KELSEN Y LA DEFINICION DEL DERECHO! Pedro Rivas LA DEFINICION DEL DERECHO Y SUS FUNDAMENTOS. Para comprender y yalorar correctamente la definicién del Derecho en la obra de Kelsen es necesario en primer lugar detenerse en el propOsito general de la Teoria pura, y cn la metodologia necesaria para llevar a cabo tal propésito. Porque no se trata tinicamente de presentar los textos kelsenianos donde se offece algo semejante a una definicién del Derecho, sino sobre todo de comprobar su cohereneia en el conjunto del pensamiento del Jista viens, teniendo en cuenta el lugar que dicha definicién ocupa en toda teoria juri ica. Se trata, por tanto, de tomar la definicion del Derecho como elemento de prucba sobre la coherencia interna de la obra kelseniana, para tratara su vez de poner un poco de Juz sobre las bases epistemologicas en que se sustenta, tanto proclamadamente como de hecho, De ahi que sea necesario, en primer lugar, tract a colacién los textos en los gue Kelsen expone todo esto, y después presentar los elementos de la definicién del Derecho. Sobre el propésito cientifico general del pensamiento de Kelsen caben pocas dudas: su intencién es patente desde el prologo a la versién castellana previa a Ja pri mera edicién de la Reine Rechislehre “Bn verdad, se trata de una lucha de Ia politica contra la ciencia; es una lucha en la ‘que todas [as posibles direcciones politicas, conservadoras 0 Tevolucionarias, socia~ listas o liberales, participan por igual en su oposicidn contra el logro de un conoci- rignto del estado y del Derecho verdaderamente objetivo, es deci, emancipado de toda ideologia.” Junto con e] caracter antiidcolégico, en las primeras lineas del parigrafo prime- ro, se comienza por afirmar: “En euanto teoria, quiere limitarse a conocer iinica y exclusivamente su propio obje- to, Se propone contesiar a esta pregunta: que es y como es el Derecho? (..). Es cien cia juridica, no Politica del Derecho.” suoriges en una linea de investigacion desarollad bajo la direc del Prof. Dr Pedro Sema IA "PrologO" aC, ORarca SANCHEZ, FLL.A. Mart, Abogado del pass fart co, Pamplona, Eunss, 1997. pp, XV-XXViID,y sa redaccion ha sido conctad con lt ayuda economica de ta Nuns de Galera (proyecto XUGATOIOI A97). 211 Krusts, El métado.y los Conceptos fondamentaes de la Teoria Pura del Derecho, versa del seman por Las begae Lacambra, Madrid, Eerse, 1933. Commo se seTalaen el prlogo se tata de i ‘luce de un incdio que viene prdstcanicne a coincidir, al menos a ls textos que son elevates anus tro proposite, con I primera edicida de la Reine Reehtleve. Con excepeion de una cita del prblogo de 1a ‘icin alemana, vamos emplear esta waduccion de Legaz 3 hid. § 1 "Este trabajo tes ?. 431Pedro Rivas Insiste, més adelante, en concretar este mismo objetivo, mediante diferentes cali- ficaciones para el tipo de conocimiento que se busca: La razon por la cual apellidamos ‘pura’ a esta doctrina del Derecho radica en que se propone como ‘mica finalided asegurarse un conocimiento preciso de! Derecho, en que puede permititse excluir de dicho conocimiento todo cuanto en rigor no integra lo quc con verdad merece el nombre de Derecho.” “La teoria jusidica pura aspira a delimitar con toda pulerinud el objeto de su conoci- miento.” “Pues la aspiracion intima de la ciencia, considerada como conocimiento, es la de descubrir su objeto.” “Lo necesario no es suprimir la ciencia juridica (..), sino limitarla a su objeto” Un afio después, en el prélogo a la primera edicién de la Reine Rechtslehre, Kelsen hace hincapié de nuevo en el caracter propio de su tarea “-Correspondia cesplegar sus tendencias orientadas, no a la funcién configuradora de ‘su objeto, sino exclusivamente al conocimiento del derecho.”* De nuevo en un prélogo, esta ver en el de la General Theory of Law and State, va a meneionar la mision no ereadora que se propone al indicar que se trata de una ciencia’ <..euyo exclusivo propésito es el conocimiento del derecho, no la formacién del La ciencia tiene gue deseribir su objeto tal como realmente es, y no prescribir emo debiera o no debiera ser desde el punto de vista. de determinados juicios estimativos, Este iltimo es un problema politico y, como tal, concieme al ante del gobierno, que 3 una actividad dirigida hacia valores, no un objeto dela eienea, ya que ésta est dia realidades.”” Que la finalidad que se propone es fundamental para comprender su pensamien= to, hasta el punto de que parece antecederlo, viene confirmado mas adelante cuando sostiene: 4 5 é 1 § “Podemos definir a nuestro arbitrio aquellos términos que deseamos emplear como instrumentos de nuestro trabajo intelectual. EI dnico problema es si podran servir para cl fin tedrico que les hemos asignado.”