Nacién, por su parte, dispuso en 1991 la desregulacién del mercado petrolero que concluyé con el dictado de la ley 24.145, por la que se provincializaron los yacimientos. La reforma de 1994, dispuso que “corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio” (art. 124, 2° parr.), entendiéndose por recursos naturales los renovables o no. De la interpretacién sistematica de las clausulas constitucionales en este tema, podemos sostener que corresponde al Congreso dictar el Codigo de Mineria (art. 75 inc. 12), el que no debe vulnerar el derecho de propiedad de las provincias (art. 17 C.N.), ni el dominio originario sobre sus recursos naturales (art. 124 C.N.); a su vez, corresponde a la Nacién dictar normas sobre los presupuestos minimos de proteccidn relativos a 1a utilizacion I i i i i / eneManuat de Derecho Constitucional 7 tacional de los recursos naturales, sin alterar las jurisdicciones locales, pudiendo las provincias dictar las normas necesarias para complementarlas (art. 41 CN.) y conservando el poder de policia al respecto (art. 75 inc. 30 C.N.). Asimismo, el Estado federal tiene jurisdiccion sobre el comercio interprovincial, la defensa y seguridad de las fronteras (art. 75, incs. 13 y 16 C.N.), limitada a asegurar sus fines, sin desconocer los derechos provinciales sobre sus costas y espacio maritimo. Para concluir podemos decir que las provincias tienen la facultad de administracién y disposicién de sus recursos naturales, pudiendo acordar con la Nacién la explotacién y resolucién de casos complejos, v.gr., lo relativo a los parques nacionales en territorio provincial. 4. Los establecimientos de utilidad nacional En el art. 75 inc, 30 C.N., se regulan dos situaciones diferentes, en relacién a: a. La Capital de la Nacién Se dispone que el Congreso “ejerce” una legislacién “exclusiva” en dicho territorio. Sin embargo, en virtud de la Disposicién Transitoria Séptima de la C.N., la “ejercera en la ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de 1a Nacién, las atribuciones legislativas que conserve con arreglo al art. 129”. Es decir, tiene la facultad de legislar de manera local a! efecto de garantizar los intereses del Estado Nacional. b.. Establecimientos. de. utilidad nacional Al tratarse este tema en el Cap. XX en el t6pico competencia federal ratione loci, aqui mencionaremos resefiadamente su problematica. Unestablecimiento es de “utilidad nacional”, cuando se lo establece “para conseguir objetivos o fines expresamente encomendados por la Constitucion Nacional al gobierno federal”. Como expresa Bidegain, es importante deter- minar esta finalidad federal sobre todo respecto a aquellos lugares que ocupan areas extensas, “en las que se realizan actividades particulares no vinculadas directamente con la actividad del establecimiento”. | : | ' : ' : i |178 Ricardo Haro Si bien la determinacién de un establecimiento de utilidad nacional no produce desmembramiento de territorio provincial, esta facultad afecta el ejercicio pleno de jurisdiccién local sobre éstos, con fundamento en el bien coman de la Nacion: Por ello, el art. 75 inc. 30 segin la reforma de 1994, prescribe que corresponde al Congreso “... dietar la legislacién necesaria para el cumplimiento de los fines espectficos de los establecimientos de utilidad nacionales del territorio de la Republica. Las autoridades provinciales y municipales conservardn los poderes de policia e imposicién sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines”. Ello asi, en la reforma se adopté la denominada tesis finalista, compartida o mixta, en términos de la C.S., admitiéndose la concurrencia de jurisdicciones sobre estos lugares siempre que el ejercicio de la jurisdiccién local no interfiera con la jurisdiccién federal. Las autoridades provinciales y municipales conservan el ejercicio del poder de policia y de imposicién, sélo en la medida que no interfieran con el cumplimiento de los fines especificos de estos establecimientos, ejerciendo una jurisdiccién compartida con el gobierno federal sobre estos lugares ©, HII. Nuevas dimensiones del federalismo 1. La regionalizacién Lacreaci6n de regiones en nuestra realidad institucional se manifesté por via legislativa, antes de su incorporacién expresa en la Constitucion Nacional, fundada en-la facultad concurrente de la llamada cldusula de prosperidad, del art. 75 inc, 18 C.N. {ex art. 67 inc. 16) y su correlativo art. 125, 1* parte, C.N. (ex 107). Es asi que en 1966 se sancioné la ley 16.964, creandose las siguientes regiones: Patagonia, Comahue, Cuyo, Centro, Noroeste, Noreste, Pampeana y Area Metropolitana, division que ha sido (12) V.gr., Falios 308:647 y 302:742.Manual de Derecho Constitucional 179 util con posterioridad a su vigencia, a los fines del dictado de leyes de promocién y acuerdos con las provincias. La reforma de 1994 incorporé el regionalism a través de! art. 124 C.N., al disponer: Las provincias podrdn crear regiones para el desarrollo econémico y social y establecer drganos con facultades para el cumplimiento de sus fines”. En consecuencia, el limite de esta potestad por las provincias esta dado por el objetivo de su desarrollo economico y social, sin perjuicio de que pudiese ampliarse por tratados parciales, a fines de administracién de justicia y de trabajos de utilidad comun (art. 125 C.N.). Por lo tanto, la region no debe considerarse un modo de descentrali- zacion politica, porque no se crea un nuevo nivel de poder politico sustantivo. Se trata de un mecanismo de coordinacidn de intereses comunes de las provincias y un instrumento de concertacidn con las facultades federales. Una vez creada la regi6n, corresponde al Congreso “promover politicas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado sera Camara de origen” (art. 75 inc. 19, 2° parrafo). Al crear regiones, las provincias, pueden establecer rganos con alcance interjurisdiccional para el cumplimiento de los fines regionales, los que estaran integrados por miembros de érganos provinciales ya constituidos. a. Criterios de regionalizacién A fin de determinar una regidn debemos considerar ciertos elementos homogeneizantes, a los que Rosatti denomina criterios, a saber: 1) Geogrdfico: es la regién como resultante de la uniformidad geofisica (topografia, clima, etcétera). 2) Econémico: la region como “vocacién econémica preponderante”, fundada en una “especifica dotacién de recursos” (puede derivar de ia similitud de estructuras de produccién, consumo, recursos naturales y/o mano de obra). 3) Socioldgico: la regién como expresién localizada de un singular conjunto de ideas, creencias, sentimientos y costumbres, sumado aelemen- tos étnicos y lingisticos. 4) Juridico: laregién como producto de la divisién territorial genera- da por un acto de poder estatal normativo (que puede tener origen constitucional o legal). | : i B : 5180 Ricardo Haro “Ninguno de los cuatro criterios anteriores es potencialmente eapaz de definir por si solo a la regién. Nos parece, no obstante que -en caso de interferencia- deben preferirse los criterios socioldgico y econémico, porque en ellos se plasma la conducta humana con definida intensidad” “» sustento primordial de toda organizacién juridica con base territorial. 2. Los convenios internacionales Las provincias iniciaron a partir de 1986 un proceso de reforma de sus constituciones en las que regularon la facultad de “negociar” y “cele- brar” conyenios internacionales, para la consecucién de sus intereses. El art 124 C.N., a partir de la reforma de 1994, dispone que la provincias “.. podrdn también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la politica exterior de la Nacién y no afecten las facultades delegadas al gobierno federal o al crédito ptblico de la Nacién, con conocimiento del Congreso Nacional...”. Ello, en concordancia con la prohibicion prescripta en el art. 126 C.N.: “Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nacién. No pueden celebrar tratados parciales de cardcter politico”. Es decir, deben respetar el principio de supremacia constitucional y asumir sus compromi- sos internacionales con recursos propios, sin avales nacionales. Hl art. 124 no establece con quién podra contratarse, mientras que si jo fijan las constituciones provinciales en cuanto podran hacerlo con otros estados, naciones extranjeras, organizaciones internacionales y entes publicos o privados extranjeros. La finalidad de los convenios es amplia atento la interpretacion que Ja C.S. realiz6 sobre los poderes conservados por las provincias (art. 121 C.N), entendiéndolos como originarios e indefinidos, sumado a ellos las facultades concurrentes (art. 125 C.N.). (13) Rosarrs, Horacio D., “El federalismo ena reforma” en Rosavrty otros, Lareforma de Ja Constitucién, Explicada por miembros de la Comisién de Redaccién, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 204 y ssiManual de Derecho Constitucional 181 En-relacién con la interpretacién del requisito de poner en conoci- miento del Congreso el convenio internacional celebrado, la practica constitucional demuestra que dicho conocimiento ha sido posterior a su firma y no previa. En la doctrina, existen dos posiciones: a) Una sostiene que basta con comunicar o notificar al Congreso, a los fines exclusiva- mente informativos (Frias, Rosatti, entre otros). b) La otra posicion (Alberdi, Bidart Campos, entre otros) entiende que al conocimiente le debe seguir la aprobacién del convenio, realizandose un control de tipo politico y juridico, de manera previa, a fin de evitar posibles colisiones con el orden federal y responsabilidades internacionales; o posteriormente, supeditando la validez del convenio ad referendum del Congreso. Por tanto, el art. 124 sélo requiere “conocimiento” del convenio, sin que ello obste que el Congreso, reglamente el alcance y oportunidad del cumplimiento del requisito. 3. Distribucién de competencias tributarias entre Nacién y provincias En el Capitulo VI, estudiamos la distribucién de competencias entre Naci6n y provincias, A continuacién abordaremos esta distribucién en materia especifica tributaria, para lo cual creemos conveniente establecer conceptos y principios basicos. En el Estado federal es de vital importancia delimitar y coordinar la potestad tributaria de las esferas nacional y provincial, entendida como la capacidad estatal de crear unilateralmente iributos y de compeler a su cumplimiento dentro de su territorio. Esta potestad es esencial para fijar los recursos que integran el Tesoro de la Nacion (art. 4° C.N.) y los tesoros provinciales, para solventar los gastos estatales para la satisfaccion de las necesidades pblicas y cumplir su rol promotor del bienestar general. a. Principios tributarios Los llamados principios juridicos de los tributos funcionan como garantias de los derechos de las personas. Ellos son: 1) De legalidad o de reserva legal. “Nullum tributum sine lege”: no puede haber tributo sin ley previa que lo establezca, la que debe contener182 Ricardo Haro elementos basicos del tributo, como el hecho imponible; el quantum y los sujetos pasivos de la obligacin. La Constitucién Nacional lo recepta en los arts, 4°, 17, 19, 75 ines. 1, 2 y 3; 39 (contrario sensu) y 99 inc. 3. 2) De igualdad y generalidad: el primero es la base del impuesto y de las cargas publicas (art. 16 C.N.), que implica gravar igualmente a quienes se encuentren en iguales circunstancias, Puede el legislador crear diferentes categorias de contribuyentes de manera razonable, como asi también, establecer medidas en procura de los objetivos previstos en el art. 75 ines. 18y 19 C.N. Este principio se vincula de manera directa con el de generalidad, por el cual no se debe afectar a personas o bienes determi- nados en forma singular, o gravar a un sector de la poblacién en beneficio de otro, Su fundamento se encuentra enunciado de modo implicito en los arts, 4° y 75 inc. 2C.N. 3) De no confiscatoriedad y razonabilidad: la confiscacién de bienes prohibida en el art. 17 in fine C.N., se configura cuando se grava un bien de modo exorbitante, afectando gravemente la capacidad contri- butiva del obligado. LaC.S. ha dicho que los impuestos no deben absorber una parte sustancial de la propiedad o de la renta, fijando como pauta general de su confiscatoriedad si excede el 33% de la base imponible. b. Clases de gravdmenes La Constitucién Nacional se refiere a los gravamenes de manera indistinta y similar como “derechos”, “contribuciones” e “impuestos”, como tributo general e indeterminado, que no requiere una contraprestacion directa del Estado a favor del contribuyente (sindnimo de impuesto). No obstante es de destacar que los dos primeros términos también se refieren a las “tasas” y a las “contribuciones por mejoras”. Tributos son “las prestaciones comtnmente en dinero que el Estado exige en. ejercicio de su poder de imperio sobre la base de la capacidad contributiva, en virtud de una ley y para cubrir gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines” “9. Los tributos se dividen en impuestos, tasas y contribuciones especiales: (14) Vutecas, Héotor B., Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, Depalma, Bs, As., 1983, t. I, ps. 73/78. Se mantiene el régimen original pare las contribuciones | i openManual de Derecho Gonstitucional 183 1) Impuesto: “la prestacién exigida al obligado es independiente de toda actividad estatal relativa a él”; se impone con el fin de satisfacer necesidades colectivas. Siguiendo a Villegas, los impuestos se clasifican en internos - aquellos que se perciben dentro de los limites del pais- y externos -que se cobran con motivo de la entrada o salida de bienes de las fronteras-; en directos, los que gravan exteriorizaciones inmediatas de riqueza, con prescindencia de su posibilidad de traslacién (v.gr. al patrimonio, réditos, ganancias); e indirectos, los que gravan exteriorizaciones mediatas de riqueza (v.gr. a la produccién o venta de bienes y al consumo, trasladables a terceros). 2} Tasa: es el tributo debido cuando “existe una especial actividad del Estado materializada en la prestacion de un servicio individualizado en el obligado”, v.gr., la tasa de justicia 0 de actividad administrativa. 3) Contribucién especial o de mejoras: en este tribute “existe también una actividad estatal que es generadora de un especial beneficio para el llamado a contribuir”, v.gr., ser duefio de inmueble cuya calle se pavimenta o se instala red de gas. c. Imposicién tributaria: deslinde de competencias Nacién-pro- vincias El art. 75 C.N., en sus tres primeros incisos, regula el deslinde de facultades del Estado Nacional y de las provincias, para imponer tributos y el modo de distribucién de los tributos percibidos. De los ines. 1 y 2 del art. 75 C.N., podemos concluir que: 1) Corresponden a la Nacién: - De manera exclusiva y permanente, los derechos externos de importaciéa y exportacién (aduaneros). internas directas: como regla son facultad de las provincias (art. 121 C.N.) y excepcionalmente son facultad del Congreso. A partir de la reforma de 1994, en este ltimo caso se debera coparticipar su producido, salvo que tenga una asignacién especifica (art. 75 inc. 3 C.N.). Con esta modificacién se pretende atenuar el despojo que de este recurso propio, han suftido y a la vez tolerado las provincias a partir de 1932, en que ol Congreso legislé sobre el impuesto a los réditos -hoy ganancias- prorrogando su vigencia hasta nuestros dias. i i I | i i i 1 i184 Ricardo Haro - Concurrentes con las provincias y permanentes, las contribuciones intemnas indirectas. - Excepcional y transitoriamente, las contribuciones internas direc- tas, “Siempre que la defensa, seguridad comun y bien general del Estado lo exijan” se impondran “por tiempo determinado, proporcionalmente en todo el territorio de la Nacién”. 