wo anutve CB. 2843203 NORBERTOAOBBIO TEORIA GENERAL DEL DERECHO Terceraedicion, revisaday corregida AZCAPOTZALCO cose! sistigrecaPARTE SEGUNDA TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICOCariruto 1 DE LA NORMA JURIDICA AL ORDENAMIENTO JURIDICO 52, NOVEDAD DEL PROBLEMA DEL ORDENAMIENTO La teoria de la norma juridica y la teoria del ordenamiento juridico forman una completa teoria del derecho, principalmente desde el punto de vista formal. Bajo el primer aspecto se estudia la norma jurfdica, con- siderada de manera aislada; la materia del segundo titulo es el conjunto, complejo o sistema de normas, que constituyen un ordenamiento juridico. Lanecesidad de Ia investigacién en este campo surge de la compro- bacién de que en la realidad las normas juridicas no existen nunca solas, sino siempre en un contexto de normas, que tienen entre sf relaciones particulares (estas relaciones serdn en gran parte el objeto de nuestro estudio). Este contexto de normas se suele denominar “ordenamiento”. YY es bueno observar desde le principio que la palabra “derecho” tiene, entre sus muchos significados, también el de “ordenamiento juridico”, por ejem- plo, en la expresién “derecho romano”, “derecho italiano”, “derecho ca- nGnico”, etc. Aunque sea evidente la comprobacién de que las normas juridicas constituyen siempre una totalidad, y que la palabra derecho se usa indis- ‘tintamente tanto para indicar la norma juridica individual como para re~ ferirse a un determinado conjunto de normas juridicas, con todo eso el estudio profundizado del ordenamiento juridico es relativamente recien- te, bastante mas que el de las normas individuales, que es un poco mas antiguo. Mientras existen muchos estudios particulares sobre la natura- Teza de la norma juridica, no existe, hasta hoy, si no estamos errados, nin- gin estudio completo y orgénico sobre todos los problemas que implica la existencia de un ordenamiento juridico. En otros términos, se puede decir que los problemas generales del derecho han sido estudiados tradi- cionalmente desde el punto de vista de la norma juridica, considerada como tun todo autGnomo, en lugar de analizarlos desde el punto de vista que con- sidera la norma juridica como la parte de un todo mais vasto que la com-148 Teo) DEL ORDENAMIENTO ico. prende. Al decir esto quiero también Hamar la atenci6n sobre la dificul x rizar una materia que no est precedida de un: us a s6lida tra cién, 3 porta sobre el cardcter experimental de este estudio. “ in répido vistazo a la historia del pensami i miento jurtdi amos siglos confirma nuestra asevers Tamoso tata letbus ae Deo legisla de FRancist os tatadoe ; los s recientes de Two y de Bino1o, de los cuales hablamos en a claro, con solo ver los titulos, que el objeto prin: el verdadero y primer elemento primordial de la realidad juri ca, es la norma considerada en sf misma. : tao 0 se ier desir que faltra en esas obras el estudio de algunos problemas caractersticos de una tora del ordenamento ju co, peo estos problemas se mezclahan con ors, yn sees consideraba srecedores por sf mismos de un estudio separado y particular. cur ee petinos: norms jin era a ica perspectva a través de a cual seen liaba el derecho, dado que el ordenamientojuridico era, cvando ts un conjunto de muchas normas, mas noun objeto auténomo de es tudo, con problemas paticulaes diverse, Parexpresria con ia me- fora, se consideraba el drbol, pero no el bosque. Creo que los primeros en lamar la atencién sobre la realidad del normativa y, por co tuno reproducir aqut las palabs parte el examen de la instituciGn, c a oso {a teorfa de la instituci6n ha tenido el gran mérito .. ‘cuando hay un sistema de tanto, el derecho no es norma sino conjunto coordinado de norma: summa, que una norma juridica no se encuentra nunca sola, sino ligada a ma normativo" pig. problemas del ordenamiento juridico de los re! (Gnomamente los primeros, como parte de acién. Consideramos opor- -on las cuales concluimos en la primera mas que forman un ord co 145 (OE LANORMA JURIDICA AL ORDENAMIENTO tuna teor‘a general del derecho, ha sido obra principalmente de Hans Kassin. Enie los méritos de Kesey, polos cuales es justo considerarlo Moth uno de 10s juristas mas brillantes, est precisamente el de haber tenido plena conciencia de rtancia de los problemas conexos ala tefatencia del ordenamiento juridico y de haberles dedicado particulor cepcion, Tomese su obra mis completa y decisiva, a Teoria generale del ‘Stato (traduccién italiana, Edizioni di Comunita, Mila- Mo, 1952)* y se vers que el estudio de Ia teoria del derecho (aqui prescin- “Fanos de la teoria del Estado) estédividida en dos partes, denominadas respectivamente Nomoestatica y Nomodindmica: la primera considera os problemas reltivos la norma jurdica; la segunda los relativos al orde- P mento juridico. Para nosotros la expresion “nomodinémica” no es muy Mfortunada, pero, dejando de lado la cuestiOn seméntica, lo que interesa teeque qui2A por primera vez en el sistema de Kates la teora del onde saniento juridico constituye una de las dos partes de una teorfa completa Tel derecho. No necesito agregar que lo aqut tratado se relaciona diree- tamente con los problemas planteados por Ketsev, delos que constituye, ora un comentario, ora un desarrollo. 153. ORDENAMIENTO JURIDICO Y DEFINICIONES DEL DERECHO Jno que la teorfa del ordenamiento juridico constituye una integracidn de la teorfa de la norma juridica. Aqué debemos precisar de dnmdiato que a esta itegracién hemos sido conducidos necesariamente porlos resultados logrados en la primera parte en westigacién de una refinieién del derecho, Para resumir brevemente dichos resultados, di- ‘zamos que noha sido posible definr el derecho colocéindonos en el punto avetade la norma juriica, considerada aisladamente; hemos tenido que ampliar nuestro horizonte hasta abarcar la consideracién de} ‘modo como sin? jeterminada norma es eficaz por una compleja organizaci6n que determina la naturaleza y entidad de las sanciones, las persons dV de- ben aplicarlas y su ejecucién. Esta compleja organizacién es el producto cid ‘desde el punto de vista del orde- reer denamento juridico, lo que significa entonces que wna defi satisfactoria del derecho es solo posible namiento juridico. cargo del profesor Eduardo Garefa Méynez: Teoria Fersidad Auténoma de México, 1979.(N.146 ‘TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Detengémonos por un momento en las di iversas tentativas que se hecho para dfinirel derecho por medio de este ode aguel elemento dele norma juridica. Todas estas tentativas han dado lugar a serias dificulta- os que de cuando en cuando sean adoptado para encon nn del derecho tomando como base la norma juridica, 0 ‘i ‘a han sido de tl clase que de eos no se ha podido extrac ning elemento caracteristico de la norma juridica respecto de otras categorfas de norm: como las morales o las sociales, y que, por tanto, conducfan a un c: on ida, o remitigndonos al fenémeno mas complejo de la organi tema de reglas de conducta, que es en lo que co baal reconocimiento de la importancia del ordenamiento para in del fenémeno juridico. En el conjunto de las tentativa \s propuestas para caracterizar el dere- cho mediante alguno de los elementos de la norma juridica, consideramos sigs: 1) criterio formal; 2) criterio material; 3) criterio del sujeto it Grteriodelsyjetoquecrealanonna,y4)crtio del mjctoal nal sedestiza poe eres frmaentendemos as etic eal sete ler defini lo que es derecho mediante algén elemento estructural de icas. Hemos visto que, res de la estructura, las normas pueden catalogarse como: peso a) Positivas 0 negativas; en, laprimeray la tercera categorias no ofrecen ningtinele- iacterice el derecho, porque en cualquier sistema normati- mento que vo enc © encontramos fanto norms posiivas como negativas,y tao normas generales (abstractas) como individuales (concretas). En cuanto a la se- normas hipo a) Si deseas A, debes B, sean la teoria d ) 5 4 le Ja norma de las reglas finalistas (BRUNETT sm ) Stes, debe ser B, donde, segtin algunos, A es el hecho j a juridica (teorfa del d forma caracterizante: Ja primera formulacién es propia de cualquier —e oe UNORAIURIOICA AL ORDENAMIENTO JURIDICO 147 smatéenica (si quieres comprar sellos de correo, debes ira estanco”) la segunda formulacién es caracteristica de cualquier norma condicionada Tiueve, debes Hlevar el paraguas”). 2) Por criterio material entendemos aquel que se pretende deducir {elcomtenido de las normas juridicas, esto es, de las acciones reguladas. fate eriterio es manifiestamente inconcluyente, Objeto dereglamentacion por le norma juridica son todas las acefones posibles del hombre, eaten * aquellas que no son ni necesarias ni im- ‘Sobra decir que, una norma que ordenase una accién necesaria posible seria intl; por otra parte, una norma ‘una acci6n necesaria u ordenase una accidn imposible serfa ‘Pero una vez excluidas las acciones necesarias, como las que que prohi inejecutable. tumple el hombre por necesidad natural, y que son independientes de su Soluntad, y las acciones imposibles, 0 sea aquellas acciones que el hom tre no esté en posibilidad de cumplis, no obstante todo esfuerzo de su Voluntad, el campo de las acciones posibleses vastisimo. y es comtn tanto Shas reglas juridieas como a todas las otras reglas de conduct. Se han hecho, en verdad, tentativas por separar en el vasto campo de las accio- nes posibles un érea de acciones reservadas al derecho. Las dos tent: vas principales se refieren ora. ana, ora a otra, de estas dos dstinciones: 4) Acciones internas y acciones externas; ) Acciones subjetivas y acciones intersubjetivas. Dejando aparte el hecho de que la categoria de las acciones externas la categoria de las acciones intersubjetivas son extremadamente gené- + ce, es bastante claro que ambas distinciones pueden servi para diferen- Harel derecho de la moral, mas no de las normas consuetudinari refieren siempre a las acciones externas y, a menudo, alas ace subjetivas, 3) Cuando hablamos del crterio del sujeto que erea la norma hace- sos referencia ala teoria que considera jurfdices aquellas normas imDi6S- tas por el poder soberano, entendiéndose por “poder soberano” el poder apkve el cual no hay, en un determinado grupo social, ningsin poder supe- no tal, conserva el monopolio de la fuerza. Frente a esta Jas dos precedentes, que fente, En la primera parte de este libro Hlegamos ala conclu. sSgnde que el derecho es el conjunto de normas que se hacen valet Dor ‘a, es decir, que es un ordenamiento normativo cor tien puede ejerver la fuerza para hacer eficaz re el poder soberano que tiene ef monopolio de}148, TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO ejercicio de la fuerza. Por consiguiente, la teoria del derecho como regia coactiva y la teorfa del derecho como emanacién del poder soberano lle- gan a la misma conclusién. Lo que esta teorfa de la soberanfa nos lleva a establecer, es més bien ‘que, una vez se ha definido el derecho por medio del poder soberano, se hha dado el paso de la norma particularal ordenamientoen su conjunto, Con la expresion demasiado genérica “poder soberano” se hace referencia al ‘conjunto de 6rganos por medio de los cuales se crea un ordenamiento rnormativo, se conserva y se aplica, y el ordenamiento mismo establece ccudles son estos érganos. Si es verdad que un ordenamiento juridico se define mediante la soberania, también es cierto que la soberanfa en una determinada sociedad se define por medio del ordenamiento juridico. Poder soberano y ordenamiento jurfdico son dos conceptos mutuamente relacionados y, por tanto, cuando el derecho se define con el concepto de soberania, lo que esté en primer lugar no es la norma individual sino el ordenamiento; decir que la norma jurfdica es la norma dictada por el poder soberano, equivale a decir que norma juridica es aquella que forma parte de un ordenamiento determinado. La soberanfa caracteriza, no una nor- 1a, sino un ordenami es considerada como parte del ordenamiento. 