* En la edicién francesa de 1953, vuelve a repetir: “Quieve mantenerse como teoria, y limitarse a conocer tinica y exclusivamente su ‘objeto. Procura determinar qué es ¥ emo se forma el derecho, sin preguntarse emo deberia ser o como deberia formarse {bide La cursiva 6s mia en tos ls texto. Wid, §2. Wid §9, Bid, § 16. UH, Kesstn, Reine Rechislehre. Linleiung in die Rechtowissenschafiche Problematik, Wien, F Deuticke Verlag, 1934. Se emplea la eicion easteliana Le Torta pura del derscho. Introduccion a fa pro blemirica centifica del derecho, México, Hara Nacional, 1974, p. 17. A pari de thora, Keine Rechislolve | 3 smplea la adc H. Kitsex, Goneral Theory of Law and State, Cambridge, Harvard University Press, 1945. Se ‘de E. Garcia Mayne, Teoria General del Derecho y el Estado, México, UNAM 1979, p. Vi 1 482 Th 9.5Anuario da Facultade de Dereito Al ealificarse como teoria ‘pura’ indica que entiende consttuir una ciencia que tenga jor dnico objeto al derecho e ignore todo lo que no responda eriticamente a su defi- nicién. El principio fundamental de su métado es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraiios” Paralefamente a las reiteradas menciones de los propésitos de la Teoria pura, Kelsen expresa también qué metodologia se hace necesaria. Primeramente, hay que referirse a sus intenciones Con respecto al método, v a continuacidn advertiremos en qué ceonsiste éste. Asi, firma que la delimitacidn del objeto de la Teoria pura se lleva a cabo ‘con respecto a: “Jos dos dominios fronterizos que ponen en peligro su autonomia, debido al confu- sionismo metédico actualmente ceinante en la ciencia del Derecho.”* En la misma obra, vuelve a referirse a esta cuestién: “EI problema de la teoria pura del Derecho es la autonomia especifiea de una esfera e significaciones Y, en definitiva, podemos traer a colacién de modo mis completa una cita anterior: ‘Lo necesario no es suprimir la ciencia juridica juntamente con la categoria del deber ser o de la norma, sino limitarla a su objeto y aclarar eriticamente su método."* Esta necesidad expresada en relacién con e! método, esta presente también en ‘otros momentos de la obra kelseniana. Asi, en el prélogo a la primera edicién de la Reine Rechtslehre: “Desde el comienzo mismo fue mi objetivo clevar la ciencia del derecho, que se ago- taba casi completamente -2bierta o disimuladamente- en una argumentacion juridico- politica, al nivel de una auténtica ciencia, de una ciencia del espiritu.”® Se trata en definitiva de: ~..aeercarla, en la medida en que fuera de alguna suerte posible, al ideal de toda cien- cla: objetividad y exactitud.™* De nuevo, en el prologo de la General Theory of Law and State: “Cuando esta doctrina es denominada “teoria pura del derecho’, se quiere expresar con ello que se Ja ha mantenide libre de todos los elementos extratios al método especifico de una ciencia.”"" Y, por iitimo, en la segunda edicion de la Reine Rechtslehre: "(..) busea evitar un sineretismo metédico que oseurece Ia esencia de la ciencia juri- iea 6.2)" UH Ketsex, Théorie pure de dioit. Induction @ a science du droit, Neuchatel, Ed, de la Baconniére, 1953. Se empla fa radoeciéncasteliana dM. Nive, Buetos Aizes, Eudba, 1973, 7.15, 12 11, Keusen, El métoda » fos Concepts fundamentaler de la Teoria Pura del Derecho, ct, §2 3 id $7. 14 hid, $16, 15 1 Kutstn, Reine Rechehre 1, ot, p. 17. 6 thidem, 17, Kexsen, General Theory of Law and Stte it, pV 18 i Kersre, Reine Rechisleire. Mit einen Anhanng: Das Problem der Gerechugheit, rweie, vollstindig net beabeiete und erveterte Auslage, Wien, F Deuticke Verig, 1960, § 1. Se emplea Tatra fduccibncasteliana de R. 1, Vernengo, La teoria pura del derecho, Mexico, UNAM, 1981. A pat de ahora, Rolne Rochslehre 2 483Pedro Rivas Los textos anteriores muestran e6mo el propésito general se conereta en un propasito metodologico en la medida en que el objetivo es cientifico. Al margen de estas inlenciones expresas, Kelsen concreta algunas caracteristicas de dicha metodo- Togia y la forma de emplearla, En primer lugar, cuando manifiesta “Como ciencia, no se siente obligada mis que a conocer el derecho positive en su esencia, y a comprenderlo mediante un andlisis de su estructura.” En esta linea, afiade lo siguiente: “Por regia general, €l conocimiento en tomo al Derecho se encuentra ya ante la ‘auto- explicacién’, suministrada por la materia, a cual, por tanto, se adelanta a la explica- ciGn de la ciencia juridica.”