Manual de Derecho Romano (Reinaldi) PDF

Historia y Fuentes del Detecho Publico y Privado Romano = Derecho Procesal Derecho Penal Derecho Romano Actual Prof. Norberto Rinaldi conta colaboracén cde MIRTA BEATRIZ ALVAREZ.grama de las catedras a mi cargo en distintas Faculta- des de Derecho. En la presente edicion se ha homogeneizado el trabajo siguiendo la numeracién de cada punto conforme esta en el programa oficial, a fin de facilitar la tarea de Jos alumnos en la busqueda de los diversos temas, Si se buscan profundizaciones, ampliaciones, o el Contacto directo con las fuentes recomendamos muy vivamente a los alumnos que acudan a la pagina web de la catedra www.edictum,com.ar en la que, gracias a la eru. dicion y esfuerzo del Profesor César David Graziani, se encuentran incorporados no slo el Corpus luris Civilis completo en idiomas latino y espafiol sino muchas otras fuentes ¢ innumerables trabajos cientificos de profesores argentinos y extranjeros. Para terminar reitero que “las ideas que pueden parecer novedosas son, casi siempre, el fruto de conversa. ciones mantenidas con el inolvidable maestro Angel Enri- gue Lapieza Elli: y los errores, eso si, indudablemente mios: por lo que los asumo y pido las disculpas del caso. Norberto Rinaldi PARTE I HISTORIA DE LA CONSTITUCION DE ROMA Y DE SUS INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO1. ROMA EN LA HISTORIA DE LA HUMANIDAD 1.1.1 LAS REVOLUCIONES CULTURALES Desde que el hombre aparecié sobre la tierra (llame- mos “hombre” al ser que ya goza de inteligencia y habla) hasta nuestros dias, su existencia ha transcurrido como una larga y victoriosa luéha contra las limitaciones que la naturaleza le impuso. . ‘Asi como antes habia logrado desarrollarse desde un antepasado clertamente, muy inferior, ahora -cuando ya és un “hombre’- va a enfrentarse contra las limitaciones “naturales” y las va a ir superando. En ese largo camino, y en busca de su destino de apoderarse de la Creacién, el hombre ha ido definiendo tna infinita sucesion de pequefios cambios, que no hicieron otra cosa que jalonar su progreso. Sin desconocer que -como fue dicho- esos cambios han sido por lo general fruto de una labor constante y anénima, los estudiosos han coincidido en sefalar tres grandes revoltciones culturales, entendiendo por “revo- jucion cultural” a las modificaciones sustanciales de su relacion con Ja naturaleza. Es asi como se habla de una primera revolucion cultural que estaria constituida por el paso del hombre. del paleolitico al neolitico; una segunda seria la revolu- tien urbana y una tercera, que seria la industrial. Por mi parte quiero agregar que estamos inmersos & la cuarta revolucion, que es la revolucion de las comunicaciones.- Quien ha escrito estas lineas suscribe Ja tesis de que -en cualquier civilizacion que se estudie- el Derecho apa-rece como consecuencia de do de desarrollo social conceptos “naturales”. haberse alcanzado cierto gra- wi Politico, y no forma parte de Mas ain: la realidad indica que lag ee jue la: : cho ha impuesto destinadas a regular cunductas hasta 5 mn A i 2 fas, Henden mas bien a prohibir algunas de aquellos ue fe Frente iefite” como reaccién -diriamos- “i ast twat frente a elertos estimulos. Es asi que si a fea causa dao, yo “naturalmente” siento deseos deena ime, pero va a ser el Derecho el que me va a obliga ae inaturalmente” limitando iene tar “antinat mi reaccién al mero Cuando se est se estudia el Derecho 6 rar © sea, como creacién humana: eee determinar eaaue etapa evolutiva ecesidad de utili de conductas. a Pero si, como . en este caso, | recho Romano, la cuestién ay compleja y. por ende ap: de Ia civilizacion apa- sistema de regulacion lo que se estudia es el De- parece como mucho mds i FO cone, Porque, precisamente el acontecimiento histérico conocido por “Roma” forma is parte de una de . : esas revolucion’ tados atipicos, como se vera.- esas 1.1.2. PRIMERA RE’ VOLU DEL PALEOLITICO AL NEOLENCO CONSECUENCIAS. : El i hombre del paleolitico cs 10 que comiinmente d re denominamos como Ivaje”. titud frente a la 0s como un Ser “salvaje”. Su actitud frente a |: naturaleza no se diferen tucho de la de cualquier otro r iferencia mi i ‘ho de ee = e o; ¢s un mero depredador. Vive de la caza, de Ja pesca y de la recoleccién de frutos. SWativid ut 7 lad_cul esta iy ti ‘sta limilada a la busqueda y_ ‘modifiedston desteneae 10 x ; de la propia naturaleza facilitar si GasoFs-asi que hace mazas, hachas y Tanzas, y parte ‘Piedras para hacer cuchillos. a pilitieralrevolucionyconsistiria en que este hombre, sete mecolector de alimentos, (tarea. que le Wevaba. practi camente todo su tempo), habra_de_convertirse enum ju tos; GElde) fa naturaleza pasara a ser Su colaborador. haber influido para que es- “Varias causas tienen que iuzca. Los acontecimientos historicos tratamos de simplificarlos es ta revolucién se prodi son siempre complejos y si s6lo para poder entenderlos. gpor qué puede el hombre haber carhbiado su agtitud frente a la naturaleza?. Una buena raz6n es que s€-BEle dujeron cambios climaticgs de importancia que modifica- 10 a mang. Fn efecto, la ultima era glaciar Bene que haber producido variaciones importantes en los vientos y por ende, en el régimen de Iluvias y en el clima general. Donde habia desiertos aparecieron Tlanuras ferti- [es y donde habia bosques aparecieron desiertos. La vida animal en general tiene que haber sufrido mutaciones importantes y ni que hablar de Ja vida vegetal. Frente a estos cambios @lukombrespus dado sumamente limitado eri Su posi ‘Su Ingenio (inteli: Ja ftura y eb sobre cual Habre jo la primera act vida del hom- pre tendiente a producir alimentos hay una polemica que parece interminable. “Habra sido primero la ganaderia, cuando el hombre llevé'a los animales mas mansos cerca de sus moradas para ir matandolos de a poco y tener siempre carne “fres- ba" con poco trabajo, atin en pocas en que por razones {limaticas los rebamios escaseaban; 0 la agricultura cuan- transplantarlos? do comenzé a cuidar retofos y aun a u i ' | |Quizés algtin grupo comenzé a preferir llevar los animales en