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  • H. Kelsen La Garantia Jurisdiccional de La Constitucion PDF

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    04. H. KELSEN LA GARANTIA JURISDICCIONAL DE LA CONSTITUCION.pdf

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    La garantia jurisdiccional de la Constitucion®? La Justicia constitucional. SUMARIO. Predmbulo. I Elproblema juridico de la regularidad. I. Lanocién de Constitucién, MI, Las garantias de la regularidad, TV, Las garantias de la constitucionalidad: 1. La jurisdiccién constitucional. 2. Elobjeto del control jurisdiccional de la constitucionalidad. 3, El criterio del control jurisdiccional de la constitu- onalidad. 4, Et resultado del control jutisdiccional dela constitucionalidad. 5. El procedimiento del control de constitucionalidad. V. La significacién juridica y politica del control Jurisdiecional de la constitucfonalidad, (©) Teaduscin: Rolando Tamayo y Salinorén. Revisién : Domingo Garda lsunde. Hans Kelsen PREAMBULO, El presente estudio trata el problema de la garantiajurisdiccional de la Constitucién, denominada generalmente justicia constitucional, desde un doble unto de vista. Se expone, en primer lugar -cuestién te6rica-, la naturaleza juridica de esta garantia fundén- dose, en tltima instancia, en el sistema sobre el cual el autor ha dado ya una explicacién de conjunto en su. “Teoria general del Estado" (Allgemeine Staaslehre, Berlin 1925)". El estudio busca luego -cuestién préctica- los mejoresmedios para realizarla:el autorseapoya eneste aspecto en las experiencias que ha tenido después de id. de magistrado y ponente BE texto de Kelsen que ahora se publica aparecis por vez primera en francés y en 1928. Su autor, entonces magisado del Tabunal ‘Geesttaclonal austriaco, se acetal final del ensayo tan slo con el siguiente lo: Profesce de Derecho Pilla dela Uiversidad de Cite Shanes on eat etn fo ria dimen nance a lo tp dpe Somnarnoa hes ‘Tiboran de ambos Se oqo fur, lo Geto ws que dcho ean sn apareisligeros retogues ue pelicado rusts es <= fomasimlnea anton francs caro en alent Ya cts bs vesions lcs as nied que stevenson ee ‘usho tiempo. Noobtante lo, tanto Kelsencomolos eaticionory tacucore eau bra priicron y liar a venioe ees de 1828, noato por sera priser sno por anrdaba in meee Fart dest danas quepudenconldentoe como seen rte el disingido oa ean 18 que mayor repercsién ha tide, Nosoton mists la hemos utlzado inf fe Tamaya siendo eplendia,adoleca Se lgunseimprecsonesyafenis ‘ogra, propia dena inpresisnapreurtny sin Crete ePoas ‘donde todavia seusab el linetpo). Dai intern en publcar en tusaro medio tne version evsnde decamepnane chee, ‘uelevé acabodeate, nlvertario, Pero muy pronto avert que la reducson d {pafenia multud deervores y omisfones en la omposicion TUSET-VERITAS fay presniacn que as demo (on odo sos Gurl slenanah A iapaimera vest6nsstrolciona fuealcstliane yen Tu entaseonie olado Tamayo ySalmorin, que es la que mas hy drculadcanutsuen ‘de veces sobre todo en nuestros crSos 7 Permanente del Tribunal Constitucional de Austria. En efecto, la Constitucién austriaca, votada en 1920 sobre la base de un proyecto claborado por el autor a Peticiéndel gobierno ausriaco, hadado ala institucién dela justciaconstitucional undesarrollo més completo que ninguna Constitucién anterior. 1. ELPROBLEMA JUR{DICO DE LA REGULARI- DAD. . 