4) El criterio del sujeto al cual la norma esté destinada puede presentat dos variantes, segtin se considere como destinatario al stibdito o al juez (como se vio en el pardgrafo 31, supra, pags. 80 a 84, De los Tios de la norma juridica). Vedmoslas separadamente. La afirmacién pura y simple de que norma juridica es la norma di \s, es inconcluyente por su cardcter genérico. De or i6n 0 creencia de su obligatoriedad (opinio iuris ac neces: ‘como ya se indicé en la primera parte (supra, pags. 106-107). Es iris acnecessitatis esunente mésbien misterioso. ,Qué significa? Latinica forma de darle un significado es esta: cumplir una norma con la convie- ci6n de su obligatoriedad es como cumplirla con la convicciGn de que si se la violase, se tropezaria con probablemente, con obligatoriedad es, en ma particular forma p: Pertenencia a ese organismo se desprende su cardcter esp bign en este caso, por tanto, la nocién a la que se recurre para det ELA NORMA JURIDICA AL ORDENAMIENTO WURIOIGO 0 suridicidad de una norma, encuentra su explicacién natural cuando por jugijo de la norma se trata de ver el ordenamiento que la comprende, ‘La segunda variante del crterio del destinatario es aquella segin a cual las normas juridicas son normas destinadas al juez, Es avo que cual Joinicion de este género significa cualquier cosa si no ge define fa ide jue. Qué es el juez? {Qué se entiende por jez? Pera una aorta de jez no se puede dar sin amplir a vision a todo el ovdena= serie. Se did que el jucz es aquel a quien wna norma del ordenam)- mietibuye el poder y el deber de determinar si hay razén 0 culpa, y tilecer, sies posible, iaejecucién de una sancién. Pero de este ovo mt caren hernos sido reritidos por la norma particular al sistema Norte YRoy nos damos cuenta, otra vez, que no bien tratamos de hacer cometh gente una definiion del derecho referida ala norma, pos YeT0S constre- ¥iaos a abandonar la norma y a entregarnos al ordenamiento, 54, NUESTRA DEFINICION DE DERECHO “hora volvamos a la definici6n de derecho que hemos dado en fa primera parte. Hemos determinado la norma juridica pot medio de san, i ‘én juridica por medio de los caracteres de Ia exteriors pags. 113 y ss.), y hemos definido la ‘aya ejecucién est garantizada por una ada” (supra, pag. 114). on de todo cuanto hemos subra- ado en los dos primeros pardgrafos, esto es, lo relativo ala necesidad fh Taquese oo venir elteéico general del derecho, en un ciesto punto de Ia aestigacién, de dejar la norma individual por el ordenamiento, in juricaes solo aquelia que se encuentrainsiu naliza “Naestra de que, para que sea derecho, se necesita una organi foreande + pequeta que sea, un completo sistema de normas, De ae lamnociGn de sanciGn organizada significa buscar el idel derecho, no en un elemento de la norma, sino en un :n otros términos, se podria decit que wa de la norma juridica es wna contir- .o general del derecho cumple de Tr parte al todo, dado que, partiendo de a norma, se esas St Se desea cnrender el fendmeno del derecho, al ordenamiento. Paramayor claridad podemos también expresarnos deeste mod gene re derec normativos mds que de ciertas norm ydela norma juridica como agi sancién externa ¢ institucion: Esta definicién es una confirm:160 ‘TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIDIC cnemnproblemade de el problema de Ia defini in del derecho se cot mn de un ordenamiento normative i temente, la distincién entre este tipo de ‘rdenamiento normative ole deja de ser un problema de definicién de un tipo de normas. En este casi para definir la norma ju 4 decir que norma jurfdica es aqu ue pertenece a un order ico y de esta forma el problema de faza de la norma al ordenamien- -entiende por norma juridica?, esplazando el plano dela investigacidn. estos, h seins cea ‘gunta: ;qué se entiende por ordenamiento jut & ‘asta segunda pregunta se puede dar una repuesta sensata, esto} gue el problema de ta definicién del derecho encuentra su lugar apropia- doen ta tora del orden ‘oy no en la teorfa de la norma, Este es un imento a favor de la imy anunciada desde el comienzo, de la 0. que se debia responder que “cuando se habla de una sancign organi la como stiivo del derecho, se hace referencia, no ala 10 al ordenamiento normativo tomado en cony z 1ado en conjunto, razé6n porlacual decir que lasancién organizada distingue al. ondenainients juridico de todo otro tipo de ordenamiento, no implica que todas las nor- conereto, que ‘dual, encuentra mos la eficacia como una caracter idicas, nos en- contramos en cierta forma frente ter d lad de negar el cardcter de vo dado (en 1) y que son validas, pero no de muchas normas de nuestra también en este caso, despla- DDE.LA NORM JUIDICA AL OROENAMIENTO JURIDICO 11 F gla norma individual, sino al ordenamiento, El problema dela validez y de la eficacia, que da lugar a dificultades wn con una norma del sistema (la cual puede ser vélida ‘se allana cuando se hace referencia al ordenamiento juridico, en el ‘ficacia es cl fundamento mismo de la validez. Otro problema que en el plano de la norma juridica ha dado tugar a infinitas y estériles controversias esl del derecho consuetudinario, Como ge not6, el problema principal de una teoria de la costumbre es determi- paren qué se diferencia una norma consuetudinaria juridica de una nor- ‘no juridica; en otras palabras, ;cudl es el proceso mediante el cual unta simple norma consuetudinaria Se torna norma juri- lemaes insoluble, tal vez porque se ha planteado incorree- Sies verdad, como hemos procurado demostrar hasta aqui, que Jo que generalmente llamamos derecho es un fendmeno muy complejo, aque tiene como punto de referencia todo un sistema normativo, €s vano tuscar el elemento distintivo de una costumbre juridica respecto a la re- glade la costumbre, en lanorma consuetudinaria particular. Se debe res- ponder més bien que una norma consuetudinaria se torna juridica cuando Forma parte de un ordenamiento juridico. Pero de este modo el problema yano esl tradicional dela teoria de la costumbre, es decir, eval es el ca- Micter distintivo de una norma jurfdica consuetudinaria respecto de wna re- Jno este otto: :por medio de qué procedimientos una sdinaria llega a formar parte de un ordenamiento juridico? Concluyendo, esta posicién preeminente que se le ha atribuido al conduce a invertir la perspectiva en el estudio de teorfa general del derecho. Esta inversién se pue- ‘manera: mientras que para la un ordenamiento juridico se compone de normas jurt- dicas, para la nueva perspectiva, normas juridicas son aquellas que for- man parte de un ordenamiento juridico. En otros términos: no hay orde- cas distintas de las normas icas porque existen ordenamien- (0s no juridicos. tén aun tipo de cho, en su mas comiin acepcién de sistema normativo, no un tipo de norma, 55, PLURALIDAD DE NORMAS Aclarade como182 TEORIA DEL ORDENAMIENTO ioco del concepto de ordenamiento. Para comenzar, partamos de una d cin més general de ordenamiento, que poco a poco iremos particular zando: el ordenamiento juridico (como cualquier otro sistema normativo) es un conjunto de normas. Esta definicién general de ordenamiento pre- supone una sola condicidn: que a la constitucién de un ordenamiento concurren varias normas (al menos dos), y que no existe ningin ordena- miento compuesto por una sola norma. -odemos concebir un ordenamiento compuesto por una sola nor- jenso que la existencia de tal ordenamiento debe ser desechada Dado que una regla de conducta puede referirse a todas las posibles ac- ciones del hombre, y que la reglamentacién consiste en cualificar una acci6n con una de las tres modalidades normativas (o deénticas) de lo ma que se refiriese a todas las acciones posibles y las cua 2 pos su sola modalidad. . Puestas estas condiciones, solo hay tres posibilidades de concebir un ordenamiento compuesto por una sola norma: 4 1. Todo estd permitido: pero una norma de este género es la negacién le cualquier ordenamiento jurfdico, o, si se quiere, es la definicién del estado de naturaleza, que es la negacién de todo ordenamiento civi 2. Todo esta proh jaria su naturales, 3. Todo est ble la vida so bas, inexigibles. _ Sies inconcebible un ordenamiento que regule todas las acciones posibles con una sola modalidad normativa, 0, en otras palabras, que jones posibles con wn tinico juicio de cualificaci6n, 0 bien una asoci la de beber solamente DE.LA NORMA JURIDICA AL ORDENAMIENTO JURIOICO 183, vino, 0 cosa, Pero, gun ordenamiento como este puede conside- arse como un ordenamiento compuesto de una sola norma? Dirfa que no. ‘Veremos més adelante que toda norma particular que regula (orde~ nandola o prohibiéndola) una accién consiste en una norma general eX- ‘lusiva, esto es, una norma que sustrae de la reglamentaci6n part fodas las otras acciones posibles. La norma que prescribe solamente be- bor vino implica la norma que permite hacer cualquier otra cosa distinta Gebeber vino. Volviendo sobre lo mismo, con una formula, podemos decir torio”, implica que “no X esté permitido”. Pero, como amobserva, en realidad son dos normas, una particular y otra general a, a pesar de que aquella expresamente se encuentre formulada ipa sola, En este sentido se puede decir que, aunque el ordenamiento sas simple es el que consiste en la sola prescripciGn de una acci6n par- ticular, esté compuesto al menos por dos normas. Es necesario agregar {que un ordenamiento juridico no es nunca tan simple. Para concebir un ordenamiento juridico reducido a una sola norma particular, seria nece- sario elevar a norma particular el mandato neminen laedere. Pienso que Solamente el mandato