pié al lugar en que iban a ser carneados y cocinados, porque los rigores climaticos hacian desacon- sejable permanecer mucho tiempo lejos del fuego y de esa manera apreciaron que demandaba menos esfuerzo esa tarea, que carnearlos lejos y traer luego el alimento ya faenado. Cuando trajeron el ganado vivo (govino, bovino, por- cino?), para evitar que fugara, tienen que haber construido cercos 0 corrales; y para que no muriera de hambre tiene que haberle traido pastura. En esos corrales, rota la tierra por las pezufias, abonada por los mismos detritos de los animales y sembrada por las semillas que venian con el alimento que les traian; tiene que haberse producido una germinacién rapida y abundante. Este proceso, que quizas llev6 miles de aitos, convir- {ioalhombre en dominador de Ja agricultura y la ganade- tia, y en_un colaborador de la naturaleza en Ia ‘produc in de alimentos__---—— - 7 Las consecuencias de esta revolucion -haya sido como fue descripto el proceso mas arriba o como Io han afirmado muchos autores de alguna otra manera- son trascend ar la noémina, mencionaremos ios Genie a) Y regularmente, lo que lo hace mas resistente al medio hostil. Su vida se prolonga y sus funciones vitales rte. En consecuen- | Por otra parte, los Loca mas para ali- hijos, que antes significaban una in olvi- mentar y un futuro competidor en el reparto, sin 0} dar que durante muchos afos eran indtiles para cola- $ afios es ahora son necesa- borar en la caza y en la recoleccion; c rios y aaa s, a ie ya desde muy pequefos pue- Gen colaborar en tareas sencillas; no es tan facil all colab n : cen son ntarlos y cuando crect x in rrero para defender el territorio. a PAULATIN Las parcelas © andonando 2 hombre vaya ab: 5 obligan a que 2a a senna ne ae 5 monte para recoger los frutos. sus corrales y de sus , ; Ins que va rodeando de cierto grado de Confort. Ante sr agotamiento de 10s suclos por cultivos in ensivos, cpmicnza a hacer obras de riego y fertilizacion arraigan cada vez mas. naturaleza que estaba “al a cance de la mano”, pero el del neolitico “siente” ave Ios bienes (el fruto de la cosecha. por ejemplo} Ne Set propios porque fue él (el hombre) el que sembfo. siembra mas, cosecha mas y si no sie hay fruto testo que hablamos de “usufructo” y ne He . ct osteric “propiedad”, porque éste es un concept ius a ject “mio” realidad s¢ e y decimos “mio” en real lia que fe de nuestro grupo". No existia todavia el india tismo ‘el hombre solo era tal en cuanto estuvieraotros iguales, fuera del 9 gaged fara de cuiibsipaionee APARICION DEL CONCEPTO DE SOBERANIA: bienes comunes (las obras de ingenieria de re _ fos corrales, por eJemplo) deben ser mantenidos yee. s los miembros del icipa en esas te i rel ee oe : s “nosotros” lo: y xls 3s tue grupos Hl fenitaso que haut ‘sa a ser asi un objeto de d idado yun bien codiciado por los demas, sue tana en , que tenemos que Todas esias cons ; s consecuencias vent y mucha Fazones de brevedad omitimos, hacen eae eee haya logrado dernibar una de las primeras v. lias de Ia naturaleza, que era la escasez, estacionalidad y miges No era necesariamente ef mas: nea 7 A ‘nie ; - Last ee anterior, ni se tienen vestigi : fuera electivo. Casi seguramente a ae a r lerte de cada aber sido ejercida a la mut a = fuera el principal ayudante del anterior. r 4 “naturalmente” fuera reconocido por ite ay = fagancia se producia, SU Ta gens, cuando la vagant re9 era obviamente yitalicio y su poder muy sande mo era el “dueio" de la gens, sino Yo que hoy las. te con poderes amplisimos y 4 lamos Ut ooo los campos de la actividad cultural y abar politica. CLIENTS s humanos En torno de los miembros de esos grapes humans primordiales que constituia cada “gens” #6008 < ibian pro- {ituyendo ast aT rccibian el nombre de "clients" eeeion de aquella vy que 1 7Estos individuos modernamente cambio de la proteccion y de ie las tierras recibian_de la gens, estaban comprometi een a sya Sea talmente a brindar asistencia bélica ia fensa‘o el ataque- y, ocasionalmente. economica - ‘or clerfo que cuanto mayor fuera la 7 9 entela’ c ims) rica, poderosa y respetada era por las de Inés vi & su vez, mayor era el bienestar que brindaba a lembros y a los propios clientes, Estos clients no deben ser confundido: ya que gozaban la plena libertad, se hall: en una sit i laban. ituacion que lefinirse _como_ contractual. ee | ya que a 1didos con esclavos, dian disponer de sus idas eincluso, al incluso, abandonar-a su riesgo- la 6 laigens. La tniea lmitacion que temag yoo oo due jamas podian Tlegar a ser miembros de la q le iniembros de la gens a anes iesados 1.1.4, LA REVOLUCION URE: SANA. CONSECUENCIAS.MODELO ORIENTAL ¥ OCCIDENTAL. MODELO ROMANO. El segundo cambi io importante que conocié nidad es el que se reconoce como “Revolucion Urbane El hombre neolitico vivia, conio ya Te - os mas 0 menos Pequetios integrados por div los de parientes, por lo que se les denoy 0, eh gru- ersos gra- ¥ que fueron descriptos al tata Soe parental conocidos tenian exact gens, pero también es cierto den haber sido sustanciales, “Ts bueno aclarar que i todos los goine parentales ‘tamente la misma estructura de la que las diferencias no pue- Fiat een utbana Consistira en que estos eunas arentales, Por causas diversas, van abandonand jente ‘sé integran en una_unidad politica mayor que termina absorbiéndolos y haciéndolos deeaparécern Como,consccuencia deli fim delautoabaste: del_trabajo, se produce fenomienal metamorfosis dé javida del ser humano que es lo que se denomina, preci- Samant, rbana Tas consecuencias-de-ese cambio son trascendenta- les y, sin agotarlas, conviene recordar especificamente las siguientes: a) APARECESLA IDEA DE PROPIEDAD EXCLUSIVA: Hasta ese momento, lo que en Roma se lamaba “dominio” y erasbastante parecido a lo que hoy lamamos ‘@fopiedad” (fundamentalmente de las parce, las cultivadas) gestaba entendidojcomoyunyusufructo permanente de ‘Ja comunidad parental Nadie culti- vaba “su” lote, sino una parcela del tertitorio_de Ta comunndar wae Jos Trutos no le pertenecian al labrador sino a todo el : PeFo a parur de la Revolucion Urbana