‫المقــدمــة‬

‫لئن ظهر اختلفا بيين الفقهياء مين جهية وفقيه القضياء مين جهية أخيرى حيول ميدى أهميية‬
‫بعيض العناصير المكونية للصيل التجياري‪ ،‬إل أن الجمييع اتحيدوا حيول تعريفيه وتحدييد العناصير‬
‫الثابتة والمنقولة والمادية والمعنوية التي تساهم في القيام بنشاط تجاري‪.‬‬
‫عييرّفا المشييرع الصييل التجيياري فييي الفصل ‪ 189‬ميين المجلة التجارية محييددا محتوييياته بأّنهييا‪:‬‬
‫»الشأياء المنقولة المخصصة لممارسة أعمال التجارة ويشأمل الصل التجاري وجوبببا الحرفبباء‬
‫والسمعة التجارية ‪.‬‬
‫كمببا يشأببمل أيضببا مببا لببم يقببض نببص بخلفببه سببائر الشأببياء الخببرى اللزامببة لسببتغلل الصببل‬
‫التجاري كعنوان المحل والسم التج اري والحبق فبي الجبارة والمعبدات واللت والسبلع وبراعبات‬
‫الختراع وعلمات المعمل والشأكال والنماذج وحقوق الملكية الدبية والفنية«‪.‬‬
‫هذا التعريفا لم يأت على ذكر عناصر الصل التجاري بصورة حصرية إوانما عددها على سبيل‬
‫المثييال نظي ي ار وأن تييوفر هييذه المكونييات يتوقييفا علييى نييوع التجييارة الييتي سييتقع ممارسييتها بالمحييل‬
‫التجيياري‪ .‬إل أني يه مهمييا اختلفييت التجييارة ل يمكيين الحييديث عيين أصييل تجيياري فييي صييورة غييياب‬
‫عنصر الحرفاء‪ ،‬وهو العنصر المعنوي الرئيسي الذي ل يمكن الستغناء عنييه‪ .‬وميين هنييا جيياءت‬
‫عبارة الفصل ‪ 189‬علييى أنييه يشييمل وجوبيا الحرفيياء والسيّمعة التجارييية‪ .‬ولقيد اجتمييع الفقهياء علييى‬
‫اعتبيياره المحييور الييذي تتجمييع حييوله بقييية العناصيير‪ ،‬حييتى أن أحييدهم عييرفا الصييل التجيياري بييأنه‬
‫مجموعة العناصر التي تساهم في ممارسة نشاط تكون الغاية منيه اسيتقطاب الحرفياء والمحافظية‬
‫عليهم‪:‬‬
‫‪« Une universalité, un ensemble de biens meubles affectés à l’exercice d’une‬‬
‫‪activité marchande autrement dit d’une activité tournée vers la conquête et‬‬
‫‪la conservation d’une clientèle »1.‬‬

‫إلى جانب عنصر الحرفياء يشيمل الصيل التجياري الحيق فيي الجيارة وهيو عنصير ل يقيل أهميية‬
‫عيين عنصيير الحرفيياء‪ ،‬إذ أن التيياجر الييذي يقييوم بإيجييار محييل للممارسيية الفعلييية لنشيياطه التجيياري‬
‫وبعد مرور سنتين متتاليتين على القل يكتسب الحق في الجارة والنتفاع بذلك‬

‫‪1‬‬
‫‪Paul Didier , Droit commercial, L’entreprise individuelle T .1, P.U.F‬‬

‫‪1‬‬
‫المكان طبقا لحكام الفصل الثالث ميين قانون ‪ 25‬ماي ‪ 1977‬المتعلق بتنظيببم العلقببات بيببن‬
‫المسوغين والمتسوغين فيما يخص تجديد كراء العقببارات أو المحلت ذات السببتعمال التجبباري‬
‫أو الصببناعي أو المسببتعملة فببي الحببرف‪ .‬كم ييا يكتس ييب بالض ييافة إل ييى ذل ييك الح ييق ف ييي تجدي ييد‬
‫اليجييار الييذي أصييبح ملكييية تجارييية‪ .‬وعييدم موافقيية المسييوغ علييى طلييب التجديييد يعرضييه إلييى دفييع‬
‫ق التفويت في حق اليجار بمقابل أو ميين دون مقابييل‬
‫غرامة حرمان للمتسوغ‪ .‬و يكتسب أيضا ح ّ‬
‫إلى الغير "المحال إليه"‪.‬‬
‫فل يمكن الحديث عن إحالة إل في صورة الحلول الفعلي لشخص طيبيعي أو معنيوي غرييب عين‬
‫العلقة التعاقدية مكان المتسوغ الصلي‪ .‬فانتقال الملكية إلى الورثة بوفاة مورثهم أو التخلي عيين‬
‫‪1‬‬
‫حق اليجار لحد الشركاء في شركة ل يمكن اعتباره إحالة لحق اليجار‪.‬‬
‫وتجييدر الشييارة إلييى أن هنالييك بعييض المفيياهيم المجيياورة‪ ،‬كالوكاليية الح يرة والك يراء للغييير وتغيييير‬
‫الختصاص )‪ ،(La déspécialisation‬التي تتقارب من حيث المعنى والنظيام القييانوني لحالية حييق‬
‫اليجار‪ .‬وتفاديا لي خلط يتجه الوقوفا على تعريفها لتوضيح الفرق بينها‪.‬‬
‫فالوكالة الحرة اتفيياق بيين طرفيين يسيّوغ أحيدهما الصييل التجيياري اليذي عليى ملكيه للطيرفا الثيياني‬
‫علييى أن يسييتغل هييذا الخييير الصييل التجيياري مقابييل معينييات كيراء وبشييروط يقييع ضييبطها ضييمن‬
‫العقد‪ .‬أما الكراء للغير فهو عقد بمقتضاه يقوم المسوغ الصلي المتمتع بالمكرى وبمقتضيى عقييد‬
‫كي يراء يربطييه مييع صيياحبه بكي يراء ذلييك المحييل إلييى الغييير بمقابييل ولفييترة معينيية‪ .‬ولقييد اسييتقر فقييه‬
‫القض ي يياء عل ي ييى التفري ي ييق بي ي يين المفه ي ييومين فف ي ييي قبببرار له ي ييا ص ي ييادر تح ي ييت عبببدد ‪ 1191‬بتاريبببخ‬
‫‪ 24/09/1928‬أقي ي ييرت محكمي ي يية التعقيي ي ييب "وان السببببنة الجبببباري بهببببا العمببببل لببببدى المحبببباكم‬
‫الفرنسباوية ل خلف فيهبا فبي الموضبوع ول خلف فبي الق انون التونسببي فبي الموضبوع أيضبا‬
‫لن الفصببل ‪ 772‬مببن م‪.‬ا‪.‬ع صببريح وقببد أتببى متممببا للفصببل ‪ 1717‬مببن القببانون المببدني‬
‫الفرنسبباوي المسببتنبط منببه أن الحالببة والتسببويغ للغيببر متباينتببان نظبب ار لنوعهمببا ولنتائجهمببا‬
‫‪2‬‬
‫حسب صريح الفصلين ‪ 771‬و ‪ 776‬من م‪.‬ا‪.‬ع"‪.‬‬
‫المتس ييوغ إمكاني يية‬ ‫)‪(La déspécialisation‬‬ ‫وخلف ييا لعق ييد الوكال يية الحي يرة يمن ييح عق ييد تغيي يير النش يياط‬
‫التغيير الجزئي أو الكلي للنشاط الصلي للمكرى‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫‪Les baux commerciaux théorie et pratique, Françoise Auque, L.G.D.J‬‬
‫قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 1191‬مؤرخ في ‪ 24‬سبتمبر ‪،1928‬ق‪.‬ت ‪9‬و ‪ ،10/1960‬ص ‪.172‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪2‬‬
‫وكعقد مستقل بذاته يخضع عقد إحالة اليجار كباقي العقود إلى مبدأ الحرية التعاقدييية و سييلطان‬
‫الرادة عمل بأحكام الفصل ‪ 772‬من م‪.‬إ‪.‬ع الذي ينص على أنه » للمكتري أن يكري لغيببره أو‬
‫يحيببل عقببد كرائبه فببي الكبل أو البعبض إل إذا حجببر عليبه ذلبك فببي العقبد أو اقتضببته طبيعببة مببا‬
‫اكتراه «‪ .‬فالمبدأ إذن حسب القانون العام هو حرية الحالة‪.‬‬
‫إل أن الهمية البالغة التي يحضى بها هيذا العقييد فييي الميادة التجاريية والثييار اليتي يرتبهيا جعليت‬
‫المشييرع التونسييي كغي يره ميين المشييرعين فييي القييانون المقييارن يتييدخل لتقييييد مبييدأ الحرييية التعاقدييية‬
‫فجيياء الفصييل ‪ 20‬ميين قانون ‪ 25‬ماي ‪» 1977‬ليحجر كل كبراء ثباني كامبل أو جزائبي إل إذا‬
‫تضمنت عقدة الكراء شأرطا مخالفببا أو باتفبباق مببع المسببوغ«‪ .‬أمييا بالنسييبة لحاليية حييق اليجييار‬
‫فتدخل المشرع كييان مختلفييا فوضييع حييدا لمبييدأ الحرييية بصييورة غييير مطلقيية ونييص فييي الفصل ‪33‬‬
‫م يين نف ييس الق ييانون عل ييى م ييايلي‪» :‬تلغببى أيضببا التفاقيببات مهمببا كببان شأببكلها الببتي ترمببي إلببى‬
‫التحجيببر علببى المكببتري إحالببة تسببويغه لمشأببتري ملكببه التجبباري أو مشأببروعه«‪ .‬وبالتييالي فييإن‬
‫التفاقيييات الييتي تمنييع بصييورة عاميية ومطلقيية إحاليية حييق اليج ييار تعييد ملغيياة‪ ،‬ومبييدأ الحرييية ليين‬
‫يعرفا استثناءا أو تقييدا في صورة إحالة عقد اليجار لمشتري الصل التجاري‪.‬‬
‫كان للقييانون الفرنسييي السييبقية فييي التنصيييص علييى ذلييك ضييمن الفصل ‪ 35‬ميين المبر الصييادر‬
‫في ‪ 30‬سبتمبر ‪ 1953‬على ما يلي‪:‬‬
‫‪« Sont également nulles, quelle qu’en soit la forme, les conventions‬‬
‫‪tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il‬‬
‫‪tient du présent décret à l’acquéreur de son fonds de commerce ou‬‬
‫‪de son entreprise ».‬‬
‫أمّ يا فييي صييورة إحاليية عقييد اليجييار ميين دون الصييل التجيياري تصييبح تلييك التفاقيييات شييرعية و‬
‫يمكن اعتمادها بين الطيرافا فيي العقيد‪ .‬فإحالية عقيد اليجيار مصيحوبة كيانت بالصيل التجياري‬
‫أو ميين دون الصييل التجيياري تخضييع إلييى العديييد ميين الشييروط الييتي ميين شييأنها أن تنظييم هيياته‬
‫العملية وتضمن حقوق المتعاقدين )مبحث أول(‪.‬‬
‫و إذا ما تمت الحالة في إطار قانوني سليم ستترتب عنها آثييار علييى مستوي ييات مختلفيية )مبحث‬
‫ثاني(‪.‬‬

‫المبحث الوأل ‪ :‬شـروأط إحالة حق اليإجـار التجاري‬

‫‪3‬‬
‫يكييرّس الفصل ‪ 199‬من م‪.‬إ‪.‬ع مبييدأ انتقييال الحييق أو الييدين إذا اقتضييى ذلييك القييانون أو‬
‫باتفاق المتعاقدين‪ .‬هذا المبييدأ تييم تكريسييه فييي مجييال التسييويغ‪ .‬وطبقييا لحكييام الفصبل ‪ 772‬من‬
‫م‪.‬إ‪.‬ع׃ »للمكتري أن يكري لغيره ما اكتراه أو يحيل عقد كرائه فببي الكببل أو البعببض إل إذا حجببر‬
‫عليه ذلك في العقد أو اقتضته طبيعة ما اكتراه و يحمل التحجيببر علببى إطلقببه بحيببث ل تسببوغ‬
‫إحالة الكراء ولو في البعض و ل إحالة النتفاع و لو مجانا«‪.‬‬
‫يفييرق المشييرع بييين الحاليية والتسييويغ للغييير ميين حيييث المفهييوم‪ ،‬إل أنييه فييي كلتييا الصييورتين يمنييح‬
‫المكييتري الحييق فييي الحاليية أو التسييويغ للغييير مييا لييم يشييترط العكييس صيراحة ولقييد كرسييت محكميية‬
‫التعقيي ييب هي ييذا المبي ييدأ في ييي العديي ييد مي يين الق ي ي اررات ني ييذكر منهي ييا القبببرار عبببدد ‪ 6130‬المبببؤرخ فبببي‬
‫‪ 18/3/1947‬الذي ينييص علييى مييا يلييي׃ »يحمل التحجير على إطلقه بحيبث ل تسبوغ إحالبة‬
‫الكببراء ولببو فببي البعببض ول إحالببة النتفبباع ولببو مجانببا و يسببتفاد مببن هببذا النببص أنببه ينبغببي‬
‫اجتنبباب اللتببباس بيببن الكببراء الثبباني و إحالببة التسببويغ و قببد اقتضببى المبببدأ و فقببه القضبباء‬
‫المستمر أن إمكانية التسويغ الثاني أو الحالة مبدئيا ل يمكن اعتبارهما محجرتين إل إذا كان‬
‫التحجير صببريحا و كمببا أنببه يجببوزا التسببويغ الثبباني عنببدما تحجببر الحالببة فقببط و تمكببن إحالببة‬
‫‪1‬‬
‫التسويغ إذا حجر بالعقد التسويغ الثاني ل غير«‪.‬‬
‫و حسب عبيارة النيص‪ ،‬سييحمل التحجيير عليى إطلقيه و يشيمل تبعيا ليذلك الكيراء الجزئيي للمحيل‬
‫إواحاليية النتفيياع ولييو مجانييا‪ .‬و عمل بمبييدأ العقييد شي يريعة المتعاقييدين سيييترتب عيين عييدم احييترام‬
‫‪2‬‬
‫الشروط القيدية المتفق عليها فسخ لعقدة الكراء‪.‬‬
‫و بصرفا النظر عن النظام الخاص الذي تنفرد به إحالية حيق اليجيار التجياري فيإن الحالية فيي‬
‫حييد ذاتهييا قييد تنشييأ عيين عمييل إرادي )فرع ‪ (1‬أو غييير إرادي فتكييون نتيجيية لعملييية إدميياج شييركات‬
‫)فرع ‪ (2‬أو لعملية إنقاذ مؤسسات تمر بصعوبات اقتصادية )فرع ‪.(3‬‬

‫الفـرع الوأل ‪ :‬الحـالة الراديإـة لحق اليإجار التجاري‬

‫قرار مدني عدد ‪ 6130‬مؤرخ في ‪ ، 18/3/1947‬ق ‪.‬ت ‪ 9‬و ‪ ،10/1960‬ص ‪184‬‬ ‫‪1‬‬

‫قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 2419‬مؤرخ في ‪ 10‬جوان ‪ 1978‬ن ‪ ، 1979‬ق‪.‬م‬ ‫‪2‬‬

‫‪4‬‬
‫لسباب خاصة به وبمحض إرادته قد يقرر المتسوغ التخلي عن حقه في اليجار إواحيالته‬
‫لشخص آخر‪ .‬هذه العملية يمكيين أن تكيون مصييحوبة بإحاليية للصيل التجياري بمختلييفا عناصيره‬
‫)فقرة أولى( أو أن تتم بصورة منفصلة عنه )فقرة ثانية(‪.‬‬

‫الفقرة الوألى ‪ :‬إحـالة حق اليإجـار مع الصأل التجـاري‬

‫يعتييبر الحييق فييي اليجييار عنص ي ار رئيسيييا وضييروريا ل يمكيين فصييله عيين النظييام القييانوني‬
‫للصييل التجيياري و إحييالته تع يّد الركي يزة الساسييية لحاليية الصييل التجيياري‪ .‬ميين ذلييك المنطلييق‪،‬‬
‫تييدخل المشييرع فييي الفصببل ‪ 33‬مببن قببانون ‪ 25/05/1977‬ليبطييل كييل التفاقيييات الييتي ميين‬
‫شييأنها أن تحجيير إحاليية حييق اليجييار لمشييتري الصييل التجيياري أو مشييروعه‪ .‬هييذه العبييارة تحتيياج‬
‫إلى توضيح )‪ (1‬خاصة وأن هنالك بعض العمليات كالحالة المقنعة )‪ (2‬أو الحاليية الجزئييية )‬
‫‪ (3‬التي تطرح جملة من الشكالت حول مدى مشروعيتها‪ .‬هذا بالضافة إلى بعض التفاقات‬
‫التي تعّرض إليها فقه القضاء‪ ،‬أساسا الفرنسي‪ ،‬و اعتبرها شرعية على الرغم من التحجييير اليوارد‬
‫بالفصل ‪ 35‬من أمر ‪ 30‬سبتمبر ‪.(4) 1953‬‬