2) Corresponden a las provincias: - De manera exclusiva y permanente, las contribuciones internas directas (salvo ejercicio excepcional por parte de la Naci6n). - Concurrentes con la Nacién y permanentes, las contribuciones internas indirectas. El principio de wniformidad aduanera implica igualdad de tarifas para Jos mismos productos en todo el territorio nacional, siendo compatible con la implementacién de politicas de promocién y exencién impositiva (art. 75 ines. 18 y 19C.N,). d, La coparticipacién federal Ha sido definida por Asensio como “la cesidn o delegacién concer- tada de facultades fiscales de los niveles subcentrales a favor de un nivel superior a cambio de recibir una parte a prorrata del total recaudado por aquél, de acuerdo a criterios o pautas preestablecidos de cardcter devolutivo, redistributive u otras” *, En este sistema se distribuye el producto de un impuesto 0 como en nuestro sistema un conjunto de ellos (denominado union tributaria). Tiene como finalidad evitar la superposicién tributaria que se puede producir entre las distintas jurisdicciones en el sistema federal, generando alivio de la presidn fiscal para el contribuyente. Tiende, ademas, a racionalizar la administracién de los recursos tributarios. Por exceder el objetivo de este curso, no desarrollaremos pormenorizadamente este tema que como tantos otros de este capitulo, corresponden en su estudio a la asignatura Derecho Pablico Provincial y (15) Asensto, Miguel Angel, Coparticipacion de impuestos y coordinacién fiscal intergubernamental en la Argentina, Federacion Argentina de Consejos Profesio- nales de Ciencias Econémicas, Rosario, 1990, p. 13. Citado en Rosarti, Horacio D., ob. cit,, p. 237 |Manual de Derecho Gonstitucional 185 Municipal. No obstante las anteriores leyes y pactos fiscales, finalmente, el sistema de coparticipacién federal ha sido incorporado a 1a Constitu- cién Nacional en la reforma de 1994, en el art. 75 inc. 2 y en la Clausula Transitoria Sexta. 1. Tributos involucrados Eline. 2 del art. 75 establece que son coparticipables las contribucio- nes indirectas (internas), concutrentes entre Nacién y provincias; y las contribuciones directas (internas), transitorias, cuando hace uso de ellas la Nacién en casos de excepcién. Quedan exceptuados de la masa coparticipable la parte o el totai de las contribuciones que tengan asignacién especifica, siendo atribucién del Congreso establecerlas y modificarlas de recursos coparticipables, me- diante ley aprobada con la mayoria absoluta dei totai de los miembros de cada Camara, y por tiempo determinado, 2, La ley convenio En el tépico, el art. 75, inc. 2, 2° parr. establece: Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacién y las provincias, instituird regimenes de coparticipacién de estas contribuciones garantizando la -automaticidad en la-remision de los fondos. Con forma de ley, debera tenet origen contractual, por lo que requerira del acuerdo 0 consenso de Nacién y provincias en su formulacién o modifica- cién, debiendo garantizar la automaticidad en la remisién de los fondos. En el 4° parrafo del inc. 2 del art, 75 C.N., se establecen los siguientes requisitos de la ley convenio que tienden a garantizar el derecho de las provincias: a) Tendré como Camara de origen: e] Senado; b) Sera sancio- nada con el voto de la mayoria absoluta del total de cada Camara; c) No podra modificarse unilateralmente, ni reglamentarse; d) Sera aprobada por jas provincias. 3. Criterios de reparto En el tercer parrafo del inc, 2 del art. 75, se establece que la distribucién de la masa coparticipable se realizaré entre la Nacion, las provincias y ciudad de Buenos Aires y entre éstas, en base a criterios objetivos de reparto. La distribucion se efectuard en relacién directa a las competencias, servicios y funciones de cada jurisdiccidn, Al186 Ricardo Haro respecto, en el 5° parrafo de este inciso, se establece que no habra transferencia interjurisdiccional de estos items sin la respectiva reasignacién de recursos, previamente aprobados por las partes intervinientes. Esta norma se completa con lo establecido en la Disposicién Transitoria Sexta, ala que remitimos. Ademas, la distribucién “seré equitativa y solidaria”. La equidad hace al principio de proporcionalidad de los aportes que cada parte acerca ala masa coparticipable; y la solidaridad se relaciona con la redistribucion en beneficio de la poblacién y a las partes mas necesitadas, mas alla que sean las que menos aportan. Estos criterios distributivos tienen por finalidad dar “prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en el territorio nacional”, En igual sentido, prescribe el art. 75 inc. 19, 2° parrafo Esta pautas se deberén tener en cuenta al “fijar anualmente el presupuesto general de gastos y calculo de recursos de la administracién nacional” (art. 75, inc. 8 C.N.). 4. Autoridad de control y fiscalizacion El Ultimo pérrafo del inc. 2, establece que un “organismo fiscal federal”, tendra a su cargo el control y fiscalizacién de 1a ejecucién de.lo establecido en el inciso, segiin lo determine la ley, la que deberd asegurar la representacion de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composicion. Si bien al momento de la reforma existfa la Comisién Federal de Impuestos, creada en las leyes de coparticipacién como organismo interjurisdiccional de fiscalizacién y control en la ejecuci6n de la distribu- cién de fondos coparticipados y de la ley convenio, podemos sostener que estamos frente a un nuevo organismo con facultades amplias que compren- de, ademas, “funciones de asesoramiento, interpretacién y aun decisién de controversias” °°. Para concluir, presentamos un esquema que sintetiza los aspectos basicos de la coparticipacién federal (16) Barrera Bureer, Guillermo, Provinctasy Nacion, Ciudad Argentina, Bs. As., 1996, ps. 298-299.Manual de Derecho Gonstitucional 187 Derechos externos: exclusivos y permanentes de la Nacién (de imp/exp) (no coparticipables) ‘Tributos Directos: exclusivos y permanentes (art. 75 de las provincias ines.1, (no coparticipables). 2y3) Excepcionalmente dela Nacién Impuestos (coparticipables, salvo asignacion especifica) internes: ===4 Indirectos: concurrentes y permanentes de la Nacién y las provincias (coparticipables, salvo asignacién especifica) IV. Régimen institucional de la ciudad de Buenos Aires 1. Régimen institucional a. Régimen anterior a 1994 Por su importancia institucional, los servicios que presta y su capaci- dad tributaria, era necesario dar respuesta a la inquietud de los habitantes de 1a ciudad de Buenos Aires de decidir sobre la organizacién de sus propias instituciones, dado que como distrito federal gozaba de autarquia, pero dependia politicamente del gobierno central. En el régimen de la Constitucion de 1853/60, por ley 1029 de 1880, se establecié que la ciudad de Buenos Aires se constituia como Capital de la Reptblica. Sus facultades fueron delimitadas por el Congreso, que actuaba como legislatura local. El intendente de la Capital era nombrado y removido de su cargo por el presidente en su caracter de “jefe inmediato y local de Ja Capital. Con el tiempo, se estructuré un doble sistema de gobierno: por un lado las facultades de legislacién y jefatura de gobierno a cargo del poder central y por otro se le otorgé la facultad de gobierno administrativo municipal, con la creacién de un Concejo Deliberante y de tribunales de faltas municipales. } i | | } i i188 Ricardo Haro b. La reforma constitucional de 1994 Pero en la Convencién de 1994 se decidié dotar ala ciudad de Buenos Aires de un “status constitucional especial”, configurado fundamentalmen- te en el art. 129 C.N. que dispone: “La ciudad de Buenos Aires tendré un régimen de gobierno auténomo, con facultades propias de legis- lacién y jurisdiccién, y su jefe de gobierno serd elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizard los intereses del Estado Nacional, mientras ia ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacién, En el marco de lo dispuesto por este articulo, el Congreso de la Nacién convocaré a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones”. En consecuencia, surge una nueva persona de derecho publico que podemos diferenciar de las provincias, de los municipios y de la Capital aunque comparta con ella el mismo territorio. Junto a la Nacién y a las provincias, 1a Ciudad Autonoma de Buenos Aires (en adelante CABA) surge como un nuevo sujeto en la relacién federal, c. ¢Cudl es su nuevo status juridico? Se discute sobre el status juridico de la CABA. Se ha sostenido por ejemplo, que se trata de un “municipio fedetado” (Frias y Barrera Buteler); de una “ciudad auténoma” (Badeni); una “entidad sui generis” (Bidart Campos); una “ciudad Estado de nivel provincial” (Quiroga Lavié). Pero en general existe acuerdo en que la ciudad de Buenos Aires no constituye una nueva provincia. El constituyente de 1994, no determiné el alcance y contenido de la autonomfa de la ciudad, sino que derivé al Congreso esta facultad a través del dictado de una ley que garantice los intereses federales en dicho territorio. En este entendimiento e! Congreso sanciond en 1995 la ley 24.588 (“Ley Cafiero”), de garantia de los intereses del Estado Nacional en la CABA, por la que se acoté la autonomia de la Ciudad al establecer que la Policia Federal Argentina continuara “dependiendo organica y funcionalmente del Poder Ejecutivo Nacional” (art, 7°); y que “la justicia nacional ordinaria de la ciudad de Buenos Aires mantendré su actual jurisdiccién y competen- cia continuando a cargo del PIN, La CABA tendré facultades propias de jurisdiccién en materia de vecindad, contravencional y de faltas, contencio- | | i I 1 aManual de Derecho Constitucional 189 so administrativa y tributaria locales” (art. 8°), entre otras disposiciones. En 1996 se sancion6 la ley 24.620 titulada de “Convocatoria a elecciones de jefe y vicejefe de gobierno, y estatuyentes de la Ciudad de Buenos Aires”, en virtud de la cual y una vez elegidos los sesenta representantes, se reunieron en Convencién Constituyente, sancionando el 1/10/1996, la Constitucién como estatuto organizativo de la CABA. 2. Caracteres bdsicos de la Constitucién 1) El Estatuto consta de 140 articulos y 24 disposiciones transitorias. Se estructura de la siguiente manera: Preambulo, Titulo Preliminar (prin- cipios, I{mites y recursos), Libro Primero (Derechos, garantias y politicas especiales), Libro Segundo (Gobierno de la ciudad), Clausula Derogatoria y, finalmente, Clausulas Transitorias. En cuanto a su contenido en materia de derechos y garantias se repiten los reconocidos en la Constitucion Nacional. Sin embargo, como novedosos podemos citar: el reconocimiento al derecho a la identidad de las personas desde el momento de su nacimiento (art. 2°), se destaca la preocupacion por las sustancias radiactivas (arts. 26, 28 y 30), se establece una defensa activa del idioma (art. 32), se legisla en orden a ios derechos reproductivos y sexuales (arts, 37 y 38), se eliminan los gastos reservados (art, 53), entre otros. En cuanto a los drganos de gobierno de la ciudad podemos destacar: 1) Poder Legislativo: la Legislatura es unicameral, integrada por sesenta diputados cuyo numero se puede incrementar en proporcién al crecimiento poblacional (art. 68). 2) Poder Ejecutivo: el jefe y vicejefe de Gobierno son elegidos en forma directa y por formula completa y mayoria absoluta, con ballotage (art, 96), mandato de cuatro afios, con reeleccién o sucesién reciproca por un periodo consecutivo (art. 98), 3) Poder Judicial: le corresponde resolver las causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitucién, por los convenios que celebre el ciudad, por los cédigos de fondo y por las leyes y normas nacionales y locales. center ettnm nna een199 Ricardo Haro 4) Comunas, como unidades de gestion politica y administrativa con competencia territorial (art. 127). Por titimo, se establece un sistema de contro! integrado por la Sindicatura General, la Procuracién General, la Auditoria General, 1a Defensoria del Pueblo y el Ente Unico Regulador de los Servicios Publicos. i eetCAPITULO VIII DERECHO CONSTITUCIONAL Y RELACIONES INTERNACIONALES Carlos Judrez Centeno i. El derecho constitucional, fa ciencia politica y las relacienes internacionales En este capitulo nos ocuparemos de ver cual es el grado de relacién que existe entre estas dos disciplinas: el derecho constitucional y las relaciones internacionales. En lo que respecta ‘a las ‘relaciones internacionales, si bien es una disciplina muy reciente, no es descabellado sefialar que surge como una escisién o un desgajo de la ciencia politica, aunque también se puede sostener que dada la fenomenologia del proceso en que se desarrollan la realidad politica y la realidad internacional, en la actualidad es dificil hacer un analisis desde el enfoque de cualquiera de estas dos disciplinas sin tener en cuenta la otra. Es por ello, que mucho de lo sefialado respecto a la relacion del derecho constitucional con la ciencia politica, es aplicable también a la relacion entree] derecho constitucional con la disciplina de las relaciones internacionales y el derecho internacional, especialmente el pablico. Para comprender cabalmente lo que estamos sefialando, es conve- niente ahondar en los meollos de esta relacién disciplinar, y el nexo de ésta es el Estado. Ciertamente, es el Estado-Nacién, el Estado moderno o el Estado a secas que surge con Ja modernidad, y que a su vez es el productor del derecho positivo ya que tiene el monopolio de la creacién y aplicacion de un ius certum como manifestacién de su soberania. El derecho tiene en su ctispide-al derecho constitucional en el 4mbito del obrar interno (fron- nent192 Ricardo Haro teras adentro) del Estado. Pero ese mismo Estado también tiene un obrar externo (fronteras hacia fuera), relacionandose en un primer momento -y como un atributo de su soberania- con otros Estados soberanos. Con fa Paz de Westfalia (1648) se disefia un escenario internacional interestatal, ya que a partir de ese momento comienza a aceptarse la personalidad juridica internacional de los modernos Estados que estaban surgiendo, conformando asi un escenario internacional en el que desplega- rian sus relaciones internacionales. IL Los nuevos escenarios internacionales Obviamente, que desde el siglo XVII muchas cosas han cambiado, y el escenario internacional ha pasado por distintas etapas, hechos y realida- des. Ei Estado, quien ha sido casi exclusivamente el monopolizador de las relaciones internacionales, también ha ido evolucionado: desde su primera version como Estado absolutista, pasando por el Estado de derecho liberal y social -también conocido como Estado de bienestar 0 keynesiano- hasta Hlegar al presente en el que el fendmeno de la globalizacién pone en jaque hasta la existencia misma del Estado, y donde nuevos actores le “pelean™ casi de igual aigual, el protagonismo en ese escenario internacional y, por ende, en las relaciones internacionales. Tampoco el derecho se ha visto ajeno a estos cambios, y menos atin aquel derecho que se ocupa de la organizacién juridico-politica fundamen- tal de ese Estado: el derecho constitucional. Especialmente el que recepta los principios del constitucionalismo y el que hace posible el advenimiento del Estado de derecho, ya sea en su version liberal 0 social. Pero sucede que todo esto que se observa en el ambito interno de tos Estados, tiene como contrapartida un escenario interestatal basado en la idea -y en la practica- de Estados soberanos -e iguales en cuanto tales- surgidos a 1a luz del racionalismo filoséfico de los siglos XVIII y XIX y que eran funcionales a ese orden, a esa realidad internacional que ellos monopolizaban. Asi se mantuvieron las cosas hasta la mitad del siglo XX, en donde el fenémeno de la globalizacién implica necesariamente un cambio en elrol de los Estados, una evolucién en el contexto de las relaciones internacio- nales, a la par que una evolucién en e] Ambito del derecho constitucional, que debe hacer posible la recepcién de nuevos institutos, que provienen deManual de Derecho Constitucional 193 esa compleja relacién entre lo que es dominio interno de los Estados y lo que comprende el ambito de las relaciones internacionales. En este sentido, hace mas de sesenta afios, Mirkine Guetzevich nos anunciaba la internacionalizacién del derecho constitucional . Ello se puede apreciar claramente en temas como el de la jerarquia interna de los tratados internacionales, en la problematica de la integracién y en lo que se ha dado en Hamar el derecho internacional