de no hacer dafto a otros podria ser concebido como “ltinico susceptible de ser reducido a un ordenamiento juridico compues- to por una sola norma particular. Pero, aun tan simplificado, un ordena- miento juridico comprende, no una, sino dos normas: la que prescribe no hacer datio a otros y la que autori ar todo aquello que no impli- que hacer daiio a otros. Hasta aqui, al hablar de las normas que componen un ordenamiento, hemos hecho referencia a normas de conducta. En todo ordenamie to ana norma de conducta, existen otros tipos de normas, que se suelen mar normas de estructura o de competencia, Son aquellas normas que no prescriben la conducta que se debe o no observar, sino que prescriben lasvondiciones y los procedimientos mediante los cuales se dictan nor- mas de conducta validas. Una norma que ordena conducir por la derecha es una normade conducta; una norma que establece que dos personas estin antorizadas para regular sus propios intereses en un cierto émbito met tnnorma vinculante y coactiva, es una norma de estructura, en cuanto n0 determina una conducta, sino que fija las condiciones y los procedimien- tos para producir normas validas de conducta. Hemos visto hasta ahora que no puede existir un ordenamiento com- oy una sola norma de conducta, Nos preguntamos entonces: :S ddenamiento que esté integrado por una sola norma lenamiento de este tipo es concebible. Generalmen- ordenamiento de una monarqufa absoluta, en154 ‘TEORIA DEL ORDENAWIENTO JURIDICO aque parece que todas las normas se pueden resumir en la siguiente: “Ex storio todo aquello que el soberano ordene”. Por otra parte, que dicho ‘ordenamiento tenga una sola norma de estructura, no significa que ha ube sola norma de conduct. Las normas de conducta son tanta cuantay sean, en un momento dado, los mandatos del soberano, El hecho de que solo haya una norma de estructura tiene como consecuencia una temsa variabilidad de las normas de conducta en el tiempo, no ya la exclusién de su pluralidad en un momento determinado. ‘56. LLos PROBLEMAS DEL ORDENAMIENTO Ico Si un ordenamiento jurfdico esté cor iu ympuesto por varias normas, re- sul de aqu que os principales problemas conexos con lnexstencia de nto son los que nacen de las relaciones de las divi worden de las diversas nor- En primer lugar, se trata de saber unidad, y en qué forma capitulo se dedicaré a la teoria de la unidad del ordenamiento juridico. En segundo lugar, se trata de saber sie] ordenamiento juridico cons- roblema fundamental que se as juridicas. A la teorfa del yy de qué género son esas relaciones? El problema fundamental se debe examinar es el de la remision de un ord iciones entre los ordenamientos se dedicar4 el quinto estos son los pri lineas generales d Capiru.o I UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO 57, FUENTES RECONOCIDAS ¥ FUENTES DELEGADAS La hip6tesis de un ordenamiento compuesto por un o dos normas, expuestaenel capitulo precedente, es puramente académica. En realidad Jos ordenamientos se componen de una mirfada de normas que, como las estrellas en el firmamento, son imposibles de contar. {:Cudntas son las normas que integran el ordenamiento juries iano? Nadie lo sabe. Los juristas se lamentan de que son muchas ago, se crean nuevas normas y no puede ser de otra forma, si se quiere cer todas las necesidades de la siempre cambiante e intrincada vida social. La dificultad para ubicar todas las normas constitutivas de un or- denamiento depende del hecho de que generalmente estas normas no Pro- vienen de una sola fuente. Podremos distinguir los ordenamientos jurtdi- dos en simples y complejos, segin que las normas que los componen se Geriven de una sola fuente o de varias fuentes. De acuerdo con nuestra grado sol complejos. los stibditos que las teci- personajes, el ben, es puram esconde una realidad més complicada. aun gruy un orden: que rigenal paterna, ya que ‘miembros del grupo tienen como fuente padre puede acoger reglas ya formuladas por sus ante en por remisi6n a otros grupos yor o menor segtin las diferentes186 ‘TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO se derivan todas de Dios, 0 sea, son le 0 sea, son leyes divinas; en algunos casos Di ha facultado a los hombres para dictar leyes que regulen su conduct oe sea mediante el dictamen dela razén (derecho natural), ya sea mediante Ta voluntad de los superiores (derecho positivo). une La complejidad de un ordenamient i juridico proviene d guela necesiad que ene cualquier sociedad de reeular tas conducts an grande que no hay ningtin poder (u 6rga sf mismo, Para dar solu Citas el poder generalmente a dos medios: La recepcién de normas ya fe formulada vos ah earecetén denormas uuladas, producto de ordenamien- 2. La delegacién de i juric vonage lel poder de producir normas juridicas en poderes pod r facerlas por a esta exigencia el poder supremo recurre s ordenamientos, al lado di directas se encuentran fuente: -sonaivtamnivon ace toslo lo de las slases fuentes reconoldesy ents deeaadag ns urendes : valacomleidad de un ordenamiento jurfdico proviene, por tanto, de mul tes de las cuales afluyen las reglas de conduc- ‘ancia, del hecho de que estas reglas tienen diverso ori- gen y llegan aexistis gen yleganaens ir (esto es, adquieren validez) partiendo de puntos muy Un tipico ejemplo de recepcidn y por tanto de fuente reconocida es mente a la costumbre en una situacién particular o cuando ex re en materias no reguladas por élacoge normas juridi yaelaboradas y enriquece el ordenamiento juridico en su totalidad. conn las en otros orde- aia eltusiment, se puede ambi consierar a posit de audi e como una autorizacién a los ciudad ‘ Janos para producir norma ju icas por medio de su comportamiento uuniforme, es decit, conser también la costumbre ent Jas fuentes delegadas, atribuyen- ; autorizados pari Prec nonas juridicas con su comportamiento uniforme. me en sta aetna pateer eta consti, no obstante lo ingeniosa, es un sa, comoguiera que no tiene en cuenta una diferencia: en la Umipan DEL OADENAMIENTO JURIOIGO 487 recepcisn el ordenamiento juridico acoge un producto ya hecho; en la rerep cin, lo hace elaborai, ordenando una producinfutura, La.cos- p deere ae aemeja masa un producto natural el reglamento, el acto ad- © mministrativo o la sentencia del magistrado, a un producto artificial. Se mika de poder reglamentario, de poder negocial, para indicar e} poder a pativeatibuido alos Grganos ejecutivosoatlos particulars. En cam- bio. es inapropiado hablar de un poder pare producir normas consu wrque, entre otras Cosas, NO SE i Jaley. Los reglament a diferencia de las leyes, su produ al poder ejecutivo por delegacion del poder legislativo, ¥ wt de sus fun- aeons es lade inteprarleyes muy genéricas, que contienen solo mximas segireecidn y que no pueden ser aplicadas sin una especiicacion poste- rior, Es imposible que el poder le i las normas necesa- rias para regular la vida social, y por imita a dictar nor- fas Menéricas, que contienen solo directivas, y confia a los éreanos roa eros, que son cada Vez més numerosos, el encargo de haceras ex entre normas constitucionales y leyes or- ‘como Jos reghamentos ejecuti- icidn. A Trodida que se asciende en el émbito de la jerarqufa de las fuentes, las arenas son cada vez menos numerosas y mas genéricas; pore contrario, or esciende, las normas son ms numerosas y més especfficas ‘Otra fuente copiostsima de normas en un ordenamiento juridico es 1 poder atibuido alos particulars para regular mediante actos volunta- Foner tereses propios, se tata del denominado poder negocial. La pertenencia de esta fuente a la categoria de fuentes reconocidas 0 ala de Perfuentes delegadas es menos clara. Si se pone el acento en a alone ‘como capacidad de los particulares para darse + amos en un determinado dmbito de intereses, y siconside- somos a fos particulares capacitades para constituir un ordenamien'o i vidico menor, absorbido en el ordenamiento estatal, esta vasta fvenle de as ee concibe més bien como creaddoraindependiente de reglas reson aceptadas por el Estado. Si, porel contrario, se pone evel poder negocial como poder delegado del Estado a los para regular Tos propios intereses en un campo ex jem fuente aparece como fuente delegada. Se trata,alll 458 {EORIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO en otras palabras, de decidir si la autonomia pri privada debe considerarse como un residuo de un poder normativo natural o privado, anterior. stado, o, mis bien, como un producto del poder originario del Fsteda, 58, TIPOS DE FUENTES ¥ FORMACION HISTORICA DEL ORDENAMIENTO. Esta a Cuestién demuestra que el probl fences y ees Gelegdes coun problems cua sola -pende también de la concepcidn general que se adopte respect ra estructura de un ordenamiento jurii peso dels En todo ordenamiento el shim p sel poder originario, estoes, el poder mas de referencia de toda norma fundamentarla unidad del ‘ jordenamiento. Aeste este poder originario lo deno- minamos fuente de as fens, Sito as noras provineran dee lament del ode oginainos encontrar fentea nordenamieno ple. Enla realidad noes ast. La complejdad de odenamiento, eto “1. Todo ordenamiento no nace en nd metéforas, la sociedad civil en la que se fort como es, a manera de ejemplo, el Estado, no es una s ningtin momento privada de leyes, ya que es una socied: de varios géneros, morales, sociales, nuevo ordena do por los ordenami nario entendemos origin caso externo del poder soberano. ‘oder originario, una vez constituido, crea para sf mismo, para a 0 159 UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURIDIC tos asuntos propos por medio de los negocios juricos (el poder nego- cial). ‘La multiplicacin de ls fuentes no se deriva aqut, como en 10s i. «consideradios sub, de una limitaei6n proveniente del exterior, e310 del choque con una realidad normativa preconstituida, que debe ser és da en cuenta también por el poder soberano, sino como una aAfoe™” vernacién del poder soberano, que sustrae de s{ mismo una pas del po- tormativo para darlo a otros érganos o entidades, dependien' et de faquel. Se puede hablar eneste caso de limite interno del podernormativo originario. Es interesante observar que este doble proceso de formacién de un ordenamiento, mediante la absorcién de un derecho pres: crvecidn de un derecho nuevo, y el consiguiente problema de crerna c interna del poder originario, se refleja fielmente 6m las dos con- cepciones principales con las que los jusnaturalistas explicaban el paso del estado de naturaleza al estado civi as teorfas jusnaturalistas se debe al hecho de que las con jidero como modelos racionales, ttiles para la form problemas més generales del derecho y de! ado. De acuerdo con el pensamiento jusnatural nario surge de un estado de naturaleza precede piento caracteristico del contrato social. Pero