™” A las cuestiones de la ‘autoexplicacién’ de la materia misma y del andlisis de la estructura del Derecho, puntualiza algunas ideas en la General Theory of Law and State Coneretamente, cuando sostiene: “Bl pastulado de la completa separacion de la jurisprudencia y la politica no puede ser sinceramente puesto en tela de juicio, si ha de existir una eiencia juridica auténtica.” ‘Tambien es de interés la siguiente afirmacién antes mencionada: “Podemos definir a nuestro arbitrio aquellos términos que deseamos emplear como insirumentos de nuestto trabajo intelectual. El dnico problema es si podran servic para el fin teérico que les hemos asignado.”* ‘Tenemos, por tanto, Ja necesidad de partir de un postulado y la posibilidad de definiciones arbitrarias por relacién a los fines propuestos, Por iitimo, en la segunda edicién de la Reine Rechislehre, aparece un elemento que puede ser novedoso, cuando se sostiene que la confusién metodica que la Teoria pura supera tiene un grave defeeto porgue: “(.)) borea los limites que le traza la maturaleza de su objeto." Luego volveremos detenidamente sobre estas afirmaciones y sobre si existe algim tipo de cambio en el planteamiento metodolégico kelseniano. En algunas ocasiones Kelsen parece mostrar en qué se traduce prictieamente una metodologia asi, enlazindola con lo que expresamente afirma sobre el Derecho. Primeramente, cuando considera In nocion de ‘“deber ser’, al tratar de explicar la natue raleza de la norma: “(..) este “deber ser’ -como categoria del Derecho- no significa otra cosa que el sen- tido especifico en el que la condicion y la consecuencia juridicas hallanse enlazads cn la norma de Derecho, Esta categoria tiene un caricter puramente formal, eno cual se distingue fundamentalmente de la idea trascendente de Derecho. Es aplicable, cualquiera que sea la especie de los actos constitutivos del Derecho. A ninguna rea lidad social se le puede discutir 1a compatibilidad con esa categoria juridtca, alegan- ddo que su contenido es este o el otro. Es una categoria gnoseol6gico-trascendental, ‘en sentido kantiano, no metafisico-trascendente.”"" 19 1, Kusst, £l metodo y fos Concepts fundamentles de la Teoria Pura del Derecho, ct, $9. 2 Bid, §3 21, KusiN, 22 id, 9.5 23 1, KELSIN, Reine Rechislehre 2, § 1. 24 1, Ketstn, £1 Métoda v le Conceptos fundamentals de ta Teoria Pura del Derceho, ct, § ND. eneral Theory of Law and State, et, p. IX.Anuario da Facultade de Dereito Esto se hace mis explicito en la edicidn francesa: “Esta expresién “debe ser” est desprovista de todo sentido moral. Tiene un sentido puramente légico. La relacién que ella establece tiene el cardcter de una imputacion, mientras que en Ia ley natural hay una relacién causal entre la condicién y la conse- cuencia(...) La Teoria pura del derecho, que es una teoria del derecho positive, o sea de la reali= dad juridiea, traspone el principio de la logica trascendental de Kant y ve en el deber ser, en el “sollen’, una categoria légica de las ciencias sociales normativas en gene- ral y de la ciencit del derecho en particular. Coloca asi la imputacién en el mismo plano que la causalidad y le asigna un caracter radicalmente antimetafisico y antii- deoligico.”™ En segundo lugar, las consecuencias de su posicién metodoldgica se advierten cuando desarrolla las preguntas que Ie Hevan a su definicion del Derecho: ‘Cualquier intento de definicion de un concepto debe tomar como punto de partida 1 uso comin de Ia palabra que designa el concepto en cuestién. Al definir la nocién de derecho, dcbemos empezar por examinar los siguientes problemas: gpresentan los fendmenos sociales generalmente denominados “derecho” una caracteristica cornin que los distinga de otros fendmenos sociales de naturaleza semejante? ;Tiene esa cearacteristica tal importancia en la vida social del hombre que podamos haver de ella la base de un concepto capaz de servir para el conocimiento de esa misma vida?