1 Lagarantia jurisdiccional dela Constitucién-la justicia constituctonal- os un clemento acl sistema de os medias técnicos que fienen por objeto ascgurar el Cletciclo regular de Tas fanctoncs sates Estas Tin iones tienen en si mismas un cardcter juridico: consti tuyenactos jurfdicos. Sonactos de creacién de derecho, esto es, de normas juridicas, o actos de ejceucién de derecho creado, es decir, de normasjuridicas. puestas. En consccuencia, tradicionalmente se distinguen tas funcionescstatalesen legislacién y ojecucién,distincién en que se opone la creaciéno produccién del derecho a laaplicaciéndel derecho, consideradacsta iltima como ‘una simple roproduccién, El problema de la regularidad de la ejecucién, de su conformidad a la ley, y, por consiguiente, el Problema delas garantfasdeesia regularidad son temas Muy frecuentemente abordados. Por e! contrario, la cuestién de la regularidad de la legislacién, es decir, de la creacién del derecho y Ia idea de garantias de esta rogularidad atraviesan ciertas dificultades tedricas. {Qué no existe una poticién de principio cuan- do se pretende regular la creacién del derecho confor- me un padrén que no ha sido creado sino mediante el objeto quese piensa regular? Vla paradoja queresidecn Ja idea de una conformidad del derecho al derecho es tanto més grande que -en la concepcién tradicional-se Para lo cuslobtuve a autorizacén del proplo Tamayo y Salmorén-aquien siempre ccuento cuando vi identifica, sinands,legislacién y creacién del derecho y deahiley y derecho. Desuerte que las funciones reuni- das bajo el nombre de ejecucién: la justicia y, mas especialmente la administraci6n, parece, por ast decir lo, que son funciones exteriores al derecho, y que, hablando estrictamente del derecho, no crean sino so. lamenteaplicanel derecho, quereproducentn derecho cuya creacién estaria acabada antes de elles. Si se admite que la Icy es todo el derecho, regularidad equi- vale a legalidad. No resulta entonces evidente que se pueda extender mds la nocién de regularidad. Pero esta concepcién de a relacién entre legis- lacién y ejecuciénes inexacta. Estas dos funcionesno se ‘eponen de modo absoluto como la creacina la aplica- cién del derecho, sino de manera puramente relativa, En efecto, observando masde cerca, cada una deellas se presenta ala vez como un acto de creacién y de aplica- cin del derecho. Legislacién y ejecucin son, no dos funciones estatales coordinadas, sino dos etapas jerarquizadas del proceso de ereacién del derecho, y dos ctapas intermedias, Este proceso no se limita a ia sola legislacién sino, comenzandoen aesferadelorden juridico internacional, superior a todos los érdenes estatales, sigue con la Constitucién para llegar, en fin,a través de las etapas sucesivas della ley, del reglamento, dela sentencia y del acto administrativo, a losactos de cjecuefén materia (Volstreckungsakte) de éstostltimos, En esta numeracién, en que no consideramos ‘més que las fases intra-cstatales, sélo se pretende indi- car, esqueméticamente, las ctapas principales de este proceso, enel cursodel ual, el derecho regula supropia ‘reacidn yel Estado secrea yse vuclvea crear, sincesar, mediante el derecho. Constituctén, ley, reglamento, acto adminisrativo y sontencta, acta de Gecacton on simplemente los estadios tipicos de Ta formacion de Ta joa México y deJorge Madsazo, {tones Director del Inslituto de nvestacionesJurdicas dela Universidad Nacional AulSnoma de Mérco, editor de Avast cn dene apareiéoriginelmente ete traduceén. Afos desputs, se hizo una version italiana yen fecha ms reciente ota en eastliano, tte ves Bibles en Espa, que haste donde alcanzan mis informaciones zon las nas extents, fo esté dems recordar que este ensayo se ha convertida.en un eléscoenla materia, leas sn las sfgulentes: Las referencias bibliog La garante fori France ct a étrangers Paris, 192 nelle dela Constitution (La Justice consitutlonnelle) en "Revue du Dolt Public et deta ScfencePolique en tomo 45, aio XXXV, pp.197-257, que sla vesién que he ulizade para esta revision, {8 Con el mismo tuo se publics en el “Annuale de Finaitut de Droit Public” Pars 929, pp 52143 Uo Weten und Entwicklung der Statsgerichtsbarkeit en ‘Verdteenlichungen der Verelnigung der deutschen