Concebir este contrato social. En una primera hipot denominar hobbesiana, quienes estipulan el contrat derechos del estado de naturaleza y entonces el toda fa limitacién futura serd que podriamos llamar lockiana, ef de asegurar mejor el disfrute de los derechos naturales (como la vida, y por consi- jzuiente nace originariamentelimitado por un derecho PX tente. Enla primera hip6tesis el derecho natural desaparece compre e al dar va al derecho positivo; en la segunda, el derecho pos! a actuacién del derecho natural preexi fa la soberanfa civil nace absoluta, esto es. in iptan esta hipdtesis se ven cons- stado para dar al poder civil origi- ‘a través del procedi- poder civil se fundamenta en el160 TEORIA DEL ORDENAMIENTO 'co soberanfe nace ya limitada, porque el derecho natural originar suplantado completamente porel nuevo derecho. no scomoquierag ne conserva en parte sueficacia en el interior del mismo ordenaento po. sitivo, como derecho receptado. ~ En estas dos hipstesis se ven representados y rac ; bastante lara os dos process de formacion dun onenarlet ridico y la estructura compleja que de deriva, Den lado, el onde. namiento positivo se concibe como si se hiciera tabla rasa de todo dere- cho preexistente, configurado aqui por el derecho que rige en el estado de in; en el segundo, existen Bint ios y externos. Cuando hablamos de la complejidad del rdenamiento uri 9, derivada de la existencia de fuentes reconocidas, ye fuentes delegadas, acogimos y reunimos en una teorfa unitaria del or- amiento juridico tanto la hipétesis de los limites externos como la hi- s intemos. A manera de ejemplo, la adopeién de una tudinaria corresponde ala en tanto que miento que na mentariocomespondealnhip6tesis dun ordenamiento ques autoini- a. En cuanto al poder negocial, este puede ser explicado con ambas . por ejemplo, en Kant) que el Estado reconoce, iudadanos. ‘o-como una de- 59. Las FUENTES DEL DERECHO En los dos pardgrafos precedentes hem: is E Is 10s hecho Ia distincién entr fuentes originarias y fuentes derivadas; hemos subdividido luego las fuen. ts deriva en fuentes econosidas yen fuentes delegats, yhablamos smbién de una fuente de las fuentes. Pero n > quéseeatieade por"heons 10 hemos dicho hasta ahora ono mas juridicas. El con: de racién ciones generales (de la Con LUNDAD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO 161 fuentes del ordenamiento juridico italiano vigente. Lo que nos interesa otaren una teoria general del ordenamiento jurfdico no es tanto cudntas Y cuales son las fuentes del derecho en un ordenamiento juridico moder yo, como el hecho de que, en el mismo momento en el que se reconoee {ue existen actos o hechos de [os cuales se hace depender Ia produccidn Je normas juridicas (precisamente las fuentes del derecho), se reconoce también que el ordenamiento jurfdico, més allé de regular el comporta- niento de las personas, regula también el modo como se deben producir las normas, Se sucle decir que el ordenamiento juridico regula la propia produc normativa. Ya habfamos visto que junto alas normas de comporta- miento se encontraban normas de estructura. Estas normas de estructura se pueden considerar también como las normas para la producci6n jui- ‘Tier. o sea, las normas que regulan los procedimientos de reghamentacion Juridica es decir, normas que no regulan un comportamiento sino el modo de regular un comportamiento, 0, més exactamente, el comportamiento aque regulan es el de la producci6n de las reglas. Consideremos un ordenamiento elemental como el familiar. Si lo concebimos como un ordenamiento simple, esto es, como wn ordena- niento en el que solo existe una fuente de producci6n normativa,no exis- tirfa sino una sola regla sobre la produccién juridica, que pod mutada de este modo: “el padre tiene la autoridad de regular la familia”, Pero admitamos que el padre renuncie a regular directamente Unsector de la vida familiar, como podria ser el relacionado con la vida tecolar de los hijos, y confie ala madre el poder de regularlo. Tendremos cn este ordenamiento una segunda norma sobre la producci6n juridica, dra ser formulada asf: “la madre tiene la autoridad, que le ha 1 padre, para regular la vida escolar de los hijos”. Comose v norma no dice nada acerca de la forma como los sus Teberes escolares; simplemente determina a quien corresponde estable- cer estos deberes, esto es, crea una fuente de derecho. “Tomemos ahora un ordenamiento estatal moderno. En todos los grados normativos encontramos normas de conducta y normas de ¢s- aircrura, esto es, nosmas encargadas directamente de regular las conduc- tasde las personas, y normas encargadas de regul: de otras hormas. Comencemos con Ia Constitucién: en vormas que solo atribuyen direct vas a los derecl {que regulan el procedimiento por medio del cual el Parla- nto pede ejercer el poder legislativo,y no establecen nada enrelaci6n162 TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIOICO con las personas, pues se limitan a determinar e! modo como pueden digs vas alas personas. En cuanto a las leyes ordinariag, aun no todas estén dirigidas directamente a los ciudadanos, y la mayor parte de elas, como las leyes penales y gran parte de las leyes de proce, dimiento, tienen por objeto impartir instrucciones a los jueces acercade cémo deben dictar esas norm: ‘duales y concretas que son las sen- as, obi normas para la produc. de otras normas. Nos basta haber llamado la atencidn sobre esta categorfa de normas para la produccién de otras normas, ya que la presencia y frecuencia de naturaleza y la mal, la teorfa de la norma juridica se habia detenido en la consideracién ddeas normas como imperativos, entendiendo por imperativo el manda- tode hacer o no hacer. Si también tomamos en consideracién las normas nportancia de estas normas. Desde el punto de vis para la produccién de otras normas, debemos colocar al lado de los impe- rativos, entendidos como mandatos de hacer o de no hacer, que podemos denominar imperativos de primera instancia, los imperativos de segunda instancia, entendidos como mandatos para ordenar, etc. Solo la conside- racién del ordenamiento en su conjunto permite descubrir la presencia de estas normas de segunda instancia. Laclasificacién de este tipo de normas es més compleja que la de las normas de primera instancia que clasificamos, siguiendo la triparticién ica, en normas imperativas, prohibitivas y permisivas. Se pueden dis- tinguir nueve tipos de normas de segunda instancia: Normas que ordenan mandar (por ejemplo; art. 34, inc. 2° de la Constitucién* por la que el constituyente ordena al promulgar leyes que hagan obligatoria la instruccién), 2. Notmas que prokthen mandar (art. 27 ine. 4°, que prohtbe gislador imponer la pena de muerte). Normas que permiten mandar (en todos los casos en los que el igunas materias, lador. Por ejemp! nario establecer uede decir que aquel le per artfculo 32, pérrafo 2°, permi fas a materias sa yormas que se citan son de la Consttucisn italiana. (N. del TJ. | | UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO 163 Normas que ordenan prohibir (art.18, par. 2°, el constituyente _— lor ordinario dictar normas que prohban las asociacio- idmpone al legisl ines secretas). 5. Norms por motivos politi = el art. 40 de la Cons- 6 ace pst evar ste Neh stad de paro patronal; esta laguna .jado al legistador “Nadie podra ser privado s, de la capacidad juridica, de la ciudadanfa, del nom- od Is facultad de prohibiro) 77, Normas que ordenan permi 8, Normas que prohiben perm 9, Normas que permiten pen ‘una prohibicién, este es el caso d prohibicidn contenida en una ley const into), (este caso coincide con el (este caso coincide con el cuarto). (como el permiso es la negacidn de je una ley ‘constitucional que deroga una situcional precedente)* (60, ELABORACION GRADUAL DEL ORDENAMIENTO ia hemos Hamado_ 4 ordenamiento, sobre la cual ya te pumiad. No podriamos bablar de ordenamien= feramos como algo unitario. Bs facilmente com- La compl atenci6n, no exch jjuridico si no loc + En elaciGn con este punto en el ordenamniento colombiano podemos encontrar {os siguientes ejemplos: ormas que odesan mand tide. “i de derechos acd eaveacgn sr rita en i . Ei giens peed sua sable, No hab pens 3, Normas que pet . que los trabajadores participen en la ge 4. Normas que ordenat o penas cnucle164 TEORIA DEL OROENAMIENTO JURIDIC prensible que un ordenamiento simple sea u e s unitario, es decir, ‘mas provengan de una sola fuente. Pero que un ordenami nto 6 comple sea unitario, es algo que se debe explicar. ‘Acogemos aqui Ia teorfa de la elaboraci Ac racién gradual del orde to jurdico que formulara Hans Ke1sen, comoquiera que esta teoria sine para explicat la unidad de un ordenamientojuridico complejo. La esem, rn las non s lass orm inferores ¥y pasando por las que se encuentran en un plano més alto legames por ‘timo a una norma suprema que no depende de nin, morma superior la norma fundamental en la que repose la Unidad Todo Yy esta norma le da normas dispersas y de di taprocedenc ooedenamni mm “ordenanien”. La noma andament es entones el dor des noasque componen un ordenamnient uri, Sin as de que hemos hablado hasta ahora con: f informe, mas no un ordenamiento. norma. Como consecuencia de la presencia de non res en un ordenamientojuridico, est norms de un ordenamient esti scendenciadest orden erro se demosrarenel cap . as antinomias y del modo de no imitaros a comprobrioy xpi freon culquer scto cone cual Tico ecu Ia ebligacisn sontada con Cayo Is ejecutivo. Este acto ejecutivo es el eumplimiento de una del contrato debe ajustarse a tratos, En cuanto alas normas legis! superiores e inferio- je una estructura jerdrqui LUnioaD DEL ORDENAMIENTO JURIOICO 165 inte alas normas constitucionales. El cabo recibe or Genes del sargento, el sargento del tenientey este det ‘capitan, y ast hasta flepar al general; en un ejécito se habla de unicad de ‘mando porque 1a been del cabo puede provenir del general. Bl ejércvo ¢s un ‘ejemplo de crntctura jerarquica, Y asi es el ordenamiento juricico Fl acts por medio del cual Ticio ejecuta un contrato lo hemos lama go acto ejecutivo, asi como a scionales las hemos de- jeminado, normas productoras de normas inferiores for la estructura jerarquica del ordenamiento, 9 ier ninos ejecucidn y produccién son relatives. Podems deci very Ticio ejecuta el contrato, as también Ticio y Cayo, ali ontrato, han ejecutado las normas sobre Ios contrales, ¥ Me los Grganos Tegislativos al dictar las leyes sobre contratacién han ado ka Cons- titucién, Por otra parte, si es: ‘cierto que las normas constit ionales produ- Teyes ordinaras, también foes que las leyes ordinarias producen de hacer que se remo! cen li cones espe os contratos y quienes estipulan un contato produce” a acto ejecutivo de Ticio En uita estructura jerrq