‫‪. 1‬إحا لــة حــق اليإ جــار "لم شــتري الم لــك الت جــاري أوأ‬
‫مشروأعه"‪:‬‬

‫قد تبدو هذه العبارة في ظاهرها واضحة ول تطرح إشكال‪ ،‬إل أنهيا تحمييل فيي طياتهييا العدييد‬
‫من المعاني الجديرة بالوقوفا عندها وتحليلها‪ ،‬فهي تمثيّيل الفكيرة المحورييية للفصييل ‪ 33‬وأي خطييأ‬
‫في الفهم سيوقعنا في العديد من الحالت التي ل تدخل مبدئيا تحت طائلة ذلك الفصل‪.‬‬
‫فما المقصود بمشتري الملك التجاري‪ ،‬هل هو الشخص الذي سيستغل أصل تجاريا مماثل لييه أم‬
‫هو على العكس مشتري الصل التجاري في حد ذاته ؟‬
‫لغاية الفهم وحتى نلمس عن قرب عملّية الحالة سنفترض مثال من الواقع׃‬
‫لييو فرضيينا أن تيياج ار )أ( أحييال حقييه فييي اليجييار إلييى تيياجر آخيير )ب( انتصييب بييالمكرى )المحييلّ‬
‫التجاري( وفي نفس الوقت قام التاجر)أ( بالنتصاب بمحيل آخير فيي نفيس الحيي وبنفيس العنيوان‬
‫التجاري‪ .‬في هذه الحالة ل يمكن الحديث عن إحالة للصل التجاري إوانما لحق اليجار فحسييب‬

‫‪5‬‬
‫باعتبار وأن هذا الخير تمكن من المحافظة على حرفائه‪ .‬أما إذا قام بالنتصاب بمدينة أو حييي‬
‫آخيير أو أدرج فييي عقييد الحاليية شييرط عييدم المنافسيية‪ ،‬وانتقييل بييذلك حرفيياؤه إلييى التيياجر)ب( فإننييا‬
‫نكون أمام إحالة فعلية للصل التجاري‪.‬‬
‫فييي هييذا السييياق كييان لمحكميية التعقيييب الفرنسييية العديييد ميين الق ي اررات معتييبرة وأن إحاليية عنصيير‬
‫الحرفاء مين عيدمها هيي اليتي تحيدد طبيعية الحالية نظي ار لهميية هيذا العنصير اليذي يعيدّ المحيور‬
‫الذي تيدور حيوله العناصير الخيرى واليذي بغييابه تنتفيي فكيرة الصيل التجياري‪ ،‬عليى عكيس بقيية‬
‫العناصيير الخييرى‪ .‬فعييدم إحاليية السييلع مثل لييم يمنييع محكميية التعقيييب ميين اعتبييار العملييية إحاليية‬
‫‪1‬‬
‫للصل التجاري‪.‬‬
‫وتبعا لما تقدم فإن الفصييل ‪ 33‬ل يحييول دون التفيياق صيلب العقييد علييى تحجيير إحاليية الحييق فيي‬
‫الجارة إذا ما لم تثبت إحالة الصل التجاري‪.‬‬
‫ولكن هل أن تغيير النشاط‪ ،‬الذي كان يمارسه المسوغ‪ ،‬من طرفا المحال إليه له أثر على إحاليية‬
‫الحق في الجارة ؟‬
‫لو فرضنا وأن التاجر)ب( بعد حصوله على الصل التجياري قيام بتغييير النشياط اليذي كيان يقيوم‬
‫به التاجر )أ( فيإن ذليك لين ييؤّثر فيي شييء عليى إحالية حيق اليجيار باعتبيار و أنيه هيو المشيتري‬
‫للملك التجاري وبالتالي فإن حرية إحالة حق اليجار ستكون مطلقة‪ .‬إل أن الشكال الذي يمكيين‬
‫أن يطرح سيكون على مستوى العلقات بين المحال إليه التياجر ) ب( وصيياحب المحييل المكيرى‬
‫نظ ار وأن عقد التسويغ الذي يربط بين هذا الخير والمتسوغ التاجر )أ( يمكن أن يسييمح بممارسيية‬
‫تجارة مختلفة أو ل يسمح بذلك وفي هاته الحالة يجد المحال إليه نفسه في وضعية غييير قانونيي ية‬
‫‪2‬‬
‫بحكم خرقه لمقتضيات ذلك العقد الذي سيصبح عرضة للفسخ من طرفا صاحب المحل‪.‬‬
‫و بالتالي فليست طبيعة النشاط الذي سيمارسه المحال إلييه اليتي سيتحدد إحالية حيق اليجيار مين‬
‫عدمها و إنما الكتساب الفعلي و الحقيقي للملك التجاري‪ ،‬خاصة و أنه في بعض الحالت يلجأ‬
‫طرفي العقد إلى إحالة مقنعة للبقاء تحت طائلة الفصل ‪.33‬‬

‫المقن عـة ‪: La cession déguisée‬‬

‫ّ‬ ‫‪ . 2‬الحـالـة‬

‫‪1‬‬
‫‪Droit des baux commerciaux, Jean pierre Blatter, Collection l’actualité juridique, 2 ème édt.‬‬
‫‪2‬‬
‫‪Droit tunisien du droit au bail commercial, Karim Missaoui.‬‬

‫‪6‬‬
‫لتجيياوز التحجييير الييذي أتييى بييه الفصييل ‪ 33‬ميين قييانون ‪ 25‬ميياي ‪ 1977‬يعمييد بعييض‬
‫الطي يرافا إلييى اليهييام بإحاليية أصييل تجيياري فييي حييين أن العملييية تتمثييل فييي مجييرد إحاليية لحييق‬
‫اليجار مع البعض من عناصر الصل التجاري‪.‬‬
‫إن أهمية تلك العناصر متفاوتة و قد تعتبر إحالة أحدها إحالة فعلية للصل التجاري ككييل مثلمييا‬
‫هييو الحييال إذا تعلييق الميير بالحرفيياء أو أن ل يكييون للعنصيير المحييال أي تييأثير علييى وجييود أو‬
‫انتفاء فكرة المحل التجاري‪.‬‬
‫خلفييا للمحيياكم التونسييية‪ ،‬أتيحييت للمحيياكم الفرنسييية الفرصيية لبييداء موقفهييا فييي خصييوص بعييض‬
‫العمليات‪ ،‬ورفضت في العديد من المناسبات اعتبارها إحالة للصل التجاري وذلك‪:‬‬
‫‪1‬‬
‫‪ -‬في صورة إحالة حرفاء رمزيين وغير حقيقيين‪.‬‬
‫‪ -‬إذا لم يعد للصل التجاري أي نشاط و ثمن الحالة ل يمكن أن يشمل سوى حق اليجار مييع‬
‫‪2‬‬
‫غياب كامل لعنصر الحرفاء‪.‬‬
‫إّن موقفا فقه القضاء الفرنسي مين هيذه العقييود مسييتقّر‪ ،‬و لقييد أبيدى حرصيه عليى التصيدي لمثييل‬
‫تلك العمليات الغير قانونية لميا لهيا مين أثير عليى مصيالح المشيتري بدرجية أوليى‪ .‬إذ سييكون هيذا‬
‫الخييير معّرضييا إلييى فسييخ العقييد إوالييى الحرمييان ميين الحقييوق الييتي يمكيين أن تنشييأ ميين إحاليية حييق‬
‫اليج ييار لييه دون أن يكييون ل ييه أي إمكاني يية ف ييي المطالبيية بييأي تع ييويض‪ .‬ولئ يين رفضييت المحيياكم‬
‫الحالة المقنعة وأقرت بعدم شرعيتها إل أن موقفها كان مختلفا بالنسبة للحالة الجزئية‪.‬‬

‫التجـاري‪La cession partielle :‬‬ ‫‪ . 3‬الحالـة الجـزئية للصأــل‬

‫اكتفييى المشييرع التونسييي كمييثيله الفرنسييي بتحديييد العناصيير المادييية والمعنوييية والثابتيية‬
‫والمنقولة التي يمكن أن يشملها المتجر‪ ،‬مع التأكيد على بعض العناصيير الييتي نجييدها فيييه وجوبييا‬
‫دون التعرض إلى مسألة مييدى ت اربيط تليك العناصير مييع بعضيها‪ ،‬أي هييل أنهيا غييير منفصييلة عين‬
‫بعضها أم هي قابلية للتجزئية وهيل أن وجيود أحيدها كفييل بتكيوين أصيل تجياري مسيتقل ؟ وهيل أن‬
‫التنصيييص علييى وجييوب تييوفر عنصيير الحرفيياء و السييمعة التجارييية يعنييي و أنهييا تكفييي لتكييوين‬
‫أصل تجاري وهل إحالتها تعد إحالة لكامل الصل أم لجزء منه ؟‬

‫‪1‬‬
‫‪CA. Paris 16 ème ch , A, 12 nov.1991, Rev. loyers 1992 p.327‬‬
‫‪2‬‬
‫‪cass. 3ème civ, 21 nov.1990 Rev. loyers 1991 p. 189‬‬

‫‪7‬‬
‫حسب الفصل ‪ 772‬من م‪.‬إ‪.‬ع للمكتري إحالة البعض من المكرى إل إذا حجر عليه ذلك‪.‬‬
‫و لقييد أقييرت محكميية التعقيييب فييي ق يرار لهييا صييادر تحييت عييدد ‪ 11855‬فببي ‪ 8/4/5197‬بييأن‬
‫»إسكان الوالبد لبنتبه وزاوجهبا معبه بمحبل التسبويغ ل يعبد مبن بباب الحالبة الجزائيبة الموجببة‬
‫‪1‬‬
‫للفسخ «‪.‬‬
‫على خلفا العناصر الخرى فإن توفر عنصيير الحرفيياء ضييروري لتكييوين الصييل التجيياري وفييي‬
‫صورة عدم وجوده تنتفي تماما فكرة المحل التجاري‪ .‬و على ذلك الساس فإن إحالته بمفييرده تعييد‬
‫من قبيل الحالة الجزئية التي تدخل تحت طائلة الفصل ‪ 772‬م‪.‬إ‪.‬ع‪.‬‬
‫ومقارنيية مييع فقييه القضيياء التونسييي كييان للمحيياكم الفرنسييية حظييا أوفيير لبييداء رأيهييا فييي خصييوص‬
‫هاته المسألة‪ .‬وفي قرارها الصادر بتاريخ ‪ 2 30/11/1988‬اعتبرت محكمة التعقيب الفرنسية‬
‫أنه في صورة عدم وجود اتفاق بين الطيرافا علييى أن الصييل التجيياري »كل ل يتجزاأ« بالمكييان‬
‫إحاليية عنصيير أو جييزء منييه دون غييره علييى أن تثبييت إمكانييية ممارسيية نشيياط معييين مسييتقل تمامييا‬
‫عيين نشيياط الصييل التجيياري وكي يّون حرفيياء وسييمعة تجارييية خاصيية بييه‪ .‬فييي هييذه الحاليية يجييوز‬
‫للمتسييوغ أن يحيييل حقيه فييي اليجيار مييع إمكانيية مواصيلة اسيتغلل نشياطه التجيياري بعيد مغييادرته‬
‫ذلك المكرى ومن دون أن يكون لتلك العملية أثر سلبي على حقوق صاحب المحل )المكرى( ‪.‬‬

‫من خلل هذا الموقفا هناك تكريس واضح لهمية عنصر الحرفاء و السمعة التجارية في‬
‫مفهوم الصل التجاري ‪.‬‬
‫وانطلقييا ميين المبييدأ القائييل و أن التفيياق ش يريعة المتعاقييدين فييإن عملييية إحاليية حييق اليجييار مييع‬
‫الصل التجاري يمكن أن تخضع إلى بعض التفاقات التي ل تتعارض ومقتضييات الفصييل ‪33‬‬
‫من قانون ‪. 25/5/1977‬‬

‫شرعي ـّ ة بع ـ ض التافـاقــات ‪:‬‬ ‫‪.4‬‬

‫طبقا لحكام الفصل ‪ 33‬تلغى كل التفاقات التي ترمي إلى التحجير على المكتري إحالة‬
‫حقه في اليجار لمشتري ملكه التجاري أو مشروعه‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 11855‬مؤرخ في ‪ ،8/4/1975‬ن ‪ ،1976‬ق‪.‬م‬
‫‪2‬‬ ‫‪ème‬‬
‫‪Cass.3‬‬ ‫‪civ.30/11/1988, loyers et copr. 1989 com. 83‬‬

‫‪8‬‬
‫هييذا التحجييير لييم يشييجع الطيرافا المتعاقييدة علييى التفيياق علييى بعييض الشييروط وبالتييالي لييم تسيينح‬
‫لفقه القضاء الفرصة لتحديد ميوقفه منهيا‪ ،‬عليى عكيس المحياكم الفرنسيية اليتي كيان لهيا دور كيبير‬
‫فييي إعطيياء الفاعلييية إواكسيياء الشييرعية علييى بعييض التفاقييات المتفييق عليهييا صييلب عقييود التسييويغ‬
‫والتي ل تتعارض في جوهرها مع إرادة المشرع‪.‬‬
‫هييذه التفاقييات ليين تمنييع الحاليية وليين تخضييعها لشييروط تعرقلهييا و إنمييا سيييكون لهييا أثيير قيييدي‬
‫وتنظيمي يحفظ حقوق الطرافا المتعاقدة‪ ،‬وقد تكون شيكلية )أ( أو أصيلية )ب( وكيّل تجياوز لهيا‬
‫تترتب عنه العديد من الثار )ج(‪.‬‬

‫أ ‪ .‬الش ـ روأط الشكلي ـ ة‪:‬‬

‫تتمثل هذه الشروط في التقيد بإجراءات شكلية‪ ،‬خاصية مين طيرفا المتسيوغ‪ ،‬وغالبيا ميا‬
‫يقع اللجوء إليها ضمن عقود التسويغ‪.‬‬
‫على سبيل الذكر ل الحصر نستعرض البعض منها‪:‬‬
‫‪ -‬كاللتزام بتحرير كتب عند إحالة حق اليجار و ذلك حتى يكون للمسوغ سند تنفيذي يحتج‬
‫به أمام المحال إليه‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫‪ -‬كأن تكون موافقة المسوغ كتابية‪.‬‬
‫‪ -‬كأن يقع تسليم المسوغ نسخة من عقد الحالة أو أن تتم دعوته للمشاركة فيه‪ 2،‬مييع الشييارة‬
‫و أنه يمكن تجاوز ذلك في صورة عدم الحضور‪.‬‬

‫ب‪ .‬الـشروأط الصألي ـ ـّ ة‪:‬‬

‫المقصود بالشروط الصلية هي تلك التي تتجاوز مجيرد الجيراءات الشيكلية للمسياس‬
‫بجوهر الحقوق التي تنشأ عن عملييية الحالية‪ .‬فاشيتراط مصيادقة المالييك أو فيرض تيدخله فييي‬
‫عقييد الحاليية‪ 3،‬قييد يتعييارض فييي ظيياهره مييع النييص القييانوني لكنييه فييي واقييع الميير ل يتضييمن‬
‫تحجي ار بميا أنيه فيي صيورة رفض الحالية مين قبيل الماليك‪ ،‬كيان للمتسيوغ تجياوز ذليك الرفيض‬
‫وعييرض الميير أمييام القضيياء‪ .‬إواذا ثبييت وأن ذلييك الرفييض كييان ميين دون سييبب أو تعليييل فييإن‬

‫‪1‬‬
‫‪cass. 3éme civ.12 juillet 1989 loyers et copr. 1989, comm.494‬‬
‫‪2‬‬
‫‪cass. 3éme civ.16 février 1982 Gaz.pal. 1982, 2 pan. jurisp. p.220‬‬
‫‪3‬‬
‫‪Droit commercial actes de commerce, commerçants, fonds de commerce ; François Xavier Lucas.‬‬

‫‪9‬‬
‫المحكميية تييأذن للمتسييوغ بمواصييلة تنفيييذ تلييك العملييية‪ .‬ولهييذا السييبب نيياد ار مييا يقييع اللجييوء إلييى‬
‫‪1‬‬
‫مثل هذا الشرط الذي يفقد فاعليته بمجرد عدم تعليل الرفض‪.‬‬
‫إل أن هنالييك شييروط أخييرى هييي الكييثر اسييتعمال ونييذكر ميين بينهييا اشييتراط ضييمان المتسييوغ‬
‫لللت ازمييات المترتبيية عيين عقييد التسييويغ و خاصيية فيمييا يتعلييق بييدفع الك يراء ميين طييرفا المحييال‬
‫إليه‪.‬‬
‫هييذا اللييتزام بالضييمان ل يكييون قائمييا إل عنييد اشييتراطه ضييمن العقييد‪ 2.‬وهييو ل يشييمل المبييالغ‬
‫اليتي يمكين المطالبية بهيا عنيد انتهياء العقيد كالتعويضيات عين عيدم إرجياع المكيرى فيي الحالية‬
‫‪3‬‬
‫التي كان عليها أو غيرها‪.‬‬
‫كمييا أقييرت محكميية التعقيييب الفرنسييية بتحجييير الحاليية إذا لييم يكيين المتسييوغ )المحيييل( منتظمييا‬
‫‪5‬‬
‫في أداء معينات الكراء‪ 4‬أو في صورة الحالة الجزئية للصل التجاري‪.‬‬