Statsechtseheer, Holt, Berlin und Lelprig, 1929, ppt.88, iv) La garantiajuriadiccional de la Conalitucién (La justi {ditado pore Instituto de Investigaciones Juidicas dete U ¥) La garanziaglurisdstonale dels Costtuctone (Ls plutit 1981, pp.143-214, uoduccn de Carmela Gerad, vO Ligarantfafuriadiectonal dela Constito! ccditoral Debate, Madrid 1983, pp 03 (Domingo Garcia Belaunde, consttucional on “Anuario Jurca, nm. 1, Mésleo, 1974, pp471-515, \M, traduesion de Rolando Tamaye y Simard a coatituntonalel en “La glstziaconsttunionae’, Cllr editors, Milano (La Justicia conatituclonal en Hans Kelson, "Escitossobrela democracia y el ocalisme", trducdén de juon Ruts Mancro, (9H. Kelson. Teorfa genéral det Estado trad. de Legaz Lacambra, Barcelona, Labor, 1934; idem, México, Editors Nactonal, varias ediciones. 18 TUS ET VERITAS. tamente, la realidad puede diferir de este tipo ideal, Entre otras modificaciones posibles al curso tipico del procedimiento de creacién det derecho, ocu- tre porejemplo, que no esnecesario que el reglamento, odeeir una norma general queemana delasautorida- des administrativas, se inserte entre la ley y el acto individual incluso, puede suceder que el reglamento intervenga inmediatamente en base a la Constitucion y ro dnicamente en ejecucién de una ley. Sin embargo, aquinos situarems,en principio, en la hipstesis Upica indicada. “ Bl principio constitucional de la legalidad de la ejecucion no s6lo significa que todo acto de ejecucién debe ser conforme a la ley, sino también y esencialmente, que no pueda haber actos de ejecucién mas que sobre la base de una ley, es decir, autorizados por una ley” Sila Constitucién regula en lo esencial la con- feccién de las leyes, entonces la legislacion es, frente a la Constitucién, aplicacién del derecho. Por el contra~ tio, frente al reglamento y frente a los otros actos subordinados a la ley, la iegislaci6n es creacién del derecho. Asimismo, el regiamento es aplicacién del derecho frente ala ley, y creacién del derecho frente a la sentencia y frente al acto administrativo que lo apli- can. Estos, a su vez, son aplicacién del derecho, st se mira hacia abajo, esto es, hacia los actos a través de los ccualesla sentencia y el actoadministrativo son ejecuta- dos (Vollstreck!). El derecho, en el camino que recorre, desde la Constitucién hasta los actos de ejecucién material (Wollstreckungsakte), no deja de caracterizarse. De ma- nera que sila Constituci6n, la ley y el reglamento son orm jrdias generals a enfenclay aC aa70- nistrativo constituyen normas juridicas individuales. Lalibertad del legislador, quien no estf subor- dinado més que a la Constitucin, se encuentra some- ida limites relativamente débiles, Su poder de crea ncontinéa siendo relativamente grande- Sin embar- TOSEEVERITAS. go, a cada grado en que se desciende, la relaci6n entre Tibertad y limitacin se modifica en favor del segundo términosla parte de a aplicacién aumenta, lade la libre reacién disminuye. ; 2 Cada grado del orden juridico constituye a la vez una produccién dederecho, frenteal grado inferior, yuna reproduccién del derecho, anteel grado superior. {Laideade regularidad sé aplicaacadagradoen la medida en que cada grado es aplicaci6n 0 reproduc ign del derecho. La regularidad no es, entonces, sino la relacién de correspondencia entre un grado inferior yun grado superior del orden juridico. No es tinica- mente en la relacién entre los actos de ejecucién mate- Fal: (Vollstreckungsakte) y las normas individuales -decisin administrativa y sentencia- 0, en la relacién, entre estos actos de ejecucién (Vollziehungsakte) y las rnormas generales legaies yreglamentarias,en donde se puede postular la regularidad y las garantias propias para asegurarla, sino también en las relaciones entre el reglamento y la ley y entrea ley y la Constitucién. Las sgarantias