™ Un texto paralclo se encuentra en la segunda edicién de la Reine Reckislehre: “Para alcanzar una definicidn del derecho, se recomienda, por de pronto, partir del so linguistico;(..) si comparamos entre silos objetos que, en los mas variados pue- blos, y en los mis distintos tiempos, fueron designados como ‘derecho’, resulta por de pronto que todos aparecen como ordenamientos de la conducta humana. Un ‘orden’ es un sistema de normas cuya unidad hha sido constituida en cuanto todas tie- nen ef mismo fundamento de validez;"" Por a imo, encontramos un terver ejemplo, cuando muestra cémo delimitar y separar el ambito de las valoraciones de la definicion del Derecho: Derecho. En primer lugar, nos referimos a la primera edi “La comprobacién, gue la ciencia juridica efeette, de que un orden juridieo paciti- que a la comunidad juridica por f constituida, no involucra ningim juicio de valor, tn especial no significa cl reconocimiento de un valor de justicia y, por endl, tam- poco significa erigir ese valor en un elemento del concepio de derecho, y, por lo {anto, tampoco en un criterio que pueda servir para efectuat la distineion entre com nidad juridiea y banda de ladrones,,.”* Procede ahora exponer aquellos lugares en los que Kelsen define lo que es el jin de la Reine Rechislehre. El primer texto relevante es el siguiente: 2s 26 ” 8 2» ‘Con [a tesis de que sélo les normas del Derecho pueden constituir el objeto del cconacimiento juridico, no se afirma més que una tautologia. Pues, e] Derecho, el {inico objeto del conocimiento juridico, es norma; LU. Ketses, Théorie pure de droit Introduction & lo sence dro, i, pp. 689. 1H. Rutsey, General Theory of Law and State cit, pp. 4-5. 1H. Reisen, Reine Rochtslekre 2, § 63 sid, § 6. 1, Kets, BF Méiodo 9 as Conceptos fandamentales dela Teoria Pura del Derecho it, § 6 485Pedro Rivas Anteriormente, se habia adelantado de alguna forma esta afirmacién en dos ocasiones “EI hecho en cuestién recibe su sentido y su significacion propiamente juridieas, en vvirtud de una norma que a se refiere, Convirtiéndolo en su propio contenido; de tal ‘modo que el acto puede ser interpretado en funcién de la norma gue le ha atribuido la cuatidad juridic “EL conacimiento juridico se endereza precisamente a estas normas que conflere et caricter de actos juridicos (0 antijuridicos) a ciertos hechos, y que son a su vez pro- dlucidas por actos juridicos.”” Lo que Kelsen pretende resaltar con esa identificacién, viene explicado poco despues: “La teoria juridica pura -en cuanto ciencia especifiea del Derecho- enderézase al conocimiento de las normas juridicas: no en cuanto hechos de conciencia, no a la volicién ni a la representacién de las normas, sino a las normas mismas queridas y representadas, como contenidos espirituales.”” Ahora bien, no termina ahi lo que puede decitse a la hora de definir el Derecho, ya que se hace necesario referirse a otro elemento “La categoria formal del deber sero de la norma nos indica el género proximo, pero no la diferencia especifiea del Derecho(..). Lo que hace que una determinada con- acta sea antijuridica (.) no es una cualidad inmanente de la misma. ni tampoco la relacién con una norma meiajuridica, moral, es decir, rascendente al derecho posti- ‘vo; sino iinica y exclusivamente el hecho de que ei precepto jurdico Ia establece como condlicién de una consecuencia especifica; es decir, el hecho de que el orden jjuridico reacciona contra esa condueta con un acio de coaceién.”* ‘A la coaccién sélo falta afadir algo ya implicito para propio de la definicién del Derecho: coneluir con todo lo que es “Pero si el Derecho -considerado come crterio puramente positivsta-no es vtra cosa que un orden coactivo extermo, conviérrese en una especifica téenica social... El Derecho no constituye sino un medio especifico, un aparato coactivo que, en si mismo considerado, carece de todo valor etico 0 politico, porque su valor depende del fin trascendente al Derecho...) Se reconoce inequivocamente que el Derecho es tun hecho historicamente condicionad Podemos todavia encontrar una explicacién mis acerea de la definicién que Kelsen formula, a través de un comentario posterior que hace en General Theory of Law and State: “EI derecho es un orden de la conducta humana. Un ‘orden’ es un conjunto de nor ‘mas. El derecho no es, como a veces se dice, una norma, Es un conjunto de normas {que tienen el tipo de unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema, 30 tid § 5, 31 hia, § 6 32 wid §7 33 mia, § 12 34 id, § 14 35-1 Krust, General Theory of Law and States cit, p.3. 486Anuario da Facultade de Dereito YY con respecto al cardecter de técnica social, también se precisa un poco mis: ‘En cuanto problema cientifio, el del derecho es un problema de técnica social, no un problema ético.”