al Gens hasta desaparecer, cada_uno es * fuer” de Tos Trulos que obtiene y, por extension, del predic «mprescindible para su tarea. Asimismo los“que, "por olssde Ta division del trabajo, se dedican a tareas no agropecuarias, se convierten en “duenos” del medio de produccién y de su produccion. El que fabrica te- las, no solo es duerio -excluyendo a todos sus parientes- del tclar, sino también de la tela que produce. b) APARECEN LOS EXCEDENTES DE DIVERSOS BIENES: Como consecuencia deta division del traba- joy del mejor aprovechamiento del mismo @ummenty el rendimiento x la produccion, quedan sobrantes def imulan en lo que hoy consumo Inmediato que se acu: 0s_deposit rig — dado que de- 19c) DIFERE! INCIAS SOCIALES: Como logica consecuencia de lo anteriormente ex, a nte expuesto @aysociedad) Se Valdivi- liendo en grupos de n diferencias ersonas que tienen a Og GUE GUE Posen. srecaarente pore oa ge se ei i0-éh.Ganarse él Sustento. DESCENDS R VIA PAY Sin perjuicio de aceptar que en algunos grupos de hombres del ya se habia abandona idac a do la_ pri i Sexual endogena, 1a revolucion urbana listausadefi nitivaniente la nedestda jetermin oa \d Miflacion de_eada_persond. a fin de Que Ss era su padre en la propiedad de Tos bienes © i clusive i = on @ producirlos. Es por ello que cada rs por Io qu : : dufante el tempo de una gestacion. Esto va dando jempo z lentamem pordeunalgestacion. Esto va dando lentamc rE “rege detina | cion- vs i ace : cio va a ser el mttinonip romene cicrtamente : lel que terminé defi lo Ve aa q lefiniendo Vélez aa field en nuestro Codigo Civil. Obviamente, e tes 7 daba certeza absoluta a la paternidad a aba continuidad y trascendencia en el dominio de Ta theta ye 10s Die Dicnés. ©) APARICION DE SECTORES NO PRODUCTIVOS: La divisio a = sion. a trabajo y la acumulacién de excedentes cp, general. las nuevas necesidades, hacen_apay ee Igunos_sectores dentro de la sociedadque sub; eg stat Sin producir bienes, como los destinados. a 5 s reli~ = BSeMGaLE ic costumbres y mito: as pu SES eerrer 5, a la investiga- SY pe Ai general) y al- = 2 gun ‘ gunos otros@Rstosisectores\ino participaban dired mente del proceso productive, pero su tarea era muy Hportante para a sociedad. coe Sue Pan jugar. de priviledio v especial consge= € {) LA ESCRITURA: La necesida’ rar registros en virtud de la proliféracion de bienes y el ensancha- mfento de Tas a es comerciales hace aparecer Ja escritura, al principio en formas ‘diversas y mas 0 menos Imperlectas, pero hon omogeneandose cada vez mas hasta dejar de ser una mera forma de reempla7e nae Niwimoria, 7 convertirse en una novedosd ¢ Ih portantisima forma de expresion, La existencia de Ta eeaitura, aun en sus Tormas Mas rudimentarias, permite que podamos tener hoy elgin conocimiento Prato de la cultura de esos tiempos. Cuando se en realidad se _menciona_a habla de “prehistoria’, quella patle de Hx Distonia on la Que BOL To SS ‘aun constancias escritas, los fenomenos sociales de- beit ser inferidos de fuentes diversas de las que sé obtiefien_ conchusTones Siempre potenciafes YM veces contradictorias. @) EL DERECHO: Cuando los hombres dejan de pertene- de imputa- cer a un 0 parental qui cada uno de ellos se convierte en wn Scr cio de norma, responsable de sus actos y pasible de ser sancionado” por Sus Conductas andjuridiess- Fn el neobiticy Ta-sane PEE EE Sobre el Grupo (lamese gens 0 como se lame) porque Ta Inconducta era colectiva: GEtOIespueS dela vevolucion:irbanas cadasinaividuo)se convierts ex tif tay de-derechos y obligaciorres. Por otra parte, como consecueneia-de la perdida de soberania de los grupos parentales y a Taiz de la individualizacton de Ta pens, ee ué conductas quedan prohibi- gados de determinar q on se promete por esas conductas y, $0~ fa sancién. Es decir que con la das, qué san bre todo, quién aplica kan ellas, a clerto que el proc ) €S automatico y si, oe ie hoy llamariames “familia” \opamalgts aaa ado ue (er) res a mDTOs [fi ie ‘sponde por la conducta® lé sus TH moe THEE se oo lencia es incontel le hacia Ta = ra Teper asm initiva Tmplemien mo Ta revolucion def neolit bre derribar Ia valla de la escasez Revol oO ol fusion Urbana aparece el Derecho tal cual hoy i ap ame We a ea COCs eso de individualiza: itico permitié al hom- natural” de los ali- bre derribar la valla Politikon” de Aristoteles, Ser social: “el zoon Ahora bien, la revolucién Us de las limitaci ciones del presente mitirnos algunas simplificaciones. MO) DELO ORIENTAL DE REVOLUCION URBANA Llamamos “modelo oriental de reyo} elo ori ntal de revolucion Urbanamab ' ae tederi ra eater a SOerTTcomde gra-etGasiin torts 2 hereditario y con economia fundamentalmente basa- ‘en Ia obra publica. ——Sentro de este modelo cntran la civilizacion _sumeria y las mesopotamicas que la siguieron: la hebrea y Ta ¢} (la Sin dejar de aceptar que, probablemente, la sumeria tsyanterior, conviene usar como ejemplo de este tipo de revolucion cultural, €lieasoldeBgipto. Lapieza Elli le adjudica especialmente importancia para que se produzca el fendmeno llamado “Revolucion Ur- pana”, a la caracteristica de valle aluvional que posee el Nilo y las similares de la Mesopotamia (Tigris y Putrates). Dice el recordado maestro: (gPOr@ue len |esas]Z0nas: Porque en ellas se habian dado y se darian circunstan- s y tendencias hacia la cultura urbana. a En primer término, tenemos alli éstabilidad y desarrolle ( de Nutiizes manda matarlos arrojéndolos al a como todos sabemos, son salvados y amamantades Por si se trat Joba no quedando claro si a ide una mujer que trabajaba en un lupanar y de alli su fapodo “lupa’ que a la vez. quiere decir loba y, prostituta. Grrieversion original, dado que no quedaba bien que futuro fundador de Roma y primer Rey fuera un bilo de mujer de mala vida, prefirieron optar por Ja loba q vresentan atin hoy todas las estatuas. sn tue buee PresSea como fuere, parece que la alimentacion fue, dues na porque ios mellizos ereeteron sanos y fuertes ¥ cuando llegaron a Ta Juventud derrocaron a su tio Amulio y 33sieron en el trono al abuelo Numitor que, miento les doné tierras para que