de los derechos humanos. Esto es lo que desarrollaremos en los puntos que siguen de este titulo y donde claramente se visualiza la relacién reciproca -de feed-back entre el derecho interno -en cuya ctispide encontramos al derecho constitucional- y el derecho internacional. TIL, Los tratados internacionales en el sistema constitucional argentino J. Una aproximacién al tema En este arduo tema debemos comenzar nuestro andlisis atendiendo a Jas disposiciones cardinales en el tema de nuestra Constitucién de 1853/60. Por una parte, lo dispuesto por el art, 31: “Esta Constitucién, las leyes de la Nacion que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nacién; y las autoridades de cada provincia estén obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposicién en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales,..” y por otra, 1o normado por el art. 27: “El Gobierno federal estd obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho piblico establecidos en esta Constitucién”. No deseamos hacer historia del derecho, pero si ubicar al estudiante en forma breve, cual fue la posicién de la doctrina de la Corte Suprema de (1) Mirxive Gurrzevic#, Boris, Derecho constitucional internacional, Sirey, Paris, 1993. Citado por Mivon, Mario, en Derecho de la integracién, Aspectos institucionales del Mercosur, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 350. t I : | | i } j i194 Ricardo Haro Justicia de 1a Nacién (C.S.J.N.) interpretando estas normas, a través de varios pronunciamientos que fijaron los criterios en la materia. Al respecto sostuvo que los tratados internacionales deben respetar Jas disposiciones de la Constitucién, cuya supremacia sobre todas las normas de derecho positivo asegura el art. 31. Y en forma categérica sefiald que leyes y tratados son igualmente calificados por ello como “ley suprema de la Nacién” y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno, por lo que rige el principio /ex posterior derogat priori (ley posterior deroga a la anterior). Esta posicién de la Corte Suprema varié fundamentalniente en 1992, con motivo de la ratificacién por parte de Argentina de ia Convencion de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que entré en vigencia de 1980, cuyo art. 27 dispone que: “Una parte no podrd invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacion del incumplimiento de un tratado”, con la inica excep- ci6n (art. 46) de que se hubiese violado de forma manifiesta una norma de importancia fundamental de ese derecho interno concerniente a la compe- tencia para celebrar tratados” Asi las cosas, la Corte Suprema el 7 de julio de 1992, varié radicalmen- te su tradicional posicién en el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich” (Fallos 315:1492), en el se discutia la existencia del derecho de réplica en el ordenamienio juridico argentino. El tribunal sostuvo que en nuestro ordenamiento juridico, el derecho de respuesta o de rectificaci6n, ha sido establecido en el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica que, al ser aprobado por la ley 23.054 y ratificado por nuestro pais el 5 de septiembre de 1984, es ley suprema de la Nacién conforme a lo dispuesto por el art. 31 C.N. Que con apoyo en el art. 27 de la Convencién, se impone a los érganos del Estado Argentino asignar primacia al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisién de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional, por lo que la derogacién de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribucién de competencias impuesta por la misma Cons- titucién, porque mediante una ley se podria derogar el acto complejo federal de la celebracién de un tratado. En otro caso, “Fibraca Constructora” de 1993 (Fallos 316:1669), reconocié la jurisdiccién internacional al sostener que la C.S. carece de facultad para revisar un laudo del Tribunal Arbitral de Salto Grande, en mmaManual de Derecho Constitucional 195 tanto lo contrario implicaria entrar en contradiccién con el espiritu del tratado internacional firmado por las partes. Resumiendo este periodo de la Constitucién de 1853/60, podemos afirmar que en la materia se fijaron los siguientes criterios fundamentales: a) Originariamente la supremacia de la Constitucién sobre los tratados internacionales y la igualdad jetarquica de ellos con las leyes; b) Posterior- mente varié sustancialmente la doctrina a partir de 1992, en que la Corte Suprema, declaré 1a primacia de los tratados internacionales sobre las normas de derecho interno; c) En 1993, se condiciona esa primacta, ala conformidad que debe tener el tratado con los principios de derecho puiblico del art, 27 C.N.; d) Acepta Ia jurisdiccién de un tribunal originado en un tratado internacional. 2. La reforma de 1994 y los tratados internacionales a. Los nuevos textos constitucionales Agui es preciso destacar dos incisos del art. 75 que establecen las atribuciones del Congreso de la Nacién. El inc. 22 cuando én las partes pertinentes y resefiadas, dispone que /os tratados y concordatos tienen jerarquia superior a las leyes. Y \uego-de mencionar diez documentos internacionales referidos a los DD.HH., seftala que en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqula constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitucién y deben entenderse complementarios de los derechos y garantias por ella reconocidos. Sélo podrdn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacién de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cdmara, Los demds tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirdn el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Camara para gozar de la jerarquia constitucional. Y en el inc. 24 se prescribe resefiadamente que el Congreso puede aprobar tratados de integracién que deleguen competencias y juris- diccién a organizaciones supraestatales en condiciones de reciproci- dad e igualdad, y que respeten el orden democrdtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquia superior a las leyes. Y sigue el inciso con disposiciones que analizaremos més adelante al tratar especificamente el tema de la integracion. i | | i i i i i | i I i i t196 Ricardo Haro En resumen, los avances que en el tema efectiia la Reforma de 1994, refieren tanto a la jerarguizacién constitucional de 10 documentos internacionales sobre DD.HH., cuanto a la definitiva declaracién de la primacia de los tratados sobre las leyes. 6. Condiciones exigidas a los TT.DD.HH. para su jerarquia constitucional 1) Los tratados adquieren jerarquia constitucional “en las con- diciones de su vigencia”, es decir, en los términos que se encuentran en vigor en nuestro pais y que surge de los pertinentes documentos ratificatorios. 2) Los tratados “no derogan articulo alguno de la 1° Parte de la C.N., porque los 35 articulos que la integran, contienen “un minimo de derechos humanos” que hacen esencialmente a la dignidad humana, por lo cual no pueden ser violados o derogados por normas de los tratados, porque ello seria manifiestamente inconstitucional y una grosera contradic- cién con el humanismo que los anima. 3) Los tratados “deben entenderse complementarios de los dere- chos y garantias reconocidos por la Constitucién”: El Diccionario de ja Real Academia nos sefiala que “complementario” se dice de aquello que sirve para completar o perfeccionar alguna cosa. Este fue pues el sentido de la disposicion constituyente. c, La jerarquia constitucional de los futuros TT.DD.HH. En virtud de lo dispuesto en el ultimo parrafo del inc, 22 citado, ya se han agregado con jerarquia constitucional: A) La Convencién Interame- ricana sobre Desaparicién Forzada de Personas, con jerarquia cons- titucional por ley 24.820 de 1997; B) La Convencién sobre Imprescrip- tibilidad.de los Crimenes de Guerra y de los Crimenes de Lesa Humanidad, con jerarquia constitucional por ley 25.778 de 2003. d. La primacia de los tratados sobre las leyes El texto del inc. 22 del art. 75 que hemos transcripto supra, siguiendo los criterios innovacos por Ja jurisprudencia en los citados casos “Ekmekdjian” y “Fibraca”, dispuso: “Los tratados y los concordatas tienen jerarquia superior a las leyes” con lo que se produjo una decisiva modificacién, en semepnManual de Derecho Canstitucional 497, el orden de prelacion jerarquica de las normas que integran el sistema juridico argentino. TV. Los procesos de integraciéa 1. A manera de aproximacién Los procesos de integracién, deben enmarcarse dentro de un tema central o fundamental, en el ambito de las ciencias sociales a partir de la segunda mitad del sigio pasado, y que al decir de Luciano Tomasini esta llamado a ser uno de los temas “top” de nuestro tiempo, Nos referimos, obviamente, al fendmeno que los economistas, internacionalistas, politdlogos, juristas y cientistas sociales de la mas variada especie han dado en llamar como “globalizacién” ©. Ciertamente, la globalizacién puede ser analizada desde diversas perspectivas “, pero tal vez los aspectos relevantes que primero se observan en esta transformacién, se manifestaron en el terreno econdédmico con su consecuente impacto en las decisiones estatales: asi, las economias 2) Contr. Towasnst, Luciano, “La globalizacién en sus aspectos globales”, conferencia pronunciada en el Segundo Congreso de la SAP, Mendoza, 2/11/95. (3) Jukxez Cexteno, Carlos A, “Algunas consideraciones sobre globatizacién y politica”, en El espacio en Latinoamérica: El contrapunteo entre lo local y lo global, Dembicz, A.y Toribio, M.T. Editores, CESLA, Universidad de Varsovia, Varsovia, 2000, ps. 56-66. Otra versién puede encontrarse en Revista de la Facultad, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales dela UNC, s. | y 2, Cha., diciembre de 1998, ps. 313-335. (4) Torrosa, José Maria, “Mundializacién, Estado nacional y nacionalismos”, en José Félix Tezanos Editor, La democracia post-liberal, Sistema, Madrid, 1996. El autor sostiene que: “(...) lapalabra mundializacién (o globalizacién) se utiliza, por lomenos, entres sentidos diferentes aunque no necesariamente incompatibles: I. La creacién de redes, sobre todo financieras y monetarias, pero también culturales y politicas, que abarcan al mundo entero. 2. La expansion de un sistema (el capitalista) que, partiendo dela Europa central, habriaacabado cubriendo el mundo hasta ser el primer sistema realmente mundial. 3. La existencia de un sistema econdmico mundial, formado por bioques comerciales, sin que se dé una economia mundial en sentido estricto”, p. 418. Mas adelante, el autor completa su pensamiento al decir que en realidad las tres posiciones ayudan a comprender el proceso, ver ps. 420-421. seen nnn i i i198 Ricardo Haro nacionales se han tornado mas interdependientes y, en aras de una busqueda de mayor eficiencia para insertarse en la economia global, han pergeflado el mecanismo de constituir bloques regionales ©. En tal sentido, Garcia’ Delgado nos expresa: “El Estado-Nacién como actor soberano o auténomo por excelencia de las relaciones internacionales de los iltimos tres siglos ha entrado en crisis. La estructura decisional y su soberania son sometidas a presiones por ambos lados: desde ‘arriba’, cuestionada por instituciones suprana- cionales, y desde ‘abajo’, jaqueada por los localismos...” ©. 2, La Unidn Europea Entre los procesos de integracién que han surgido a partir de 1a segunda mitad del presente siglo, mencionemos el caso de la Unién Europea, con antecedentes en la Comunidad Europea que comienza a perfilarse a finales de fa década del 50, con la firma de los Tratados de Roma en 1957, Pero es a partir de 1986, cuando la Europa de los 12 da un impulso definitivo a la Comunidad, objetivo que se materializa con el plan que en 1992 fue estructurado en Maastricht sobre nuevos pasos de integracion. El proceso de integracién intenté alcanzar su maxima expresi6n en la Conferencia Intergubernamental de 2004, firmandose el Tratado estable- ciéndose una Constitucién para Europa, pero fracasé cuando Francia y Holanda, paises fundadores, rechazaron mediante referéndum popular la aprobacion de la Constitucion. La locomotora integracionista lejos de invernar, retomé fuerzas con la firma de un nuevo Tratado que aun no siguiendo la forma unitaria del Tratado Constitucional, mantiene el contenido de su texto; éste fue firmado en Lisboa el 18 de octubre de 2007 y entré en vigencia cl 1 de diciembre de 2009. (5) Rassinez Hizar, José Luis, “La globalizacién mundial dela economia y la competencia interbloques”, en Economia politica, marzo-abril, México, 1996, n, 6, p. 1. (hitp:// www.A./hizar html) (6) Garcia De.Gapo, Daniel, “Estado-Nacidn y globalizacién”. Fortalezas y debilidades en el umbral del tercer milenio, Ariel, Bs. As., 1998, p. 18. } j i i i SeManual de Derecho Constitucional 199 LaU.E. cuenta en la actualidad con 27 miembros: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, Espafia, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungria, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Paises Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, Rept- blica Checa, Rumania y Suecia. 3. En América En nuestro continente podemos mencionar como experiencias mas cercanas de integracién, el caso del NAFTA 0 Tratado de Libre Comercio (TLC) que mancomuna a los Estados Unidos de Norteamérica, Canada y México. Por su parte, en Sudamérica podemos sefialar los intentos integracionistas de la ALALC y la ALADI. De una u otra manera, la crisis estructural de la region hizo fracasar esos procesos hasta que en el marco de ALADI se origina el Mercosur o Mercado Comin del Sur. También podemos mencionar el proceso integrador de los paises andinos, mds conocido como Pacto Andino, y por ultimo la Unasur, proceso integracionista que intenta nuclear a todos los paises de Sudamérica. Estos procesos integradores tienen la particularidad de haberse erigido como-tnico medio de poder hacer frente ala competencia internacional, al comercio internacional. Tal desafio sdlo podia llevarse a cabo mediante la constitucién de bloques, conformando asi un solo mercado dentro del proceso de integracidn y, como tal, proceder ala negociacién con otros que se vayan conformando, Visto asi, los procesos de integracién -aunque se estén realizando en un contexto de competencia y de ampliacién de mercados hacia economias de escala- responden a cierta idea proteccionista y de afinidades politicas y culturales entre los Estados miembros, que como sostienen algunos autores ponen en cierta contradiccién o antagonismo ala globalizacion y la integracién ®, especialmente si nos referimos a los postulados del libre comercio en un mercado global y los procesos de integracién, que requieren (J) Ental sentido, ver Datta Vis, Alberto, “Los desafios del derecho constitucional frente a la integracion y a la globalizacién”, en Boletin Informativo, N° 151, afto XIV, Asociacién Argentina de Derecho Constitucional, Bs. As., 1998, p. 8 f I | i200 Ricardo Haro cierto grado de “proteccionismo” para su consolidacion, lo que atenta contra el postulado del libre comercio. De todas formas, sea cual fuere fa interpretacién que se haga, son procesos interrélacionados, interconectados, que se influyen y se suponen mutuamente, a la vez que generan comportamientos y efectos contradic- torios ©, V. La soberania y los tratados de integracién La integracién interestatal implica el pasaje gradual de las facultades juridicas de los Estados a organos supranacionales, En tal sentido, la idea de un derecho comunitario avanza como gestor de principios alternativos de organizacién del orden mundial. Es decir, que el concepto de soberania en los actuales procesos de integracién, pero especialmente en el modelo europe, es uno de los mas discutidos. Y ni qué hablar, si lo enmarcamos en el fendmeno de la globalizacién que se observa en el escenario internacional de las ultimas décadas, pero sobre todo, en el presente. El conjunto de factores politicos y econémicos que estan alterando los limites de los Estados nacionales y que achican grandemente sus margenes de decisién auténomos, nos {leva a observar un menoscabo de la soberania de los Estados nacionales, lo que implica reformular el tradicional concepto de