dela legalidad de os reglamentos y las dela constitucionalidad de las leyes son, entonces, tan ies como las garantias de a regularidad de los actos juridicos individuals. Garantias de la Constitucisn significa, enton- ces, garantias dela regularidad delas normas inmedla- famente subordinadas ala Constitucidn, es decir esen- Galmente garantias de a constituclonalidad de Tas le- FS quetnaspiraciénatas garantasdela Cost cin se manifieste vivamente y que la cuestién sea Cientiicamente discutida todavia en la actualidad -0 mésexactamentesdloen aactualidad-sedebe,alavez, arazones tedricas yarazonespoliticas. Deuna parte,n0 hace mucho tiempo que apareci6 en la doctrina la idea de [a estructura jerdrquica del derecho 0, lo que es 10 ‘mismo, de la naturaleza juridica de la totalidad de las funcionesestatales y sus reladones reciprocas. Porotra parte, siel derecho de los Estados modernos, que pre- senta cantidad de instituciones destinadasaasegurarla legalidad dela ejecucién, no toma, por el contrario, sino medidas muy restringidas para asegurar la constitu- ionalidad de las leyes y la legalidad de los reglamen- tos,esto obedeceamativos politicos. Yestosmotivosno semantienen sin nfluenciaenla formacién dela doctri- na la cual deber‘a ser la primera en proporcionar ex- plicacionessobrela postbilidad yla necesidad deseme- jantes garantias. ‘As{ sucede en particular en las democracias parlamentarias de Europa surgidas de monarquias fonstitucionales. La teoria juridica de la monarquia ‘constitucional tiene todavia en la actualidad -en la que esta forma de Estado tiende a pasar al segundo plano- tuna gran influencia. Sea’ de modo consciente’--ahf 9 .donde se quiere organizarla Repablica sobre el modelo dela monarqufa,conun fuerte poder presidencial-,ode ‘manera inconsciente,la doctrina del constitucionalismo determina en una gran medida la teoria del Estado. La monarquia constitucional, que surge de la monarqula absoluta, tiene, como consccuencia, una doctrina que, en varios sentidos, se encuentra gulada por el desco de hacer creer que la disminucién del poder que-ha sufrido el monarca -antes absoluto- es poquctiacinsignificante, tratando inclusodedisimularla completamente. Es cierto que en la monarquia absoluta, la dis- tincién entre el grado que ocupa la Constitucién y el grado que ocupan las leyeses tedricamente posible;3in embargo esta distincién no juoga précticamente papel alguno. La Constitucién consisic en un solo principio: toda expresién del monarca es una norma juridica obligatoria. No existe pues, una forma constitucional particular, es decir, normas juridicas que sometan a roglas diferentes la confeccién de leyes y la revisién de laConstitucién. Asfcl problema delaconstitucionatidad de las leyes:no tiene sentido. La transicién a la monarquia constitucional guarda, precisamentecnesteaspecto, una modific decisiva quese manificsta, de manera muy caractoristi- «a, en la expresién *monarquia constitucional". La creciente importancia que adquiere en adclante la no- ci6n deConstitucién, lacxistenciadeuna norma-quees precisamente la Constitucién-segtin{a cual las leyes no pueden ser hechas sino de una cierta manera -con la colaboracién dela representaciénnacional-;cl hechowe que esta norma no pueda ser modificada tan simple- ‘mente como las otras normas generales -las leyes-, es decir, la existencia, al lado de la forma legal ordinatia, de una forma especial més complicada: la forma cons- titucional -mayoria calificada, votacién miiltiple, asamblea constituyente especial-, son hechos que expli- can el desplazamiento del poder decisorio en la mo- narqufa constitucional. Podria, pues, pensarse que la monarquia constitucional dcberia ser un campo propi- cio para la afirmacion enérgica del problema de la constitucionalidad de las leyes y, por tanto, de las