* “Pues la palabra se refiere a esta técnica social especiica de un orden coactivo (..), ‘a saber: la técnica social que consiste en provocat la conducta socialmente deseada través de la amenaza de una medida coerctiva que debe aplicarse en caso de un com- portamiento contrario.”” En Ia edicién francesa del afto 1953, no se encuentran modificaciones importan- tes. Respecto al elemento normativo de la definicién, se dice: “Considerado desde el punto de vista estitico, e! derecho es solamente un sistema de rnormas a las cuales los hombres prestan o no conformidad”™ Respecto al elemento coactivo y a la técnica social, también aparecen las mismas referencias: “BI derecho aparece como un orden cosctivo, como un sistema de normas que pres- criben o pemmiten actos coactivos bajo la forma de sanciones socialmente organi zadas.”” “Desde este punto de vista el derecho es una iéenica de coaccién social estrecha- mente ligada a un orden Social que ella tiene por finalidad mantener Si acudimos, por iltimo, a Ia segunda edicién de la Reine Reckislehre, podemos observar que no hay cambios relevantes, mas allé de la combinacién de los elementos ddefinidores de! Derecho. Por ejemplo, cuando afirma: “Puesto que el derecho, que constituye el objeto de ese conocimiento, es una orde- acion normativa del comporiamiento humano; lo que significa: es un sistema de rnormas que regulan el comportamiento humano.” Y se repite Ia insistencia en el cardcter coactivo del Derecho, como se puede observar en otros lugares: “Otra nota comin de os sistemas sociales designados como “derecho”, es que son Srdenes coactivos en el sentido de que reaccionan con un acto coactivo (esto es: con tun mal), (..). En ese sentido, los sistemas sociales designados como “derecho” son rdenes coactivos de la conducta humana. puede mantenerse la definicién del derecho como un orden coactivo, aun cuando la norma que estatuye el acto coactivo no esté ella misma en una relacidn esencial con Ia norma que enlaza a una sancién la falta de imposicién o la falta de ejecucién del acto coactivo en un caso concreto;,..” 36 bid. p-6 37 id, p. 22 38H. Kecsesy Théorle pune du droit. Introduction & ta science du dboit, cit, p43 39 hid, p71. 40 Bid 74 4TH, Ketsey, Reine Rechislehre 2, § 4. 42 put, 9 6 8 rid. 86 487Pedro Rivas I. {ESTA JUSTIFICADA LA DEFINICION KELSENTANA DE DERECHO? La enorme cantidad de literatura secundaria sobre Kelsen puede, no obstante, agruparse, a los efectos del presente trabajo, en varias corrientes. Por una parte, estin todos aquellos autores que han intentado hacer més comprensible su pensamiento a ‘raves de la explicitacion de elementos teéricas que el propio Kelsen parece prestiponer. Esta tarea ha dado lugar comprensiblemente a distintas interpretaciones, multiplicadas, por la evolucién del pensamiento del jurisia vienés a Jo largo de las casi siete «éeadas {que ocupa su obra, Por otro Indo, estan los anilisis de la Teoria pura del Derecho que ponen de relieve sus contradicciones, desde distintos perfiles: o que subrayan el cardeter ogmitico ¢ inverificable de algunas de sus posiciones acerca del Derecho. En el fondo. dogmatismo y contradiccién van de la mano si el objeto de referencia son fos principios de una Teoria pura tal como la pretende Kelsen. Si nos centramos en la definicién del Derecho, ¢s posible sefialar algunos ejemplos que confirman esto, ‘Comenzaremos por el caricter dogmitico de su obra, A este respecto, ¢s re- uente echar en falta tna teorfa del conocimiento y aun una teoria de ta e1encia, Para Leoni, que escribe antes incluso de la publicacién de Ia segunda edieién de la Reine Rechislehre, Kelsen no se plantea una cuestién preliminar: zcon qué “derecho” defino el Derecho? Esto es, no resuelve el problema preliminar def criterio metodol gico a adoptar para definir el Derecho, y pata justficar la definicién adoptada, frente « los demis. De esta forma, la posicidn que asume resulta apodictica Algo similar sefala Serna euando indica que la definicién del Derecho como orden normativo, de la que debe partirse para el anilisis de los diferentes elementos que lo componen, se afirma en la Teoria Pura como un dato inobjetable, como un verdade- ro punto de partida nunca sometide a diseusién”. A su juicio, Kelsen trata de establecer los rasgos més sobresalientes del sistema normative juridico por referencia a lo que corrientemente sucede en los sistemas juridicos historicos. Esta posicién nada tendria de veprobable desde una perspectiva cientificista, segtin Serna, sino fuese porque, entre Jos rasgos comunes que presentan todos los sisteimas juridicos est la referencia a ia jus ticia, que Kelsen rehisa introducir sin embargo en la detinicion del Derecho: y. en segundo lugar, porque nunca se somete a discusion si el Derecho es solamente, y