soberania y aggiornarlo a la actual realidad internacional, signada pot ja interdependencia. De todas formas, la relacién es compleja entre estos dos conceptos y corresponde su desarrollo a la ciencia politica y a la disciplina de las (8) Paraun mayor tratamiento de esta problematica ver nuestro trabajo “Consideraciones sobre la democratizacién y la integracién regional: génesis, obstaculosy desafios en el Mercosur”, en Anuario del Centro de Investigaciones Juridicas y Sociales dela UNC, Cha., 1994, ps. 227-241. También, Jeaxzz Cantexo, C. (etal), “Mercosur: Integracién vs. Desintegracién”, en Anuario de Relaciones Internacionales 1995/1996, Centro de Estudios Avanzados de la UNC, Cba., 1998, ps. 81-92, Por tiftimo, JvAREZ CENTENO, C.y Suaw, Enrique, “Algunas notas sobre la globalizaci6n y el Mercosur, en iil espacio en Latinoamérica: el contrapunto entre lo local y fo global, Dembicz, A. y Toribio, M.T. Editores, CESLA, Universidad de Varsovia, Varsovia, 2000, ps. 66-73 smeManual de Derecho Constitucional 201 relaciones internacionales. Ahondar mas en ella, excede los objetivos del presente trabajo ©. VI. La integracién como proyecto politico Toda integracién econémica se origina y se fundamenta en un proyecto politico, toda vez que avanzar hacia una integracién de tipo econdémico, implica enarbolar un objetivo politico que se vale de medios politico-juridicos para lograrla. Cuando hacemos referencia a la integraci6n politica, queremos aludir a la matriz institucional que toda integracién necesita y proyecta, en el marco de un proceso que tiende a superar la forma politica tradicional del Estado, y conformar un sistema supranacional al que se lo denomina como espacio comunitario, Estado transnacional (Beck), Estado-regién (Garcia Delgado), por citar sélo algunas denominaciones doctrinarias. La integracién econdmica que tiene distintas etapas "”, a medida que avanza en su complejidad -esto es, mds y mas integracion- implica (9) Sisedesea profundizar on este tema ver BoNETIO DE ScANDOGLIERO,M. y PIERO, M.T., Las transformaviones del Estado. De la modernidad a la globalizacién, Advocatus, Cba., 2001, ps. 122-131, También nuestro trabajo citado en la nota 3. (10) Encontramos distintos grados, categorias omodelos deintegracién, En general, hay un consenso entre los doctrinarios en el sentido que estos niveles de integracién consti- tuyen como pasos que, a medida que se recorren van perfeccionando el esquema ola estructura integracionista. Asi podemos sefialar, de menor a mayor: a) Acuerdos de integracién fronteriza; b) Establecimiento de tatifas preferenciales, c) Zona de libre comercio; d) Unién Aduanera; e) Mercado Comin y £) Uni6n 0 Comunidad Eeonémica Algunos autores agregan: g) Integracién total o completa, que supone la desaparicién de las unidades nacionales, Arnaud, sefiala como ejemplo de esta integracién a los Estados Unidos de Norteamérica, donde los $0 Estados que la conforman cedea a una autoridad central una politice exterior comtn, moneda comin, eteéters, y aia ex URSS, que antes de su fragmentacion constitu‘a una integracién completa. Nosotros, agrega~ mos, que cualquier Estado de conformacién federal o confederal supondria esta categoria, Para profundizar, ver Mario Facrs (1), Jorge, Lasupranacionalidaden los procesos de integracién regional, Mave Editor, Bs. As, 1999, ps, 114-125. También puede consultarse Onrecs, José y Brizzi0, Jacquelina, Integracién y solucién de conflictos: perspectivas y propuestas para el Mercosur, Academia Nacional de Derecho I } | : i [ | ' | | / i i I |202 Ricardo Haro necesariamente la adopcién de medidas que entran en el ambito de lo politico, lo institucional. Los limites y las influencias entre la integracion econdmica y la integracién politica son imprecisos, indefinidos y cambian- tes. En igual sentido, Ricardo Haro sostiene: “Toda integracién econd- mica, en un determinado grado de su desarrollo, se proyecta e invade el campo polltico. Y toda integracidn politica supone y requiere la integracién econdmica” “". Como conclusién, se puede sostener que la integracién tiene un componente econémico inicial innegable, pero cuando esa integracién econdmica adopta formas de supranacionalidad, y genera un derecho comunitario distinto al derecho interno de cada uno de los Estados miembros y al derecho internacional, se erige en una integracidn politica, aunque 1a materia politica que cubra esa integracién sea limitada y parcial. Ast, por ejemplo, en el ambito de la Unién Europea hay una politica exterior comun, una moneda comin e instituciones de seguridad supranacional, ademas de las instituciones propiamente comunitarias: Comisién, Parla- mento y Tribunal de Justicia de la UE. VII. Problematica constitucional de la integracién J. Nociones preliminares Cuando con el advenimiento del constitucionalismo en el siglo XVIII" y laconsiguiente posibilidad de organizacion juridico-politica fundamental de la Nacién, a través de una Carta que se erija en el basamento de todo el ordenamiento legal de ese Estado, y que regule lo relacionado al estatuto del poder y al espacio de las libertades, lejos estuvieron sus promotores de contemplar la posibilidad de que dichos documentos normaran la problema- tica de la integracién. y Ciencias Sociales de Cérdoba, Cba., 1998, ps. 13-14 (Leer, especialmente, la nota a pie de pagina N° 11) (11) Haro, Ricardo, E? Mercosur, Su regulacién juridica y los érganos de aplicacién, Mimeo, p. 1. (12) Ver Capitulo 1 de esta obra, ps. 9-16.Manual de Derecho Constitucionat 203 Esto es asi debido a que las constituciones que se dictaron a lo largo de todo el siglo XIX y las primeras décadas del XX, regian en un Ambito territorial previamente delimitado y al que el imperio (soberania) del Estado se circunscribia. Timidamente, dichos documentos previeron el relaciona- miento de las unidades estatales a través de los tratados, que se erigian como el documento internacional que monopolizaba las relaciones interna- cionales -o si se quiere interestatales- a los fines de acordar cuestiones relacionadas con la paz y la guerra o, en menor escala, cuestiones comerciales. Como sefiala Midon, la tendencia debe inscribirse en la cosmovisién reinante en aquel momento, donde la produccién del derecho era patrimonio exclusivo del Estado, unica fuente institucional del poder (...) Coadyuvé notablemente a ese estado de cosas la aparicién, en el siglo XVII, del concepto de soberanfa exhibido por Bodin como cualidad estatal de autode- terminacion suprema, ilimitada, indivisible, perpetua e imprescriptible ™), A lo largo del periodo sefialado, comienza a gestarse de modo progresivo la convivencia entre un derecho nacional con un derecho internacional, que establecia la base de la cooperacién en el orden internacional. El sistema se construia sobre la idea westfaliana de coexistencia de Estados soberanos, pero en las ultimas décadas esto se ha visto cuestionado. La tendencia, iniciada en la segunda mitad del siglo pasado y cada vez con mayor presencia, indica que al amparo de nuevas concepciones “aggiornadas” a esta realidad cambiante, la idea de sobera- nia tiende -cada vez mas- a ser sustituida por la de cooperacién, canal previo que conduce a la integracién. Asi, la integracién interestatal implica el pasaje gradual de las facultades juridicas de los Estados a érganos supraestatales, y la idea de un derecho comunitario se perfila como gestor de principios alternativos de organizacién del orden mundial. Y ello ha sido posible gracias a la mutacion sefialada en la concepcion de la soberania, pero también a que en el escenario internacional se observa un fendmeno de “interdependencia” a partir de los 70, De tal suerte que al Estado nacién de nuestros dias no (13) Minox, Mario A. R., Derechoa la integracién, Aspectos institucionales dei Mercosur, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 350. Creemos oportuno agregar que quien mas absolutiza el concepto de soberania seri Thomas Hobbes (1588-1679). \ | | I i204 Ricarde Haro le basta con regular acontecimientos que se producen dentro de sus fronteras. El fendmeno de la integraci6n -y la globalizacién también- lo ha Ievado al terreno de ensanchar espacios con la creacién y recreacién de instituciones supranacionales. Como lo expres4ramos mas arriba, un eminente tratadista de nuestra disciplina, hace varias décadas, anunciaba la internacionalizacién del derecho constitucional °, 2. La problemdtica en la Constitucién Argentina Obviamente que los constituyentes no podian prever en 1a Constitu- cién de 1853/60 la integracién, toda vez que como ya lo expreséramos, los procesos de integracion comienzan a insinuarse en la década de los 50 del siglo XX, con los primeros pasos de lo que hoy se llama Union Europea. En el derecho argentino las primeras discusiones doctrinarias apare- cen también para esa fecha, cuando por via de tratados se admitié 1a existencia de tribunales internacionales con competencia para resolver cuestiones agotadas en la jurisdiccién nacional. Como lo hemos sefialado mas arriba, el transito evolutivo hacia una jerarquizacion normativa de los tratados internacionales -y entre ellos los de integracién- tuvo perfiles definitivos mediante los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacién (C.S.I.N.) en los citados casos “Ekmekdjian c/ Sofovich” y “Fibraca Constructora” en los afios 1992 y 1993, en los que se habria de producir una innovacién sustancial no sdlo cuando declaré la supremacta del tratado sobre los actos legislativos internos, sino asimismo cuando reconocié la jurisdiccién internacional que ejercian érganos su- praestatales, respectivamente. 3. La formula de la integracién en la Constitucién Nacional La norma introducida por la reforma de 1994 prescribe: (14) Ver nota 1 de este capitulo : | i / aManual de Derecho Constitucional 205 Articulo 75.- Corresponde al Congreso: (...) 24. Aprobar trata- dos de integracién que deleguen competencias y jurisdiccién a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democritico y los derechos huma- nos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquia supe- rior a las leyes (...) La aprobacién de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerird la mayoria absoluta de la totalidad de los miembros de cada Camara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nacién, con la mayoria absoluta de los miembros presentes de cada Cdmara, declarard la conveniencia de la aproba- cidn del tratado y sélo podrd ser aprobado con el voto de la mayoria absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cdémara, después de ciento veinte dias del acto deciarativo. (...) La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigird la previa aprobacién de la mayorta absoluta de la totalidad de los miembros de cada Camara“). De este modo, la reforma ha venido a resolver las tres cuestiones centrales que, desde el punto de vista juridico, hacian de la integraci6n un instituto conflictivo: 1) Constitucionaliza esta forma asociativa; 2) Define el orden de prelacién que en nuestro ordenamiento juridico tienen los tratados de integracién y <1 derecho derivado emergente de ellos; 3) por Ultimo, admite la posibilidad de delegar competencias y jurisdiccion en Organos supraestatales, La norma que analizamos contempla en sus tres parrafos lo siguiente: 1) En el primero, se ocupa de los requisitos materiales que el tratado de integracion debe respetar, asi como la jerarquia de estos documentos internacionales en ei ordenamiento legal argentino; 2) Norma el procedi- miento a seguir para su aprobacién -requisitos formales-, asi como la distincién en dicho procedimiento segiin el documento de integracién sea con pa{ses latinoamericanos o no; 3) Se refiere al mecanismo de denuncia del tratado, Analicemos ahora cada uno de estos temas. (15) Constituciéa de la Nacién Argentina. Existen varias ediciones de nuestro texto constitucional con la reforma de 1994 incluida; nosotros hemos utilizado la version publicada en Legislacién Argentina, ley 24.430, t. 1995-A, ps. 26-44. i i I i j 1 i I : i :206 Ricardo Haro a. Aprobacién de tratados de integracién En primer lugar se consagra la facultad del Congreso Nacional de aprobar los tratados de integracion. Si bien esa atribucién genérica estaba contenida en 1a Constituci6n historica (art. 67, inc. 19, hoy 75, inc. 22) no inclufa la especificidad que involucra la reforma y que hace al tema de nuestro tratamiento. b. Delegacién de competencias y jurisdiccién La Constitucion Nacional define en qué consiste la integracién, al sostener que los tratados de ese tipo delegan competencias y jurisdic- cién a organizaciones supraestatales. En efecto, toda integracion se realiza a partir del acto por el cual un Estado se desprende de potestades -cesién de competencias, transferencia de soberania o delegacién de facultades o como quiera denominarse- y alli radica el comun denominador de la asociacién: e/ desprendimiento de atribuciones que en su génesis corresponden al Estado nacién. El punto neurdlgico de la integracién radica en eso. Tal es asi que la superficialidad o intensidad del vinculo adoptado, guarda directa relacién con la cuota cedida. A mayor delegaci6n, mas profunda sera la ligadura; a menor cesién, menores o mas débiles seran los lazos. La formula de delegacidn de competencias y jurisdiccién a organizaciones supraestatales, merece reparos para autores como Midén, al emplear como términos complementarios a los vocablos compe- tencia y jurisdiccién, que es sobreabundante para identificar las potesta- des que se transfieren, pues hubiera bastado con referirse a la delegacién de competencias (inclusiva de la jurisdiccién). Tal como ha sido redactada la norma, pareciera que la voz competencia se utiliza como sinénimo de atribuciones legislativas y ejecutivas; en cambio la de jurisdiecidn, aludiria especificamente a la cesién de facultades judiciales. De esta forma se podrian trasladar al érgano supranacional, el tripode de las funciones que caracteriza al principio de la division de poderes. c. Delegacion en organizaciones supranacionales LaConstitucién, al individualizar al 6rgano en cuyo favor se realizala delegacion, utiliza el calificativo de “supraestatal”, termino al que debemos tener por sindnimo de supranacional, es decir, aquello que esta por encima, mas arriba de lo nacional. En teorfa, traduce una relacién de jerarquia: laManual de Derecho Gonstitucienal 207 preeminencia la tiene el 6rgano supranacional y la subordinacion es asumida por la Nacién. Ahora bien, la “delegacion de competencia y jurisdiccién” exclusiva- mente se reduce a los procesos de integracién o admite la posibilidad de hacerla extensiva a otros modelos, como por ejemplo, la delegacién de atribuciones jurisdiccionales que nuestro pais tiene realizada en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), érgano jurisdiccional crea- do por el Pacto de San José de Costa Rica (PSJCR) u otro tratado similar. Coincidiendo con Colautti, la hermenéutica ha de ser a favor de la delegacién, ya que los derechos humanos han dejado de ser un problema exclusivo de los Estados“), De todas formas, el Estado argentino podra, en virtud del art. 75 inc. 22, conferir supremacia a tratados de derechos humanos que, como el de PSJCR, ha delegado jurisdiccién en la CIDH. La diferencia se circunscribe a las 2/3 partes del total de los miembros dei Congreso para otorgar jerarquia constitucional a un tratado, de la mayoria absoluta para delegar competencias y jurisdiccion, en un drgano supraestatal. d. Requisitos de fondo Se trata de recaudos sustanciales minimos, cuya eventual inobservan- cia puede conducir a la inconstitucionalidad del documento integrativo, a saber! 1) Reciprocidad Esta formula, muy usada en las relaciones internacionales, significa que el proceso de integracién al que adhiera nuestro pais, debe estar sujeto aunarelacién solidaria que comprometa andlogamente a todos los partici- pantes. Si cedemos competencia y jurisdicci6n, los otros Estados Partes, también deben hacerlo. 