‫ج ‪ .‬الثآـار المت رتابـة عن عـدم احتـرام التافــاقــات‬

‫إن الشييروط المتفييق عليهييا ضييمن العقييد تلييزم المالييك و المتسييوغ علييى حييد السيواء وبالتييالي‬
‫فإن عدم التزام هذا الخير بمقتضيات ذلك العقيد تجعليه عرضية للفسيخ أو إليى عيدم التجدييد‪.‬‬
‫فإذا تم اشتراط مصيادقة الماليك عليى الحالية فإن هيذا الخيير ل يمكين ليه أن يرفيض إعطياء‬
‫موافقته من دون سبب و إل فإن المتسوغ يكون له الحق في المطالبة بغرامات تعويضييية عيين‬
‫‪6‬‬
‫الرفض الغير مبرر‪.‬‬
‫و علييى الرغييم ميين أن فقييه القضيياء الفرنسييي اسييتقر علييى هييذا الموقييفا إل أننييا نجييد قيرار فريييدا‬
‫ص ييادر ع يين محكم يية الس ييتئنافا ب ييرووان تعت ييبر في ييه المحكم يية امتن يياع الم ييالكين ع يين إعط يياء‬
‫‪7‬‬
‫موافقتهم ل يشكل في جانبهم أي خطأ‪.‬‬
‫ولقي ييد صي ييرحت المحي يياكم الفرنسي ييية في ييي العديي ييد مي يين الأحكي ييام بفسي ييخ عقي ييد التسي ييويغ لسي ييباب‬
‫مختلفة نذكر منها‪:‬‬

‫‪1‬‬
‫‪cass.com, 19/2/1963, Lacourarie/Selas : Gaz.pal. 1964, 1, p.443‬‬
‫‪2‬‬
‫‪cass.3ème civ, 21/07/1988 Bull.civ.III n°125‬‬
‫‪3‬‬
‫‪cass. civ, 4/3/1998 cts Morouche c/Epx Bendif, AJDI, p.619‬‬
‫‪4‬‬
‫‪cass.3ème civ, 31/5/1994, Gaz.pal. 1995, 2, som. p.307‬‬
‫‪5‬‬
‫‪cass. 3ème civ.30/11/1988 loyers et copr. 1989, comm.83‬‬
‫‪6‬‬
‫‪cass.com, 19/2/1963, Gaz.pal. 1965, 1, p.443‬‬
‫‪7‬‬
‫‪CA Rouen, 1ère et 2ème ch.11/09/1990, Gaz.pal 1994,2, som.p.732‬‬

‫‪10‬‬
‫‪ -‬الحالي يية الجزئيي يية علي ييى الرغي ييم مي يين وجي ييود شي ييرط إحالي يية الصي ييل التجي يياري بي ييأكمله مي يين دون‬
‫‪1‬‬
‫تجزئة‪.‬‬
‫‪ -‬الحإالة من دون أن يلتزم المتسوغ بالضمان على الرغم من اشتراطه‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫‪ -‬الحالة بمقتضى كتب بخط اليد بينما عقد التسويغ يشترط حجة رسمية‪.‬‬
‫تم التفاق عليييه ل يتعييارض و النظييام العييام‬
‫وانطلقا من أن العقد شريعة المتعاقدين و أن ما ّ‬
‫ويسياهم فيي تنظييم العلقيات فيي هيذا المجيال‪ ،‬أبيدت محكمية التعقييب الفرنسيية حرصيها التيام‬
‫علييى احييترام و حسيين تطييبيق تلييك التفاقييات إلييى درجيية وأنهييا اعتييبرت وأن السييكوت لمييدة سيينة‬
‫كاملة عيين عملييية إحالية تميت خلفييا لميا وقييع التفيياق علييه فيي عقييد التسيويغ ل يعيد مصييادقة‬
‫من طرفا المالك على تلييك الحاليية‪ 3.‬إل أن هييذا الموقييفا عييرفا اسييتثناءات حسييب الحييالت‬
‫واعتييبر قبييول المالييك لمعينييات الكيراء مقابييل وصييولت خلص ولفييترة طويليية ميين الزميين دليييل‬
‫‪4‬‬
‫على أن هذا الخير قد قبل الحالة وليس بإمكانه أن يتمسك بعدم شرعيتها‪.‬‬
‫وقد يشكل تطبيق هذه الشروط صعوبة في بعض الحالت مما جعل المشرع الفرنسي يتييدخل‬
‫ليح ييد م يين فاعليته ييا و ذل ييك بإص ييدار القببانون عببدد ‪ 657-72‬المببؤرخ فببي ‪13/7/1972‬‬
‫الييذي حجيير فببي الفصبببل ‪ 13‬منييه اسييتعمال شييرط المصييادقة كييل مييا تعل ييق الميير بتجييار أو‬
‫حرفاء فيي حاجية إلييى مسيياعدة خاصيية إثيير توقييفا نشياطهم‪ .‬كييذلك فيي صييورة إحاليية شييركة أو‬
‫فرع من فروع نشاطها في إطار إنقاذها أو فييي حاليية انصييهار شييركات‪ 5.‬فالمحكميية يمكيين أن‬
‫تأذن بإحالة حق اليجار على الرغم من وجود شرط المصادقة الذي سيفقد فاعليته‪.‬‬
‫ولئيين كييان للشييروط القيدييية أو التحجيرييية آثييار محييدودة فييي إطييار إحاليية حييق اليجييار مييع‬
‫ق اليجيار مين دون‬
‫الصل التجاري إل أنها تستعيد كامل فاعليتهيا إذا تعليق المير بإحالية حي ّ‬
‫الصل التجاري‪.‬‬

‫الفقرة الثـانية ‪ :‬إحـالة حق اليإجـار من دوأن الصأـل‬

‫التجـاري‬

‫‪1‬‬
‫‪cass. 3ème civ.30/11/1988 loyers et copr. 1989, comm.83‬‬
‫‪2‬‬
‫‪Traité de droit commercial, G.Ripert/ R.Roublot, 17ème édt.‬‬
‫‪3‬‬
‫‪cass. 3ème civ.26/01/1994 rev.huissiers juillet 1994 p.809‬‬
‫‪4‬‬
‫‪cass. 3ème civ.14/12/1994 JCP 1995, Ed G, IV n° 388‬‬
‫‪5‬‬
‫‪Cours de droit commercial, Jean Guyeuot, L.J.notaires et des avocats.‬‬

‫‪11‬‬
‫من خلل قراءة عكسية لحكام الفصل ‪ 33‬من قانون ‪ 25/5/1977‬ل تلغى‬
‫التفاقيات التي ترميي إليى التحجيير علييى المكييتري إحالية تسيويغه لغييير مشييتري ملكيه التجياري أو‬
‫مشروعه‪.‬‬
‫هذا بالضافة إلى ما أتى به الفصيل ‪ 772‬مين مجليية اللت ازمييات والعقييود‪ ،‬الييذي ينييص عليى أنيه‬
‫"للمكتري بأن يكرى لغيره اكتراه أو يحيل عقد كرائه في الكببل أو البعببض إل إذا حجببر عليببه ذلببك‬
‫في العقد أو اقتضته طبيعة ما اكتراه ويحمل التحجير على إطلقه بحيث ل يسوغ إحالة الكببراء‬
‫ولو في البعض ول إحالة النتفاع ولو مجانا"‪.‬‬
‫وتبعييا لييذلك فييإن إحاليية حييق اليجييار ميين دون أصييل تجيياري يمكيين أن تخضييع لتفاقيييات مختلفيية‬
‫سواء كان موضوعها تقييد الحالة أو تحجيرها‪.‬‬
‫مرتبطيية ارتباطييا وثيقييا بمييدى أهميتييه‬ ‫)‪(caractère cessible‬‬ ‫إن طبيعيية قابلييية حييق اليجييار للحاليية‬
‫كأحد عناصر الصل التجاري‪ ،‬وبالتيالي فيإن الحاليية ميين دون الصييل التجيياري لين تتمتيع بنفيس‬
‫الحماية التشريعية ويكون التحجير شرعيا )‪ (1‬وكل مخالفة لتلك التفاقيات تعرض عقييد التسييويغ‬
‫إلى الفسخ)‪.(2‬‬

‫‪ . 1‬شرعية تاحجير إحالة حق اليإجار‬

‫طبقيا لحكيام الفصييل ‪ 772‬ميين م‪.‬ا‪.‬ع المقتبييس مين الفصيل ‪ 1717‬مين المجليية المدنييية‬
‫الفرنسية‪ ،‬التفاقيات التي ترمي إلى تحجير الحالة شرعية وترتب آثا ار قانونية‪.‬‬
‫يف ييرق المش ييرع وك ييذلك فق ييه القض يياء بي يين الحال يية والتس ييويغ الث يياني‪ ،‬فمب ييدئيا ل يمك يين اعتبارهم ييا‬
‫محجرين إل إذا كان التحجير صريحا‪ ،‬كما يجوز التسويغ الثاني في صييورة تحجييير الحاليية فقييط‬
‫‪1‬‬
‫وتجوز الحالة إذا حجر التسويغ الثاني ل غير‪.‬‬
‫هييذا التحجييير قييد يقييع التفيياق عليييه صييلب عقييد التسييويغ أو تقتضيييه طبيعيية المكييري ولقييد كييان‬
‫الفصييل ‪ 772‬صي يريحا فييي حمييل شييرط التحجييير عنييد وجييوده علييى إطلقييه‪ ،‬بمعنييى أنييه يشييمل‬
‫‪2‬‬
‫التسويغ ولو في جزء من المكرى إواحالة النتفاع ولو بدون عوض‪.‬‬

‫‪ 1‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 6130‬مؤرخ في ‪ 18‬مارس ‪ ،1947‬ق‪.‬ت ‪ 9‬و ‪ ،10/1960‬ص ‪184‬‬
‫‪ 2‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 7949‬مؤرخ في ‪ 11‬جانفي ‪ ،1955‬ق‪.‬ت ‪ 9‬و ‪ ،10/1960‬ص ‪187‬‬

‫‪12‬‬
‫وفي إطار تطبيق الفصل ‪ 772‬من م‪.‬إ‪.‬ع أفرز الواقع وكذلك فقيه القضياء العدييد مين التفاقييات‬
‫الييتي ترمييي إمييا لتحجييير الحاليية أو لتقييييدها‪ ،‬وتنفيييذها حسييب شييروط‪ .‬وميين بييين الشييروط الكييثر‬
‫اسييتعمال وتييداول بييين الط يرافا نييذكر تلييك الييتي تخضييع عمليييه الحاليية إلييى مصييادقة المالييك أو‬
‫هيذا الشييرط ليين يمنييح للمالييك الحرييية المطلقيية فييي‬ ‫المسيبق )‪.(Son autorisation préalable‬‬ ‫ترخيصه‬
‫قبييول أو رفييض الحاليية إوانمييا سيييكون للمحيياكم السييلطة لمراقبيية مييدى" مشييروعية" رفضييه لعطيياء‬
‫ميوافقته حييتى ل يكييون رفضييا تعسييفيا ويييؤدي بالتييالي إلييى اسييتحالة الحاليية‪ .‬وفييي القرار التعقيبي‬
‫الص ييادر تح ييت ع ييدد ‪ 4090‬ف ييي ‪ 19‬نوفمبببر ‪ 1981‬رأت المحكم يية و"أن مهن يية الط ييب حرف يية‬
‫وليست بتجارة وما يكتريه الطبيب من المحلت لعيادته المهنية لييس بمحيل تجياري بييل هيو محييل‬
‫حرفة خاضع لقانون ‪ 18‬فيفري ‪ 1976‬فيما يقتضيه وللقانون العييام فييي مخالفيية الشييرط التعاقييدي‬
‫المانع لحالة المكرى فإحيالته بيدون إذن الماليك والحكيم بفسييخ العقيد مين أجيل ذلييك فييي طريقيه ول‬
‫‪1‬‬
‫مطعن فيه يقتضي نقضه"‪.‬‬
‫كمييا اعتييبرت فييي ق يرار آخيير وأن "مالييك العقييار الييذي سييوغه للغييير بكتييب منييع فيييه إحاليية المكييرى‬
‫بدون إذنه ولما باع العقار سّلم كتب الكراء للمالك الجديد فوجييد بييالمكرى شخصييا آخيير ادعييى أنييه‬
‫تسي ييوغ المحي ييل شي ييفاهيا مي يين المالي ييك الول واسي ييتظهر بوصي ييلن باسي ييمه في ييي خلص الك ي يراء دون‬
‫الس ييتظهار بم ييا يفي ييد موافق يية المال ييك الق ييديم عل ييى الحال يية أو إلغ يياء الكي يراء الق ييديم فاعتم يياد تل ييك‬
‫الوصولت في صحة وضييعية المييدعى علييه فيي المكييرى والحكييم بعيدم سيماع دعييوى اخ ارجيه منييه‬
‫‪2‬‬
‫يكون خارقا للقانون لمخالفة الفصل ‪ 242‬من م‪.‬ا‪.‬ع ويستوجب النقض"‪.‬‬
‫ولقد أبدى فقه القضيياء الفرنسييي مييوقفه ميين ذلييك فييي العديييد ميين القي اررات‪ 3‬كمييا أقيير بهييدفا حماييية‬
‫المتسوغ من مثل تلك التجاوزات بإلزام المالك بيأداء غ ارمييات تعويضييية لفائييدة المتسيوغ فييي صيورة‬
‫رفضه التعسفي الذي كان سببا في إفشال عملية الحالة‪.4‬‬
‫بالضافة إلى شرط المصادقة‪ ،‬يمكن أن تنحصر التفاقات فيي بعيض الشيروط الشيكلية المماثلية‬
‫للشروط المستعملة عند الحالة مع الصل التجاري والتي نذكر منها على سبيل المثال‪:‬‬
‫‪ -‬وجوب إعلم المالك بعملية الحالة وتشريكه فيها‪.‬‬

‫قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 4090‬مؤرخ في ‪ 19‬نوفمبر ‪ ،1981‬ن ‪ ،1982‬ق‪.‬م‪ ،‬ص ‪142‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪ 2‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 6757‬مؤرخ في ‪ 25‬نوفمبر ‪ ،1982‬ن ‪ ،1983‬ق‪.‬م‪ ،‬ج ‪ 4‬ص‪142 ،‬‬
‫‪3‬‬
‫‪com.,14 janvier 1958. II.10466 ; 19 février 1963, JCP1962.II.132999‬‬
‫‪4‬‬
‫‪cass.15 mars1965 Bull. cass. III n°192‬‬

‫‪13‬‬
‫‪ -‬رضيياء المالييك الكتييابي‪ :‬قبرار تعقيببي صييادر تحييت عييدد ‪ 326‬فييي ‪ 28‬ج انفي ‪1926‬‬
‫"إن القاعدة الجاري بها العمل ليدى المحياكم تيرى فيي ميا إذا حجير الكيراء للغيير أو إحيالته‬
‫للغير بدون رضاء المالك الكتابي أن شرط الكتابة ل يتعلق إل بإثبيات رضياء الماليك وأن‬
‫رضياء هيذا الخيير الضيمني الثيابت فعل يكفيي لصيحة الحالية والتسييويغ للغيير فإذا ثبيت‬
‫أن من باع للمشتري إذن قبل شراء هييذا الخيير فييي الحاليية ولييو ضيمنيا فيان المحييال إلييه‬
‫يج ييب أن يبق ييى بالمح ييل عل ييى مقتض ييى ش ييروط بص ييفة قانوني يية عل ييى العق ييار ي ييوم الشي يراء‬
‫ويتض ييح ذل ييك م يين التحري يير عل ييى الب ييائع وم يين مق ييال المتس ييوغ الص ييلي أن الول رض ييي‬
‫‪1‬‬
‫بالمتسوغ الثاني وقام مقامه مباشرة واستخلص منه الكراء"‪.‬‬
‫‪ -‬أن تتم الحالة بواسطة محامي المالك‪.‬‬
‫‪ -‬أن يمارس المالك حق الشفعة‪.‬‬
‫‪ -‬أن تتم الحالة بكتب ثابت التاريخ‪.‬‬
‫هذه الشروط القيدية و كذلك التحجيرية قد تفقد فاعليتهييا فييي بعييض الحييالت الخاصيية‪ ،‬ولقييد اهتييم‬
‫المشرع الفرنسي بهاته الحالت ووضع لها نظاما خاصا‪ ،‬إذ مكن المر ‪ 1953‬في الفصل ‪-34‬‬
‫‪ 1-3‬التيياجر الييذي سيييتقاعد أو الييذي يتمتييع بج ارييية عجييز وكييذلك الشيريك الوحيييد فييي شييركة ذات‬
‫مسؤولية محيدودة أو الشيريك اليذي يمليك أغلبيية السيهم‪ ،‬منيذ سينتين عليى القيل فيي شيركة تمليك‬
‫حييق اليجييار‪ ،‬أن يحيييل حقييه فييي اليجييار مييع تغيييير فييي النشيياط التجيياري دون إحاليية الصييل‬
‫التج يياري‪ 2.‬حس ييب مقتض يييات ذل ييك الفص ييل بإمك ييان المس ييوغ أن يحي ييل حق ييه ف ييي اليج ييار‪ .‬لغي يير‬
‫مشيتري محليه التجياري إوانميا لمشيتري ليه نيية ممارسية نشياط تجاري جدييد‪ .‬هيذه المكانيية منحيت‬
‫للشييخاص الييذين تقييدموا فييي السيين والغاييية منهييا تمكينهييم ميين الحصييول علييى بعييض الميوال ميين‬
‫خلل إحالتهم لحق اليجار مين دون الصيل التجياري اليذي ليم يعيد اسيتغلله مصيدر ربيح‪ .‬وفيي‬
‫هاته الحالة على المتسوغ إشيعار المالييك الييذي يكييون مطالبيا فييي ظيرفا شيهرين مين تحدييد مييوقفه‬
‫وممارسة حق الشفعة إن رغب في ذلك‪ ،‬مع الشارة وأن النشاط التجيياري الجدييد يجييب أن يكييون‬
‫‪3‬‬
‫متلئما مع المكان وحالة المكرى‪.‬‬