en qué medida lo es, un sistema normativo. Esto constituye un punto de partida, a juicio de este autor, nunca sometido a discusién ni a demostracion por la Teorta pura” Triolo, porsu parte, sefala que si para la Teoria pura el Derecho es norma, enton- ‘ces cabe preguntarse también cémo se forma el punto de vista segiin el cual el Derecho ‘onfigura como norma, con base en qué imagen de teoria y de teoria cientifica pode- ‘mos valorarla y con base en qué criterios es posible verificar las conclusiones””. En defi- nitiva, al identificarse la idea de una Teoria pura exclusivamente con la idea de una teoria normativa del Derecho, el principio de pureza es abiertamente contradicho, resol- vvigndose en una regla de fidelidad dogmética a una “cierta” imagen det Derecho". Fl iinico modo que Kelsen tendria de obviar esto seria hacer explicita su teoria de [a cien- a, 0 del conocimiento, es decir, su metatcoria de la ciencia juridica”. 44 Cre. Leos, “Oseuriti el incongrucrve in Kelsen” Rivita Internazionale di Flasefia det Divito XXXVI (1960), 9167 4 Chi P Sea, “Sobre as 49 Chi tid, pp 296-7 (Ce 1. Thou, La nrmeaigote. Meteora teria del drt n Keno, Taino, lapel, 1994p. 3. 48 Cf, tid, 9.32. (Ch tid pp. 16517 espuestas al positivism jariica” Persona y Derecho 37 (1997-2),p.295,Anuario da Facultade de Dereito Con anterioridad, Robles haba puesto de manifiesto 1o mismo. La ‘Teoria pura del Derecho no parte de una investigacion carente de prejuicios, es decir cientifica, por- {que su posicién iniefal adelanta la respuesta. En efecto, para Kelsen el Derecho es un Conjunto de normas porgue el énico método idéneo es el normativista, y como el Derecho es un sistema de normas s6lo podra comprenderse con un método normativis- ta, Por eso, el método kelseniano termina por convertir al Derecho en objeio de cono- cimiento y én punto de vista del propio estudio del Derecho, lo que supone una tauto- logéa y una imposibilidad epistemologica’. Este problema ha dado lugar a algunos comentarios entre quienes acusan la eon- tradiccién de afirmar que el objeto de estudio de la ciencia del derecho tiene un cierto cardecter porque se desea estudiar de determinado modo”; y quienes defienden que el objeto de la ciencia puede ser construido 0 constituide epistemoldgicamente al modo kantiano’, Volveremos sobre este punto al considerar las posibles contradicciones al ideal de pureza metédica, La otra corriente eritica mencionada presenta el denominador comiin de detener- se en alguna de las maltiples contradicciones internas desde el propio principio de pure: 7a metédica, Sefialaremos igualmente algunos ejemplos. Asi, para cl propio Hart gran parte de las definiciones que Kelsen aporta en fa Teoria pura no son precisamente juri- dicas en el sentido mismo que presenta Kelsen, es decir, que estan alejadas de todo ele- mento moral, politico 0 psicalogico, Esto se observa, por ejemplo, en las definiciones de “delito”, “Saneién” o “norma juridica”. De esta forma, sus intentos de lograr de: cciones estrictamente juridicas © quedan sin uso o conducen a la confusién”. Por otra parte, Bobbio ha llamado la atencién sobre el cardcter funeional, es decir, sociolégico de ie definicién del Derecho como téenica de control social, lo cual por cierto, no deja de ser contradictorio con Ia perspectiva “interna” que parece adop- tarse al hablarse de “sistema normativo” y “orden normative”. [én la misma linea, Gavazzi incide en la imposibilidad de eseapar af teleologismo con la apreciacién de que el Derecho es téeniea de control social basada en fa sanci6n®. En linea con los anteriores, Celano afirma que la definicién del Derecho como tuna técnica especifica de control social, es decir, como ordenamiento coercitivo, tiene tun caracier manifiestamente teleol6gico. Aunque el Derecho no viene definido por Kelsen con base en la persecucién de un fin determinado; la idea de que el Derecho 50 Cf G. Rontes, Las limtaciones cle fe tora pura del derecho, Cuadernos de extensién academic 1°51, Universidad Nacional Auonama de Méxlco, 1989, p. 23 5) Chi G. Rows, Epistomoleaia v Deracho, Madrid, Pisimide, 1982, pp. 145-7. También Winkler sous a Kelson de fir el objsto de su cienea de manera manifiestamente aambigua y sincrtica, dasde fomento en qu To enende de Ut lado como sistema ve "hormas uriieas”y de oro como in grupo de “Sproposciones judas" Por eso, su Teoria del Derecho sera, en realidad, sl sna doctrina formal de ls nogns¥ no una doctina general del Derecho, puesto gue clifew como Derecho ese gripe de "propos ones