2) Igualdad Este vocablo acarrea doble consecuencia: a) La primera establece que a la hora de suscribir el tratado de integracién, todos los Estados Partes que concurren a la celebracién se encuentren parificados, b) Una segunda (16) Covaurtr, Carlos, “Los tratados internacionales y Ia reforma de la Constitucién”, en revista La Ley 6/10/94, también se puede analizarla postura del autor en su posterior libro de igual titulo, publicado en La Ley, Bs. As., 1998, Especialmente ef Capitulo VI, ps. 67-77. i t208 Ricardo Haro derivacién esta relacionada con la idea de reciprocidad. De esta forma, nuestro Estado debera ceder una cantidad y calidad de competencias equivalentes a la que fue transferida por sus socios. 3) Respeto por los derechos humanos Ya hemos visto que la tutela de los derechos humanos (DD.HH.) ya no es patrimonio exclusivo de los Estados, pues en la actualidad integran las declaraciones internacionales prohijadas a la luz del iusnaturalismo que se propone preservar la dignidad humana. No hay constitucién o tratado que pueda evadir el marco de los derechos fundamentales del hombre. Como prueba de ello, la reforma del 94 confirié a diez documentos internacionales la misma jerarquia de la Constitucién (art. 75 inc. 22). Posteriormente, en 1997 y 2003, respectivamente, el Congreso incorporé dos nuevos documentos: la Convencién Americana contra la Desaparicién Forzada de Personas (iey 24.820) y ia Convencién sobre ia Imprescripti- bilidad de los Crimenes de Guerra y de los Crimenes de Lesa Humanidad (ley 25.778). 4) Respeto del orden democrético La democracia es otra conquista que el género humano afianzé gradualmente a lo largo del siglo XX. Tan es asi que hoy ningun gobierno quiere recibir el calificativo de antidemocratico. El valor democracia, por Io tanto, no puede estar ausente de un acuerdo de integracién, porque esa. modalidad asociativa es instrumento de convivencia para procurar bienes- tar al ser humano. Si nuestras sociedades latinoamericanas han superado las experien- cias de facto, resultaria incoherente que nos vinculéramos para afianzar el autoritarismo o cualquier otra forma negatoria de la soberania popular, el piuralismo y el respeto de los DD.HH., lo cual, por otra parte, generaria un conflicto con el art. 36 C.N. que afirma la nulidad absoluta de actos que ofendan al orden democratico, y haria poco factible el cumplimiento de los requisitos de fondo sefialados: reciprocidad, igualdad y respeto por los derechos humanos, requisitos todos que se dan de bruces con un gobierno o con un Estado estructurados a partir de un régimen autoritario o totalitario. 2. Requisitos de forma Son los que.reglan el procedimiento del Congreso para habilitar los acuerdos internacionales de integracién. El art. 75, inc. 24, distingue ereManuai de Derecho Gonstitucional 209 respecto a la integracién: 1) Integracién con Estados de Latinoamérica, y 2) Integracién con otros paises. 1) Integracién latinoamericana Los tratados con paises de Latinoamérica deben ser aprobados con la mayoria absoluta de la totalidad de los miembros de cada Camara, mayoria que consideramos razonable, al estar decidiéndose sobre un tema de vital trascendencia. 2) Integracién con otros Estados no latinoamericanos En esta hipdtesis, las exigencias se acentian y el proceso se torna mas complejo. En primer lugar tiene que realizarse una declaracién previa de conveniencia y, luego de 120 dias el Congreso estaré en condiciones de aprobar el tratado. Para pronunciarse sobre la “conveniencia”, la C.N. exige mayoria absoluta de los presentes en cada una de las CAmaras; mientras que para la ulterior “aprobacién del tratado”, se requiere mayoria absoluta de los miembros de cada Camara. Ahora bien, ;qué razones determinaron que el constituyente previera un tramite mas agravado,. para la aprobacién de los tratados con Estados no latinoamericanos? Ello no fue materia de debate en la Convencién; s{, hubo un dictamen del 13 de julio de 1994 de la Comision de Integracién y Tratados Internacionales que expresaba que: La diferenciacion entre Estados de América Latina y los demas Estados, refteja la-prioridad que la Argentina otorga a los paises de 1a region. Los vinculos histéricos, politicos y culturales, permiten disefiar una estrategia de unidad latinoamericana”. La diferenciacién sefialada ha sido susceptible de fundados reparos, en el sentido de interrogarse sobre si en un futuro no fuera mas conveniente integrarnos ala Unién Europea, o por el hecho de establecer una discrimi- naci6n constitucional, perjudicar potenciales procesos con otras regiones del planeta °%, f Denuncia EI ultimo parrafo del art. 75 inc. 24, prescribe que “la denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigird la previa aprobacién de la mayoria absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cémara”. (17) Citado por Minox, Mario, op. cit., p. 363 (18) Ibidem meena tne210 Ricardo Haro De esta forma, los tratados de integracion -al igual que los tratados del inc. 22, de DD.HH. con jerarquia constitucional- para ser denunciados exigen participacion de los érganos representativos, ya que de ordinario esa atribucién era de competencia del Ejecutivo. En esta hipotesis -tratados de integracién- la sigue teniendo, pero juntamente con el Poder Legislativo, llamado a coparticipar de la decision cuando el Estado argentino se desvincule de una asociacién como la estudiada. Asi, el acto de denuncia se torna complejo toda vez que se inicia con la decision del Congreso por mayoria absoluta de la totalidad de los miembros, y continga con la resolucién del Ejecutivo. Posteriormente para que tenga efecto internacio- nal debera seguir los recaudos que el tratado exige para informar tal decisién. g. Jerarqula de los tratados de integracién Como ya lo expresaramos en el Cap. V, la reforma vino a solucionar un problema interpretativo al respecto, dado que el art. 75, inc. 22, sienta el principio general para todas las convenciones internacionales, a saber: “Los tratados (...) tienen jerarquia superior a las leyes”. Posterior- mente, en el inc. 24, precisa “Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquia superior a las leyes”. Es importante sefialar que esta ‘altima precisién se refiere al derecho.derivado de la integracién “”. 4. Reflexion en torno a la configuracién del instituto de la integracion en nuestro sistema constitucional De todo lo expresado, se deduce que la reforma de 1994 realiz6 una apertura integracionista actualizando la Constitucion, lo que sin duda era de suma necesidad en los procesos de integracion y la realidad mundial en el que nuestro pais est4 inmerso. Sin embargo, una limitacién sustancial introducida por el constituyente alimenta una capitis diminutio de los procesos de integracién que por el (19) Un pormenorizado andlisis de la cuestion se puede encontrar en Mmon, Mario, op. cit. ps. 364-367. / i i f } i | i neManual de Derecho Gonstitucional an momento esta ensayando nuestro pais °, Esta minusvalia se relaciona con la jerarquia supralegal de los tratados de integracion, toda vez que valen mas que la ley pero menos que la Constituci6n, en otras palabras, son supralegales pero infraconstitucionales. Si analizamos el nuevo orden de prelacién existente en el derecho argentino advertiremos que en su cuspide, en un esquema bifronte que tiene sus propias relaciones, se ubican la Constitucién y doce tratados interna- cionales de DD.HH. Que tienen jerarquia de leyes supremas, configurando Jo que Ricardo Haro nos ha graficado como “trapecio juridico” en compa- racién a la famosa “piramide juridica” de la que nos hablaba Merk! para representar didacticamente la jerarquia de las leyes. Luego le suceden los tratados -cualquiera sea su tipo con ia excepcién precedentemente sefia- lada- y a continuacién aparecen las leyes. Pensamos que la creacién del constituyente del 94 es ilamativa y contradice la esencia de lo que se ha dado en llamar derecho comunitario (D.C.), en lo referido no slo en aras de 1a unidad del derecho, sino también a su primacia respecto a todo el ordenamiento de los Estados miembros, incluyendo la propia Constitucién, lo cual atiende a que es necesario evitar que aigin miembro de la comunidad atente el impacto de los preceptos comunitarios, reemplazandolos por alguna medida unilateral posterior que se les opongan, con lo que ese D.C. pasaria a ser mera expresion de deseos. Es en virtud de esta inexplicable caracterizacién que cuando avance- mos en el desarrollo del Mercosur u otro proceso de integraci6n, sera una conditio sine qua non otra reforma constitucional que confiera al D.C. la primacia que se le nego. Vili. El derecho internacional de los derechos humanos 1. Introduccion Lo que en nuestro idioma se denominan “derechos humanos”, “dere- chos fundamentales del hombre”, “derechos naturales”, “derechos publi- (20) Coincidimos, en tal sentido, con lo opinado por Mario Midén, ver ps. 368-369 de su obra ya citada. i212 Ricardo Haro cos subjetivos”, “libertades fundamentales”, “garantias individuales”, por sdlo citar algunas de las empleadas, encierra una problematica compleja y una historia no menos conflictiva Esta pluralidad de denominaciones nos manifiesta de entrada, la dificultad que tiene esta problematica, a la vez que encierran significados distintos que se basan en fundamentos ideoldgicos y filoséficos también diferentes, Siguiendo la postura de Gregorio Peces-Barba °, entre todas las denominaciones citadas creemos que la mds adecuada es la de derechos fundamentales pero la que ha tenido una aceptacién y divulgacién mas generalizada es la de derechos humanos “, siendo esta ultima la que adoptamos y que supone una toma de posicién al respecto 2. Fundamentacién de los derechos humanos: breve referencia En lo que hace a la fundamentacién de estos derechos hay infinidad de posturas. En el caso de la teorfa del derecho argentino, y siguiendo a Genaro Carrié %, podemos sefialar dos lineas de andlisis. Por una parte estén quienes como Carlos S. Nino, justifican a los derechos humanos como derechos de naturaleza moral,-en tanto su-fundamento no emana de las normas del derecho positivo. Los derechos humanos son derechos de naturaleza moral y no criaturas del derecho positivo, toda vez que su fundamentacién tiltima no emana de sus normas, a punto tal que mientras no han sido consagrados por él y en esa medida, sirven para criticarlo y justificar su reforma. Su fundamentacién esta intrinsecamente conectada con caracteristicas definitorias del discurso 0 razonamiento moral en el que deben ser basados. (21) En igual opinién, ver Peces-Baana, Gregorio, Derechos fundamentales, publicacion de a Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1983, p. 13. (22) Ibidem. (23) Se justifica la preferencia desde una perspectiva cientifico-juridica toda vez que los derechos -en su totalidad- son humanos. En cambio, como lo sefialaramos en el texto, en el lenguaje vulgar la preferencia ha sido otra y como la problemética que engloba el tema es mucho més que juridica, de ahf nuestra preferencia. (24) Ver nota 58 in fine. (25) Caani6, Genaro, Los derechos humanos y su proteccién, Abeledo-Perrot, BS. As., 1985. iManual de Derecho Constitucional 213 Otro enfoque a sefialar es el de otro filésofo argentino, Eduardo Rabossi, quien nos ofrece una distinta justificacion de los derechos humanos, seductoramente mas sencilla que la de Carlos S. Nino, ala que podemos calificar de filoséfico-metafisica. Su posicién de pura raigambre juridica, consiste en afirmar que, a esta altura de los desarrollos institucionales del derecho internacional publico, la mejor manera de justificar los dere- chos humanos y su proteccién, son los textos de derecho internacional convencional -derecho positivo al fin- que desde hace décadas los consa- gran y tutelan, Si alguien se pregunta por el fundamento de los derechos humanos y su proteccion, la respuesta mas simple y menos comprometida filoséfica- mente es sefialar como ejemplo a cualquiera de los documentos internacio- nales firmados a tal fin, que en nuestro sistema juridico serian los que a partir de ia reforma de 1994, tienen jerarquia constitucional y han sido incorporados (art. 75, ine. 22 C.N.). Una tercera postura, a la que en general los autores denominan iusnaturalista, sostiene que todo hombre es persona, esto es, naturaleza dotada de inteligencia y libre albedrio, y que por lo tanto, el hombre tiene por si mismo, derechos que dimanan inmediatamente de su propia natura- leza en que se funda la dignidad de la persona humana. Estos derechos humanos tienen en la ley natural su origen y su vigor indestructibles. Son derechos naturales y por ello, universales ¢ inviolables, y no pueden renunciarse por ningun concepto. El derecho positivo debe receptarlos y respetarlos. 3. Concepto e institucionalizacién El concepto de derechos humanos, cualquiera sea la fundamentaci6n que se adopte aparece como prerrogativas o pretensiones de individuos 0 grupos de individuos que, como dije, se presentan como derechos no renunciables que corresponden a sus titulares por la simple razon de ser hombres o agrupaciones de hombres. El orden juridico de las comunidades progresistas, contiene normas e instituciones que definen y protegen tales prerrogativas y pretensiones. Nos referimos a la tradicional tutela nacional de ellas, nacida con el constitucionalismo de los bills of rights hacia finales del siglo XVII en214 Ricardo Haro Inglaterra y luego con los procesos de afirmacion y divulgacién, respecti- vamente a finales de! siglo XVIII con la revolucién norteamericana y el posterior dictado de su Constitucin (periodo 1776-1787, mas la inclusion de las diez primeras enmiendas hacia 1791) y con la universalmente famosa Revolucidn Francesa y la Deciaracién de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Posteriormente, a lo largo de todo el siglo XEX y primeras décadas del XX, se produce una casi global °° recepcién constitucional con las constituciones liberales decimononicas. A mediados del siglo XX como ya ha sido expresado en este manual, el constitucionalismo social incorpora nuevos derechos y garantias en el derecho interno de los Estados. Finalmente 1a incorporacién de los derechos de incidencia colectiva y del derecho de la informacion completan -a lo largo de la segunda mitad del siglo XX- este desarrollo. En otro orden, el proceso de internacionalizacion de los DD.HH., generando lo que se ha dado en llamar el derecho internacional de los derechos humanos, comienza a transitarse en 1948 con la Declaracién Universal de los Derechos Humanos. IX: Resefia de las declaraciones universales -y regionales Siguiendo el criterio de Ricardo Haro “, baste recordar entre los principales instrumentos internacionales que reconocen los DD.HH. y establecen procedimientos protectores, a: - Las declaraciones Americana de Bogota y de las Naciones Unidas, ambas de 1948. - El Convenio de Roma de 1950 y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos constituido en 1959. (26) Al menos entendiendo el término global para referimos al mundo occidental y tos sistemas democraticos liberales, de los paises centrales 0 desarrollados. (27) Hazo, Ricardo, “Tendencias contemporaneas en el derecho constitucional”, disertacién deincorporacién ala Academia Nacional de Ciencias Morales y Politicas, el 9 de agosto de 2000. Publicada en Separata de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Politicas, Bs. As., 2000, ps. 25-26. | i i f iManual de Derecho Constitucional 215 - Los Pactos Internacionales de Derechos Econdmicos, Sociales y Culturales; y de Derechos Civiles y Politicos de 1966. - La Convencién Americana sobre DD.HH. de San José de Costa Rica de 1969. - Por ultimo, los dem4s documentos internacionales a los que nuestra Constituci6n les otorga jerarquia constitucional por la prescripcién del art. 75 inc. 22, sin dejar de recordar el reciente Estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptado en Roma en 1998 @). En tal sentido, es conveniente destacar aquellos documentos incorpo- rados con rango constitucional al ordenamiento juridico del pais, en virtud del ari. 75 inc, 22 de nuesira C.N. Estos son: a) La Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada por los Estado Miembros de la Organizacion de Estados Americanos (O.E.A.) en la IX Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogota, en 