‫‪ 1‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 326‬مؤرخ في ‪ 28‬جانفي ‪ ،1926‬ق‪.‬ت ‪9‬و ‪ ،10/1960‬ص ‪170‬‬
‫‪2‬‬
‫‪Droit des baux commerciaux, Jean pierre Blatter, Collection l’actualité juridique, 2 ème édt.‬‬
‫‪3‬‬
‫‪Les baux commerciaux, Jean pierre Dérrupé ; 2ème édt.‬‬

‫‪14‬‬
‫إن ما ذهب إليه المشرع الفرنسي ينسجم تماما مع الفكرة الجوهرية للكرييية التجارييية‪ ،‬الييتي تسييمح‬
‫للمالك أن يستعيد محله في كل الحالت‪ ،‬على أن يدفع مقابل ذلك غرامة حرمان للمتسييوغ‪ ،‬وهييي‬
‫كذلك دليل على توجه المشرع الرامي إلى حماية المسوغ‪ ،‬في تلك الصور‪ ،‬بصيفته مالكيا للصييل‬
‫التجاري‪ .‬وتبعا للتفاق الحاصيل بينهميا فيإن كيل مخالفية لمقتضييات ذليك العقيد تيترتب عنيه آثيار‬
‫بالنسبة لكل منهما‪.‬‬

‫‪ . 2‬العقوبـات المت رتابة عن عـدم احتـرام التافـاقيــات‬

‫مهما اختلفت وظيفتها‪ ،‬قيدية كانت أو تحجيرية‪ ،‬فإن عدم احترام تلك التفاقيات يترتب عنه‬
‫أساسا فسخ عقد التسويغ‪ .‬و كتطبيق لحكيام الفصيل ‪ 772‬مين م‪.‬إ‪.‬ع أصيدرت محكمية التعقييب‬
‫العديد من الق اررات‪:‬‬
‫‪ -‬قببرار تعقيبببي مببدني عببدد ‪ 11636‬مييؤرخ فييي ‪ 28‬أكتببوبر ‪" 11976‬إذا اشييترط المكييري‬
‫عدم إحالة المكري للغير بمقابل أو بييدونه واختيّل الشييرط فييأنه يكييون موجبييا للفسييخ وتفريعييا‬
‫علييى هييذا فييالقرار الصييادر بفسييخ عقييدة الكي يراء إواخي يراج المكييتري ميين محلييه يييوجب قيييام‬
‫المكري بطلب ذلك لمخالفة الشرط يكون صحيحا قانونيا"‪.‬‬
‫‪ -‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 2419‬مؤرخ فييي ‪ 10‬ج وان ‪" 21978‬إن مخالفيية شييرط تحجييير‬
‫إحالة المكري وتسويغه للغير موجب لفسخ العقد )الفصل ‪ 772‬من م‪.‬إ‪.‬ع("‪.‬‬
‫‪ -‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 3766‬مؤرخ في ‪ 14‬أكتوبر ‪" 31981‬الحكييم بفسييخ عقييد الكيراء‬
‫فييي محييل السييكنى والخييروج منييه ميين أجييل مخالفيية الشييرط لسييكان الغييير فيييه فييإن دعييوى‬
‫الصلح فيه مييع الماليك أثنياء السييتئنافا ودفييع مييال الكيراء ليه شييهادة للبينية وعيدم مصييادقة‬
‫المالييك علييى ذلييك ومعارضييته فييي سييماع تلييك البينيية عمل بالفص ييل ‪ 473‬ميين م‪.‬إ‪.‬ع فييإن‬
‫الحكييم برفييض سييماع البينيية وتقرييير الحكييم البتييدائي يجعييل الحكييم فييي طريقييه ول مطعيين‬
‫فيه"‪.‬‬

‫قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 11636‬مؤرخ في ‪ 28‬أكتوبر ‪ ،1976‬ن ‪ ،1977‬ق‪.‬م‪ ،‬ص‪86 ،‬‬ ‫‪1‬‬

‫قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 2419‬مؤرخ في ‪ 10‬جوان ‪ ،1978‬ن ‪1979‬‬ ‫‪2‬‬

‫قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 3766‬مؤرخ في ‪ 14‬أكتوبر ‪ ،1981‬ن ‪ ،1982‬ق‪.‬م‪ ،‬ج ‪ 3‬ص ‪203‬‬ ‫‪3‬‬

‫‪15‬‬
‫إن الفسخ هو العقاب المستوجب في صورة عدم احترام أحيد طرفيي عقيد التسيويغ للشيروط المتفيق‬
‫عليهييا‪ ،‬وعندئييذ تعييود الحاليية إلييى مييا كييانت عليييه عنييد التعاقييد عمل بأحكي ي ييام الفصببل ‪ 336‬مببن‬
‫م‪.‬إ‪.‬ع‪.‬‬
‫وعلى الرغم من أن للدارة في مجال الحالة من دون أصل تجاري دور كبير مقارنة مييع الحاليية‬
‫مييع الصييل التجيياري‪ ،‬الييتي يكييون فيهييا تييدخل الدارة محييدودا‪ ،‬فإننييا فييي كلتييا الحييالتين نكييون فييي‬
‫إطيار الحالية الراديية عليى خلفا بعيض الصيور اليتي تتيم فيهيا هياته العمليية فيي إطيار ظيروفا‬
‫خاصة‪.‬‬

‫ال فرع الثاني ‪ :‬إحــالة حــق اليإجـار في صأــورة‬

‫اندمــاج الشركـات‬

‫مسايرة لتغيرات اقتصادية على الصعيدين الداخلي و الخارجي أو لتطوير أساليب العمل‬
‫والتوزيي ييع و لغايي ييات أخي ييرى‪ ،‬يمكي يين للشي ييركات أن تندمي ييج أو أن تتجمي ييع أو أن تتفي ييرع عي يين طريي ييق‬
‫النقسام وفق الجراءات القانونية المنصوص عليها بمجلة الشركات‪.‬‬
‫عّرفا الفصل ‪ 411‬من المجلة المذكورة الندماج على أنه »إتحاد شأركتين فأكثر لتكوين شأركة‬
‫واحببدة جديببدة و ينتببج ال نببدماج سببواء مببن اسببتيعاب شأببركة أو عببدة شأببركات لبقيببة الشأببركات‬
‫الخرى أو من تكوين شأركة جديدة من تلك الشأركات ‪.‬‬
‫ويؤدي الندماج إلى انحلل الشأركات المدمجة أو المسببتوعبة والنتقببال الكلببي لبذمتها الماليببة‬
‫إلى الشأركة الجديدة أو إلى الشأركة المستوعبة« ‪.‬‬
‫هييذا التعريييفا ينزلنييا فييي إطييار الفصييل ‪ 33‬ميين قييانون ‪ 25/5/1977‬الييذي يقتضييي إلغيياء كييل‬
‫التفاقييات »الييتي ترمييي إلييى التحجييير علييى المكييتري إحاليية تسييويغه لمشييتري ملكييه التجيياري أو‬
‫مشروعه «‪ .‬وتبعا لذلك ففي الحالتين سواء عند شراء الملك التجياري أو المشيروع يكيون للمحييل‬
‫الحرية المطلقة في التصرفا في حقه في الجارة و كل اتفاق مخالفا لذلك باطل ‪.‬‬
‫وردت عبييارة الفصببل ‪» 33‬لمشأببتري ‪ ...‬مشأببروعه« عام يية فمييا المقصييود بمشييروعه؟ وه ييل أن‬
‫مجرد شراء جزء من حصص في شركة يعد شراء للشركة ككل؟‬

‫‪16‬‬
‫حسييب النييص تشييمل عبييارة "مشييروعه" العناصيير اليجابييية والسييلبية للشييركة‪ ،‬فييإن تعلييق الميير‬
‫بشيراء عنصيير منفييرد دون بقييية العناصيير فل يمكيين الحييديث عيين شيراء للمشييروع ول تسييري عليييه‬
‫أحكام الفصل ‪33‬؛ في حين أنه في صورة الندماج ستكون حتما في إطار ذلك الفصل‪ ،‬خاصة‬
‫حيي ييث تنتقي ييل كليي ييا الذمي يية الماليي يية بعناصي ييرها‬ ‫السي ييتيعاب» ‪،« La fusion absorption‬‬ ‫في ييي صي ييورة‬
‫اليجابية والسلبية للشركة المستوعبة أو في الصييورة الخييرى ميين النييدماج أي عنييد تكييوين شييركة‬
‫جدي ييدة أخ ييرى م يين جمل يية الش ييركات المندمج يية‪ .‬وعندئ ييذ ل يج ييوز تحجي يير الحال يية ح ييق اليج ييار‬
‫المحال ل يجوز تحجير إحالة حق اليجار للشركة المستوعبة أو الشركة الجديدة‪.‬‬
‫وخلفي ييا للقي ييانون التونسي ييي‪ ،‬اعتي ييبر القي ييانون الفرنسي ييي في ييي كلتي ييا الحي ييالتين أي سي يواء في ييي حالي يية‬
‫الندماج أو عند المساهمة بجزء من حصييص فييي شييركة بييأن إحاليية حييق اليجييار تتييم بصييورة‬
‫آلييية وبقطييع النظيير عيين أي اتفيياق مخييالفا لييذلك وهييو مييا نييص عليييه ص يراحة الفصل ‪1-15‬‬
‫فقرة ‪ 2‬من المر عببدد ‪ 53866‬الصادر في ‪: 24/7/1966‬‬
‫» ‪En cas de fusion de sociétés ou d’apport d’une partie de l’actif d’une‬‬
‫‪société réalisé dans les conditions prévues à l’article 387 de loi n° 66 – 537‬‬
‫‪du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales la société issue de la fusion‬‬
‫‪ou la société bénéficiaire de l’apport est, nonobstant toute stipulation‬‬
‫‪contraire, substituée à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans‬‬
‫‪« tous les droits et obligations découlant de ce bail‬‬
‫إل أن الفصل ‪ 387‬ميين ذلييك القييانون قيييد إخضيياع عملييية المسيياهمة بجييزء ميين الشييركة إلييى‬
‫قواعييد النييدماج بشييكل معييين ميين الشييركات وهييي الشييركات خفييية السييم‪ ،‬و بالتييالي أحكييام‬
‫الفص ييل ‪ 1-35‬فقي يرة ‪ 2‬ف ييي حي يين أن ييه بالنس ييبة لعملي يية الن ييدماج فه ييي ل تخض ييع لي ش ييرط‬
‫‪1‬‬
‫وتنسحب على كل الشركات باختلفا أشكالها‪.‬‬
‫ومي ييع غيي يياب أي تحديي ييد يمكي يين أن تشي ييمل عبي ييارة "مشي ييتري مشي ييروعه" عمليي يية النقسي ييام الي ييتي‬
‫بمقتض يياها تنتق ييل كلي ييا الذم يية المالي يية لش ييركة إل ييى ش ييركات أخ ييرى موج ييودة م يين قب ييل بواس ييطة‬
‫‪2‬‬
‫اقتسامها أو أن تساهم مع تلك الشركات لتأسيس شركات جديدة‪.‬‬
‫طرح الشكال نفس فيي القيانون الفرنسيي‪ ،‬فعليى الرغيم مين أن الفصيل ‪ 1-35‬فقيرة ‪ 2‬ورد فيي‬
‫صيغة عامة إل أنه لم يتعرض للنقسام مع أن قانون ‪ 24/7/1966‬وكذلك الفصييل ‪1844‬‬
‫ميين المجليية المدنييية الفرنسييية يييرى النقسييام علييى أنييه عملييية تييؤدي إلييى النتقييال الكلييي للذميية‬

‫‪1‬‬
‫‪Les baux commerciaux théorie et pratique, Françoise Auque, L.G.D.J‬‬
‫‪2‬‬
‫‪L’article 428 du code des sociétés commerciales‬‬

‫‪17‬‬
 ‫إلييى شييركات موجييودة أو جديييدة‪ .‬فقييه القضيياء لييم يتعييرض‬ ‫)‪(scindée‬‬ ‫المالييية للشييركة المنقسييمة‬
‫إلييى حييد الن إلييى هيياته المسييألة وأمييام ذلييك الفيراغ التشيريعي والفقييه قضييائي كييان للفقهيياء آراء‬
‫)‪(interprétation par analogie‬‬ ‫مختلفية وانقسيموا إليى شيقين‪ ،‬فمنهيم مين اعتميد التأوييل بالقيياس‬
‫)‬ ‫كأمثي ييال ‪Derupé‬و ‪ Lafarge‬والش ق الخي يير لجي ييأ إلي ييى التأويي ييل الضي يييق للني ييص القي ييانوني‬
‫‪ (interprétation‬ي ورفض يوا التشييبيه مييا عييدا فييي صييورة النقسييام المييؤدي إلييى انتقييال‬ ‫‪restrictive‬‬

‫‪.‬‬ ‫)‪(scission fusion‬‬ ‫الذمة المالية لشركات موجودة‬

‫وخلفييا لهييذين الرأيييين اعتييبر بعييض الفقهيياء بييان الفصييل ‪ 1-35‬فقي يرة ‪ 2‬لييم يتضييمن قاعييدة‬
‫اسييتثنائية ل تحتمييل إل تييأويل ضيييقا بييل مبييدأ عامييا ميين جمليية مبييادئ القييانون العييام للشييركات‬
‫وبالتي ييالي فهي ييو ينطبي ييق علي ييى النقسي ييام في ييي شي ييكليه بمي ييا أن النقسي ييام يي ييؤدي إلي ييى نفي ييس نتائي ييج‬
‫‪1‬‬
‫الندماج‪.‬‬
‫وبفعييل النييدماج أو النقسييام ينتقييل حييق اليجييار مييع جمليية الحقييوق و الييديون إلييى الشييركة‬
‫المستوعبة أو الشركة الجديدة وذلك طبقا لحكييام الفصييل ‪ 33‬و ليييس للمالييك أن يعييارض فييي‬
‫ذلك مهما كانت التفاقيات‪ .‬إل أن الواقع أفرز بعيض الشيروط الشيكلية اليتي ل تيؤثر جوهرييا‬
‫على عملية النتقال‪ ،‬كأن يشترط تشريك المالك في العقد‪.‬‬
‫وبمقتضى الحالة سيحل شرعيا المتسوغ الجديد مك ييان المتس ييوغ الص ييلي‪ 2،‬وتصبح الشركة‬
‫الجديإدة صاحإبة الحق في اليإجار بصرف النظر عن أي شرط قيدي‪ 3.‬هككذا الحلككول مكككان‬
‫المتسوغ الصلي يإهم النظام العام وكل اتفككاق مخككالف لككذلك ل يإمكككن معارضككة المتسككوغ‬
‫‪4‬‬
‫به‪.‬‬
‫تلك الصبغة الشرعية للحلول دفعت بعض الفقهاء الفرنسيين إلى القول بأنه ل ضييرورة للجيوء‬
‫إلى إجراءات العلم المنصوص عليها بالفصييل ‪ 1690‬ميين المجليية المدنييية‪ 5.‬كمييا اتخييذت‬
‫المحاكم الفرنسية نفس الموقفا‪ ،‬و في قرارها الصييادر فييي ‪ 618/12/1984‬نقضييت محكميية‬
‫‪1‬‬
‫‪Les baux commerciaux théorie et pratique, Françoise Auque, L.G.D.J‬‬
‫‪2‬‬
‫‪CA Paris, 17 avril1976, Gaz.pal. 1976, 2 p.751‬‬
‫‪3‬‬
‫‪TGI Paris, 24 avril 1973, Gaz.pal. 1973, 2 p.755‬‬
‫‪4‬‬
‫‪CA Paris, 16ème ch. 26 janvier 1982, Juris-Data n° 020490‬‬
‫‪5‬‬
‫‪L’article 1690 : « le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que pour la signification du transport faite‬‬
‫‪au débiteur.‬‬
‫‪Néanmoins le cessionnaire ne peut être également saisi part l’acceptation du transport faite par le débiteur‬‬
‫‪dans un acte authentique ».‬‬
‫‪6‬‬
‫‪cass. 3ème civ, 1er juin 1993, JCP1993 Ed. G IV n°1916‬‬