formaren oe dad. Lamentablemente, en las ceremonias de ta funda- 3 \ de Roma, Remo desobedece a Rémulo que lo mata No bien asumié como Rey de la naciente ciud: 6 mule se dio cuenta que, si querfan tener cece, necesitaban madres para sus futuros hijos por lo que los omanos raptan mujeres solteras de una cercana pobla- «ion de orgen sabino. Obviamente esto a0 les parece na- —a los sabinos que atacan a los compafieros de Romuloy(recordemos. que cran. todos latinos por-descen- ; we avinia y luego de una negociacién en la que i ene ae raptadas para apaciguar los animos, deci- oe juntos en Ja nueva ciudad y altenarse en “Al morir R6mUuIO (elevado al cielo en. a aaa de un T atino, Tulio Hostilioa su vez continuado por otro abino llamado Anco Marcio, Cuando Anco Marcio 1 © apoders -siempre segun la version tradicional¢ Geli po un griego que habia adoptado un aombre etrusco: Tarquino. A ‘su muerte Tarquino es sucecido por su yerno eee 10\(, latino?) este, sobre el que volveremos mas pose Por su gran obra fundacional de instituciones . 8 asesinado por su yerno, hijo de Tarquin ee Tarquino el Soberbio. — ‘arquino el Soberbio goberné en forma muy tiranica tema ae 08S Boy Tri jer acude en ayuda del Rey depuesto. (Cherm ee gendaria que fue en ese momento que los romanos se ju ramentaron para no tener mas un monarea. Muchos auto. res hacen nacer de ese momento el sistema consi » 34 Sobre la actuacién de cada uno de los reyes amplia- remos mas adelante. 1.2.2, CUADRO POLITICO-SOCIAL DEL LACIO El Lacio es el valle por el cual corre el Rio Tiber (Teve- re para los romanos). La ciudad de Roma comienza sfendo un ejemplo claro de Revolucion Urbana Occidental y termina desarrollando {an modelo similar al Oriental. Tratemos de dilucidar como y por qué sucede eso. : Roma es, en principio, una ciudad-estado como tantas otras del Mediterraneo, constituida por poblaciones provenientes del Asia Central. Estos pueblos, Ilamados comtmmente indoeuropeos, se desplazaron desde su lugar de origen hacia el Medite- traneo en una migracién lenta, posiblemente en busca de mejores condiciones de vida y climas mas benignos. Los indoeuropeos no constituian propiamente una ra- za, sino un conjunto de pueblos que hablaban lenguas derivadas de otra lengua comtin previa, de la que no tenemos noticias. Ello indica que su tnico antecedente co- miin es el de que fueron pueblos que en algin momento habian sido dominados por otro que les impuso su idioma. Llegan a lo que hoy es Italia, aproximadamente en el siglo XV (A.C. en sucesivas oleadas hasta cl siglo IX (A.C). los latinos, sabinos, vénetos, yapigos y galos. Tambien habia legado a la zona del centro de Italia otro pueblo que decididamente no es indocuropeo, que son los etruscos, sobre cuya procedencia resulta dificil pronunciarse definitivamente aunque la mayoria de los estudiosos prefieren aceptar la vieja tesis de Herodoto de que venian del Asia Menor.Es asi como, hacia el siglo 1X (A.C.} el cuadro podia definirse asi: en Grecia aqueos y dorios, en Italia latinos, sabinos, vénetos, yapigos y etruscos, en el norte de Italia y parte meridional de Francia los galos. Todos ellos, con excepcién de los etruscos, de origen indceuropeo Ahora bien, esos pueblos no habian, en general, in- gresado todavia en la Revolucién urbana y vivian en grupos parentales que hemos definido como gens. Roma se encuentra geograficamente ubicada en el valle del Rio Tiber, en Ja region del Lazio, al oeste de la ca- dena montafiosa de los Apeninos. El territorio ubicado al Noroeste del rio Tiber estaba ocupado por los etruscos y en la margen izquierda del rio se encontraban gens latinas y sabinas que convivian mas 0 menos pacificamente. Precisamente sobre esa margen del rio existe una peque- ha “olla” circundada por los montes Palatino, Esquilino, Celio, Aventino, Quirinal, Viminal y Capitolio y recostada sobre el rio, que en ese lugar tenia unas islas en el medio de su cauce que facilitaban el cruce y hacian circular el agua con mas velocidad, lo que permitia realizar con poco esfuerzo desvios destinados a consumo o riego. Esas buenas condiciones ambientales hacian seguramente que las gens alli establecidas fueran numerosas y con muchos integrantes. Los etruscos dominaban también la zona ubicada al Sur de Roma que recibe el nombre de Campania (donde hoy se encuentra, entre otras ciudades, Napoles) en la que tenian plantaciones. Normalmente los etruscos, buenos navegantes, viajaban de la Etruria ala Campania por mar, pero a veces lo hacian también por tierra, aprove- chando el paso ya descrito para cruzar el Tiber. Precisa- mente esa vecindad peligrosa tiene que haber invitado a las gens latinas y sabinas a apartarse de la via utilizada por los etruscos para evitar las tropelias y saqueos a que los sometian en su condicion de pueblo mas fuerte y do- 36 + del hierro, construyendo pequenas for erie cimas de los montes. Con el tiempo todos ie latinos y Sabinos ticnen que haber construido sus mora: das en los montes, 1o que forzosamente facilito la apart jon de intereses comunes y debilité el vinculo de Ta gens. Asimnismo, los etruscos, al encontrarse con un enemig cada vez mas numeroso y mejor fortificado, pretirie dejar de atacarlos y comenzaron a comerciar con ellos. Determinar ctando qued6 fundada la Civitas Roma. na desde el punto de vista poblactonal no aparece come muy importante. Puede decirse que lo fue con la eee fortificacion en el Monte Palatino (Roma Cuadrata}; con sinecismo de las moradas 0 con Ia influencia del domino y comercio etrusco. Pero, en cambio, destle el punto de Vista de la ciudad-estado, queda claro que no hay un “momento” fundacional sino un proceso de formas a Para que exista una ciudad-estado es imprescindible que hayan desaparecido, 0 casi, los vinculos que unian a Ca: da individuo con la gens y a su vez haya aparecido i re éstas. las poleis griegas: pasé por una federacion de grupos pre: civicos (ens) a someterse a un monarca comin (Rex en Roma y Basileus en Atenas) desplazado luego por Ja arts. tocracia (patricios en Roma y eupairidas en Ateras y ase a jazados por los 7 e tee wooo (Organiaacton secre de Solon en Grecia iados en Roma). . coer que, en su nacimiento, Roma fue una tiles Polis indoeuropea con instituciones muy similares a las griegas y luego degeneré en un gigantesco Ieper, o: Cabe preguntarse si la razon de la atiptcidad desen'P_ ta no debe establecerse en la itrupeién originaria, det componente etrusco (de raiz oriental) en la genesis de 1a Civitas, 1o que llevé a los romanos a anexar los territori 37de los pueblos vecinos haci c s haciendo cada vez mas cionales las instituciones de la civitas. ae 1.2.3. EASRES/TRIBUS|ROMANsS. Cuando se habla de @@fibUS® en la Historia Romana se hace referenci: i es encia tanto a las tribus étnicas (latinos sabi- wes. ctruscos) que “habrian dade ongenala_cludad- Thabrian dado origen a _la_ciudad: ¢ hal ala - anu ‘como a Ta division territorial del Ambito our DEE ae a ee m del _ejercito como para los comicios tribados. En ecto sentido técnico cabe reconocer que latinos y $a- 10s eran indoeuropeos, mientras que los etruscos son de origen incierto pero se; seguramente no sir igen incierto p 1o-iridoeuropeos. Si fien latinos ¥- sabines eran_indocuropeos. hs i s, habia cae als gunas diferencias, como lo referente am iq n ‘es_ya_ que mientras Tos sabinos jumaban § Cadaveres, los latinos los incinéraben. Seéur e ramé hubo tambien diferencias de otro tipo Tentre eaeqans maticas y religiosas) a , , pero hasta n s6lo muy pocos vestigios. ae 1.2.4. LOS ETRUSCOS. SU INFLUENCIA. oe ya hemos adelantado algo sobre los etruscos, que se recuerde que este pueblo es 5 2 que *S una verda- dere para los estudiosos en cuanto a su origen. ‘Si-se esta Seguro es que no son ind ; casi seguramente@Saprocedencia) aevanlugares + su corresponde a lugares donde se, desarrollo el modelo de revolucton Tain a aa a que su influencia en el desarrollo poste- civitas romana es fundamental, . ya que se cons- tituyen en un ingrediente ajeno a la mentalidad indoeu- 38 ropea de latinos y sabinos que termina explicando. @ nuestro juicio, las razones por las cuales una polis in- Goeuropea similar a Atenas termina convertida en un gigantesco imperio. Es sabido que los etruscos dominaron a los romanos durante un cierto tiempo hasta que todos se integraron cn una sola organizacion politica. Inclusive hay un Scuerdo casi total en afirmar que los tres ultimos reyes fomanos (0 por lo menos dos de ellos) eran etruscos. de la fundacion de Ro- - Los etruscos €F pos: ma ‘un pueblo mas fuerte que los latinos imimaban-el conocimiento de la. nario bas a "eo que encontetbar on gah cantad SESE Seer ‘enian una organizacion politica y militar muy superior ala de aquellos incipientes FOmanOS: 1.2.5, TEORIAS DIVERSAS SOBRE EL ORIGEN DE PATRICIOS Y PLEBEYOS Importancia fundamental en la historia de la naciente ciudad de Roma va a tener Ja diferenciacién tajante entre fios grupos sociales, que mencionan tanto la historia le gendaria como la cientifica- Ta cuestion referente al origen de los patricios y plebeyos ha dado lugar a una serie de teorias de Ja mas di- vee indole, a menudo contradictorias que se pueden clasificar de la siguiente manera: ee Feorias basadas en la historia legendaria: 1. Los patricfos serian los herederos de los cien senadores (paires) designados por Remulo. ‘Teorias basadas en procesos politicos nacionales: 1. Los descendientes de los indoeuropeos son los patricios y los de los pueblos que habitaban previamente la regién son los plebeyos, 2. los des: 39)cendientes de los latinos son patticios y los de los sabinos plebeyos, 3. los descendientes de los etruscos son patricios y los indoeuropeos plebeyos; Teorias basadas en condiciones sociales: los descendientes de los miembros de las gens son patricios y los de los clients son plebeyos y Teorias basadas en procesos militares: los descendientes de los primitivos romanos son patricios y los descendientes de los pueblos derrota- dos, erradicados de su ubicacién y transplanta- dos a las afueras de Roma son los piebeyos. Ala luz de las ultimas investigaciones arqueologicas podria determinarse con precision que: 1. Patricios y plebeyos habitaban barrios distintos en Roma; 2. Originariamente no tenian los mismos dioses (Ju- no, Jupiter y Minerva los patricios y Ceres Liber y Libera los piebeyos); Los plebeyos tenian inferior condicién civica y social; * Los plebeyos eran un grupo numéricamente ma- yoritario y abierto a incorporaciones y los patricios no. Con todos estos elementos puede establecerse una S_distintos iferenicias sociales civicas}, que Jos plebeyos fueron poblaciones desarraiga- das lecidas fas_atucras: oma para poder” controlarlas (una de ellas habria impuesto a los demas, Sus discs, distinios de 10s patricios) 7 quelosshombres que individualmente se Incorporaban a Roma Jo hacian~ como plebe oderio numérico) 1.2.6. PERIODIZACION DE LA HISTORIA DE ROMA Tradicionalmente se ha dividido la Historia de Roma en tres partes: Monarquia, Repttblica e Imperio, haciendo terminar la primera etapa con la caida del ultimo Rex (aio 509 AC); la segunda con la asuncion del poder por parte de Augusto (ano 27 AC); y la tercera con la caida del wiltimo emperador de Occidente, Romulo Augustulo (@76 DC). Para cl Imperio de Oriente se reservaba el nombre de Imperio Bizantino. e Mas modernamente se prefirié dividir la etapa Ilama- da del Imperio en dos partes, denominadas Alto y Bajo Imperio respectivamente, haciendo coincidir el comienzo de esta tiltima con la crisis del siglo II. fn realidad todas las clasificaciones son objetables, pero cada una tiene un cierto grado de aceptabilidad, ya que responden a diferentes criterios subjetivos. A propésito de este trabajo aceptamos la clasificacién que hace Lapieza Elli que Hama a Ia primera etapa “CIU- DAD QUIRITARIA”, a la segunda “RES-PUBLICA’, a Ia tercera “PRINCIPADO” y a la cuarta “DOMINADO”, por ser la que toma mas en cuenta criterios juridico-politicos. Denomina Lapieza Elli ClUDADSQUIRITARIA” a la primerajetapa, a partir de interpretar que cl rasgo priney pales que durante ese periodo el poder residia realmen en los QUIRITES (Patricios) y no en los Reyes. Por eso es que hace