1948; es un catdlogo de derechos civiles, politicos, econdmicos, sociales y culturales, que ademas contempla deberes de las personas para con la sociedad, la familia, la Nacidn, etc. b) La Declaracién Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (O.N.U.) el 10 de diciembre de 1948. No define qué son los DD.HH., pero a lo largo de su articulado -30- enumera alguno de ellos. Senté las bases para la posterior creacién de pactos internacionales derechos humanos. c) La Convencién Americana de los Derechos Humanos, mas conocido como Pacto de San José de Costa Rica, del 22 de noviembre de 1969, Este documento internacional consagra derechos civiles y politicos, determina los procedimientos para la proteccién de los DD.HH. frente a la Comisi6n Interamericana de Derechos Humanos y crea la Corte Interame- ricana de Derechos Humanos. Por ley nacional 23.054, publicada en el B.O. el 27 de marzo de 1984, nuestro pais la aprueba y adopta. d) El Pacto Internacional de Derechos Econdmicos, Sociales y Culturales, sancionado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, (28) Argentina lo apnieba por ley 25.390, publicada en el B.O., el 23/1/01. Este documento internacional completo se puede encontrar en: Tratados y documentos internacionales, Zavalia, Bs. As., 2001, ps. 121-204. También se encuentra el texto de la ley nacional que lo aprueba. emi ten216 Ricardo Haro el dia 19 de diciembre de 1966. Entra en vigor el 30 de enero de 1976. Su objetivo es crear las condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econémicos, sociales y culturales. Por ley 23.313, de 1986, se lo aprueba y entra en vigor en nuestro pais. e) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos y su Protocolo Facultative, adoptado en la misma Resolucién 2200 que el anterior, de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Entra en vigor el 23 de marzo de 1976. Suprincipal objetivo radica en otorgar mecanismos de proteccién a los derechos civiles y politicos que reconoce. Crea el Comité de Derechos Humanos como érgano de proteccién para recibir informes y denuncias de Estado contra Estado. Su Protocolo Facultativo le otorga al Comité la facultad de recibir y considerar comunicaciones de individuos victimas de violaciones a los derechos que consagra el Pacto. La ley 23.313 de 1986, adopta el Pacto y su Protocolo. El Pacto cuenta con un segundo protocolo que tiene como objeto la abolicion de la pena de muerte. Nuestro pais atin no lo ha ratificado. f) La Convencién sobre la Prevencién y Sancién del Delito de Genocidio, se adopta en 1948, por la Asamblea General de Naciones Unidas. Los firmantes se comprometen a prevenir y sancionar ios actos de genocidio, definido como la matanza, lesion grave a la integridad fisica o mental, el sometimiento a condiciones de existencia que Ileven a la destruccién fisica o mental, de miembros de grupo, con el propésito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial 0 religioso en cuanto tal. El decr. ley 6286/56, aprueba esta Convencion. g) La Convencién Internacional sobre la Eliminacién de todas las Formas de Discriminacién Racial, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1967, entra en vigor en 1969. Adopta las medidas necesarias para eliminar rapidamente la discriminaci6n racial en todas sus formas y prevenir y combatir las practicas y doctrinas racistas. Crea el Comité para ia eliminacién de todas las formas de discriminacién racial que puede recibir informes de los Estados, denuncias interestatales y comunicaciones individuales. La ley 17.722 de 1968 la ratificé. h) La Convencidn sobre la Eliminacién de Todas las Formas de Discriminacién Contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1979. y con vigencia desde 1981. Sus objetivos son: adopceién por parte de los Estados de medidas para eliminar la discrimina- cidn de la mujer en las esferas politica, social, econémica y cultural; el de situar a la mujer en un plano de igualdad con los hombres en la adquisicién | | f i i iManual de Derecho Constitucional 217 del ejercicio de los derechos civicos y otorgarle especial proteccién en el periodo de procreacion. Fue ratificada en 1985 por la ley 23.179. i) La Convencién Contra la Tortura y Otros Tratos a Penas Crueles, Inhumanas 0 Degradantes, que la Asamblea General de la O.N.U. adopta en 1984. Tiene como objetivos: el de hacer mas eficaz la lucha contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes; obligar a los Estados a tomar medidas a ese fin; crear un comité contra la tortura que puede recibir informes de los Estados, realizar investigaciones in situ, admitit denuncias de un Estado contra otro Estado y recibir comunicaciones de individuos victimas de ese flagelo. Nucstro pais ha ratificado la Convencidn sin reservas por ley 23.338. j) La Convencién de los Derechos del Nitto que adopta la Asamblea General de la O.N.U. en 1989. Tiene por objeto reconocer al nifio como sujeto de derechos, otorgarle proteccién especial, preservar sus derechos y reconocer muy especialmente su derecho a la identidad. Obliga al Estado arespetar el interés superior del nifio. Crea el Comité de los Derechos del Nifio, que tecibe informes de los Estados, de organizaciones especializadas (v.gr., UNICEF), y de organismos no gubernamentales. La Reptblica Argentina la ratificé por ley 23.849 de 1990, habiéndole formulado una reserva al art. 21 para la adopcién internacional e hizo tres interpretaciones de este documento internacional; la mas significativa: considera como nifio a todo ser humano desde la concepcién k) Ademés de los 10 documentos mencionados en el art. 75 inc. 22, y ejerciendo la facultad de otorgar jerarquia constitucional a otros docu- mentos internacionales sobre DD.HH., el Congreso lo hizo con la Conven- cién Interamericana sobre Desaparicién Forzada de Personas, apto- bada por la XXIV Asamblea General de la O.E.A., en 1994, En el preambulo del citado documento se expresa que habiéndose tenido en cuenta que la desaparicién forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad y que esa practica ha sido sistematica en la region, esa Convencién tendré por objeto prevenir, sancionar y suprimir la desapari- (29) Los textos de estos documentos internacionales pueden encontrarse en Bipart CaM?os, German, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Bdiat, Bs. As., 1995, 4.1, especialmente ps, 97-267. También Sat.viot1, Fabién (compilador), Za Constite- ciénde la Nacién Argentina y los derechos humanos. Un andlisis a la luz dela reforma de 1994, especialmente ps. 77-264. Este autor realiza un andlisis de ellos en ps. 15-27 i i | | I : i | i i I218 Ricardo Haro cién forzada de personas en nuestro hemisferio. Por ley 24.556 de 1995 se aprueba y en 1997 mediante la ley 24.820, se le otorga jerarquia constitu- cional a 1a citada Convencién. Por ultimo, mediante ley 25.778 de 2003, igual procedimiento se utilizé para otorgar jerarquia constitucional a la Convencidn sobre la Impres- criptibilidad de los Delitos de Guerra y de los Delitos de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de la O.N.U., en 1968. X. Convencion Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) El sistema interamericano de proteccién de los DD.HH., se origina y desarrolia en el seno de la Organizacion de los Estados Americanos (O.E.A.), y encuentra su proteccién en la Convencién Americana sobre Derechos Humanos, aprobada en 1969 y conocida también como Pacto de San José de Costa Rica ®. Dicho documento establece los derechos y libertades que se garantizan, asi como los deberes de los Estados; se prevé la constitucién de dos érganos destinados a la proteccién de los derechos humanos en la regién: la Comisién Interamericana de Derechos Huma- nos -de naturaleza cuasi-jurisdiccional- y la Corte Interamericana de Derechos Humanos que es el cuerpo jurisdiccional del sistema. Las caracteristicas que hacen al sistema son: coexistencia, unidad de érganos y promocién de la democracia. En tal sentido, es un sistema que coexiste con otras tutelas, ya sea dentro de las distintas organizaciones regionales o internacionales; aunque se vayan creando nuevos instrumen- tos juridicos en el sistema, se mantienen los érganos del mismo: la Comisién y Ja Corte; y, por ultimo, es innegable la relacién que existe entre la proteccién de.los. derechos humanos y.la democracia real. (30) La Convencidn puede encontrarse en las obras citadas en la nota 28. También, y con un andlisis introductorio, ver Caarié, Genaro, 5! Sistema Americano de Derechos Humanos, Eudeba, Bs. As., 1987. O en Feepman, Gustavo E., E/ Pacto de San José de Costa Rica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997. aManual de Derecho Gonstitucionat 219 1. Deberes de los Estados y derechos protegidos 4) Deberes de los Estados y Derechos Protegidos, estan prescriptos por la Convencién, en la Parte I, que tiene 3 capitulos. El primero, Enumeracién de deberes, esta integrado por dos articulos y el primero de ellos establece la obligacién de los Estados Partes “f...) de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre ejercicio a toda persona (...) sin discriminacién de raza, color, sexo, idioma, religién, opiniones politicas o de cualquier otra indole, origen nacional o social, posicidn econdémica, nacimiento...” 6. En el articulo segundo, sefiala el deber de los Estados Partes en la Convencién de adoptar disposiciones de derecho interno “/...) con arre- glo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencion...” ©, b) Los derechos civiles y politicos: En su Capitulo IL, desde el art. 3° al art. 25 inclusive, consagra -entre otros- los siguientes derechos: art. 4°: derecho a la vida; art. 5°: derecho a la integridad personal; art. 6°: prohibicién de la esclavitud; art. 7°: derecho a la libertad personal; art. 8°: garant{as judiciales; art. 9°: principio de legalidad y de irretroactividad; art. 11: garantiza el derecho a la privacidad; art. 12: libertad de conciencia y de religién; art. 13: libertad de pensamiento y de expresidn; art. 14: derecho de rectificacién y respuesta ©; art, 17: proteccién a la familia; art. 19: derechos del nifio; art. 20. derecho a la nacionalidad; art. 21: derecho de propiedad; art. 23: derechos politicos; art. 25: la proteccién judicial de los derechos y libertades fundamentales. ¢) Los derechos ecoudmicos, culturales y sociales. Este Capitulo II esté compuesto por un solo articulo. El art. 26 que establece: “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacién internacional, especialmente econémica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectivi- dad de los derechos que se derivan de las normas econdmicas, (31) Convencién Americana sobre Derechos Humanos, en Carxid, G., op. cit., p. 44, (32) Ibfdem. (33) Este articulo es el que se arguye para la recepcién por parte de nuestro derecho interno del derecho de réplica, en ef caso “Ekmedjian ¢/ Sofovich” que hace un giro en la jurisprudencia de laC.$.IN, sobre el tema. (revista juridica El Derecho, t. 148, p. 338). ee es220 Ricardo Haro sociales y sobre educacién, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacién de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por via legislativa u otros medios apropiados” °*. 2. Medios de proteccién En la Parte II de la Convencién se encuentran los medios de proteccién, que segiin rezael art. 33, lo constituyen los érganos del sistema. Estos son: - La Comisién Interamericana de Derechos Humanos - La Corte Interamericana de Derechos Humanos 3. La Comisién Interamericana de Derechos Humanos Su regulacién la encontramos en el Capitulo VIL, arts. 34 a 51 inclusive. a, Integracion, ratificacién y aplicacion Estaé compuesta por siete miembros que son elegidos por la Asamblea General de la O.E.A., a propuesta de los Estados Miembros y “f...) deberdn ser personas de alta autoridad moral y reconocida versacién en materia de derechos humanos...”, (art, 34), Generalmente, pero no necesariamente, son abogados y ejercen por periodos de cuatro afios, pudiendo ser reelectos por una sola vez. En casos que se alegue violacion de DD.HH. en sus propios paises, estan obligados a abstenerse de participar en las deliberaciones de la Comisién. Aunque la mayoria de los paises miembros de la O.E.A. han ratificado la Convenci6én, faltan algunos todavia de hacerlo. Por esto, la Comision aplica dos normas diferentes. Para los primeros, la normativa de la G4) Idem, p. 56. seer “eam ernment seen neManual de Derecho Gonstitucional 221 Convencién. Para los que atin no lo han ratificado, aplica la Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y su propio estatuto. Esta decision y la que determina que todos los Estados miembros de la O.E.A. estan sujetos ala competencia de la Comisién sin necesidad de su ratificacién, mas sus funciones que desarrollaremos, ha convertido a la Comision en el érgano més importante del sistema interamericano. 5. Funciones 1. La primera funcion de la Comisin es concientizar alos gobiernos y los pueblos del hemisferio de los DD.HH, Esta tarea la lleva a cabo a través de las publicaciones de la Comisién, conferencias e informes orales alos érganos politicos de la O.E.A. Ademas, los miembros individuales y/ o funcionarios de la Comisién, con regularidad publican articulos académi- cos, participan en congresos, etcétera ©, 2. La segunda funcién es la de formular recomendaciones a los gobiernos de la O.E.A., que pueden ser especificas en base a denuncias 0 quejas en las que se alegue la violacién de los derechos consagrados en el Pacto. En ellas “recomienda” a los Estados que tomen las medidas necesarias para revertir la situacién examinada, limitandose sdlo a decir si han tomado o no las medidas adecuadas. También pudden ser recomendaciones de caracter general, por ejemplo, medidas a adoptar por los Estados para asegurar un mayor respeto a los derechos econémicos, sociales y culturales 0 la elaboracién de tratados especializados para la prohibicién de practicas repugnantes tales como la tortura o las desapariciones forzosas. 3. Una tercera funcién consiste en la preparacidn de informes o estudios. Asi, los ha realizado sobre la situacién de la mujer, de los indigenas o de los refugiados en la region. Pero indudablemente, los mas conocidos-son el Informe Anual-y sus informes sobre paises particulares. Este informe lo presenta ante ld Asamblea General, el presidente de la (35) Confr. Panta, David J., “La Comision Interamericana de Derechos Humanos”, en Antologia basica en derechos humanos, Instituto Interamericano de Derechos Huma- nos, San José de Costa Rica, 1994. p. 35. Se recomienda !a utilizacién de toda la Antologia para aquél que quiera profurdizar en el tema dela proteccién de los derechos humanos en el sistema de la 0.E.A. i : i222 Ricardo Haro Comisién y es seguido por un debate de los ministros de Relaciones Exteriores. A posteriori, la Asamblea adopta una resolucién sobre esos informes. 4. Otra funcién es requerirle a los gobiernos que le provean informacion. Tanto puede ser sobre diversos temas sociales, o especifi- camente sobre temas sometidos a su competencia. También sirve como érgano de consulta en la materia a los gobiernos. Asi por ejemplo, y a pedido de la Asamblea General, un estudio que realizé sobre cémo fortalecer a los poderes judiciales en la regién. ce. Seeretaria y “visitas in loco” Para el cumplimiento de sus funciones, la Comisién posee una pequefia secretaria a tiempo completo con sede en la ciudad de Washington DC, encabezada por un secretario ejecutivo designado por el secretario general de la O.E.A., y cuenta con personal administrativo y abogados de los Estados miembros. Por ultimo, la Comisién también ha realizado lo que se ha dado en Hamar visitas in loco, en mas de cincuenta ocasiones y en 1978 visité Argentina. Las visitas tienen entre sus propésitos, la busqueda de informa- cidn respecto a la vigencia de los DD.HH. en los Estados miembros, ya que ja Comisién es la résponsable ‘de evaluarlo toda vez que es el érgano principal de la O.E.A. en esta materia. 