del ordenamiento juridico, los ros, porque 1a misma norma: mo tiempo, ejecutiva y productiva: eje~ ¥ productiva respecto de la can la Constitucion y producen Tas leyes ordinarias y producen ‘Todas las fases de un ordenat producti nel grado mas bajo. El que estos actos esti constituido el paragrafo si- términos ejecucién y produ puede ser considerada, a un mi tutiva respecto de la norma superior, inferior. Las leyes ordinarias ¢j reglamentos. Los reglamentos ejecut Jos comportamientos conformes 2 ellos. ento son a un mismo tiempo ejecutivas ¥ Ta que esté en el grado mas alto y de Ia que e grado mis bajo esta compuesto por Son solo ejecutivos y no productivos. pos la norma fundamental (sobre la cual fruiente) que, por tanto, es solo produetiva y no e}ee Por lo general, a estructura jerarquica de un ordenamien\o 6 0 senta oon uaa pirdmide, raz6n por la cual se habla también de consti e” cidn en pirdmide del ordenamicnt imide el vértice {4 ocupado por la norma fundament ase est cons~ por los actos ejecutivos, To alto hacia abajo, veremos tna serie de procesos de produc pos de fo bajo hacia lo alto, veremos, al contrario, una ser de de eject ay aun mism produccién y ejecu grados extr ¥ producci6n (norma fundamental) 0s {in (actos ejecut ¥s grados intermedi queen168 TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Este doble proceso ascendente y descendent st ite puede ser aclarad bién con otras dos noc! is noderh bien los nociones caracteristicas del lenguaje juridico: podery Mientras la producci6: norma que atribuye @ una persona o aun br nm s ano el poder de dicta Junfieas pone, al mismo tiempo, aota persona. “thes debe gue sulla sometid al poder. Nohay deberespecto de un ‘a un poder por parte de otro sujeto. A vece " sin un deberconespondicnt: se tata d socul ata corresponde un deber un poder ul poder no le en (ono Ia deh o> scutida, sobre tratado otras veces, y que se sale de este estudio, "e.cual hemos Sea como fuere, poder y deber son dos términos correlativos de la relacién juridica, que se it , que se puede definir como I tun sujeto y el deber de otro sujeto. (Par visarel preferim “derecho”, porqui entre el poder de constituye una de s ‘entre los te6ricos del derecho. Derecho signi la parte referemte com een portamiento ; , Cuando concn ede derecho ew line pode dro ra lel deber sino el término ‘ neg eld correlative del deber en una relacién En cuanto a la a pirdmide que representa el orden Sow a el ordenamiento lect momento en que poder ydeber son dos términos coreatvos, de poderes su- rio, el poder = Gales y Ieyes ordinarias; son aquellos ordenami LUNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO 167 |; Hagamos una sitima observacion sobre Ia estructure jerarquica de! 4. genamiento, Por més que todos los ordenamientos tenga forma de ofmmide, no todas las pirdmides tienen un mismo niimer9 de planos. Hay fdenamjentos en 10s que no existen diferencias entre eyes constitucio- que el poder jguiendo un mismo procedimiento, producir leyes stitucionales, y en los que, por tanto, el legislador "ado a ejecutar las prescripciones contenidas en las lativo puede, Se puede suponer un ordenamiento en el que se halla abolido tan. bién el plano de las leyes ordinarias: serfa un ordenami Comsttucién atribuye directamente alos Grganos judiciales fdicas necesarias, en cada caso. En un sistema jurt- sn el que se haya abolido inado el plano normativo ‘Pero no existen solo ejemplos de ordenamientos con un miimero de planos normativosmenor del normal. Noes dificilencona ejemplos de or- saeinientos con mis planos, como seria el caso de fos Estados fe0e2- fecen los que a msdel poder legislativo del Estado federal hay también tin poder legisltivo, subordinado a aque, atibuidoa Tos Estados mic bros. GL, Livrres MATERIALES Y LIMITES FORMALES Cuando un érgano superior au no inferior, ye umn poder ilimitado, puesto que % dentro de los cuales puede se ejercido dicho poder normativo, Tanto el ejercicio del poder negocial como clot 0 ea poder jurisdiccional estén imitados por el poder legslativ. 3 6S) Su vez, esta limitado porel poder consttucional. A medica q de irimide, el poder normativo esti cada vez mis crito, iad de poder atribuido a la fuente negoc' respecto a la atribuida & la fuente legislative Tpslimites con los cuales el poder superior restringey regula el poder inferior son de dos tipos diferentes: ala forma, Poresto se habla de mer tipo de Ifmites tiene 4 ites formales. El ‘norma que 1g materiales y de e ver con el contenido de168 ‘TEORIA DEL ORDENAMIENTO JU ferior esta autorizado para dictar, el segundo ti ferret autrizade para i -gundo tipo se refiere a la forma, por medio det cual el inferior adi inferior puede observareee ibe un poder limitado, en relacién con : do, quello que puede mandar © prohibir, o respecto de cémo puede mandar 0 prohibie ‘Bios ie ir tes eden ser ambos impuesios al mismo tiempo, pero en algunos casos puede imponer uno sin el otro, Es importante destac: n ar estos If porque delimitan el ambito en el que la norma inferior puede ser ofed, alno seguirel procedimiento establ : lecido, es susce ilegitima o de ser expulsada del sistema, " En el paso de la norma cons y evidentes tanto los li consitucina abe os cndadanos, por ejemplo, religiosa, limita el contenido normativo de! legis legislador ordin sea que le prohibe dictar normas que tengan por contenido la restriccion dena), o bien le prohiba dictar nor ena), mas en una de hibicién de ordenar o mandato de permit. Mecminada materi (o> Cuando una Constitucién establece que el Estado debe proporcionar formales, estos estén constituidos por todas aqu titucién que regulan el funcionamiento de tepresentan una parte importante de una Cor Lad OEL ORDENAMIENTO JURIDICO ‘69 servamos ahorael paso dela ley ordinariaa la decisi6n judicial, a ‘0 conereto, en la mayor paste de las Hee pncontramos 10s dos limites. Las leyes rlativas al derecho 7 pueden ser consideradas desde cierto punto de vista (en Cus~ se ajen como reglas dirigidas a los jueces antes que a los citda- ‘como limites de contenido al poder normativo del juez; en otras palabras, ls existencia dels Teyes de derecho sustancial hace que el jue2, aejecidir una controversia deba buscar y encontrar Ia solucion previst® ah tas leyes ordinarias. Cuando se dice que el juez debe a aoe on otras palabras, que la actividad del juez est limitada por 8 les diets Sentido de que el contenido de Ia sentencia debe correspondet al cn Senido de una ley; siesta correspondencia no se da, la sentencia del jez puede ser declarada sin valor, como cuando wha ey ordinaria no es se prme con laConstitucién. Las leyes elativas al procedimientocons, fituyen,en cambio, ls limites formales de laactividad devez, Estoquiere err que el juezestéautorizado par dictar normas juridicas en cada caso pero debe dictarlas siguiendoun ito preestablecidoen gran parte +s vineulos del juez en relacién con las leyes son més io en relaciGn con la Cons- ordinaria vimos que se podta present They ordinaria ala decisin del juezes dificil queen tare idad se presen- sae ovata Supongamos la hipétesis de un ordenamiento en el ue Ja Constitucién establ fen todos los casos el juez debe juzgar segin ‘aquellos en los que el juez est fr a una norma legal qui terial impuesto por las normas superiores. En nuestros ord tipo de autorizacidn es muy raro. En los ordenamientos a el poder creador del juez es més 1 juicio de equidad es no obstante excep crea Fn estos casos 10 limites materiales al poder normativo del ucz no se derivan de la ley es fuentes superiores, como pueden ser la costumbre En el paso de la ley ordinaria al neg de la autonomia privada, generalmente prevalecen lo» sobre los materiale tivas a los contr: son reglas destinadas a fijarel modo a consecuent generalmente arse el poder ne que170 ‘TEORIA DEL ORDENAMENTO JURIOICO .. Se puede formular el principio general se 7 seginel autonomfa privada, al legisladr ordinario no le inte, la forma como debé. I derecho esto ha conduc que al derecho no an oe eresa Jos hombres hacen cuanto el modo como lo hacen; o también quea te echo no prescribe lo que los hombres dk oque los leben hacer sino el modo, es !forma de acne site (que el derecho es una regla formal ask, jucta humana, Una tesis de este género tiene apariencia de verdad solo ‘autonomfa privada, Pero también en ejemplo, en el poder atribuido al particular para disponer de sus Smeal me Bienes mediante testamento. No hay doda de que lacy, precisament una acttud de respeto hacia lav. r cluctve minuciosament ara que e para qe este pueda ido. Pero, ;se puede decir que In pletamente a impartir reglas relativas al contenido? ‘son las pat vatrimor $ stador no puede disponer (Ia denomi at) noxencon sno solo formales sino de conte: o s sido, comoquik ‘ era on limites que resringen el poder del testador, no soloen relacionconla forma, sino también con el contenido. om 62. LA NORMA FUNDAMENTAL cuales no lar de norma tema debemos ir un poco més alli de las normas ddelaconsideracién, varias veces hecha, de que , ues norma signifi tod Pl ignifica imposi- ion de deere (mperativo, mandat, prescrip, Hsdonde hay deber, ya hemos visto, hay poder. Por ta tucionales debe i iebe cual [UnioAD DEL ORDENAMIENTO JVAIDICO a que le atribuye al poder constituyente la Facultad de producir nor- Furidicas estanorma es la orma fundamental 9 est nom, deuna fate le atribuye a Jos rdenamentos const jonales el poder de produ Pempormas vAlias y, de tr, le impone a todas las personas quienes se sige ia norma constitucional, el deber de obedenerls, Es una norma al digo tiempo atibutiva e imperativa, segsin ue 12.60 sideremos desde punto de vista del poder que le daorigen'o de} deber juridico que de ella modo: “El poder constituyente esté au- atorias para toda la colectividad”, 0 tam- igada a obedecer las normas dictadas por ‘poder constituyente” ‘Obsérvese bien que la norma fundamental no es express, Pero nose” ros la presuponemos para fundar el sistema normstiv ara crear un ‘ounia norma ditima, més alka dela cual seria fa norma fundamental proviene funcién, Dado un ordenamiento compuesto por Ia unidad del ordenamiento exige que las nor- nse reduzcan a la unidad, Esta reduct iyo si porencima del sistema no se pose wnamnormna nica, s, directa oindirectamente. Esta norma pone el deber de obedecer el poder ori- {as leyes originari pues de la cual se deriven todas {inica no puede ser sino la que ginario del cual provienen la Constituc mentos, la decisiGn judicial, etc tal, no encontrarfamos el ubi con: de la cual s ‘om producto de una norma juri demos considerar el poder te como poder juridico solo si 10 vFcramos tambien como producto de una norma juridica, La none Juridica que produce el poder constituyente es la orm fundamental. El Hhecho de que esta norma no sea expres, NO weerimos