terminar esa etapa no cuando cae el Rex Tar- quino el Soberbio (509 AC), sino cuando queda definitivamente asegurada la incorporacion politica de los plebeyos al acceder éstos @ las magistraturas superiores (367 ‘AC}. De esta forma el periodo del conflicto patricio- plebeyo queda dentro de la primera etapa y no dentro de la Reptiblica, como en las clasificaciones de los dems autores, 41PAURESPUBEICA (conviene escribirlo_asi_para evitar confusiones con la Reptiblica moderna) (@omileniza| Con lal integracion Patricio-plebeya y termina con la asuncion de la suma del poder publico por parte de Augusto (27 AC). La tercerasetapayes denominada PRINCIPADO por entender el autor que, durante la misma, el poder Io ejerce un ciudadano que es (en teoria) igual a los demas y solo el “principal entre iguales” (*princeps inter pares’) Ta tltima etapa la dendminalDOMINADO) porque entiende que a partir de la asuncion de Dioclesiano, @ll@om cluir la crisis del siglo III, el poder ya no reside en un ciudadano en teoria igual a los demas, sino que queda depo- sitado en el Emperador que es el “sefior” (DOMINUS) y que obierna sobrejsus subditos, culminando asi el proceso de “orientalizacion” del sistema politico de Roma. A esta division cuatripartita de la Historia, Lapieza Elli la hace coincidir con una division de la Historia del Derecho Romano en Arcaico (época de la ciudad quiritaria), Preclasico (Res-Publica); Clasico (Principado) y Post- Clasico (Dominado). Diversos autores han preferido hacer otras divisiones del Derecho Romano, atendiendo a diferentes criterios. Asi algunos -Iglesias, Arangio Ruiz- potencian la diferencia entre el IUS CIVILE y el JUS GENTIUM diciendo que en el siglo Il AC termina uno y empieza otro; otros muchos ponen el acento cn la influencia de la cultura griega Perozzi, Bonfante- algunos en el Cristianismo - Riccoborto- y otros en la calidad del derecho, llamando “clasico” al de los tres primeros siglos de nuestra era, como Biondi, Guarino y el propio Lapieza Elli. Nosotros, para ser consecuentes con la definicion de Derecho Romano ‘que propusimos, preferimos hablar de una primera gran etapa de formacién del Derecho Roma- no que abarque desde los principios de Roma hasta la compilacién Justinianea, subdivida en periodos similares 42 a los fijados por Guarino y Lapieza, aunque cambiando el concepto de su ultimo lapso, ya que entendemos que lo més importante en el periodo no es que ese Derecho (Post. Clasico) vino después del anterior (Clasico); Si no que fue el momento en el cual el derecho Romano (todo, no sélo el Clasico) fue recopilado y sistematizado, lo que provocd, por un lado, la fijacion de las Instituciones; y, por otro, la democratizacién del mismo, ya que dejé de estar sélo al alcance de un reducido ntimero de juristas para poder ser conocido por todo aquel que tuviera acceso a la ~ proporcionalmente- reducida obra recopilada. Propone- mos luego una segunda etapa de vida Ulterior y renacimiento del Derecho Romano, seguida de otra de vigencia Europea del Derecho Romano que iria hasta la sancién del Cédigo Civil Aleman a fines del siglo XIX y otra de Derecho Romano Actual hasta nuestros dias.- Quedaria entonces propuesta la siguiente division: a) PRIMERA ETAPA: FORMACION DEL DERECHO RO- MANO que abarca desde Ia fundacion de Roma (751 AC) hastajlajmuerte de Justiniano (565 AC) y sc subdi- ‘vide en periodo del Derecho Arcaico (751 AC hasta 367) AC); del Derecho Preclasico (hasta el 27 AC): del Dere- cho Clasico (hasta 285 DC); de Recopilacién y Fijacion del derecho Romano (hasta 565 DC).- b) SEGUNDA ETAPA: VIDA ULTERIOR Y RENACI- MIENTO"DEL)DERECHO ROMANO desde la muerte de Justiniano hasta la obra de Ja Escuela de los comentaristas a fines del siglo XIV.- ) TERCERA ETAPA: VIGENCIA EUROPEA DEL DERE- CHO ROMANO desde Ia aparicion de la Escuela de jos Humanistas hasta la sancién del Codigo Civil Aleman en el afio 1900.- Bd) CUARTA ETAPA: REBECHO ROMANO ACTUAL desde que dejé de usarse com hasta nuestros dias, en que sirve, como ya fuera dicho, de coman denominador juridico y cultural para la mayoria de los pueblos de la tierra.- AMO CONSTITUCIONALS Introduccién. La monarquia comienza con la fundacién de Roma, fijada por los historiadores en el afio 753 A.C. y finaliza con la derrota de Tarquino el Soberbio, ultimo rey, de origen etrusco, en el afio 509 A.C.. Una posicién que denominaremos tradicional, senala ese mismo aio como el del comienzo de la repuiblica. ‘Sin embargo, como sostiene el Catedratico Armando Torrent, las refinadas conquistas republicanas como la colegialidad: el compartir el poder dos magistrados, la sumisién de éstos a la provocatio ad populum, son mas tardias, dentro del lento y fatigoso afirmarse de la res publica, que sélo se lograria como resultado de la larga lucha combatida por la plebe romana para su equipara- cién con los patricios El Doctor Angel Lapieza Elli ha avanzado atin mas, al sostener que para que pueda considerarse que existe lo que los romanos Ilamaron respublica, no basta con la caida de la monarquia, sino que tendran que producirse las siguientes transformaciones: a) la integracion en un plano de igualdad juridica, social y politica de los patricios y los plebeyos; b) que se constituya el populus como érgano activo de la civitas en su expresién comicial c) que se regularice el ejercicio del imperium del rex en el tradi- 44 cional régimen de dos cénsules y con reciproco derecho de veto {intercessio). Estos cambios recién se consolidaran hacia el afio 367 A.C... 13.1, EL REX. PODERES Y CARACTERISTICAS. En la época mas remota, en el vértice del estado romano habia un rey (rex), a quien correspondia la jefatura militar y politica, como también la representacién de la comunidad ante los dioses. El rex (del latin, regere: dirigir, ordenar), en la etapa de la federacion gentilicia, dirigia la vida religiosa, y la accién militar y representaba a la federacion ante el exterior. La subsistencia de la autonomia de la organizacion gentilicia (gens) impedia la ingerencia del rex en sus problemas internos y condicionaba su accién en los asuntos