4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos a. Naturaleza e Integracién El Capitulo VIL, arts. 52 a73 inclusive se ocupan de ella ©, Es un érgano jurisdiccional de origen convencional. Su propio estatuto la define como una institucién judicial auténoma (art. 1°). Se trata de un Tribunal Internacional, en el que la /itis se traba entre la Comision y los (36) Existen muchos trabajos que se ocupen de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Entre ellos, puede verse Nieto Navia, Rafael, “La Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Antologia..., op. cit., ps. 47-65.Manual de Derecho Constitucional 223 Estados 0 entre Estados, pero al que las victimas no pueden acceder directamente. Se compone de siete miembros, nacionales de los Estados miembros dela O.E.A., que ejercen sus funciones a titulo personal. Deben ser juristas de la mds alta autoridad moral, versados en los DD.HH. y con las calidades exigidas en sus respectivos paises para ser miembros de los 6rganos judiciales mas jerarquicos. Por lo tanto, en el caso de algtin candidato argentino, deberd reunir los requisitos exigibles para ser miembro de la C.S.I.N. Un mismo Estado puede proponer hasta 3 candidatos pero no podra tener mas de dos nacionales en la integracién del tribunal. Los siete jueces ejercen sus funciones a titulo personal, aunque sean propuestos por los Estados. Se los elige en sesién secreta durante la Asamblea General de la O.E.A. Duran seis afios en sus funciones y pueden ser reelegidos una sola vez. La Corte tiene su sede en la ciudad de San José de Costa Rica, y el Tribunal se retine en sesiones ordinarias y extraordinarias. b. Competencia Para la competencia de la Corte, debera haberse agotado el procedi- miento previsto en los arts. 48 a 50 de la Convencién, esto es, el proceso ante la Comisién. Sélo los Estados Partes o la Comisién pueden someter un caso a la decisién de la Corte. Esta tiene competencia para decidir que ha habido violacién de algin derecho o libertad protegida por la Convencién Americana, asi como para disponer que se le garantice ala victimael goce de su derecho o libertad conculeado. Asimismo, dispondra que se le reparen las consecuencias de la medida 0 situacién que ha configurado la vulneracién de sus derechos y el pago de una justa indemnizacién, sin perjuicio de adoptar medidas provisionales en caso de extrema gravedad. Los Estados miembros de la O.E.A. podran consultar a la Corte acerca de la interpretacién de la Convencién 0 de otros tratados concer- nientes a la proteccién de los DD.HH. en los Estados Americanos. A solicitud de un Estado miembro, podra darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales. Esto es lo que se ha dado en llamar compe- tencia consultiva de la Corte. La Corte tiene atribuciones para establecer responsabilidad de los Estados con motivo de la violacién de DD.HH., pero nunca para investigar y sancionar la conducta de los agentes del Estado que hubiesen participado Ce224 Ricardo Haro en dichas violaciones. Tampoco posee atribuciones para determinar las consecuencias juridicas de los hechos que han tenido por demostrado dentro del marco de su competencia. XL Valor de la doctrina de la Comision y de la Corte Interamericana segin nuestra C.S.J.N. En numerosas sentencias la C.S. ha tenido la oportunidad de ir sentando una doctrina progresivamente receptiva respecto del valor de las normas de la Convencién Americana sobre Derechos Humanos, como asi también respecto de los pronunciamientos tanto de la Comisién como de la Corte Interamericana. A modo de sintesis destacaremos la doctrina sentada en el caso “Simon, Julio Héctor”, del 14 de junio de 2005 (Fallos 328:2056), en la que entre otros conceptos, nuestro alto Tribunal declaré segin resefiamos: A partir de la modificacion de la Constitucién en 1994, el Estado argentino ha asumido frente al derecho internacional y en especial, frente al orden juridico interamericano, una serie de deberes de jerarquia consti- tucional, que se han ido consolidando y precisando en cuanto a sus alcances y contenido, ef una evolucién claramente limitativa de las potestades del derecho interno. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma- nos, asi como las directivas de la Comisién Interamericana, constituyen una imprescindible pauta de interpretacién de los deberes y obli- gaciones derivados de la Convenciédn Americana de Derechos Humanos, siendo imputables al Estado toda violacién a los derechos reconocidos por la Convencién, cumplida por un acto del poder publico o de personas que actiian prevalidas de poderes que ostentan por su cardcter oficial. La vigencia de los derechos humanos, incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violacién de los derechos reconocidos por la Convencién, y las derivaciones concretas de dicho deber han legado, en el momento actual, a una proscripcién severa de todos aquellos institutos juridicos de derecho interno que puedan tener por efecto que cl Estado incumpla dicho deber internacional. i i i i | | :Manual de Derecho Constitusional 225 XIL. Sistema Interamericano de Proteccién de ios Derechos Humanos Instrumentos de proteccién Generales: - Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. - Convencién Americana sobre Derechos Humanos. - Primer Protocolo Anexo de San José de Costa Rica sobre los Derechos Econémicos, Sociales y Culturales. Especificos: - Segundo Protocolo anexo al Pacto de San José de Costa Rica sobre ia Abolicién de la Pena de Muerte. - Convencién Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. - Convencion Interamericana sobre la desaparicién de personas. - Convencion Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer. - Convencién Interamericana para 1a eliminacion de todas las formas de discriminacién contra las personas con discapacidad ©”, Organos de proteccién: - Comisién Interamericana de los Derechos Humanos. - Corte Interamericana de los Derechos Humanos. (37) LaRepiiblica Argentina ha firmado la Declaracién y ha ratificado todos los convenios que integran el sistema interamericano de proteccién de los derechos humanos er la region. Ademés se ha sometido a la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. iCAPITULO IX DECLARACIONES, DERECHOS Y¥ GARANTIAS I. La persona y el derecho constitucional 1. La dignidad de la persona y el constitucionalismo 1. A nadie se le escapa que el constitucionalismo, como movimiento filos6fico-politico que logré su encauzamiento juridico a través de las constituciones politicas y el derecho constitucional, realiz6 una de las mayores revoluciones en la dialéctica y conflictiva relacién entre sociedad y Estado, justificando su origen y desarrollo, en dos premisas trascendentales. Junto a la division y equilibrio de tos poderes, procurando un poder limitado y controlado, se destaca en lo que aqui nos interesa, la afirmacion y proteccién de la dignidad de la persona humana, paradigma funda- mental que marcara definitivamente la construccién de un progresivo sistema juridico-institucional, que abrevaré en valores y fines antropoldgicos, politicos, sociales, culturales y morales, mediante los derechos individua- Jes y sus correspondientes garantias individuales. 2. El hombre, la sociedad y el derecho Hoy, lamentablemente, existen serias faiencias en la vigencia efectiva de los derechos y garantias constitucionales lo cual se observa gravemente en vastos sectores de la sociedad, en situaciones de miseria y marginacin, que se sienten excluidos del sistema juridico y garantista, pues no tienen acceso al empleo, la vivienda, ala asistencia de la salud ni a la educacion, lo cual implica en fin, que carecen de un minimo de bienestar que les or tinenneennnng iin228 Ricardo Haro permita ejercer basicamente esos derechos y garantias. Son los derechos “imposibles”, “bloqueados” o “castrados” de que habla Bidart Campos. Por ello, es fundamental reafirmar mas que nunca un sentido huma- nista del constitucionalismo real, mediante el cual el Estado y su Gobierno cumplan eficazmente con su insoslayable misién de ser no sélo el gerenie sino, ademas, el gcrante del bien comin, la “buena vida en comtn de todos los todos que integran el todo social” (Maritain), fin Gltimo de todas las manifestaciones del quehacer cultural, y por lo tanto, del Estado, la politica, el derecho y la economia. 3. Pero, ,cual es el Hombre del que hablamos? Como lo hemos sefialado en anterior oportunidad, el estudio de las ciencias sociales requiere concentrar su atencién, més allé de las distintas posiciones filoséficas y sociolégicas, en el hombre real y conereto que al decir de Miguel Unamuno", es ese “hombre de carne y hueso”, el que nace, sufre y muere; el que piensa, el que quiere; el que vay a quien se oye; el hermano, el verdadero hermano, sujeto y supremo objeto de toda filosofia, quiéranlo 0 no, ciertos sedicentes fildsofos. En este sentido, ya Max Scheler @ -como lo sefiala Alfredo C. Rossetti a quien consultamos en este tema- fustigando el proceso de “despedazamiento” del hombre, en la “sola razon”, o en “los instintos” 0 “la libido”, etc., inicié el proceso de “resublimacién”, es decir, el “hombre integro”, no parcializado, el “fodo hombre”, como una unidad integral imposible de escindir. 3. Nocién sobre el Hombre 4, Siguiendo a Maritain ® afirmamos que el hombre no sélo es un ser material, sino que esté dotado de inteligencia y voluntad. No existe exclusivamente una materia fisica, sino que hay en el un alma que es un espiritu y vale mas que todo el universo material. El espiritu es la raiz de la personalidad, y la sociedad es un todo de personas, la dignidad de las cuales (1) Filésofo espafiol (1864-1937) en el Sentimiento tragico de la vida. (2) Filésofo aleman (1874-1927) (3) Fildsofo francés (1882-1973 i : i : i :Manual de Derecho Constitucional 229 es anterior a la sociedad misma. Es decir que estamos frente a una tesis “personalista” de raigambre cristiana, y fundamental para iluminar estas trascendentales cuestiones. Este hombre es precisamente nada més ni nada menos que el fundamento, el sujeto y el objeto de toda Sociedad y de todas sus manifestaciones culturales. J) Fundamento, porque sin hombres es imposible que exista la sociedad. Por su naturaleza social, el hombre requiere ontolégicamente vivir en sociedad y convivir con otros hombres, imperativo ineludible para el logro, de la realizacion de su personalidad. 2) Sujeto, porque el hombre no solo es el fundamento pasivo como si fuera el cimiento inerte de un edificio, sino que es ala vez el hacedor de la vida social, el protagonista principal de la obra, el artifice de su propio destino, a través de las numerosas actividades que desenvuelve en su diario vivir, para lograr los fines particulares y generales, porque tanto el hombre como la sociedad, se necesitan reciprocamente. 3) Objeto, porque en ultima instancia, la sociedad como experiencia vivencial de los hombres, encuentra su raz6n de ser y su fin ultimo, en el mejor logro posible del bien general o bien comin, que como “conjunto de condiciones sociales que posibilitan a cada hombre y a todos los hombres, ja mds-plena-consecucién de-su fin personal, cual es la realizacién de su personalidad en el seno de la sociedad. 4. Las dimensiones de la personalidad humana 5. Refiriéndonos a las multiples interrelaciones del hombre, comple- mentando las visiones de Kant y a Max Scheler, podemos basicamente admitir que en su existencia la persona manifiesta cuatro grandes dimen- siones. Ellas son: 1) Dimensién individual, el “yo” consigo mismo que procura una “relacion de identidad”, de autenticidad individual; 2) Dimensidn so- cial, con los demas hombres, que la necesita para ser pleno, en una “relacién de fraterna solidaridad”. 3) Dimensién cdsmica, que lo une al hombre con el cosmos, en una “relacidn de seftorio”, de “dominus”, continuando la obra de la creacion respecto de la naturaleza y el universo; 4) Dimension trascendente, con el misterio del Ser, que al decir de Kant, i i230 Ricardo Haro es “lo Absoluto” para el fildsofo, y es el Dios de los creyentes. Este vinculo de naturaleza personal estd inspirado basicamente en una “relacién filio- paternal”. 6. En estas cuatro dimensiones que, como abanicos de posibilidades, se le abren al hombre para que pueda ser persona lo mas plenamente factible, se encuentran contenidos todos los derechos humanos, cuyo ejercicio va a posibilitar esa plenitud posible. Son los mismos derechos, tanto de primera, de segunda o de tercera generacién, que explicita 0 implicitamente reconoce la Constitucién Nacional (C.N.), junto a los tratados de derechos humanos (TT.DD.HH.) que con jerarquia constitu- cional, incorporé la reforma de 1994 (art. 75 ine. 22 C.N.). Il. Declaraciones, derechos y garantias J. La parte dogmédtica de nuestra Constitucién Nacional 7. Coneste trasfondo ideolégico de antropologia constitucional, que constituye el fundamento de todos los posteriores desarrollos, nos referi- remos ahora al proceso de constitucionalizacién e internacionalizacién de los derechos humanos en el sistema juridico argentino. Bien sabemos que las dos grandes partes en que se divide basica- mente una Constitucién, lo son su “parte dogmdtica” y su “parte orgdnica” , en las cuales se condensan por una lado, todas las disposicio- nes que hacen ala dignidad de la persona humana y, por otro, la relativas ala division y equilibrio de los poderes, conscientes que tanto derechos como poderes deben estar sometidos a la limitacion y al control propios de un Estado constitucional de derecho, complementandose de este modo ambas partes del texto. En la dogmatica, se concentran fundamentalmente todas las dispo- siciones constitucionales que hacen, como en nuestra Constitucién Na- cional, las “Declaraciones, Derechos y Garantias”, es decir, las prescrip- ciones que hacen al Derecho Constitucional de la Libertad y que si bien en el texto de la Constitucién de 1853/60 se concentraban en un Capitulo U nico de 35 articulos, a partir de la reforma de 1994, se le agregé un nuevo Capitulo de los “Nuevos Derechos y Garantias” llegando hasta el art. 43 inclusive, aManual de Derecho Constitucional 231 En ambos capitulos se encuentran receptados basicamente todos los derechos constitucionales, ya sean los llamados derechos individuales, civiles 0 politicos de primera generacién del constitucionalismo clasico, como los derechos econdmico-sociales de segunda generacién del constitucionalismo social, y los de tercera generacién referidos al cons- titucionalismo post industrial, incorporados en la reciente reforma de 1994 y que estan referidos a los derechos personalisimos, a !a privacidad, la cultura, al medio ambiente, a los usuarios, consumidores, etc. 2. Declaraciones, derechos y garantias 8. Quizds pudiera parecer reiterative que al momento de realizar las conceptualizaciones de este término, generalmente se recurre a las que formulara el eminente constitucionalista riojano, Joaquin V. Gonzalez, las que por su claridad y medulosidad se han constituidos en clasicas para la doctrina constitucional 1) Las deelaraciones, se refieren: a la Nacién en su conjunto con respecto a las demas de la tierra, a la Nacién en si misma, como organizacion politica, a las autoridades que en general ha instituido, a las provincias, como parte de la Nacién y depositarias de soberania propia y a los hombres todos del mundo En tal sentido podemos sefialar a titulo de ejemplo y en un orden respectivo, las siguientes declaraciones: art. 15: “En la Nacién Argentina no hay esclavos”; art. 1°: “La Nacién Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal...”; y art. 5°: “Cada provincia dictaré para si una Constitucién, bajo el sistema tepresentativo republicano, de acuerdo a los principios, declaraciones y garantias de la Constitucion Nacional...”. 2) Los derechos son los que corresponden a todo hombre en su calidad de tal y que la C.N. reconoce; los que pertenecen al pueblo y alos ciudadanos, y que la C.N. sanciona 0 concede; los que ésta acuerda a los extranjeros; los que se reservan no enumerados pero inherentes al principio de la soberania popular: los que pertenecen a los poderes y hombres que los desempefian; los que corresponden a las provincias y al pueblo de éstas, no delegados al gobierno federal (v.gr. arts. 14, 21, 20, 33, 75, 99, 116, 121 y 122). i :