‫‪18‬‬
 ‫التعقيييب الحكييم السييتئنافي الصييادر بتاريييخ ‪ 14/3/1991‬معتييبرة وأنييه إذا لييم تخضييع عملييية‬
‫النتقال المنصوص عليهيا فيي الفصييل ‪ 1-35‬مين أميير ‪ 1953‬إليى الشيروط القيديية للحالية‬
‫فمن الضروري أن يقع إعلم المالك حتى تجوز معارضييته بهييا‪ .‬هييذا الموقييفا يبييدو وجيهييا إذا‬
‫ما أخذنا بعين العتبار العلنات القانونية التي تحفظ حقوق المالك والتي يمكن من خللها‬
‫أن يعلييم‪ ،‬كغييره ميين الييدائنين‪ ،‬بعملييية النييدماج وذلييك خاصيية عيين طريييق التنصيييص بالسييجل‬
‫التجيياري‪ .‬هييذا إلييى جييانب الحييق فييي المعارضيية الييذي منحييه إييياه الفصييل ‪ 262‬ميين أميير عييدد‬
‫‪1‬‬
‫‪ 236-67‬المؤرخ في ‪.23/03/1967‬‬
‫خلفا للحالة في صورة الندماج‪ ،‬تطرح إحالة حق اليجار في إطار إنقاذ المؤسسييات الييتي‬
‫تميير بصييعوبة اقتصييادية بعييض الشييكالت فحسييب بفضييل تييدخل المشييرع وسييعيه إلييى تنظيييم‬
‫تلك العملية‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫‪Les baux commerciaux théorie et pratique, Françoise Auque, L.G.D.J‬‬

‫‪19‬‬
 ‫الف ـ رع الثالث ‪ :‬إح ـ الة ح ـ ق اليإج ـ ار في إطار إنق ـ اذ‬
‫المؤسسات التي تامر بصعوبات اقتصاديإة‬

‫يهدفا أساسا قانون إنقاذ المؤسسات التي تمر بصعوبات اقتصادية‪ 1‬إلى مساعدة‬
‫هي ييذه المؤسسي ييات علي ييى مواصي ييلة نشي يياطها و المحافظي يية علي ييى م ي يواطن الشي ييغل فيهي ييا والوفي يياء‬
‫‪2‬‬
‫بديونها‪.‬‬
‫ولتحقيق ذلك‪ ،‬وضع المشرع نظاما دقيقيا يحتييوي عليى العدييد مين الم ارحيل والب ارميج اليتي مين‬
‫خللها تمنح للمؤسسة فرصة لتخطي الصعوبات التي تعترضها ‪.‬‬
‫تكون التسوية القضائية آخير مرحلية فيي نظيام النقياذ‪ ،‬وتنتفيع بهيا المؤسسية اليتي تيوقفت عين‬
‫دفييع ديونهييا وبعييد تعييذر التوصييل إلييى اتفيياق بالت ارضييي فييي الجييل المحييدد ميين طييرفا رئيييس‬
‫المحكمة‪ .‬تنطلق إجراءات التسوية القضائية بفترة تمهيدية تعاين فيها المحكمة إذا مييا تييوقفت‬
‫المؤسسيية عيين الييدفع أم ل‪ .‬إواذا تييبين توقفهييا تييدخل المؤسسيية فييي فييترة مراقبيية وتعييين المحكميية‬
‫متصرفا قضائيا لعداد برنامج النقاذ مع إمكانية الستعانة بخبراء في ذلك‪.‬‬
‫واستنادا لتقرير المتصرفا القضييائي تقيرر المحكمية مواصيلة المؤسسية لنشيياطها عنيدما تكييون‬
‫ببببيع أو‬ ‫هنيياك إمكانيييات جدييية لمواصييلته مييع الشييارة وأنهييا يمكيين أن تكييون »مصببحوبة‬
‫إحالببة بعببض الممتلكبات أو النشأبباطات الفرعيببة للمؤسسببة« طبقي يا لحكييام الفصببل ‪ 41‬ميين‬
‫قانون النقاذ‪.‬‬
‫إواذا تعي ييذر إنقي يياذ المؤسسي يية حسي ييب الجي يراءات المنصي ييوص عليهي ييا بالفصي ييل ‪ 41‬ومي ييا بعي ييده‪،‬‬
‫للمحكمة أن تأذن بإحالة المؤسسة للغير لتحقيق الغايات التي يرمي إليها برنامج النقاذ‪.‬‬
‫وفي إطار الحالة نص الفصل ‪ 47‬على ما يلي ‪ »:‬يمكن أن تشأمل الحالة كببل المؤسسببة‬
‫أو فرعا من نشأاطها أو مجموعة من فروع متكاملة مع بيع كل الممتلكات البتي ل م تشأبملها‬
‫الحالة‪.‬‬

‫قانون عدد ‪ 34‬لسنة ‪ 1995‬مؤرخ في ‪ 17‬أفريل ‪ ،1995‬الرائد الرسمي عدد ‪ 33‬بتاريخ ‪ 25‬أفريل ‪ 1995‬ص ‪.792‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪2‬‬
‫طبقا لحكام الفصل الول من القانون‪.‬‬

‫‪20‬‬
 ‫وتحببدد المحكمببة العقبود الجاريببة مببع المؤسسببة والضببرورية لمواصببلة نشأبباطها بنبباءا علببى‬
‫طلب مقدمي العروض«‪.‬‬
‫في ييي نفي ييس الطي ييار تقريبي ييا ني ييص الفصبببل ‪ 34‬مبببن قببانون ‪ 25/5/1977‬علي ييى »أن حالبببة‬
‫الفلس والتصبببفية العدليبببة ل يبببترتب عليهمبببا الحبببق المطلبببق فبببي فسبببخ كبببراء العقبببارات‬
‫المخصصة لتعاطي صناعة المطلوب أو تجارته أو صناعته اليدوية بما فببي ذلببك العقببارات‬
‫والمحلت التابعة لها المعدة لسكناه ولسكنى عائلته‪.‬‬
‫كل بند مخالف لهذا يعتبر ملغى«‪.‬‬
‫هي ييذان الفصي ييلن متكي يياملن ومي يين خلل قي يراءة متوازيي يية لهمي ييا نسي ييتنج وأن في ييي حالي يية الفلس‬
‫والتصفية فسخ عقد الكراء ليس بحق مطلق )فقرة ‪ (1‬وللمحكميية السييلطة التقديرييية فييي تحديييد‬
‫ضرورته لمواصلة نشاط المؤسسة )فقرة ‪.(2‬‬

‫فقـرة أوألى ‪ :‬مواصألة تانفيـذ الكـراء‬

‫تعييرض الفصييل ‪ 34‬مبن قبانون ‪ 25‬مباي ‪ 1977‬إلييى حاليية الفلس والتصييفية‬

‫العدلية‪ ،‬وهي حالت يتوقفا فيها التاجر تمامييا عليى دفيع ديييونه‪ ،‬إل أنيه عليى الرغيم مين ذليك‬
‫ل يييترتب علييى تلييك الحييالتين الحييق المطلييق فييي فسييخ عقييد كيراء العقييارات الييتي يتعيياطي فيهييا‬
‫المتسوغ تجارته‪ .‬وقياسا على ذلك فييإن أحكييام هييذا الفصييل تنسييحب علييى المؤسسيية الييتي تميير‬
‫بصعوبة اقتصادية ويمكن إنقاذها‪.‬‬
‫مقارنة مع الفصل ‪ 33‬الذي يلغي كل التفاقات التي ترمي إلى التحجير على المكتري إحالة‬
‫تسويغه لمشتري ملكه التجاري أو مشروعه‪ ،‬فييإن التحجييير اليوارد بالفصييل ‪ 34‬يبييدو أقييل حييدة‬
‫نظ ي ار وأن المشييرع ل يمنييع التحجييير بصييورة مطلقيية بييذكره »ل يترتب عليهما الحق المطلق«‬
‫إوانما يترك إمكانية المطالبة بذلك الحق ميين طييرفا المالييك‪ .‬وبعبييارة أخييرى فهييذا الحييق موجييود‬
‫‪1‬‬
‫لكني ييه غيي يير مطلي ييق‪ .‬هي ييذا الني ييص اقتبي ييس مي يين الفصبببل ‪ 36‬مبببن أمبببر ‪ 30‬سببببتمبر ‪1953‬‬
‫والفصببل ‪ 3-153‬جديببد مببن القببانون الفرنسببي المببؤرخ فببي ‪ 25‬جببانفي ‪ 1985‬المتعلييق‬

‫‪1‬‬
‫‪Article 36 du décret du 30/9/1953 :‬‬
‫‪« Le redressement judiciaire n’entraîne pas de plein droit la résiliation du bail des immeubles affectés à‬‬
‫‪l’industrie, au commerce ou à l’artisanat du débiteur, y compris des locaux dépendant de ces immeubles et‬‬
‫‪servant à son habitation ou à celle de sa famille.‬‬
‫‪Toute clause contraire est réputée non écrite«.‬‬

‫‪21‬‬
 ‫بالتصييفية العدلييية والييذي ينييص صي يراحة علييى أن المصييفي يمكيين أن يييأذن بإحاليية اليجييار‬
‫وذل ي ييك حس ي ييب الش ي ييروط المتف ي ييق عليه ي ييا م ي ييع المال ي ييك ص ي ييلب عق ي ييد التس ي ييويغ‪Dans les » :‬‬
‫‪conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur avec‬‬
‫‪«tous‬‬ ‫‪les‬‬ ‫‪droits‬‬ ‫‪et‬‬ ‫‪obligations‬‬ ‫‪qui‬‬ ‫‪s’y‬‬ ‫‪rattachent‬‬
‫وحس ي ييب رأي بع ي ييض الفقه ي يياء ف ي ييإن أحك ي ييام ه ي ييذا الفص ي ييل تس ي ييري أيض ي ييا عل ي ييى عملي ي يية إنق ي يياذ‬
‫‪1‬‬
‫المؤسسات‪.‬‬
‫وعلى الرغم من الختلفا بين الفصل ‪ 33‬و الفصييل ‪ 34‬ميين قييانون ‪ 1977‬وتبعييا للهمييية‬
‫البالغة التي يحضى بها حق اليجار فإن اتجاه المشرع التونسيي وكيذلك الفرنسيي فييه حيرص‬
‫واضح على حماية الشيركة المتسيوغة والمدينية وتفضييلها فيي مثيل هيذه الحيالت عليى الماليك‬
‫وغيره من الدائنين الذين جعل لهم القانون العديد من الوسائل الخرى لحماية حقوقهم‪.‬‬
‫وتطبيقا لحكام الفصل ‪ 34‬وتسهيل لمتابعة الشركة المدينة أعطى القييانون للقاضيي السيلطة‬
‫التقديرية لتحديد العقود اللزمة لمواصلة نشاطها ومن بينها عقد الكراء‪.‬‬

‫فقـرة ثآانيـة ‪ :‬السلطـة التقديإريإـة للمحكمـة‬

‫قييد تقضييي المحكميية أثنيياء التسييوية القضييائية بإحاليية المؤسسيية للغييير‪ ،‬وإن تعييذر ذلييك‬
‫بتفليسييها أو تصييفيتها‪ .‬وفييي صييورة الحاليية »تحدد المحكمببة العقببود الجاريببة مببع المؤسسببة‬
‫والضببرورية لمواصببلة نشأبباطها بنبباءا علببى طلببب مقببدمي العببروض« وذل ييك عمل بأحك ييام‬
‫الفصل ‪.47‬‬
‫حسب النص‪ ،‬يمكن أن تشمل عملّية الحالة كل المؤسسة أو أحد فروع نشاطها أو مجموعيية‬
‫من فروع متكاملة وذلك يعود إلى اجتهاد المحكمة وسييلطتها التقديريية‪ ،‬مسييتندة فييي ذليك عليى‬
‫جملة من العناصر التي ترمي من خللها ضمان استمرار نشاط الشركة أو الحتفاظ بكل أو‬
‫بعييض م يواطن الشييغل فيهييا وتطهييير ديونهييا؛ فلهييا أن ترفييض أو تقبييل العييروض الي يواردة إثيير‬
‫الشهار حسب الجراءات المنصوص عليها في الفصل ‪ 48‬من نفس القانون‪.‬‬
‫ويسييتخلص ميين عبييارة "تحدد" اليواردة فييي الفصييل ‪ 47‬بييأنه علييى المحكميية أن تييذكر بالتحديييد‬
‫كييل أن يواع العقييود اللزميية‪ ،‬وسييكوتها يمكيين أن يييؤول سييلبيا فتعتييبر إحاليية عقييد اليجييار غييير‬

‫‪1‬‬
‫‪Droit des baux commerciaux, Jean pierre Blatter, Collection l’actualité juridique, 2 ème édt.‬‬

‫‪22‬‬
 ‫ضرورية أو إيجابيا لما لحق اليجار من أهميية بالنسيبة للمحييال إلييه‪ ،‬وبالتيالي ينييدرج ضيمنيا‬
‫عقد الحالة مع جملة العقود الخرى‪.‬‬
‫ولنا أن نتساءل أمام هذه السلطة التقديرييية اليتي منحيت للمحكميية عيين مييدى أهميية مقتضييات‬
‫الفصل ‪ 33‬من قانون ‪ 25‬ماي ‪.1977‬‬
‫ما من شك و أن أحكام ذلك الفصل تهم النظام العام و بالتالي فليس للمحكميية حييتى فييي مثييل‬
‫هذه الحالت أن تتخيذ قي ار ار مخالفيا لمقتضييياته وتتييم الحاليية بصييورة آليية دون ضييرورة لتحدييد‬
‫ذلك العقد حسب أحكام الفصل ‪ .47‬إل أن الشكال المطروح يتعليق الشيروط القيديية المتفيق‬
‫عليها بين الطرافا المتعاقدة في صورة الحالة من دون أصل تجاري ‪.‬‬
‫لق ييد ك ييان لمحكم يية التعقي ييب الفرنس ييية موقف ييا هام ييا ف ييي ه ييذا الخص ييوص‪ ،‬فبع ييد أن أق ييرت ف ييي‬
‫بتاريييخ‬ ‫العديييد ميين الميرات بضييرورة احييترام تلييك الشييروط القيدييية والتحجيرييية‪ ،‬أصييدرت قي ار ار‬
‫‪ 6/12/1994‬تعتبر فيه وأن شرط إخضاع الحالة إلى موافقة المالك ل يترتب عليييه أي أثيير‬
‫قانوني ‪:‬‬
‫‪«La clause contractuelle stipulant que la cession du bail est‬‬
‫‪subordonnée à l’accord du bailleur se trouve privée d’effet ».1‬‬
‫وما يستخلص من هذا الموقفا هو أن فقه القضاء الفرنسي أخيذ عليى عياتقه مسيؤولية التثبيت‬
‫فييي كييل شييرط باعتبييار وأنييه ل شيييء يييدل علييى إقصييائه إجمييال لكييل الشييروط‪ ،‬كمييا أنييه أكييبر‬
‫دليل على أن محكمة التعقيب الفرنسية تسعى إلى إ ازليية كييل العوائيق اليتي مين شيأنها أن تقييفا‬
‫أمام إحالة عقد اليجار وفي الن نفسه تكريس لقانون إنقاذ المؤسسات الييتي تميير بصييعوبات‬
‫‪2‬‬
‫اقتصادية‪.‬‬
‫إرادييية كييانت أو فييي إطييار ظييروفا خاصيية‪ ،‬سييتترتب عيين إحاليية حييق اليجييار آثييار مختلفيية‬
‫بالنسبة لكل الطرافا‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫‪Bull. Civ. IV n° 368 JCP 1995 , AJPI 1995 . p.489‬‬
‫‪2‬‬
‫‪Les baux commerciaux théorie et pratique, Françoise Auque, L.G.D.J‬‬

‫‪23‬‬
 ‫المبحـث الثـاني ‪ :‬آثآــار إحـالة حــق اليإجــار‬

‫أمام غياب نص خاص بإحالة حق اليجار التجاري‪ ،‬يتجه اللجوء إلى القانون المدني الذي‬
‫تني يياول مسي ييألة الحالي يية وأتي ييى علي ييى آثارهي ييا‪ .‬فعمل بأحكي ييام الفصببل ‪ 777‬مي يين مجلببة اللتزاامببات‬
‫والعقود فإن "إحالة عقد اليجار تجرى على حسب ما تقرر في باب إحالة الدين )الفصل ‪199‬‬
‫وما بعده( وتوجب حلول المحبال لببه محبل المحيببل فيمببا لبه وعليببه مببن الحقبوق بمقتضببى عقببد‬
‫اليجار"‪.‬‬

‫وبييالرجوع إلييى الفصببل ‪ 199‬ميين نفييس المجليية فييإن عقييد اليجييار بمختلييفا عناصي يره اليجابييية‬
‫والسلبية أو ما يترتب عنه من حقوق والتزامات يجوز انتقاله إلى شخص آخر بموجب القانون أو‬
‫اتفاق المتعاقدين‪.‬‬