federativos obligandolo a realizarlos a través del Senado. En Ja medida en que se afirmaba la unidad estatal, fe un carisiia. -en buena medida por Ja conviccién de que, a través de los auspicia, el rex era intérprete de fuerzas magicas y religiosas- que fue la base del rapido aumento. del poder real. debido ‘al caracter militar y centra- lizador de la politica los etruscos. or Telerentes a la €poca monarquica son de autores muy posteriores, razon por la cual muchas veces estén rodeadas de amplias connotaciones republicanas. Entre los poderes del rex, podemos mencionar: 1) Es el supremo sacerdote de la comunidad: tiene Jos auspicia (el mas potente de los instrumenta regni) y dirige los sacra -rex sacrificulus- Como sumo sacerdote, regula toda la vida religiosa de la 45ciudad; es el intérprete de los dioses. Bajo su di- reccién estén los colegios de sacerdotes que le ayudan en sus funciones. Nombra a los sacerdotes y los auxiliares del poder real. Dirige la defensa y comanda las fuerzas militares. La suprema direccién de las guerras y la organi- zacién de la defensa de la ciudad, son de su competencia, como asi también le corresponde realizar la leva, tmponer medidas de disciplina, repar- tir el botin y nombrar sus auxiliares militares. Representa a la comunidad en su relacién con otros estados: declara la guerra (en cuya declara- cin intervenia el colegio sacerdotal de los feciales) y acuerda la paz y alianzas con otros pueblos. Organiza la civitas. Mantiene el orden interno y tiene el uso de la coercitio para compeler con castigos a los que no acaten sus ordenes. Distribuye el ager publicus. Es el intérprete del derecho, pues sefiala la norma Juridica aplicable, ya sea en virtud de la interpretacion de las mores maiorum, ya sea a través del ius edicendi, asesorado por los colegios sacerdotales. Tiene funciones jurisdiccionales: se encuentra a su cargo la represién penal de los delitos que afec- ten las relaciones con la divinidad, y la paz y seguridad del estado, tales como el parricidium y la perduellio, Caracteristicas de la monarquia romana: Es vitalicia e irresponsable: como el rex detenta el cargo hasta su muerte, no debe rendir cuentas de sus actos, y por su caracter soberano, no esta sometido a tribunal alguno. Monocratica: el rex no tiene colegas, aunque si cuenta con colaboradores, como veremos mas adelante. Sagrada: todo ataque contra el rex es considerado un sacrilegio. Probablemente no hereditaria: este cardcter negative resultaria de los datos tradicionales acerca del interregnum. Muerto el rex, los auspicios volvian a los patres del Senado, quiénes elegian a uno entre ellos para que, por el término de cinco dias, ejerciera el imperium con el nombre de interrex, que luego entregaba a otro pater por igual término, y asi sucesivamente, hasta que, reunidos los comicios curiados, el interrex de turno proponia un nuevo rex. El interregnum seria asi una forma de gobierno de transicin, en sean | relacién con ideas religiosas primitivas. Si este rex propuesto era aceptado y los auspicios resultaban favorables, recibia la lex curiata de imperio (aprobacién por parte dé las curias), Finalmente, procedia 1a inauguratio que cumple el propio rey en cuanto augur. waa tosis del Profesor Pierengelo-Catatany sostreme que los poderes del_rex provienen de los patres, del populus y ae lupptter- fase he se puede alimitar que Te poe Pues ho se puede afirmar que Ta soberania {Nest Exctusiva dé Tos paires: estos eran una de las tres. fuerzas politico-religrosas que generaban él poder del rey. verzas politico-religfosas que generaban ¢l poder del rey 1.3.2. EL IMPERIUM. Por influencia de los etruscos, a quienes se deberia la introduccién del término en la estructura constitucional * romana, se definié con mas precision el poder del rex. Ese poder consistia en el imperium o suprema autoridad _ Gvily militar, fundada en el derecho del rex para deter- Pe hares ee ene ne ceteCOldelirex paraicetes 47minar por medio del auspicium, cual era la yoluntad_de R S Ta como et él tinico que conocia Ia voltntad de los dioses, de hecho, era su voluntad la que se cumplia). El simbolo de esta absoluta autoridad, que daba al rex poder de vida o muerse, era un bacha aople insertada en un haz (fascis) de varas. El rey iba siempre precedido por seis o doce de estas hachas, le- vadas por ayudantes especiales lamados lictores. Este ceremonial fue traido por los etruscos del Asia Menor en Gonde el hacha (labrys) habia sido desde tiempo inmemo- rial, simbolo de la autoridad suprema. Podemos decir que el imperium es un tipo especial de poder que tuvo el rex y mas tarde, los principales magistrados de la respublica.- Sesiin la concepcién tradicional, imperium es un poder soberano, unitario, originario ¢ ilimitado. oe Goberano, por ser superior, porque est4 por encima de cualquier otro.- . J+ Unitario, porque se lo concibe sin escisiones. En efec- to, el imperium para esta postura, no se concibe como ja suma de determinadas atribuciones, sino como un cuentra su razon de ser en la misma institucién de la monarquia o de la magistratura, ya que los comicios intervienen en su eleccién pero no le confieren un mandato. Tlimitado, pues es absoluto. Otras teorias mas recientes, apoyandose en las connotaciones militares del imperium y en su origen etimol6- ico (imperium: del latin, imparare: “preparar las filas de Jos soldados, poner en orden”, pasa a significar “coman- dar, dar ordenes”. En castellano el término “ordenar’, tiene el doble significado: poner en orden y dar 6rdenes) sostienen que al tipico poder sacerdotal del rex latino- vi poder en bloque. - Originario, porque no se deriva de otra fuente y en- 8 sabino y de comando militar del rey etrusco, se habrian ido sumando especificas funciones conferidas por el ordenamiento de la civitas. ‘Sobre el origen o fundamento del _imperium hay dos osiciones principalesUna de elas To considera comple: famente originario, pues tiene en si mismo sui propio i “ya otra postura To pace. cer depender de necesi date oe CT ot Caso culto que han conformado un poder jlimitado, en él caso de Roma, ac fa dé Tos grupos gentilicios debido a Ta drastica Intervericion etrusca, s debido a Ta drastica mtervencion Los distintos reyes.