como el fundamento sobrentendido de172 TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIOICO denammiento—no podemos hacer otra cosa que presuponer una norma impone eda oq et pdr constituent ha stables sta es Ignore fundamen ue, un canon se expres, presupues jobediencia alas leyes derivadas de 6 denuestaobe laConstituci6n y ala Cons. Podemos ratardeexpli i i nen. xplicarla necesidad deexigirla norma f jandamen- talporcravia,Hemos hala astaor del rdtamieto como conju to de normas, Co hacemos para estbleses un noma pertenete pertenencia de una norma a un orde que se denomina validez. Vimos en la prime des son ls com g Zz primera parte cules son las con- dicionesnecesras pars poder etblecer cundo una norma es vl i Estas condiciones srven pars probar preisamente que determinada nor- pertenece a un ordenamiento. Una norma existe como norma jut a, 0 es juridicamente val sn cuanto pertenece a jurfdico. Saber si una norma juri disnotn coos oucoaina a {tudadans frecuentemente actéan sin preocuparse de las consecuencias juries de sus actos yor tanto sin preguntas si estén actuando 0 no ina norma valida, el juez aplica solo las normas que son va- set ur, aunque no siempre para ladel ciudadano, Pero, ,c6mo hacen los judadanos o el juez para distinguir una norma valida de una norma no valida, tema de otra que no oe valida es que haya sido dictada : s por una autoridad que tiene legitimar teel poder de dictar normas juridicas. Pero, ,cual es la utoridad netic UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURIOICO 173 wyés de uno 0 més grados, con Ja norma fundamental. Entonces diremos {que la norma fundamental ese eiteio supremo que permite estat fh pertenencia de una norma a un ordenamiento, en otras palabras, es el jundamento de vatidez de todas las normas del sistema Por tanto, solo (woxigencia dela unidad de ordenamiento nos leva aexigirlanorma fun- Gamental, que es, as{ mismo, el fundamento de validez y el principio wnt fieador de las normas de un ordenamiento. Y como un ordenamient9 presupone lnexistencia de un criterio paraestablecer lapertenencia de las partes al todo y un principio que las unifique, no podrd existir ordena- mmiento sin norma fundamer ‘Una teorfa coherente del ordenamiento juridico no puede estar diso~ ciada de Ja teor‘a de la norma fundamental, Al respecto.¢ a po- dria preguntar: ZY, en qué se fundamenta la norma fundamental? Gran para admitir la existencia de la norma fundamental fn que se formula con esta pregunta. Hemos dicho se Gas veces que la norma fundamental es un presupuesto del ordenamicr to, pues ella cumple, en un sistema normativo, 18 misma funcién que cumplen los postulados en un sistema ci cs primarias de las cuales se deducen otras, sin que a su vez es, Los postulados se establecen, 0 por convenci6n © por una nia suya, Lo mismo se puede decir de la norma fundamen- tal: esta es una convenci quiere, una proposici6n evidente que se coloca en el vértice del ‘se pueden relacionar Todas las otras normas, A la pregunta ,en qué se fundamenta est se debe responder que la norma fundamental no tiene ning to, porque silo tuviera dejaria de ser la norma fu norma superior de la cual dependeria. Quedat el problema de esta nueva norma, problema que solo P dria ser resuelto sendiendo a otra norma, o bien aceptando la nueva norma como Post en, El preguntarse qué se encuentra detras respuesta que se puede el fundamento del fundament saberlo se nec damento de la norma fundamental se puede dec problema, no es ya en sentido jul solucién debe buscarse fuera del fundamento exige la norma fundam ‘Con el problema del fndamento de de la teoria del derecho positivo nos bTEORIA DEL ORDENAMIENTO JU rfas tradicionales sobre el fundamento del poder como tentativas de res- ccudl es el fundamento de la norma fundamental de vo? La respuesta a esta pre gunta puede se trascienda el ordenamiento juridico positivo y se tenga en consideracién un ordenamiento més amplio, porejemploel ordenami- ento césmico, o el género humano, del cual el ordenamiento juridico ha a parte; en otras palabras, llevando a cabo la : opera. cin de insertar un sistema dad so el sistema jridien tun sistema mis vasto. Present ne damento tiltimo del poder, teniendo presente que cada una d le est puestas puede ser concebida como la formula superior a la norma fundamental 6n de una norma superior a) Todo poder viene de Dios (omnis, ; otestas nisi a Deo). Esta doc- trina integra la norma fundamental de un ordenamiento jurfdico al ne ‘mar que el deber de obedecer al poder constituyente se deriva del hecho de que este poder (como todo poder soberano) proviene de Jos hombres, y al mism mandatos de Dios. b) El deber de obedecer al poder constituido se deriva de la Le tural. Por ley natural se entiende una le ‘ s -y que no ha sido dictada por una autoridad hist6rica, sino que ha sido revelada al hombre por medio dela : ‘Uwibad DEL ORDENAMIENTO JURIICD 175 In obediencia). Para quienes sostienen esta teorfa, la norma fundamental aren ordenamiento positivo se funda en una ley natural que orden obe- Gecer ala raz6n, Ia cual, a st vez, ordena obedecer a los gobernantes ©) El deber de obedecer al poder constituido se deriva de una con vencidn originaria, en la que el poder tiene su propia justificacion. A lo fargo de todo el curso del pensamiento politico, desde la Antighedad hasta Ia Edad Moderna, el fundamento del poder se ha encontrado frecuente- vente en el denominado contrato social, que consiste en un acuerdo oft tinario entre quienes se encuentran reunidos en sociedad o bien entre Jos evembrosde una sociedad y aquellos a quienes se les ha confiado el poder. Sept esta doctrina, el poder constituidoobtiene sulegitimidad, no yade! hecho de derivarse de Dios o de la naturaleza, sino de un acuerdo de ‘yoluntades que le ha dado vida. Agi juntad colectiva tiene la misma Tancidn de Dios en las doctrinas teolgicas, y de la raz6n en las teorfas jasnaturalista, es decir, tiene por funciOn representar un grado ulterior, se alli de la norma fundamental de un ordenamiento juridico positive, dajuel prado supremo que permite responder a Ja pregunta en torno al fondamento del fundamento, Pero esta respuesta, no obstante sus aparien- tas, noes mis realista que las anteriores, y como las precedentes despla- sel problema de la existencia del ordenamiento jurfdico a su justifica- cién 63. DeRECHO Y FUERZA Ademés de la objecin sobre el fundamento de la norma fundamen- nai fundamental es objeto de otra critica muy frecuen- hecho de que exista una norma fundamen- tal sino sw a fundamental establece as{ como lo hemos presupuesto aqui, que es preciso obedecer al poder originario (qu eS al hismo poder consttuyente). Pero ,qué esel poder originario? Es ele junto de fuerzas politicas que en determinado momento histérico st ponen e instauran un nuevo ordenamientojuridico, Se objetard enronets ender todo el sistema normativo del poder originartosigni- el derecho a la fuerza derecho y fuerza nos hemos referido breve fo relative a ia teoria de la norma juridica (supra, de desarrollar estos conceptos en in primer lugar no se debe confundir con la fuerza fisica.176 ‘TEORIA DEL OROENAMIENTO JURIDICO ‘Alablar det poder originario nos referimos a las fuerzas pol lascuales como hemos Visto, No existe do en el sistema y n0 entiende, de Ia abrogaci6n I ‘Cuando la coherencia no es condicisn de condicién para del ordenamiento. Es evidente que cuando dos rormas contradictorias son ambas vélidas, y pued ada indi rarmente una ota, seggin el criterio del juez.que esté Han se violan dos exigencias fundamentales, en las que s piran o tienden de lacerteza (que Ja justia (que co- antin6mi- leza, entel de prever con exactitud la consecue ‘a entendida como tratamiento igual a las per212 ‘TEORIA DEL ORDENAWIENTO JURIOICO necen a la misma categoria, Hay un epi z . Hay un episodio de i austen muy bien las razones morales por las que s frneno que ene aces gionoexitananinonis, Fselpitio de hono cometdo po Fae pc dos doce adeno aman sh ea adversario} caminaban ' per Ludovico [nese ie otc cone! ao erchosy etoneee, ia ore daa el derecho (hasta dine se Tene que mes ‘ le la pared para dar pa aa Incual entnces see daba mucha Tae Els rete owed conta, ue ese derecho le competi a, por sero sey ques uae. vieo taba irporel eno, y esto en an deta osteatne, Cone . como en muchos ‘gor dos cost ei stunbre consis, sin qe se hoblere decid cal Js ds ean jos era correcta; lo que podria 5 ocasionar una pezata con ott del mismo cardc ‘guerra, cuando un testarudo se tro- ed, Einaudi, pée, 58. El = regole dei cos Captruvo TV LA PLENITUD DEL ORDEN |AMIENTO SURIDICO 172, El. PROBLEMA DB LAS LAGUNAS Examinamos en los dos capftulos precedente dos caracteristicas delordenamiento juridico: la unidad y a coherences Nos queda ahora por considerar una tercera Te es cominmente atribui- a: la plenitud, Pot plent Genamiento jurdico tiene una norma pares regular cada Ta ansencia de una norma se le denomint generalmente “laguna” de log sentidos del término “laguna, Pl nitud si jrunas”, En otras palabras, un denser ‘es completo cuando el juez puede encontrar en él una norma Pare regular cada caso gue se le pre ete, mejor, no hay caso que no pueda set regulado con una norma del asi queremos dar una definicion més WNT de plenitud, pode- sisfetjecir que un ordenamiento es completo ‘cuando nunca se presenta el mos Gf que no pueda demostarse que a él pertenessh determinada nor- ma ni Ia norma contradictoria. Queriendo especificar,lafalta de plenitud consisteenet hecho de due ef sistema no tiene una norma que prohiba dete" ‘ado comportamien- cent una norma que Jo permita, En efecto, 3° ‘puede demostrar que ni sistema, entonces se puede decir ue ‘el sistema es incompleto, stedenamiento juridico tiene una laguna Conestadefinicion mas técnica de plenitud se: comprende mejor cual esel novo ene ef problema dela plenitud y €! de la coherencia, exami- <* io en el capitulo precedente. Podemos, & efecto, definir la coheren- ‘cia como aquella propiedad nud de la cual no es posible demostray, enningan caso, Ja pertenet ma de una determinada norma y de. su contradic nos encontramos frente a una de- terminada dictoria, Como hemos ‘visto, nos encon- tramos frent a de que al siste- vibe determinado214 ‘TEORIADEL ORDENAMIENTO JURIDICO comportamiento como la que lo permite, Por tant rencia y plenitud radica en lo siguiente: la coherenc de toda sistem: el nexo entre cohe- significa exclusién en que dos normas que se contradicen pertenezcan al {a plenitud significa exclusi6n de toda situacin en la cual no s dos normas que se contradicen, tun sistema en el que existan santo normas que no permitan un cierto comportamiento como aquellas que lo permiten; e “inc: al sistema en el que no exista nila norma que prohibe determinado comportamiento ni la norma que