‫‪24‬‬
‫وبمقتضييى عقييد الحاليية‪ ،‬وبصييرفا النظيير عمييا رافقتييه إحاليية الصييل التجيياري أم ل‪ ،‬فييإن المحييال‬
‫إليه يحل محل المتسوغ فيما يمكين أن ينشييأ عين العقيد مين حقيوق أو الت ازميات‪ ،‬حييتى اليتي نشيأت‬
‫قبل الحالة‪ 1‬إن تيّم التفيياق علييى ذلييك صييلب العقييد‪ ،2‬ولكنييه غييير ملييزم بتحمييل مخالفييات ارتكبهييا‬
‫المحي ييل وله ييا ص ييبغة شخص ييية‪ ،3‬إل إذا م ييا اس ييتمر ه ييو نفس ييه ف ييي ارتك يياب تل ييك المخالف ييات بع ييد‬
‫الحالة‪.4‬‬

‫وكما هو معلوم فان عقد الحالة يربط بين طرفين اثنييين وهمييا المحيييل والمحييال إليييه‪ ،‬إل أن آثياره‬
‫يمكيين أن تتجيياوز هيياته العلقيية لتشييمل مالييك المحييل وهييي تختلييفا بالنسييبة للمحيييل )فببرع أول(‬
‫والمحال إليه )فرع ثاني( والمالك )فرع ثالث(‪.‬‬

‫فــرع أوأل ‪ :‬آثآـار الحــالة من جانـب المحيـل ‪:‬‬

‫تاضــامن المحيــل مع المحـال لـه‬

‫إن مختلفا التسهيلت والحماية التي منحت للمتسوغ حتى يتسنى له إحالة حقيه فييي اليجيار‬
‫لن تكون من دون مقابل‪ .‬فلئن مكنه القيانون مين فيرض تليك العمليية فيي بعيض الحيالت‪ ،‬إل أنيه‬
‫في المقابل حمله مسؤولية كل ما يمكن أن يترتب عنها من آثار سلبيية‪.‬‬
‫وانطلق ييا م يين تل ييك الفكي يرة كي يّرس المشي يّرع مب ييدأ تض ييامن المحي ييل م ييع المح ييال إلي ييه ف ييي تنفي ييذ ك ييل‬
‫اللتزامات الناشئة عن عقد التسويغ )فقرة أولى(‪.‬‬
‫هذا اللتزام من شأنه أن يثقل كاهييل المحييل إل أنيه ليه مييا ييبرره‪ ،‬فالمالييك سيييجد نفسيه فييي علقية‬
‫مباشيرة مييع متسيّوغ ثيياني لييم يشييارك فييي اختييياره وبالتييالي ميين "العييدل" أن يكييون المتسيّوغ الصييلي‬
‫ضامنا له بما أنه هو الذي اختاره‪.‬‬
‫لكيين علييى الّرغييم ميين الصييبغة التشيريعية واللزامييية لمبييدأ التضييامن‪ ،‬بالمكييان أن يتفييق الطيرافا‬
‫على خلفه‪ ،‬لما له من ارتباط وثيق بمصلحة الشخاص دون المصلحة العامة )فقرة ثانية(‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫‪civ.3 3/10/1969 Rev. loyers 1970 p.133‬‬
‫‪2‬‬
‫‪civ.3 15/01/1992 Gaz.pal.1992IIp.654‬‬
‫‪3‬‬
‫‪civ.3 20/12/1977 Rev. loyers 1978 p.141‬‬
‫‪4‬‬
‫‪civ.3 13/11/1979, Bull.civ III n°202‬‬

‫‪25‬‬
 ‫فقـرة أوألـى ‪ :‬مبدأ تاضـامن المحيـل مع المحـال إليـه‬

‫حسييب أحكييام الفصييل ‪ 774‬ميين م‪.‬إ‪.‬ع "إذا أكرى المكببتري أو أحببال لغيببره مبباكتراه بقببي‬
‫ضامنا للمكري في إجراء جميع ما التزام به في العقد"‪.‬‬
‫وردت عبييارة النييص ص يريحة وعلييى إطلقهييا‪ ،‬فضييمان المحيييل للمكييري ليين يتعلييق بييالبعض ميين‬
‫التزامات المحال إليه إوانما "في جميع ماالتزام به في العقد" وبذلك سيتكون مسييؤولية المحيييل فيمييا‬
‫سيييتحمله كييبيرة وسييتجعله أكييثر تحسييبا عنييد اختييياره لميين سيييخلفه فييي الجييارة‪ .‬مجييال تطييبيق هييذا‬
‫المبدأ سيشمل مختلفا صور الحالة‪ ،‬أي سيواء عنييد إحالية حيق اليجييار ميع الصييل التجيياري أو‬
‫‪2‬‬
‫من دونه‪ .‬ولقد كّرس فقه القضاء التونسي هذا المبدأ في العديد من الق اررات‪ 1‬كنظيره البلجيكي‪.‬‬
‫بالنسييبة لفقييه القضيياء الفرنسييي الموقييفا كييان مغيياي ار وأقييرت محكميية التعقيييب بييأن التضييامن غييير‬
‫مرتبط بعملية الحالة و في صورة غياب التفاق صلب العقد ل يمكن للمالك أن يطييالب المحيييل‬
‫بالوفاء بالتزامات نشأت بعد الحالة‪ 3‬وبالتالي يفترض وجود اتفاق صيريح ضييمن العقييد وفييي هييذا‬
‫‪4‬‬
‫ترجيح لمبدأ الحرية التعاقدية على مبدأ التضامن‪.‬‬
‫يطرح الفصل ‪ 744‬من م‪.‬إ‪.‬ع بعض التساؤلت حول مفهوم الضمان إواطاره الزماني‪.‬‬
‫فهل أن المحيل الضامن كفيل؟ وما هي الحدود الزمنية لهذا الضمان؟‬
‫أن يكون المحيل ضامنا فهو ليس مجّرد كفيييل ضييامن إوانمييا هييو مييدين ضييامن‪ 5.‬فالكفاليية حسييب‬
‫الفصييل ‪ 1478‬ميين م‪.‬إ‪.‬ع عقييد يلييتزم بمقتضيياه شيخص بييأن يييؤدي للييدائن الييتزم بييه المييدين إن لييم‬
‫يؤده‪ ،‬لكن من دون أن يعتبر هو المدين‪ .‬أما "الضامن للمكري" فهو يعتبر بدوره مييدينا نظي ار وأن‬
‫اللت ازمييات المطييالب بالوفيياء بهييا غييير حديثيية إوانمييا نشييأت عيين العلقيية التسييويغية الصييلية الييتي‬
‫‪6‬‬
‫ربطت بينه وبين مالك المحل‪.‬‬
‫‪ 1‬القرار السإتئنافي المدني عدد ‪ 64483‬المؤرخ في ‪ 7‬جانفي ‪ ،1964‬ق‪.‬ت ‪ ،4/1964‬ص ‪69‬‬
‫‪ 2‬قرار مدني صادر عن محكمة بروكسال في ‪ 24/10/1986‬تحت عدد ‪ 276‬يإقر بأن الفصل ‪ 11‬من قانون الكريإة التجاريإة׃‬
‫» ‪Fonctionne de manière autonome et s’applique à toute cession quelconque, faite avec ou sans fonds de‬‬
‫‪commerce. La solidarité du cédant qu’il stipule en son paragraphe III n’est, dès lors, aucunement conditionnée‬‬
‫‪par une cession du fonds de commerce. La cession ne produit d’ailleurs pas de nouvelles obligations à charge de‬‬
‫‪cédant, mais ne fait que maintenir à sa charge par le biais de la solidarité, les obligations originaires dérivant du‬‬
‫‪« bail initial‬‬
‫‪3‬‬
‫‪civ. 3 12/7/1988, Bull civ. III n° 125, Rev. loyers 1988, p.119, RTD.com 1989 p. 217‬‬
‫‪4‬‬
‫‪cass. F. 15/1/1992 Gaz. pal 1992, 2, 654‬‬
‫‪5‬‬
‫‪« Le preneur primitif est donc un débiteur solidaire et non une simple caution solidaire », Le droit du bail‬‬
‫‪commercial, Bernard Louveaux, De Bœck université.‬‬
‫‪6‬‬
‫‪Les baux commerciaux théorie et pratique, Françoise Auque, L.G.D.J‬‬

‫‪26‬‬
‫أمييا عيين المييدة الزمنييية الييتي يبقييى فيهييا المحيييل ضييامنا‪ ،‬فييالنص لييم يتع يّرض إليهييا ص يراحة ولكيين‬
‫ارتباط فكرة الضمان بجميع ما التزم به في العقد تفيد وأن الضمان غير محييدود فييي الزمين ويبقييى‬
‫ساريا طالما وأن العلقة التعاقديية قائمية‪ ،‬وقيد يمتيد أيضيا حيتى بعيد تجدييد العقيد مثلميا ذهيب إلييه‬
‫بعض الفقهاء الفرنسيين׃‬
‫‪«En réalité l’obligation solidaire du preneur est limitée à la période‬‬
‫‪locative en cours au moment où la cession est convenue. Les‬‬
‫‪obligations du locataire principal sont limitées à la période du bail‬‬
‫‪qu’il cède, qu’il s’agisse de la période initiale ou de son‬‬
‫‪renouvellement en cours ».1‬‬
‫وفي ييي قبببرار اسبببتئنافي مي ييدني عبببدد ‪ 64483‬مبببؤرخ فبببي ‪ 7‬جبببانفي ‪ 21964‬ذّكي ييرت المحكمي يية‬
‫بمقتضيييات الفصييل ‪ 774‬ميين م‪.‬إ‪.‬ع وأقييرت بييأن "قواعد الفصبل المبذكور يمكبن انطباقه ا علبى‬
‫العقود التجارية القابلة للتجديد"‪.‬‬
‫إن فييي تطييبيق مبييدأ الضييمان حماييية لحقييوق المالييك‪ ،‬إل أن ذلييك ليين يكييون علييى حسيياب مصييالح‬
‫المحيل‪ ،‬لذا ولتحقيق توازن في هذا الصنفا من العلقات نص المشرع على بعييض السييتثناءات‬
‫التي ينفك بها الضمان‪.‬‬

‫فقرة ثآانيـة׃ استثنــاءات مبـدأ الضمــان‬

‫نص الفصل ‪ 774‬من م‪.‬ا‪.‬ع على أن ضمان المكتري ل ينفك إل في الصورتين التيتين׃‬
‫"الولى׃ إذا قبض المكري الكراء من المكتري الثاني أو من المحال لببه بواسببطة المكببتري الول‬
‫ولم يبق لنفسه حق القيام عليه )أي المكتري الول (‪.‬‬
‫الثانية׃ إذا قبببل المكببري صببراحة التسببويغ الثباني أو الحالببة ولببم يبببق لنفسببه حببق القيببام علببى‬
‫المكتري‪".‬‬
‫إن العلقة التي تنشأ بين المالك للمحل والمحيال إلييه يمكين أن تكييون مباشيرة أو بواسيطة المحيييل‬
‫على الرغم من أن عقد الحالة يجعل من المحال إليه المتسوغ المباشر للمكري‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫‪Le droit du bail commercial, Bernard Louveaux, De Bœck université.‬‬
‫‪ 2‬قرار استئنافي مدني عدد ‪ 64483‬مؤرخ في ‪ 7‬جانفي ‪ ،1964‬ق‪.‬ت‪ ،4/1964 .‬ص ‪69‬‬

‫‪27‬‬
‫وردت السييتثناءات بصييفة حصي يرية وشييملت صييورتين اثنييتين مفادهمييا وانييه عنييد قبييض المكييري‬
‫لمعينات الكراء من المحال له مباشرة أو قبوله للحالة صراحة )كأن يقع تشريكه فيي العقيد( دون‬
‫أن يبدي أي احتراز يجعل المكتري الول في حل من كل التزام‪.‬‬
‫وحسييب عبييارة النييص" لم يبق لنفسبه حبق القيبام عليبه" يكييون علييى المكييري أن يشييعر المكييتري‬
‫الول بموقفه صراحة لن سكوته سيدل على رضائه‪.‬‬
‫إضافة إلى هيذين السيتثناءين يمكين أن يفقيد شيرط الضيمان فاعليته إذا ميا تعليق المير بشيخص‬
‫معنوي انعييدم وجييوده وذلييك فييي صييورة النحلل أو النييدماج‪ .‬وتبعييا لمييا تقييدم شييرحه‪ 1‬فييإن الغاييية‬
‫ميين عملييية النييدماج أو إنقيياذ المؤسسيية الييتي تميير بصييعوبة اقتصييادية‪ ،‬هييي محاوليية إعييادة هيكليية‬
‫الشييركة الييتي أصييبحت غييير قييادرة عيين دفييع ديونهييا وبالتييالي فييان شييرط الضييمان يمكيين أن يعرقييل‬
‫تلك العملية ويفرغها من أي جدوى‪.‬‬
‫وعلى الرغم من أن القانون لم يتعيرض صيراحة إليى هياته المسيألة لكننيا بيالرجوع إليى الفصيل ‪34‬‬
‫ميين قييانون ‪ 1977‬والفصييل ‪ 47‬ميين المجليية التجارييية نسييتنتج وأن السييلطة التقديرييية الييتي منحييت‬
‫للمحاكم للتدخل في تحديد كل العقود اللزميية يمكيين أن تمتييد إلييى تحديييد الضييمانات الييتي تعتبرهييا‬
‫المحكمة ضرورية لحماية المالك والمتسوغ على حد السواء‪.‬‬
‫بالنس ييبة للقييانون الفرنس ييي‪ ،‬ل مجييال للس ييتنتاج أو التأويييل نظي ي ار وان الفص ييل ‪ 1-35‬ف ييي فقرتييه‬
‫الثانية من المر ‪ 30‬سبتمبر ‪ 1953‬كان واضحا واعتبر وأنه في صورة الحالة أو الندماج أو‬
‫كذلك المساهمة في رأس مال شييركة‪ ،‬للمحكمية أن تضييع الضييمانات الكافييية إذا مييا ليم يقيع احييترام‬
‫شرط الضمان حسب مقتضيات العقد‪:‬‬

‫‪«En cas de cession, de fusion ou d’apport, si l’obligation de garantie ne‬‬

‫‪peut plus être assurée dans les termes de la convention, le tribunal peut y‬‬
‫» ‪substituer toutes garanties qu’il jugera suffisantes‬‬

‫لهذا الفصيل مجال تطيبيقي عيام يتجاوز صيورة إنقياذ المؤسسيات اليتي تمير بصيعوبات اقتصيادية‬
‫ليش ييمل الحال يية ح ييتى بي يين أش ييخاص ط ييبيعيين‪ 2.‬وق ييد تك ييون الض ييمانات ال ييتي يمك يين أن تقرره ييا‬
‫المحكمة عند غياب ضمان المحيل للمحيال إلييه‪ ،‬بنكيية أو ضيمانات شخصيية مين طيرفا وكييل‬

‫‪1‬‬
‫انظر الفرع الثاني والثالث من المبحث الول‬
‫‪2‬‬
‫‪Les baux commerciaux théorie et pratique, Françoise Auque, L.G.D.J‬‬

‫‪28‬‬
‫الشركة أو الشركاء إذا كان المحال إليه شركة‪ ،‬كما يمكن أن يكون ضمانا عينيا كيأن يسييلط رهيين‬
‫على ممتلكات المحال إليه أو شركائه أو على الصل التجاري نفسه‪.‬‬
‫إن ضييمان المكييتري للمكييري ليين يجعييل المحييال إليييه فييي حييل ميين كييل الييتزام بييل هييو ميين سيييكون‬
‫الطرفا المقابل للمالك وسيحل مكان المتسوغ الصلي فيما له من حقوق ومييا عليييه ميين الت ازمييات‬
‫مترتبة عن عقد اليجار‪.‬‬

‫الفرع الثاني׃ آثآــار الحـالة من جانب المحـال إليـه‬

‫علييى خلفا القييانون المييدني الييذي يكييرس مبييدأ الفصييل بييين العقييود واسييتقلليتها‪ ،‬يصييبح‬
‫المحال إليه في المادة التجارييية وبمقتضيى إحاليية حييق اليجيار‪ ،‬المتسييوغ المباشير بالنسيبة للمالييك‬
‫وينتج عن ذلك إحالة لديون المتسوغ الصلي إذا ما بقي هذا الخير متضامنا مع المحال إليه‪.‬‬
‫وعمل بأحكام الفصل ‪ 777‬من م‪.‬ا‪.‬ع تسييتوجب إحاليية عقييد اليجييار "حلول المحال له فيما لببه‬
‫وعليه من الحقوق" ‪.‬إل أن هذه الحقوق واللتزامات ستختلفا حسب صورة الحالة إذا ما كييانت‬
‫متبوعة بإحالة للصل التجاري )فقرة ثانية( أو من دون اصل تجاري )فقرة أولى(‪.‬‬