jridcas” yal mismo timp s€ attene concepruatmen'e. de modo inflexible, al deber puro y eateeo- Fial defo que es exclusivamente normatva (Cit. G. WISKLLR, Teorta del Divito ¢dottrina delta conascen 4, Napoli Edivione Setentiiehe laliane, 1994 p. 163), The purity of the pure Theory” en R. TueeW. Twining, Fssaps on Kelson, Oxford Univesity Pros, 1586, pp.83 55 53 Cf, RJ. VERNLNGO, "Kelsen’s Rechissite as Detached Statements” en R. Tuke W. TWINING, op eit, pp. 103 y > Cf, HL. A. JAR, "Kelson Visited on Esupys dp Juriyprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1983, pp. 295301 55 Ces N. Bonn, “Verso una tori fmzionlistica el dino” en Dale stratune alla fnclone. Nuovi studi di teoria del dirt, Milano, Comuniti, 1977, pp. 679. 56° Cfi G. Gavazn, Nome primarie enorme secondarte, Tosi, Giappicheli, 1967, pp. 83-7 489Pedro Rivas constituye una téenica particular de control social implica Ia atribucién al Derecho del caricter de un medio, 0 de un instrumento para la represién de los comportamientos socialmente indeseables. De alt que no quede claro en qué modo la definicién del Derecho coma técnica social puede conciliarse con la construceién de la norma y del ‘ordenamiento juridico con base en el Sollen, entendido como un contenido de sentido originario”. Desde otra perspectiva, Villa insiste en que la definicién del Derecho kelseniana produce como resultado una reconstruceién det campo de experiencia juridiea que gra- vita en tomo a los “objetos-basc” (las normas en cualquier tipo de configuracién) que estan mayormente “en sintonia” con los valores preelegidos”. Esta inevitable presencia de valoraciones en la definicién det derecho ha sido tra- tada mis extensamente por Sema. Segiin este autor, Kelsen se ve obligado a marginar de la ciencia juridica aquellos elementos que no pueden ser tratados con el método Cientifico (por ejemplo, la cuestion de la justicia), por mis que Ja observacion postula- da por dicho método permita constatar la presencia permanente de lo ético entre- mezelindose con lo juridico. La cienticidad se conquista en Kelsen a costa de la rea- lidad de la imagen de] Derecho gue se toma como objeto de analisis. Peto esta decision de reflejar cientificamente un objeto, a pesar del riesgo de deformar stu imagen, no puede ser sino una decision voluntaria. Por tanto, es el valor, real o supuesto, de la cien- Cia lo que conduce hasta ahi. Si la ciencia asi conformada descansa en valoraciones, st defensa a ultranza no puede sino constituir una operacién ideologica, especialmente desde la perspectiva de la teoria de la ciencia del positivismo, que no Feconoce en las valoraciones dimensién cognoscitiva alguna. Asi, Ia aceptabilidad de la definicion “cientifica” del Derecho dependerd entonces de que se consideren admisibies tales valo- raciones, Sin embargo, no hay para ello verdaderas razones que aportar desde el positi- vvismo. En efecto, si el pensador positivista intenta aportarlas incurrira necesariamente. al menos, en la contradiccién pragmatica de la tesis teérica por él defendida, segin la ‘cual no existen ravones para la actividad valorativa, es decir, no hay razén prictica”. Llaman la atencién en la primera edicién de la Reine Rechislehre y en la edicion {francesa las referencias al método trascendental kantiano para la comprension del con- cepto de Derecho. Es posible poner en relacidn este hecho con los presupuestos de los propésitos y de la metodologia kelseniana. En el planteamiento del jurista vienés se da por supuesia la posibilidad de una ciencia juridica, que es ademas una ciencia juridica a la manera del positivismo logico. Por tanto, se parte de la posibilidad de uni ciencia juridica libre de proposiciones valorativas, Paralelamente, se da por supuesta la posibi- Tidad de un método juridico adaptado a esos propésitos. Tales presupuestos no son peti ciones de principios si los consideramos en perspectiva kantiana. La anticipacién al objeto de la ciencia juridica por parte de los presupuestos cientificos y metodolégicos nno es una contradiccién si partimos de la presencia del método irascendental en Kelsen®, En efecto, como sefiala Triolo, el poder de determinar conceptualmente el pro- pio objeto por parte de la teoria, no excluye a priori la objetividad de la conexién por a cual el método resulta apropiado al objeto. Ni al revés, la controlabilidad del trato de la dependencia formal del objeto tampoco excluye necesariamente la vocacién consi tutiva del conocimiento racional. El hecho de que la objetividad de la conexion pueda 57 Che B. Chuaxo, Dover essere intenionaliti. Una era a'ukimo Kelsen. Torino, Giepricheli, 1990, pp. 310-1 58 Cte V. Va, Conoscena alurdea econceto daria posto, Torino, Giappicheli 1993. 