lo permite. El nexo entre los dos problemas por lo general se ha pasado por pero no faltan en la mejor literatura jurfdica alusiones a la necesidad de un estudio comin. Por ejemplo, en el Sistema de Saviany se lee este pairrafo que me parece muy el conjunto de las fuentes, del derecho ... forma un todo, que esta destinado a la solucién de todas las cuestiones que se presenten en el campo del derecho. Para responder attal fin, este debe presentar dos caracteristicas: unidad y plenitud ... EL procedimiento ordinario consiste en deducir del conjunto de las fuentes un sistema de detecho la unidad, entonces se trata de eliminar una contradicci6n; si falta la plenitud, entonces se trata de Henar una la- guna. En realidad estas dos cosas pueden reducirse a un tinico concepto fundamental. En efecto, nosotros tratamos de establecer siempre ta uni- dad: la unidad negativa elimina las contradicciones; la unidad positiva lena Tas lagunas”* Carwenurn, en su Teoria generale del diritto, trata conjuntamente os dos problemas, y habla de falta de plenitud por eruberancia en el caso de las antinomias, y de falta de plenitud por deficiencia en el caso de lagunas, cuyo remedios son opuestos: el de la purga de! sistema para el Jas antinomias, y el de a plenitud para sea las lagunas*, CaRNELUTT sabe. ia es un caso en el que hay térprete es suprimir aq contrario, es un caso en el que hay menos normas de l tir, 0 sea lo que hemos expresado con las dos conju donde el deber del intérprete es el opuesto, es decir agregar lo que “om en relacién con la caracteristica de la coheret 218 La puenTub DEL ORDENAMIENTO JURIOICD fs ni rigico es coherent, respecto de a caracterstct detanle $52 1é medida un orden stro problema es saber en ro juiicg ta eto, Porlo que respectaa la coherencia, hemos mai sta aie lla es una exigencia, mas no una necesidad, en el sentis ode gue Ines inom \6n necesaria p 2 6 fe la antinomia no es condici exist ia i a iento juridico, puesto que un ordenamicnto eee 4 puede tolerar en su seno normas ine si edo ti ae Tenitud, si consideramos W denamientojurdico, com so mediante una norma perteneciente al iS una exigenci una necesidad, 0 Sa, “ i es eesatia para el funcionamiento del sistema, Yt Te we ‘establece el deber que tiene | eljuez de juzgar todo caso: con fu est dim sna norma que pertenece al sistema, NO Se podia exis ose rest: en ana oes complet, 58 gv Ne una RL ' no wun condicion. sin la cual el sistem casos, Po ee ae elidad TE arquetipo de los ordenamientos jonar en su comp! amie wee como seha dicho, enel dogma de judese! Codigo Ci cuyo articulo 4” dice: te Teno. de oseuridad ode ‘como culpable de denegaci6n de j principio estéestablecido en el ‘que dice: "Al pronunc! namicnt En conclusi6r 1s que Tas sigt ordenamientos en los que Tas sig std obligado a juzgar todas las controver dbligado a juzgarlas con fundat enezca al sistema. ; ed ve Se comprende que sina de las dos reglas desaeers tuple é deja de ser considerada como un requisive del ordenamiet amos 5 r incompletos, segan que sapere Fennamiento ene que no exis- as que se le presenten 2 &Xi- ‘mento en wna norma que jientos216 ‘TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIDIC troversias que le fueren presentadas; podri a, recha- zar el caso por ser juridicamente it pare Spree: , Para alg jernacional es tipo:el juez internacional tendria facultad en Sigunos casos pare ood * 8 para no des- estimar ni dar la raz6n a ninguno de los contendientes, y esta decisivin . isi cue desestimae woe tena, o viene sa num orenanento enol qu aa segunde reg jez tara a obliga a zg Jos casos, pero no segtin una norma del sis. . ‘ordenamiento que autoriza al juez 4 So legal o ele) que peed zat sega edad Se Se comprende que en un ordenar tia para juzgar en equidad, no tiene ninguna importancia el hecho de que el ordenamiento sea preventivamente completo, porque en : . todo mo: 73. EL DOGMA DE LA PLENITUD EI dogma de la plenitud, es decir, el principio que afirma que el e incipi a ordenamiento juridico debe ser completo para que en todo caso pueda . sin tener que recurrir . dominant loes todaviahoy en parte ena tora ju i caidad, ba sido origen romanista. Algunos lo consideran como uno de los aspet - } le i 15 aspectos SO- brobablemente en la tradici6n romanista medieval, cuando poco a poco el derecho romano comenzaserconsero como el deresho porexce lec nunca nl Corpus de una vx po ta ua ve ara impr, cul oh bia nada que agregarleni nada que le sobrara, Borge contin as res con is ‘que el buen intérprete esta en capaci puedan presente, Laompltay sul cones hermeneutics que. ica herment LAPLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURIDIC 217 ta sabidurfa juridica, que el intéxprete debe limitarse excavar para en- Gontrar la veta escondida. Si se nos permitiera resumir con una frase el ceracter de la jurisprudencia que se ha desarrollado bajo el imperio y la habiamos advertido ya, uns z0n8 iN- existe en todo ondenanieg po due potencalmente os puede tae ta de casos no He [os casos expresamente regulados, Todo ordenis os emedisapos para penetra en ela) Tegulado frente a lade lo no” ire ee apt segundo, qe Tos rene, Jado, Vimos Poms, son ordenamientos complejos, en Tos que tos deque mm fuentes diversas, si bien reunidas, por met earn unidad. Si un ordenamiento juridico co ci esfera de influencia de tient prevé los medi {que hemos examinado). Et syada a cabo por el mismo jn recurtir a intas de segundo mien, e8 oc ‘entos, 0 recurriendo mi236 ‘TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIOICO En este parégrafo examinamos pi . répic rvitguacionch sn des formas princes ee El método tradicional de la h eterointegraci6 oxdenaminios consist eneldber qe tiene el juee de apoyarse, cuande haylagunas el derecho posit, enel derecho mat Unadelas fare ntes del derecho natural, durante el corrien. is usnatralisas, fuel decom as Tagua de derecho posiive fl ru natural ra concebido como un astema juris pet cho natural que el le vi para la produccién de -gislador positivo se ins, “ pirase, para l sus propias normas, en el derecho natural; y de alli se derivaba, como consecuencialdgia queen caso de lagunael juczse drigieseaesa fu fuente, de esta doctrinaes del articulo 7° del Cédigo aus igo austriaco, generales del derecho natural fue sustit ae fel paso del metodo de la he Pero hubo quien, como Gioraio Di rineipios generales del derecho (0s generales del derecho natur: 1G. Dat Veccino, “Sui tan ee Veet: Su rnp gener LAPLENTTUD DEL OROENAMIENTO JURIDICO oar No se excluye que un determinado ordenamiento recurs PAF vara cabo su propia integracion, a otros ordenamientos positives. Pero feneste caso podemos distinguit: 2) Laemisi6n a ordenamientos precedentes en el tiemP® Porejem- sedenamiento vigente recurte al derecho romano, q¥e ¢& Po trizhistorica Hay quienes afirman que la tar discutida formula de Tpecprincipios generales del derecho” del Codis ‘Civil de 1865 debe terpretarse como si significara“principios ‘generales del derecho romano”. i) La remision a ordenamientos vigentes contempordneos, como cuando el ordenamiento estatal toma normas de OV" ordenamiento esta- fato del derecho candnico (volveremos con mayor énfasis sobre estos prO- tions en el dltimo capitulo dedicado a Ta relaciOn entre los ordena- mientos). plo, cuando jos que la fuente predo- entonces tres formas: a) ‘Jerada como fuente subsidiaria de laley. Se vcostumbre praeter legem. Se puede di gida de la cos ctamente su funcién de fuente ‘cuando la costumbre la sne vigencia en todas restringida se da La apli Jas mat de este género: “La costumbre tie- ‘cuando est establecida en una norma tre vigencia sotoen los casosen que est expresamnenne previstaen la ley”. Elarticulo 8° de ‘nares que dice: “En las mate~ nen eficacia riag reguladas por las leyes y por los re smentos, 10S USO" tn cuanto estén previstos en estos" puede se erpretado, al mismo tiem~ po como remision en sentido amplioy rem ign en sentido estricto. Elmét portante de heterointegracién, entendida recuryo a otras fuentes distntas de la legslativa,en Gu de laguna Jey, ese recurso al poder creativo del uez, 0 al denominado dere- cho ju Canes sabido, los sistemas juridicos anglosajones FeO rren ae iamente que Jos sistemas jurf- .os continent: nos oficialmente, vo del jues indicados en el cia de lab: del derecho judicial, el Co principio de que en presen208 ‘TEOA(A DEL ORDENAMIENTO JURIOICO bre, el juez podia deci 10 como si él fuese el mismo legislador. Se hha demostrado, por lo demés, que el juez suizo casi nunca recutre al empleo de tan amplios poderes, y con esto se muestra claramente el ape- 0 de nuestra tradicién juridica a la autointegraci6n 0, cuando menos, la desconfianza hacia el derecho judicial considerado como fuente de incer- tidumbre y de desorden. En realidad, se puede considerar como recurso a otras fuentes el Jas que se les atribuiria, en circuns- de la ley o de la costumbre, autoridad de particulares de silenci fuente del derecho. Para designar esta fuente del derecho podemos adoptar la expresiGn de Savicny: derecho cientifico. En nuestros ordenamientos, asf como no se le ha reconocido derecho de ciudadania al juez como fuente normati- va, con mayor raz6n no se le ha atribuido derecho de ciudadanfa al jur ta, quien expresa opiniones que tanto el legislador como el juez pueden tener en cuenta, pero sin emitir nunca juicios vinculantes ni para el legis- Jador ni para el juez. Para explicar esta forma de integraci6n nos semos a plantear Ja hip6tesis de un ordenamiento que contenga una nor- made este género: “En caso de laguna de la ley (0 de la costumbre), el juez deberd atenerse a la opinién prevalente en la doctrina’, o todavia con mayor la solucién adoptada por este 0 aquel jurista”. Por lo de- Recordemos la ley de citas (426 lor que debia atri- escritos de los juristas, y en primer lugar reco- plena autoridad a las obras de ParixtaNo, Pauto, ULPIANo, MoDEs- TINO, Gavo*. 