‫فقرة أوألى׃ حقـوق وأالتزامات المحال إليه في صأورة‬

‫إحالة حق اليإجار من دوأن الصأل التجاري‬

‫إن العلقيية التسييويغية الييتي كييانت تربييط المكييتري الول بييالمكري ستتواصييل علييى حالتهييا مييع‬
‫المحييال إليييه‪ .‬ولقييد تعرضييت مجليية اللت ازمييات والعقييود فييي الفصول ‪ 767‬ومببا بعببده إلييى جمليية‬
‫الواجبات المتعلقة بالعين المكتراة والمتمثلة أساسا في أداء معاليم الكراء وحفظ المكرى إلييى غاييية‬
‫تسليمه خاليا من أي عيب أو نقصان‪.‬‬
‫إن التفرقة بين صورة الحالة المصاحبة للصل التجاري أو التي تكييون ميين دونييه لهييا بعييد نظييري‬
‫وكيذلك تطيبيقي هيام جيدا‪ ،‬فقيد تنشيأ للتياجر نتيجية لسيتغلل الصيل التجياري حقيوق أو الت ازميات‬
‫فييي ذمتييه‪ ،‬إل انييه فييي صييورة عييدم إحاليية المتجيير ليين يكييون المحييال إليييه مسييؤول بالتضييامن مييع‬
‫المتسوغ الصلي عن تلك اللتزامات التي نشأت قبل عقد الحالة‪.‬‬

‫‪29‬‬
‫ونظ ي ار لهمييية الحييق فييي الجييارة كعنصيير ميين عناصيير الصييل التجيياري وأحييد مقوميياته قييد يقييع‬
‫البعييض عنييد إحييالته فييي خلييط بينييه وبييين إحاليية الصييل التجيياري‪ .‬وهييو مييا تقييع فيييه غالبييا الدارة‬
‫الجبائييية الييتي عييادة مييا تقييوم بواسييطة القباضييات المالييية باسييتخلص مبييالغ مالييية تتجيياوز المبييالغ‬
‫المستحقة قانونا‪.‬‬
‫إذ بييالرجوع إلييى الفصببل ‪ 20‬ميين مجلببة معبباليم التسببجيل والطببابع الجبببائي الييذي يحييدد معيياليم‬
‫التسييجيل والنسييبة التصيياعدية وكييذلك العقييود والنقييل الخاضييعة لهييا ضييبط المشييرع فييي الفقرة ‪11‬‬
‫من ييه معل ييوم تس ييجيل إيج ييار العق ييارات المع ييدة لغي يير الس ييكن والتجدي ييد الض ييمني لليج ييار إواع ييادته‬
‫والحلييول محييل المسييتأجر وكييذلك إحييالت اليجييارات إوارجاعهييا لصييحابها بنسبة ‪ %1‬ميين ثميين‬
‫الحاليية المصييرح بييه ميين قبييل الط يرافا المتعاقييدة ضييمن عقييد الحاليية أو حسييب القيميية التجارييية‬
‫الحقيقية لذلك الحق‪ .‬أما فيما يتعلق ببيوعات الصول التجارية فقد تم ضبط معلوم التسييجيل فييي‬
‫الفقبببرة ‪ 13‬مي يين نفي ييس الفصي ييل بنسببببة ‪ .% 2,5‬إل اني ييه علي ييى الرغي ييم مي يين ذلي ييك الوضي ييوح في ييإن‬
‫القباضات المالية غالبا ما تخلط بين العمليتين وتوفر على نفسها عناء التثبت في حقيقيية العملييية‬
‫وتعتييبر كييل إحاليية لحييق اليجييار إحاليية للصييل التجيياري ككييل وتوظييفا تبعييا لييذلك نسييبة ‪% 2,5‬‬
‫عوضييا عيين ‪ % 1‬كمعلييوم تسييجيل لحاليية حييق اليجييار فحسييب‪ .‬ولمزيييد ميين التوضيييح سيينقدم‬
‫مثال من صميم الواقع )انظر الملحق عدد ‪.(1‬‬

‫فقرة ثآانية׃ التزامـات المحال إليه في صأورة‬

‫الحـالـة مـع الصأـل التجـاري‬
‫يفيّرق المشييرع بييين حييالتين‪ ،‬تتعلييق إحييداها باسييتمرار المحييال إليييه فييي تعيياطي التجييارة بنفييس‬
‫السم والعنوان )أ( والثانية في صورة تغيير السم )ب(‪.‬‬

‫‪ . 1‬التزامـات المحال إليه في صأورة ممارسة التجارة‬

‫بالعنـوان وأالسـم التجـاري للمحيـل‬

‫‪30‬‬
‫جاء الفصل ‪ 220‬من م‪.‬ا‪.‬ع ليضبط اللتزامات الناشئة عن استمرار المحال إلييه فيي مباشيرة‬
‫العمال بمحل التجارة وبعنوانه التجاري‪ .‬ولنتقال كل الحقوق واللتزامات للمحال له بصورة آلية‬
‫" ‪le même nom‬‬ ‫وحتمية يشترط أن يستمر هذا الخير في اسييتغلل المحييل التجياري بنفييس السييم‬
‫"‪ .‬وبالت الي سيييكون "عليه حتمبا جميببع مببا علببى المحيببل مببن‬ ‫‪ou la même raison commerciale‬‬

‫اللتزاامات الناشأئة من تعاطي تجببارة المحببل المحبال والببديون الداخلببة فيببه ترجببع حتمببا للمحببال‬
‫لبببه"‪ .‬هي ييذا النتقي ييال اللي ييي ل نجي ييد لي ييه صي ييدى في ييي القي ييانون المصي ييري الي ييذي يعتي ييبر وان الحقي ييوق‬
‫واللتزامات الناشئة تتعلق بذمة التاجر المالية وليس للمحل التجاري ذمة مالية مسييتقلة ومنفصييلة‬
‫عن ذمية صيياحبه وبالتيالي يظييل للبيائع وحيده حيق اسييتيفاء تليك الحقيوق وعليييه وحيده كيذلك الوفياء‬
‫باللتزامات التي نشأت عن الستغلل التجاري السابق للحالة‪ .‬لكن فييي نفييس الييوقت لييم يقصييي‬
‫‪1‬‬
‫المشرع المصري إمكانية التفاق بين الطرافا على خلفا ذلك‪.‬‬
‫وخلفييا لمييا جيياء بييه الفصل ‪ 205‬من م‪.‬ا‪.‬ع الييذي يرمييي إلييى إعلم المييدين بييدائنه الجديييد حييتى‬
‫يتمكيين هييذا الخييير ميين ممارسيية حقييوقه نحييوه‪ 2‬اكتفييى المشييرع فييي إطييار هييذه الصييورة "بالشأهار‬
‫الجاري به العمبل بيبن التجبار" والييذي "يقبوم مقبام التعريبف القاضبي ببه الفصبل ‪ 205‬بالنسببة‬
‫لغيببر المتعاقببدين"‪ .‬علييى أن إمكانييية التفيياق بييين المحيييل والمحييال لييه علييى خلفا مييا اقتضيياه‬
‫الفصييل ‪ 220‬تبقييى واردة‪ ،‬مييع ضييرورة اللييتزام بييإعلم الغييير بييذلك حسييب مييا نصييت عليييه الفقيرة‬
‫الخيرة من هذا الفصل بأن "كل اتفاق يخالف ذلك ل عمل عليه بالنسبة للغير إل إذا اعلمه به‬
‫المحيببل أو المحببال لببه بببوجه شأخصببي"‪ .‬وبالتي ييالي في ييان معارضي يية الغيي يير بعي ييدم انتقي ييال الحقي ييوق‬
‫واللتزامات تتوقفا على إعلمه شخصيا دون اشتراط طريقة معينة للعلم‪.‬‬
‫ولئن أجاز القانون المصري التفاق على انتقال الحقوق واللتزامات كاستثناء لمبدأ عدم النتقييال‬
‫فانه فّرق بينهما‪ .‬فبالنسبة لنتقال الحقوق فهي ل تسري في مواجهة المدين إل بإعلمه بالحواليية‬
‫أو إذا قبييل ذلييك كتابيية )مثلمييا أوجبييه القييانون التونسييي فييي المييادة المدنييية حسييب الفصييل ‪205‬‬
‫م‪.‬ا‪.‬ع(‪ .‬أما إذا تعلق المر بالتفاق على تحمل المحيال ليه باللت ازميات فإنهيا تعيد حوالية ديين ول‬
‫تكون نافيذة فيي حيق اليدائن إل بيإعلمه بهيا إواقي ارره لهيا عمل بيالفقرة الوليى مين الميادة ‪ 316‬مين‬
‫القانون المدني المصري‪.‬‬

‫‪ 1‬إيجار وبيع المحل التجاري والتنازل عن المحال التجارية والصناعية والمهنية‪ ،‬خلفا محمد‬
‫‪ 2‬الفصل ‪ 205‬من م‪.‬ا‪.‬ع‪":‬ل يتم النتقال للمحال له بالنسبة للمدين أو لغيره إل بالعلم بانتقال الدين أو قبول المدين للنتقال برسم ثابت التاريخ وذلك‬
‫ماعدا الحوال المقررة بالفصلين ‪ 219‬و ‪."220‬‬

‫‪31‬‬
 ‫‪ . 2‬التزامـات المحال إليه في صأورة ممارسة التجارة‬
‫بالمحــ لّ بغيـر الســم التجـــاري للمحيــل‬

‫نص الفصل ‪ 221‬من م‪.‬ا‪.‬ع على انه "إذا استمر المحال له على تعاطي التجببارة بالمحببل‬
‫بغير السم الول فل تلزامه اللتزاامات المقدمة عن الحالة إل في الصور التية׃‬
‫أول׃ إذا عرف بالصور المستعملة في التجارة انه تحمل باللتزاامات السابقة‪.‬‬
‫ثانيا׃ إذا كان المحل داخل في جملة أشأياء أو تركة وأحيل معها على مقتضى الفصل ‪".219‬‬
‫إن اللتزامات الناشيئة عين تعياطي التجيارة بالمحيل والسيابقة لعمليية الحالية ل يكيون المحيال إلييه‬
‫ملزما بها إذا ما اختار اسما تجاريا غير السم الول‪.‬‬
‫ه ييذا الختيييار تع ييبير صي يريح علييى عييدم اسييتعداده للوفيياء باللت ازم ييات المتقدم يية‪ ،‬ويت ييم ذلييك بعييد‬
‫حصول التفاق مع المحيل‪ .‬أما بالنسبة للغير فيمكن معارضته بذلك إذا ما اعتبرنا تغيير السييم‬
‫التجيياري علييى الرغييم ميين البقيياء بنفييس العن يوان يعييد قرينيية علييى عييدم إمكانييية مطييالبته بالت ازمييات‬
‫المحيل‪ .‬إل أن هذه القرينة قابلة للدحض في صورتين أتى على ذكرهما المشرع بصفة حصرية‪.‬‬
‫فالولى "إذا عرف المحال إليه بالصور المستعملة في التجارة انه تحمل اللت ازامببات السبابقة "‪،‬‬
‫أي أن تدل تصرفاته ومعاملته التجارية بأنه قبل ضمنيا تحميل تليك اللت ازميات‪ .‬وفيي غيياب أي‬
‫توضيح أو تحديد لهاته "الصيور المسيتعملة فيي التجيارة" سييكون المير موكيول لجتهاد المحكمية‬
‫المطلق‪ ،‬التي ستستند بالساس على ما يمكن أن يقدمه الطرافا من وسائل إثبات‪.‬‬
‫أمييا الصييورة الثانييية الييتي نييص عليهييا القييانون فهييي أن يكييون "المحببل داخل فبي جملبة أشأبياء أو‬
‫تركببة وأحيببل معهببا علببى مقتضببى الفصببل ‪ ."219‬وطبق ييا لمقتض يييات الفص ييل ‪ 219‬م يين نف ييس‬
‫المجلة‪ ،‬فإن "من أحال تركة ل يلزامه إل ضمان كونه وارثا ول تصح الحالة إل إذا علببم قيمتهببا‬
‫الفريقان‪.‬‬
‫وتنتقل بهذه الحالة للمحال له الحقوق واللتزاامات المتعلقة بالمخلف"‪.‬‬
‫إن إحالة الصل التجاري ضمن التركية ل ييترتب عنهيا انتقيال لكيل الحقيوق واللت ازميات السيابقة‬
‫والمتعلقة به ول يعفى المحال إليه من تحمل تلك اللتزامات حتى في صورة تعاطيه التجييارة باسيم‬
‫مغيياير للسييم الول الييذي عييرفا بييه المحييل سييابقا باعتبييار وان قبييول المي يراث بعييد حصييول العلييم‬

‫‪32‬‬
‫بكافيية عناصيره اليجابييية والسييلبية‪ ،‬يعييد فييي حييد ذاتييه الت ازمييا طبقييا لمقتضيييات الفصييل ‪ 241‬ميين‬
‫م‪.‬ا‪.‬ع‪.‬‬
‫إواذا ما أصبح المحال إليه هو المتسوغ المباشر فان المالك يصبح ملزميا تجياهه بكيل مييا اليتزم بيه‬
‫تجاه المحيل‪.‬‬

‫الفـرع الثالث‪ :‬آثآــار الحــالة من جانب المـالك‬

‫إن العلقية المباشيرة اليتي تنشيأ بييين المحييال إلييه والماليك للمكييرى تجعييل مين هيذا الخييير‬
‫ملتزمييا بنفييس الواجبييات الييتي كييان مطالبييا بهييا أمييام المحيييل‪ .‬آلييية انتقييال تلييك الواجبييات سييتكون‬
‫مبدئيا مشروطة )فقرة أولى( ما عدا بعض الصور الستثنائية )فقرة ثانية(‪.‬‬

‫فقرة أوألى ‪ :‬مبدأ العـلم بالحـالة أوأ قبـولها‬

‫‪33‬‬
‫ينص الفصل ‪ 205‬من م‪.‬أ‪.‬ع على أنه "ل يتم النتقال للمحال له بالنسبة للمدين أو لغيببره‬
‫إل بببالعلم بانتقببال الببدين أو قبببول المببدين للنتقببال برسببم ثببابت وذلببك عنببد الحببوال المقببررة‬
‫بالفصلين ‪ 219‬و ‪."220‬‬
‫تسري أحكيام الفصيل ‪ 205‬عليى العلقيات بيين المحيال إلييه والميدين أو لغييره‪ .‬والغيير قيد يكيون‬
‫الدائن أو مالك المكرى‪ .‬اشترط المشرع العلم إلّ أنه لم يحدد كيفية العلم ولم يربطها بآجييال‬
‫معينيية ممييا ل ينفييي إمكانييية التفيياق علييى ذلييك صييلب عقييد التسييويغ‪ .‬ولقييد أبييدت محكميية التعقيييب‬
‫موقفها فييي العديييد ميين ق ارراتهييا وأقييرت بييأن الفصييل ‪ 205‬ميين م‪.‬أ‪.‬ع "اقتضى أن النتقال للمحال‬
‫له بالنسبة للغير ل يتم إل بإعلم المدين بانتقال الدين فإن تم ذلك العلم فإن الدين لببن يبببق‬
‫‪1‬‬
‫بيد المدين على ذمة المحيل"‪.‬‬
‫وتجدر الشارة إلى أن العلم كإجراء شيكلي يختليفا عين اليترخيص المسييبق ميين قبييل الماليك إن‬
‫تم اشتراطه صلب عقد التسويغ ومجرد العلم ل يمكن بأي حال أن يغني عن الترخيص‪.‬‬
‫أبييدت محكميية التعقيييب الفرنسييية موقفهييا فييي صييورة غييياب التفيياق حييول هيياته الشييروط وخاصيية‬
‫بالنسييبة لجييل العلم واعتييبرت أن فييي كييل الحييالت ل يمكيين أن يقييع العلم بعييد إنتهيياء مييدة‬
‫الكراء‪ 2.‬هذا الموقفا سليم ومنطقيي نظي ار وأن الغايية مين العلم هيي معارضية الماليك ومطيالبته‬
‫خلل مدة التسويغ بتنفيذ اللتزامات المنصوص عليها صلب عقد التسويغ الصييلي كييأن يطييالب‬
‫مثل بالقيام بإصيلحات وعيد بهيا المحييل سيابقا‪ ،‬أو أن يليتزم بعيدم التسيويغ لمين سييمارس نشياطا‬
‫تجاريا مماثل‪.‬‬
‫فييي قببرار صييادر تحييت عببدد ‪ 8537‬مييؤرخ فييي ‪ 5‬مببارس ‪ 1958‬وضييحت محكميية التعقيييب‬
‫الهدفا من الفصل ‪ 205‬ذاكرة وأنه "ما من شأك فإن هذا النص يرمي إلى إعلم المببدين بببدائنه‬
‫ص يببوجب‬
‫الجديد لكي يستطيع هذا الخير أن يمارس حقوقه نحو المدين‪ .‬كمببا أنببه ل يوجببد نبب ص‬
‫‪3‬‬
‫على الدائن الجديد أن يرسل نسخة من عقدة الحالة للمحال إليه"‪.‬‬
‫وفييي قببرار تعقيبببي مييدني عببدد ‪ 49919‬مييؤرخ فييي ‪ 21/2/1998‬أقييرت بييأنه "إذا كببان النببزااع‬
‫يتعلق بعلقة الطرفين الشأخصبية المسبتمدة مببن التسببويغ فل يبؤبه بببالحق العينبي‪ ،‬إذ أن سببند‬