242 59 Ch, Sens, “Sobre las respuestas a positvismo jriieo” et, pp. 298-9 60 Cis, enc ta bibiogratia en castellano, F. GoNzAut Vices, “Sobre el neokantsme Wgico-uri- 0", Dont 2 (1985), pp. 379; |. Manzista ROLDAN, Nueva eproximacton al pensamient jrtdten de ais Keen, Madi La Le, 1988, pp 473. 490Anuario da Facultade de Dereito ser ella misma fruto del poder constitutive del acto de conocimiento no impide (si este poder viene no en términos empiricos o psicoldgicos sino trascendentales) que ella pueda venir usada como coordenada de referencia para medi la validez. de la teoria" Ahora bien, el uso kantiano del método traseendental se circunscribe al Ambito de las, ciencias experimentales, y no se emplea al tratar la moral y el derecho. Precisamente esto sefiala una vez mas Ta inequivoca filiacién neokantiana de Kelsen. L's desaparicion de las referencias a la ldgica trascendental kantiana con posterioridad ala version fran- cesa de 1953, n0 modifica la presencia de los propésitos que preceden a su obra y de la comprensidn de la metodologia que considera adecuada, al menos en lo que a sits pre supuestos se refiere Esta paraddjiea situacién ha Hlevado a algunos a pensar en el abandono de una concepcién constructiva de la ciencia por parte de Kelsen por ser incompatible con el intento de una doctrina pura descriptiva”. ¥, de modo mas general, ha conducido a una interpretacién del conjunto del pensamiento kelseniano, que subraya una tendencia al inracionalismo que culminaria en su ditima obra, ya péstuma, la Teoria General de las Normas También se ha explicado que la metateoria kesenian es impura, frente a propio ideal de pureza, porque es ideolégica en itimo término"; fo que lleva a coneluir su incoherencia. Como se ve, se haria necesario entrar en la interminable discusién acerca de cual es el verdadero Kelsen, algo que por otra parte es dudoso gue sea fecun- do e incluso aleanzable™ En cualquier caso, nos encontramos con que Kelsen no justifica en modo alguno por qué esta haciendo una extensién del mSiodo kantiano a émbitas que el propio Kant, no consideraria apropiados. Se converte asi en wna caracteristica constante la auseneia de explicacién del propio método y, por extensidn, de la definicién del Derecho como primer paso en la aplicacién de tal método. No hay una teoria del conocimiento, ni una feoria de la ciencia, ¥ si se adivina la presencia de_ la teorta critica kantiana, ésta se adopta de una manera particular que no aparece justifieada nunca. En boca de quien anuncia como su principal propésito la exclusidn de todo dogmatismo, de toda ideo: logia, todo esto posee un cardcter especialmente contradictorio, que se presenta, como hemos visto, de una forma paradigmatica en su definicion del Derecho. Ahora bien, Ia contradiccién no es patrimonio exelusivo del propio Kelsen, sino de la tradicién entera del positivismo juridico, que construye siempre Su “ciencia” del Derecho sobre bases, diferentes o andlogas segin los autores y los momentos, pero siempre ideoldgicas" $1 CFL. TROL, op ct pp. 234 © Che M. Unso, "Il, Kelsen: Coerenza del rdinament ¢ tora della scienza giurdica” en AA. VV, Sundin memoria dG, Taretto, Milano, Gite, 1990; pp. 61 y ss, © fr especialmente ol estudio intpucterio de M. G. Losaxo, “La doteina pura dl dirt dal log ciamo all raztonalism”en I. Keust¥,Teorts Generale det Norme, Torino, Gato Ena editore, 1945, pp. XVIFEXI, Con anteroidad, O. Wersornorn, Normentheorie als Grundlage der Jurisprudens und Foik, Berlin, Puncher & Mumbolt, 1981. Una visn opuesta es fa de Marines Roldin, que considera gue In segunda edcion dela Teor Pura del Derecho ex como wh paréncss e fa coherencia de a enter obra Kelachiaa, em, Marriner RouDan, Aueva aproximactn al pensamientouriico de Hans Kelsen, city pp. TIM Olea, por su pare, desde una perspactiva dina, incide tambien en el rigor y coherencia del Pete aientofelachano ala hora de sume lal de pureza iene ete A, Oxtmo Tsay Tene acd tl derecho’, Madi, Congreso de ok Dipsiados, 1096, expeialmente pp 48) ss 1299 Sh ©! Cte J. Gasca Ave, Hans Kelien fa norma fundamental, Madrid, Marcial Pons, 1996, pp 142.5 y 146-72 jon on a blige alt ida, 6" Cte M.G. Losano, “La durna pra dl dito dal lgicsme al irazionalsm it, pp. LX-LXL 8 Cie B Sinn, “Sobre las respuesta al positivism jrieo", ct, passim, y C. OnwEGO SANCHEZ, ‘op-cit, passim 491