garantias de la Conslitucién. Sin embargo, es exacta- ‘mente lo contrario lo que ha tenido luga En efecto, la doctrina constitucional ha encu- bierto el nuevo estado de cosas que resulta peligroso paracl poderde! monarca. En oposicién con larealidad constitucional, la doctrina constitucional presenta al ‘monarcacomoel nico factor,oal menos,el verdadero, de la legislaci6n, declarando que la ley es la expresién desu sola voluntad, y que la funcién det Parlamento se reduce a una adhesién mas o menos necesaria, secun- daria, y no esencial. Deahi su famosa tesis del "princi- Pio mondrquico” qué no se deduce de la Constitucién 20 sino. que, por asi decirlo, se encuentra inserto desde fuera para interprotar Ia Constitucién en un sentido politico determinado, o mds exactamente, para defor- mar el derecho positivo con la ayuda de una ideologia que lees extrafia. De ahi también la famosa distineién entre la obligatoricdad de la ley, que emana sdlo del monarca, y el contenido de la ley, convenido entre el monarca y la representacién nacional. Este método da por resuitédo que no se considere una imperfeccién técnica de la Constitucin, sino como su sentido pro- fundo, que una ley deba ser considerada valida con tal que haya sido publicada en él Bulletin des lois con la firma del monarca, sin considerar el hecho de si las prescripcionesrelativasa su adopcién porelParlamen; to hayan sido seguidas 0 no. En esta forma se reduce prcticamente a nada -al menos tedricamente-el progreso capital que va de la ‘monarquia absoluta a la monarquia constitucional, y, en particular, con respecto al problema de la constitucionalidad de las eyes y de sus garantias. La inconstitucionalidad deuna ey firmada porelmonarca y,0 fortiori su anulaci6n, absolutamente no pueden, en este contexto, aparccer a la concicncia jurfdica como cuestiones de interés préctico. Ademés, la doctrina constitucional -apoyandose menos en el texto de la Constitucién que sobre Ia idcologia a la que hemos hecho referencia- reivindica para el monarea no sola~ mente la sancién delos textos de ley, sino, ademés,con ella y en ella, la exclusiva promulgacién de las leyes. Firmandocl texto votado pore! Parlamento,el monarca debe certificar la constitucionalidad dela confeccién de la ley. Existria asi, segtin esta doctrina, una cierta garantia, al menos respecto a una parte del procedi- miento legislativo, pero es justamente la instancia que deberfa ser controlada la que posce la funcién de con- trol. Sin duda, el refrendo ministerial vincula una responsabilidad al acto del monarca, pero la respon sabilidad ministerial esté desprovista de interés préc- tico en la monarquia constitucional, en la medida en que se encuentra dirigida contra los actos del monarca ¥y no funciona cuando se trata de vicios en el procedi- rmiento legislativo que incumbe al Parlamento, puesto quees cl mismo Parlamento el que la pone en préctica. En la actualidad la teorfa todavia muy admiti- da y difundida con la ayuda de los més diversos argu- ‘de que es necesario retirarle a los érganos de aplicacién del derecho todo examen de la constitu- cionalidad de las leyes; de que se debe acordar a los tribunales, cuando mucho, el control della regularidad de la publicacién; de que la constitucionalidad en la confeccién de las leyes se encuentra suficientemente garantizada por el poder de promulgacin del jefe del la consagracién por el derecho positive de TUS ET VERITAS «estas opiniones politicas, incluso en las Constituciones de las reptiblicas actuales, no son debidas, en tltima instancia, a la doctrina de la moriarquia constitucional, cuyas ideas haninfluido, mas o menos conscientemen- te, en la organizaciOn de las democracias modernas, Ml, LA NOCION DE CONSTITUCION. 