‫‪1‬‬
‫قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 387‬المؤرخ في ‪ 22/10/1929‬ق‪.‬ت ‪ 9‬و ‪ ،10/1960‬ص ‪39‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪er‬‬
‫‪cass. F 1 Mars 1972, Bull. civ. III. n° 148‬‬

‫‪3‬‬
‫القرار عدد ‪ 8537‬مؤرخ في ‪ 5‬مارس ‪ ،1958‬ق‪.‬ت ‪ 9‬و ‪ ،10/1960‬ق‪ ،‬م‪ ،‬ص ‪4‬‬

‫‪34‬‬
‫القيام هو علقة الكراء المعببترف بهبا‪ .‬طالمبا لبم يقببع إعلم المسببوغة بتغييبر الممثببل القبانوني‬
‫‪1‬‬
‫للشأركة المتسوغة فإن التنبيه باسم الوكيل السابق يعد صحيحا"‪.‬‬
‫من خلل هذا القرار والق اررات السابقة يتأكيد وأن موقيفا محكمية التعقييب مسيتقر فيي هيذا المجيال‬
‫وفيه تكريس صريح لحكام الفصل ‪.205‬‬
‫وفي نفس السياق اشترط الفصييل ‪ 205‬قبيول المييدين لنتقييال اليدين‪ ،‬فهيل أن تنفييذ أحيد الشييرطين‬
‫كييافا ليتييم النتقييال أم يشييترط كلهمييا؟ حسييب عبييارة النييص لييم يشييترط القبييول مييع العلم إوانمييا‬
‫يكفي وجود أحد الشيرطين حييتى يتيم النتقيال‪ .‬وقبييول الميدين النتقيال يجييب أن يكييون برسيم ثيابت‬
‫التاريييخ أي كتابيييا مييع ضييرورة التنصيييص علييى تيياريخه لن ممارسيية المحييال لييه لحقييوقه سييتكون‬
‫انطلقا من ذلك التاريخ أو من تاريخ العلم إن تّم‪.‬‬

‫فقرة ثآانيـة ‪ :‬الستثنـاءات‬

‫استثنى المشرع الحالت الواردة بالفصلين ‪ 219‬و ‪ .220‬وهي حالت يحصل فيها العلم‬
‫بصييورة آلييية إن تعلييق الميير بتحويييل تركيية أو عنييد إحاليية محييل التجييارة بجميييع مييا فيييه واسييتمرار‬
‫‪2‬‬
‫المحال إليه في مباشرة نشاطه التجاري به بعنوانه التجاري‪.‬‬
‫إن الصبغة اللزامية التي ورد عليها الفصل ‪ 205‬ل تسمح بمخالفة تلك الشروط إل في الصييور‬
‫السييتثنائية الييتي ذكييرت حص يريا وهييو مييا أقرتييه محكميية التعقيييب فييي قرارهييا المييدني عدد ‪7154‬‬
‫الم ييؤرخ ف ييي ‪" 14/1/1970‬اقتضببى الفصببل ‪ 205‬مببن م‪.‬ع أنببه ل يتببم النتقببال للمحببال لببه‬
‫بالنسبببة للمببدين أو لغيببره إل بببالعلم بانتقببال الببدين أو قبببول المببدين للنتقببال برسببم ثببابت‬
‫التاريخ وتأسيسا على ذلك يكون قائما على غير أسبباس مببن القببانون القببرار السببتئنافي الببذي‬
‫‪3‬‬
‫لم يستظهر تلك الشأروط القانونية"‪.‬‬
‫ولكيين هييل أن احييترام هييذه الشييروط الشييكلية يظييل وجوبيييا حييتى فييي صييورة حصييول العلييم للمالييك‬
‫بعملية النتقال؟‬

‫قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 49919‬مؤرخ في ‪ 21/2/1998‬ن ‪ ،1998‬ق‪.‬م‪،‬ج ‪ ،2‬ص ‪60‬‬ ‫‪1‬‬

‫تم التعرض لهذين الفصلين في الفروع السابقة‪.‬‬ ‫‪2‬‬

‫قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 7154‬المؤرخ في ‪ ،14/1/1970‬ن ‪ ،1970‬ق‪.‬م‪ ،‬ص ‪11‬‬ ‫‪3‬‬

‫‪35‬‬
‫إن مييا يرمييي إليييه المشييرع ميين خلل الفصييل ‪ 205‬هييو ميين دون شييك حصييول العلييم للمالييك أو‬
‫المدين بالحالة فإن ثبت ذلك فيكون من غير المجدي اللجوء إليى الجيراءات المنصيوص عليهيا‬
‫بالفصل‪.‬‬
‫أبدت محكمة التعقيب الفرنسية موقفها من ذلييك فييي العدييد مين المناسيبات واعتييبرت وأنييه لقاضيي‬
‫الصيل السيلطة المطلقية فيي تقيدير حصيول العليم إليى الماليك مين عيدمه وبالتيالي إمكانيية تجياوز‬
‫الجراءات الشكلية التي أوجبها القانون‪.‬‬
‫وللتأكييد ميين ذلييك قييد تلجييأ المحكميية إلييى تحليييل ود ارسيية تصيرفات المالييك نفسييه الييتي قييد تييدل علييى‬
‫علمييه التييام بالحاليية‪ .‬كييأن يطييالب المحييال إليييه بزيييادة فييي معييين الكيراء‪ 1‬أو أن يسييلمه وصييولت‬
‫الخلص باسمه‪ .2‬إل أن محكمة الستئنافا الفرنسية لم تعتبر مجرد تسييلم وقبييول معينييات الكيراء‬
‫‪3‬‬
‫من قبل المالك بأنه تنازل عن ممارسة حقوقه التي تنشأ عن الحالة‪.‬‬
‫ومييا يسييتنتج ميين هيياته القي ي اررات‪ ،‬هييو أن فقييه القضيياء الفرنسييي مسييتقر فييي خصييوص معارضيية‬
‫المالك بالنتقال إذا ثبت وأنه علم وقبل الحالة دون أي التباس‪.‬‬

‫الخــاتامــة‬
‫نظي ي ار لجمل يية م يين العتب ييارات القتص ييادية‪ ،‬من ييح الق ييانون‪ ،‬المتس ييوغ ال ييذي اكتس ييب الملكي يية‬
‫التجارييية‪ ،‬العديييد ميين المتيييازات علييى مسييتوى مختلييفا علقيياته وخاصيية مييع مالييك المحييل الييذي‬
‫يمييارس بييه نشيياطه التجيياري والييذي تربطييه بييه علقيية تسييويغية ينشييأ عنهييا حييق فييي اليجييار وفييي‬
‫إحالة اليجار‪.‬‬

‫وخلف ييا للق ييانون الم ييدني‪ ،‬ارتبط ييت مس ييألة إحال يية ح ييق اليج ييار التج يياري بفكي يرة الص ييل التج يياري‬
‫ارتباط ييا وثيق ييا وذل ييك للمكان يية الهام يية ال ييتي يتبوؤه ييا ح ييق اليج ييار التج يياري ف ييي منظوم يية الص ييل‬

‫‪1‬‬
‫‪Cass. F. 21 Juin 1966, Bull Cass. III n° 314‬‬
‫‪2‬‬
‫‪Cass. 19 Juillet 1965, Bull Cass. III n° 453‬‬
‫‪3‬‬
‫‪C.A Paris 14 Nov. 1992, Rev. Loyers, mai 1992, n° 216‬‬

‫‪36‬‬
‫التجيياري‪ .‬وميين ذلييك المنطلييق نييص الفصييل ‪ 33‬ميين قييانون الكرييية التجارييية صيراحة علييى إلغيياء‬
‫أي اتفاق يكون موضوعه تحجير إحالة حق اليجار لمشتري الصل التجاري‪.‬‬
‫وعلى الرغم من كل ذلييك فيإن ميا لمسييناه مين خلل هيذا العمييل المتواضيع هيو فيراغ تشيريعي وفقيه‬
‫قضييائي كييبير جييدا‪ .‬إذ لييم يكيين للقييانون دور كييبير فييي هييذا المجييال واقتصيير تييدخله علييى بعييض‬
‫الجوانب فحسب‪ ،‬مقارنة مع ترسانة التشريع الفرنسي الذي أحاط بأغلب جوانب المسألة‪.‬‬

‫ميين جهيية أخييرى‪ ،‬فييإن تطييور العلقييات التجارييية وحجييم المعيياملت اليومييية الييتي يفرزهييا الواقييع لييم‬
‫يكيين كافيييا لتطييوير فقييه القضيياء الييذي يكيياد يكييون غائبييا تمامييا‪ ،‬خاصيية عنييد غييياب نييص واضييح‬
‫وصريح‪.‬‬

‫هييذا النقييص فييي المييادة التش يريعية والفقييه قضييائية يشييكل خط ي ار علييى حقييوق ومصييالح الط يرافا‬
‫المتعاقدة‪ ،‬فالعلقات التجارية يطغى عليها البحث عن المنفعة والمصلحة الذاتية في أقصيير مييدة‬
‫زمنية وبأقل التكاليفا وبالتالي فوجود قاعدة إلزامية أو فقه قضاء مستقر يعد ضروريا لتنظيم تلك‬
‫العلقات وجعل جميع الطرافا في مأمن من كل التجاوزات‪.‬‬

‫▪ المراجع الفقهية‬
‫المراجع باللغـة العربية‬
‫‪ -‬إيجار وبيع المحل التجاري والتنازل عن المحال التجارية والصناعية والمهنية‪،‬‬
‫خلفا محمد‪.‬‬
‫المراجع باللغة الفرنسية‬

‫‪-‬‬ ‫‪Droit tunisien du droit au bailcommercial, Karim Missaoui.‬‬

‫‪-‬‬ ‫‪Droit commercial, actes de commerce, commerçants, fonds de‬‬
‫‪commerce ; Nebila Mezghanni C.P.U, 1999‬‬
‫‪-‬‬ ‫‪Le droit du bail commercial, Bernard Louveaux, De Bœck université.‬‬
‫‪-‬‬ ‫‪Droit commercial et des affaires, Dominique Legeais, Armand Colin,‬‬
‫‪13ème éd.‬‬

‫‪37‬‬
- Droit commercial activités commerciales, commerçants, fonds de
commerce, concurrence, consommation 2 ème éd. Avec la collaboration
de E.Blary-Clément.
- Cours de droit commercial, Jean Guyeuot, L.J.notaires et des avocats.
- Les contrats portants sur le fonds de commerce, Olivier Barret.
- Droit commercial actes de commerce, commerçants, fonds de
commerce, Yves Reinhard ; 5ème édt.
- Droit commercial, actes de commerce, commerçants, fonds de
commerce, Yves Reinhard.
- Droit commercial, les activités commerciales, Jean-Pierre Le Gall ;
11ème édt.
- Les baux commerciaux, Jean pierre Dérrupé ; 2ème édt.
- Le fonds de commerce, Essai sur le caractère artificiel de la notion et ses
limites actuelles, Paul Le Floch, L.G.D.J 1986.
- Droit des baux commerciaux, Jean pierre Blatter, Collection l’actualité
juridique, 2ème édt.
- Les baux commerciaux théorie et pratique, Françoise Auque, L.G.D.J
- Droit commercial actes de commerce, commerçants, fonds de
commerce ; François Xavier Lucas.
- Droit commercial actes de commerce, commerçants, fonds de
commerce ; Françoise Dekeuwer-Défossez, 6ème édt.
- Jurisclasseur commercial, fassicule 73, édt. du jurisclasseur 1995.
- Droit commercial général, Marie Laure Bermond, Laurence Boy.
- Le fonds de commerce, G. Cendrier, Paris lib.Dalloz.
- Cours de droit commercial, Michel de Juglart et Benjamin Ippolito ;
premier volume, 10 ème édt.
- Droit commercial, Jacques Mestre avec la collaboration de Marie-Eve
Tian-Pancrozi ; 24 ème édt. L.G.D.J
- Droit commercial, introduction, l’entreprise, l’entreprise individuelle ;
Paul Didier T.1
- Droit commercial, commerçants et fonds de commerce, concurrence et
contrats de commerce, Michel Pédamo, 2 ème édt. Dalloz.
- Traité de droit commercial, G.Ripert/ R.Roblot, 17ème édt. L.G.D.J

38
 ‫▪ المجلت القـانونية‬
‫قانون ع ي ‪37‬يدد لسنة ‪ 1977‬مييؤرخ فييي ‪ 25‬ميياي ‪ 1977‬المتعلييق بتنظيييم العلقييات بييين‬ ‫‪-‬‬
‫المسييوغين والمتسييوغين فيمييا يخييص تجديييد كي يراء العقييارات أو المحلت ذات السييتعمال‬
‫التجاري أو الصناعي أو المستعملة في الحرفا‪.‬‬
‫المجلة التجارية‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫مجلة معاليم التسجيل و الطابع الجبائي‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫مجلة اللتزامات والعقود‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫المجلة المدنية الفرنسية‪.‬‬ ‫‪-‬‬

‫الفهـرس‬
‫الصف‬
‫حة‬
‫‪1...................................................................‬‬ ‫المقدمــة‬
‫‪..............‬‬ ‫ا لمبحث الوأل ‪ :‬شروأط إحالة حق اليإجار التجاري‬
‫‪.4‬‬

‫‪5............................‬‬ ‫الفرع الوأل ‪ :‬الحالة الراديإة لحق اليإجار‬

‫فقرة أوألى ‪ :‬إحالة حق اليجار التجاري مع الصل التجاري ‪5...............‬‬
‫‪ .1‬إحالة حق اليجار التجاري لمشتري ملكه التجاري أو مشروعه‪5...‬‬

‫‪39‬‬
 ‫‪ .2‬الحالة المقنعة ‪7..................................................‬‬
‫‪ .3‬الحالة الجزئية للصل التجاري ‪8................................‬‬
‫‪ .4‬شرعية بعض التفاقات ‪9.........................................‬‬
‫أ‪ .‬الشيروط الشكلية ‪9...........................................‬‬
‫ب‪ .‬الشروط الصلية ‪10..........................................‬‬
‫ج‪ .‬الثار المترتبة عن عدم احترام التفاقات‪11....................‬‬
‫فقرة ثآانية ‪ :‬إحالة حق اليجار التجاري من دون الصل التجاري ‪12..........‬‬
‫‪ . 1‬شرعية تحجير إحالة حق اليجار التجاري ‪13.......................‬‬
‫‪ . 2‬العقوبات المترتبة عن عدم احترام التفاقات ‪16......................‬‬

‫‪.....‬‬ ‫الفرع الثاني ‪ :‬إحالة حق اليإجار في صأورة اندماج الشركات‬

‫‪17‬‬

‫الفرع الثالث ‪ :‬إحالة حق اليإجار في إطار إنقـاذ المؤسسـات‬

‫‪.........................................‬‬ ‫التي تامر بصعوبات اقتصاديإة‬
‫فقرة أوألى ‪ :‬مواصلة تنفيذ الكراء‬ ‫‪21‬‬
‫‪22............................................‬‬
‫فقرة ثآانية ‪ :‬السلطة التقديرية للمحكمة ‪23........................................‬‬

‫المبحث الثاني ‪ :‬آثآار إحالة حق اليإجار التجاري‬

‫‪26............‬‬

‫الفرع الوأل ‪ :‬آثآار الحالة من جانب المحيل ‪:‬‬

‫‪.....................‬‬ ‫تاضامن المحيل مع المحال إليه‬
‫‪27‬‬
‫فقرة أوألى ‪ :‬مبدأ تضامن المحيل مع المحال إليه ‪27........................‬‬

‫‪40‬‬
 ‫فقرة ثآانية ‪ :‬استثناءات مبدأ الضمان ‪.....................................‬‬
‫‪29‬‬
‫‪...................‬‬ ‫الفرع الثاني ‪ :‬آثآار الحالة من جانب المحال إليه‬
‫‪31‬‬
‫فقرة أوألى ‪ :‬حقوق والتزامات المحال إليه في صورة إحالة‬
‫حق اليجار التجاري من دون الصل التجاري ‪31..............‬‬
‫فقرة ثآانيـة ‪ :‬الت ازميات المحيال إليه في صورة إحيالة‬
‫حق اليجار التجياري مع الصل التجياري ‪32...............‬‬
‫‪ . 1‬التزامات المحال إليه في صورة ممارسة‬
‫التجارة بالعنوان والسم التجاري للمحيل ‪32.........................‬‬
‫‪ . 2‬التزامات المحال إليه في صورة ممارسة‬
‫التجيارة بغير السم التجاري للمحييل ‪34..........................‬‬
‫‪.......................‬‬ ‫الفرع الثـالث ‪ :‬آثآار الحالة من جانب المالك‬
‫‪36‬‬
‫فقرة أوألـى ‪ :‬مبدأ العلم بالحالة أو قبولها ‪36.............................‬‬
‫فقرة ثآانيـة ‪ :‬الستثنياءات ‪37...............................................‬‬

‫‪39...................................................................‬‬ ‫الخـاتامـة‬
‫‪40...................................................................‬‬ ‫المـراجع‬
‫‪42...................................................................‬‬ ‫المـلـحق‬

‫‪41‬‬