80. La aNaLoaia principios generales del derecho. La \s interesa més de cerca por cuanto ha 239 LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURI ano, que dice: “Si una contro- és il ite ciones preliminares del Cédigo Ci a Sin i disposici ‘a no puede decidirse con una h ton las isposil jones que regulan casos similares o materias andlogas ral sso ae presenta dudas, se decidiré segin los principios generates dst Srdenamiento juridico ds Estado”*. Al prescribi los dos procedit 7 ia rinci ele ta analogfa y el de los pri ae - Ipaor pretendeo presume que en caso ce laguna I regla se debe encon- trar en el Ambito mismo de las leyes vigentes, esto es, sin recurrir @ ordenamie! iferentes de las leyes. juentes diferentes tos ni af = , . | proce "or se entiende el © ss ‘ renulado el mismo régimen dado aun caso regulado similarmes te Yavovi fad de tratar la analogia cuando hablamos de Ia ‘ulo 12 puede considerarse como la nor- va del ordenamiento italiano. La anal 4 rocedi Joy el més importante de los p un Meserminado si €lprocedimiento met ‘a ladenominada tendencia de todo si: pandirse expresaimente regulados. Hasido ampliamente use femos el pasaje del Digesto: “Non pos aan ri is compre~ sunt omnes mndi: sed cum in aliqua causa sententia €or joni praeest ad s val, la analog eae ane ‘az pare Mevar a cabo la denomi- Deleg, se consideraba el procedimiento més efic nada extensio legis. porana rade con el nombre de paradigma de Anisrorexs uesesel ses mal tos tra Tos tebanos es mal sucrea dee os tsbanos es similar ala guerra de seo aguerra de os atenienses conta [os tebanos es mall” por analogfa se puede expresaresquems-240 -onIA EL ‘TEORIA EL ORDENAMIENTO JURIDM RIDICO LUAPLENITUD DEL. ORDENAMIENTO JURIDICO 2a M oP regulado as mismas consecuenciasjuridicas aribuidss alcaso regulado ease, eg necesario qe entre 10s dos casos exist, no Una Seo. Janza cualquiera, sino una semejanca relevante, es ‘decir, es necesario ia joe casos una cualidad comén 2 ambos, que sea al mis0 seco la razon suficiente por a que al caso regulado se Te ha atribuido vem consecvenciay no ous, Une ley de un Estado amercato aa con pena de prsién a quien ejerza el comercio de libros obscenos. cloma co Peder una pena igual puede apicarse, por un lado, 05 bros policfaces y, por el otro, alos discos que reproducen canciones obs- {enas, Es probable que el intérprete acepte la segunda extension y refute Ja primera ‘Enel primercaso, en efecto, existe una semejanza bien visible entre ro aksPenosy libros pole‘acos, pro se wrata de una seme)ana no ares ate, porque Lo que tienen en comin es el estar compuesios Por PA: pelimpreso, y no es esta razon sufciente para a pena de prision estable- reser ey para os comerciantes de bros obscenos. Ene aun aso. por el contrario, la semejanza entre libros ‘abscenos y discos que feproducen canciones obscenas es relevante (aunay® ‘menos Visible), porque tal género de ‘bros obscenos pre- Prgamente [a caracteristica que es la raz6n de ‘on, Por razon suficiente de una ley, entendemos Jo que tradici ea ore dims que es necesario que Tos dos caS0s y elno regulado, tengan en comin la . para que el razonamien- io por analogia se ‘en derecho. Por lo demés, es To que se ha plas adem iuris di Su- Ses similaraM Se P Esta férmula debe ser comentada brevemente. Tal como esté, se resenta’ presenta como un silogismo en el que la proposicién menor expresa tna relaci6n de semejanza ant identi 6 slain de semeanzatesque de identidad (1a formula del silogismo est Enrealid: vi termi- ‘ael vicio conocido come 10 del quaternio termi- jorum, segtin el cual los términos aparentement res, como en el como en nour See ilogismo, pero en realidad son cuatro. Veamos un ejemplo. oct Los hombres son mortales; Los caballos son similares a los hombres; Los caballos son mortales. Li bres Eagonclusion es ‘a s6lo si los caballos son similares a los hom- bres en una ¢ val idad que sea la raz6n suficiente por la que los hombres a semejanza no debe ser una seme 5 ejanza una semejanza elevate: Supongamos que estasemejanza s Fes y los cab: seme . la mortalidad de los fea Ia de aue ambos pertenecen a la de los s as vivtente ces resulta eres vivientes. bre, caball to:no son ya tres (hom= yongamos Pre. caballo, morta sino cuatro Chon, cali. mart yer fen) coset (art 274 Pare cbne nts tino a conchstn “toe caballo on morales {En qué direccién desa oberia ser formulado on por la que el legislador a impu ticulo 2744 y extenderd ono la prohi ‘Los seres vivientes son mortales; Ja misma raz6n para la prohil | Se suele distinguir la anal L bién con el nombre de analogta legis, tanto de la analogi Los caballos son mortales. aie cpprctacignextensiva. Es curioso el hecho de que la analogs Tt no obstante la identidad del nombre, no tenga ‘ada que ver con wn TaZ0- onto por analog, mientras la interpretacion extensive, 1 obstante ta diferencia del nombre, es wn caso de aphi ‘del razonamiento pot por anal sce entiende el procedimiento con el que se evar ra casi (a la regla que Ta conclu anos gu gova rela para un cas0 n0 prevsto, no Ya Por A EES \clusién, © sea, atribuir al ce se refiere aun caso indi) idual, como sucede et 1a analogia legis, sino por los son seres vivientes; Aqui los términos son tres ero, como se ve claramente, no se trata202 TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIDIC todo el sistema o por una parte del sistema, ies decir que este no difiere del que se emplea cuando se recurre a Tos prin pice genes el derecho, alos que haremos referencia en el sigutenteparigrafo, Ea es opinién comin, a veces impugna- propiamente dicha. La importan- leyes excepcionales, la interpretaciér ales ye nexten- es cia Es del caso observar aqui, con referencia a cuanto hemos -petidamente a propdsito de las lagunas, que cuando la extensin norma general exclusiva. No hay una zor ma intermedia ent el caso particular expresamente regulado y los casos no regulados. “ es la diferencia entre la analogfa propiamente dicha y la in- ie han ideado v: i ico criterio acept istinci6n, pero creo que lecer ladiferencia en Hien como de la nterpretacinextensiva el efecto dela primeraes crear una auevs nora jr efecto de la segunda es hacer extensiva una casos no previstos por esta. Pongamos dos ej a ejemplos. Se pregunta si el atticulo 1577 del Cédigo Civil italiano, que establece las obliga sma naturaleza del creando una nueva regla por el con- mo- ‘inducen alacon- contactos, di- se responde afirmativamente, se amplfa el alcance de la de un término, pero se pasa de una nor- interpretacién exten- de arrendamiento. LxpuenuTU0 DEL ORDENANENTOJURIDICO 248 ‘otra norma especifica, con lo grega una nueva espe- dos casos pue- ‘Aqui se agrega auna norma especifica yntamos aun género comin. Allise a cual nos remor cts al genus, previsto por la ley. Esqueméticamente los iden expresarse de este modo: 1. Analogta: a” (caso regulado) A (a rat a” (caso no regulado) aes similar a a’ mediante A por lo cual (A) a’ es (A) a” ‘comin de ambas) Aa’ (caso regulado) a” (caso no regulado) a” es semejante aa por lo cual Aa’ es a” 81. Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO io procedimiento de autointegracién, tradicionalments conocido cone] nombre de analogia iuris, consiste en reeurtir alos PrN pO Ee co reeidl derecho, La expresion “principios generales del derecho” fue ticada “por el legislador de 1865; pero por lo errores & di podfa dar lu- jos si por “derecho” debfa entenderse el derecho natural 0 el a etecho positivo, la férmula “principios generales de! derecho vigente”, gue habia adoptado el proyecto del nuevo c6dig0, fue cambiada en la |: “principios generales del ordena- “En lugar de la formula «pr {e», que habria podido parecer demasiado térprete, hemos creido preferible esta otra, «princl de la labor d idico del Estado» ,en acual el termine generales del ordenamiento juri2a ‘TEORIA DEL OADENAMIENTO JUAIDICO todo el sistemao por una parte del sistema, es decir que este procedimiento no difiere del que se emplea cuando se recurre a los principios generales del derecho, a los que haremos referencia en el siguiente parégrafo, En ,a veces impugna- e afirma, comiinmen- a, como, seguin el liminares del Cédigo Civi -yes excepcionales var aqui, con referencia a cuanto hemos de las lagunas, que cuando la extensiGn na inmediatamente, en caso de silen- No hay una zona intermedia entre articulo 14 de las Disposi en las leyes penales y en sivas licita. Es del caso ob: dicho repetidamente a pro} iva? Se han ideado varios crit icar la distinci6n, pero creo que el tinico criterio aceptable es el que trata de es- jén con los efectos, tanto de laextensiénana- iénextensiva:el efecto de la primeraes crear sil articulo 1577 del Cédigo nes del arrendador en punto alas repar: las obligacio- jones de la cosa arrendada, pue- isma naturaleza del como- té.creando una nueva regla Se pregunta, por el con- iano, que define como co- comodato, que antes no trario, si el articulo 1754 del Cédigo Ci no se crea una nueva regla, sino simplemente se amplia el alcance de la reglaexistente. El primer ejemplo es de analogia, el segundo de interpre- tacion extensiva. Con esta solo se hace la redefinici6n de un término, pero lanorma aplicada es siempre la misma. Con a maaotra. Mientras que es correcto decir que con - siva se extiende el concepto de corredor, no seria igualmente correcto decir, en el caso del articulo 1577 del Cédigo Ci liano, que con la analogia se hace extensivo el concepto de arrendat 24% LUReLENTTUD DEL CROENAMIENTO JURIDIC 3 ‘ conto ‘Aqui se agrega a una norma especifica otra norm specifica, cual non remontamos aun género comin, Alli se agrega wee NETS ee ‘cies al genus, previsto por la ley. Es los den expresarse de este modo: logia: a’ (caso regulado) ‘ ‘A (Ja ratio comin de ambas) regulado) por lo cual (A) at es (A) a 2, Interpretacién exter ‘Aa’ (caso regulado) a” (caso no regulado) a” es semejante a a por lo cual ‘Aa’ esa” 8. Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO mente conocido Otro procedimiento de autointegraci6n, tradicion’ cone] nombre de analogta ius, consiste en reeurit 8) Dir erates del derecho. La expresiGn “principios gent elder fe Jador de 1865; pero por lo errores a que podia ON entenderse el derecho natural ios generales del derecho vigente revo c6digo, fue cambiada en la time faction por la férmala actual: “principios generales del ordena- juridico del Estado" Este cambio fue expli de Justicia con estas palabr

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  4.5/5 (2409)
• On Fire: The (Burning) Case for a Green New Deal

  

  From Everand

  On Fire: The (Burning) Case for a Green New Deal

  Naomi Klein

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (74)
• The Light Between Oceans: A Novel

  

  From Everand

  The Light Between Oceans: A Novel

  M.L. Stedman

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (789)
• Manhattan Beach: A Novel

  

  From Everand

  Manhattan Beach: A Novel

  Jennifer Egan

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (792)
• The Constant Gardener: A Novel

  

  From Everand

  The Constant Gardener: A Novel

  John le Carré

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (104)
• The Unwinding: An Inner History of the New America

  

  From Everand

  The Unwinding: An Inner History of the New America

  George Packer

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (45)
• Rise of ISIS: A Threat We Can't Ignore

  

  From Everand

  Rise of ISIS: A Threat We Can't Ignore

  Jay Sekulow

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (137)
• Little Women

  

  From Everand

  Little Women

  Louisa May Alcott

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (104)