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  From Everand

  The Emperor of All Maladies: A Biography of Cancer

  Siddhartha Mukherjee

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (271)
• The Sympathizer: A Novel (Pulitzer Prize for Fiction)

  

  From Everand

  The Sympathizer: A Novel (Pulitzer Prize for Fiction)

  Viet Thanh Nguyen

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (122)
• Angela's Ashes: A Memoir

  

  From Everand

  Angela's Ashes: A Memoir

  Frank McCourt

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (441)
• Brooklyn: A Novel

  

  From Everand

  Brooklyn: A Novel

  Colm Tóibín

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (1947)
• The Little Book of Hygge: Danish Secrets to Happy Living

  

  From Everand

  The Little Book of Hygge: Danish Secrets to Happy Living

  Meik Wiking

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (401)
• A Man Called Ove: A Novel

  

  From Everand

  A Man Called Ove: A Novel

  Fredrik Backman

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (4770)
• Steve Jobs

  

  From Everand

  Steve Jobs

  Walter Isaacson

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (807)
• The World Is Flat 3.0: A Brief History of the Twenty-first Century

  

  From Everand

  The World Is Flat 3.0: A Brief History of the Twenty-first Century

  Thomas L. Friedman

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (2259)
• The Art of Racing in the Rain: A Novel

  

  From Everand

  The Art of Racing in the Rain: A Novel

  Garth Stein

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (4203)
• Devil in the Grove: Thurgood Marshall, the Groveland Boys, and the Dawn of a New America

  

  From Everand

  Devil in the Grove: Thurgood Marshall, the Groveland Boys, and the Dawn of a New America

  Gilbert King

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (266)
• The Yellow House: A Memoir (2019 National Book Award Winner)

  

  From Everand

  The Yellow House: A Memoir (2019 National Book Award Winner)

  Sarah M. Broom

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (98)
• A Tree Grows in Brooklyn

  

  From Everand

  A Tree Grows in Brooklyn

  Betty Smith

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (1929)
• A Heartbreaking Work Of Staggering Genius: A Memoir Based on a True Story

  

  From Everand

  A Heartbreaking Work Of Staggering Genius: A Memoir Based on a True Story

  Dave Eggers

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (231)
• Yes Please

  

  From Everand

  Yes Please

  Amy Poehler

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (1898)
• Team of Rivals: The Political Genius of Abraham Lincoln

  

  From Everand

  Team of Rivals: The Political Genius of Abraham Lincoln

  Doris Kearns Goodwin

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (234)
• The Woman in Cabin 10

  

  From Everand

  The Woman in Cabin 10

  Ruth Ware

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (2522)
• Fear: Trump in the White House

  

  From Everand

  Fear: Trump in the White House

  Bob Woodward

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (738)
• Wolf Hall: A Novel

  

  From Everand

  Wolf Hall: A Novel

  Hilary Mantel

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (3811)
• John Adams

  

  From Everand

  John Adams

  David McCullough

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (2409)
• On Fire: The (Burning) Case for a Green New Deal

  

  From Everand

  On Fire: The (Burning) Case for a Green New Deal

  Naomi Klein

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (74)
• The Light Between Oceans: A Novel

  

  From Everand

  The Light Between Oceans: A Novel

  M.L. Stedman

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (789)
• Manhattan Beach: A Novel

  

  From Everand

  Manhattan Beach: A Novel

  Jennifer Egan

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (792)
• The Constant Gardener: A Novel

  

  From Everand

  The Constant Gardener: A Novel

  John le Carré

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (104)
• The Unwinding: An Inner History of the New America

  

  From Everand

  The Unwinding: An Inner History of the New America

  George Packer

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (45)
• Rise of ISIS: A Threat We Can't Ignore

  

  From Everand

  Rise of ISIS: A Threat We Can't Ignore

  Jay Sekulow

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (137)
• Little Women

  

  From Everand

  Little Women

  Louisa May Alcott

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (104)