4. Lacuestién de la garantia y el tipo de garantia delsConstucin es deci regular dele radce delorden avdceinmediatamente sbordinadee as Constitucién, presupone, para ser resuelto, una nocién dra de ia Consttucon Uncarinte Weare Spuntde Se ae elonarla-In- chiive,no Seupecieaioarae oo ate conocer el sentde Inmanente desta nocionfaraae metal de-Consttucio’ en lesa pensabeylatcora delestadodelaantgleda,porqucestnoconimpice Itiden de una rarguta de orm jude, ‘Atavesdelasmulples ansformacionesque hasufido lanocon de Consnaden aconsecrs ae ieleo permnere’ a ea de un princi aro 0 quedeiomiaparenteod ae ie IBeomuniad constitu pores order: Cost Gatos quese defn, la Constiucensaimpisalfanda tents 4a Estado, ta base del orden fitloe ese oeotaots conocer, Lo que sé entiende-Samprey por W205 por Consttain-ylanociéncolncideeneseventdoconla forma de Extido- ex quel Conttucn constitu un principio donde se express jurdieamentee equifbo de las fuerzas politicas en un momento determinado,es larorma que regula a elaboraaon de a eyes ce ing normas generalesen eject delas cates secjerela Acividad de los gens etal ebunslesy tor, didesadminstatvas, Esta ela de encon dels normasjuriaseencales del Estado, de determina Glin dels éxgancs del procedimiena de a epee: din formala Container entido propio orga Yestrcto del ermino, La Consttucon cs pars base indispensable de las normas juridicas que regulan la condicarecfproca de los miembros des colecuvidad esiatal, asf como de aquéllas que determinan los érga ‘os necesrios pars aplcarlase imponerosy la forcea como estos Sryanoshabrin de precoder & del ‘Constitucién es, en ‘suma, el asiento fundamental del orden ett re Deesta nocién se deriva la idea de a: lea stalin a mayor esablidad pose ISIN "Garis ormas conse acaralSac Roroctaslege les, sometiendo la revision de aquéllas a un procedl 'miento especial que contiene condiciones mis dificiles de reunir. As{ aparece la distinaén dela forma consti, tudonaly dels ormalogalordnaria.Liswtativament TUSEL-VERITAS sélo la Constitucién, en sentido estrito y propio del término, e encuenta revestda de esta forma expectal 0 -como se dice habitualmente, sino es que felismente- la Constitucién en sentido material coincide ton la Constitucin en sentido formal Sie! derecho positivo conoce una forma consti- tucional especial, distinta a la forma legal, nada se ‘pone a que esa forma sea empleada también para Giertas normas que no entran en la Constituciée en sentido estrict, prineipalmente, para las normas que regulan, no lacreacin, sino el contenido de las leyes, De ahi resulta la nocién de Constitucién en sentido amplio. Es este sentido amplio el que esti en juego cuando las Constituciones mademas contienen, no s- lamente normas sobre los 6rganos y el procedimiento de legislacin, sino, ademés, un catélogo de derechos fundamentales de los individuos o libertades indivi. duales. Es por ello -e5 el sentido primordial, si no exclusivo de esta prictica-, que la Constitucin sefala principios, direcciones y limites, para el contenida de lasleyes futuras. Proclamando la igualdad de los ciudadanos antelalley,lalibertad de opinién, lalibertad de concien- cia, la inviolabilidad de la propiedad, -bajo la forma habitual de una garantia en beneficio de los sujetos, de tun derecho subjetivo ala igualdad, ala libertad, a la propiedad, etc, la Constitucién dispone, en el fondo, que las leyes no solamente deberin ser elaborades segiinel procedimiento que lla prescribe, sinoademds, que no podrén contener ninguna disposicin que me noscabe la igualdad, la libertad, la propiedad, etc. Asi, 1a Constitucién no es slo una regia de procedimiento, sinoademds,unareglade fondo Porconsigulene-uia fey puede ser inconstitucTonal en razén de una irregu- laridad de procedimiento en su confeccién, 0 en raz5n de quessu contenido contraviene los principios o direc-

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