- 7 El Catedratico Armando Torrent considera que existieron dos fases en la monarquia romana: una fase latino-sabina, representada por los cuatro primeros reyes: Romulo, Numa Pompilio, Tulio Hostilio y Anco Marcio y una fase etrusca, representada por los tres Ultimos reyes: Tarquino el Antiguo (Prisco), Servio Tullo y Tarquino ¢l Soberbio. ‘En la monarquia latino-sabina, el rex tenia una posicion débil, frente a la asamblea de patres respecto de los guales era simplemente primus inter pares; en cambio, 1a fase etrusca representa una estructuracion mas perfec: Gonada del régimen monarquico, con mayores poderes Gel rey, fandamentalmente basados en el imperium, con- E cepto de claro origen etrusco. Romulo, de origen latino, es el primer rey de Roma, y Jos historiadores Je atribuyen Ja organizacion politica de la ciudad: fue él quien organiz6 el Senado, como organo F consultivo del rey y fijo el ntimero de senadores en cien. Tambien establecié las bases de la asamblea popular: los comicios curiados.Los comicios curiados seran analizados, por razones Colaboradores del rex. Précticas, en la etapa de la res publica, bajo el acapite “Las Asambleas Populares” Dentro de los colaboradores del eS Sees s a creci | A la muerte de Romulo, le sucedié un sabino, Numa es a are cag erecia la compl Pompilio, a quién la tradicion le itribuye haber organi- cosa ptiblica, encontramos: . re waba al rex, en caso ado todo lo concerniente a la religion y haber creado los ~ al praefectus url es. ae primeros colegios sacerdotales. de ausencia tempor: a struccién Muerto Numa Pompilio, un latino, Tullo Hostilio, se Fe ae ea area neces ear ecel convirtié en el tercer rey. Fue un rey salvaje y guerrero, al del Pee fea ejecu ‘ que se le adjudica la destruccién de Alba Longa eee ec los encargados El cuarto rey fue sabino, Aneo Marcio, nieto de Nu- los dos quaestores a ae yaeieesicaie pane ma Pompilio. Fue un personaje contradictorio: hizo cons. de la er del delito de p: i é i de un pater familia); j uae Puerto de Ostia, para una poblacion que no tenia ee le a S. e ji ército) o el praetor (él Después de Ia muerte de Anco Marcio, fue elegido un el magister populi (jefe pen OG (ciseneeranne prise? al que se conoce como Tarquino el Antiguo 6 marcha al frente) 0 ie ee aise Prisco. Restauré las murallas de la ciudad « hizo lacloa. soldados) eran puestos al ca maxima. Goberné sin consultar ni al Senado ni al . a el po- pueblo, de alli su falta de popularidad. Algunas teorias sostienen ae cas eotent oe Servio Tulio es el sexto rey de Roma, muerto Tar- der militar en un artisan oanesieus rmlitum, jefes tel guino el Antiguo. Fue un rey adorado por su pueblo. A él feereearee coo ee a eeeeesaiaete monarquia, se debe la reestructuracién de la asambles Popular, los contingente de cada ni Sarena feavaateracn militar, comicios, organizados en base a la riqueza fundiaria (su de alguno de estos juga mcederiantalivecicon eciacion somposicion y funcionamiento se analizaran al tratar las habrian procedido los que si “Asambleas Populares” en la etapa de la res publica), Mu- a su competencia politico-militar. . 79 asesinado por el esposo de su hija Tulia, de nombre Tarquino, al que se Io conocié como “el Soberbio”. ONARQUIA. Tarquino el Soberbio fue el séptimo y ultimo rey ro- 13.3. EL SENADO EN LA M 9 mano. Fue un rey no querido por el pueblo, y, como su j del periodo monarqui- antecesor de {gual nombre, nunca consulté ni al Sevate CS ee ae ge period rs Tare 12 les comicios. El reinado de Tarquino el Soberbio fina, co, &staba integrado por ante de To Be ere liza con una revuelta popular encabezada por Junio Bru- representante de Ta sober: = to y Tarquino Colatino, quiénes lo expulsan de la ciudad. jon habia Ci Tru 5 del re sus miembros Esta revuclta se origina en un conflicto politics del var Tra un consejo_de_asesores s i 5 Ticas familias que habian con Ios patricios, que analizaremos mas adelante, perténecian a Tas mas nobles y 30 besurgi : tues perate desaparecieron las gens, Probablemente, ‘as se les llamaba “padres” S descendientes, patricios. a ee E tores), a aces Por el rex; de alli (segin algunos au- latina atribuye evn de patres conscript. La tradicion . lundacién del S Principio habria estado constituide wee tq ote. En un Le BS Senadores eran titulares permanentes de los auspicia -privilegio di a le interpretar el senti i con respecto a los acontecin eee futuras conductas humanas le ¢ giosas parecen ser com; partic posible de dilucidar porqu permiten. Como consecuencia d¢ vas le ello, los ceninenaclo, controlaban la vida politica y aseguraban 1 Tatnad constitucional, por medio del interregnum. poate funeion ensuiltiva propia del Senado en todas sus cern acoeligaba con sus decisiones al rey. nl éste est aeyng Maato & pedir su parecer. En la practica, el Senecio por lo ser Lido en cuestiones de politica exterior, y el soy, nrsenetal, no se apartaba del parecer senatorial.” ta stl scentuarse Jas tendencias unitarias de! estado por flue! ca, el Senado habri : abria te s politico infesfor. y es probable que el econo lun derecho de seleccionar a otros paterfamiliag ias, idas con el Rex, cuestién im- ¢ las fuentes directas no lo patricios integrantes 32 que serian incorporados al Senado, no como representantes grupales, sino como integrantes de la civitas. Esto explicaria el aumento del numero de senadores. Con la desaparicion del poder monarquico, el Senado volvié a tener primacia en el poder, hasta que sufrié la concurrencia del populus, estructurado en los comicios centuriados. 1.3.4, LOS COLEGIOS SACERDOTALES. Los colegios sacerdotales se originaron tn el ordenamiento gentilicio y federativo y, juntamente con el rey, conformaban los poderes religiosos. Actuaban como in- termediarios entre el rey y los dioses. Hasta los ultimos tiempos, los colegios sacerdotales continuaron siendo integrados exclusivamente por patricios. Entre ellos, podemos mencionar: 1.- El colegio de los augures: era el depositario de la doctrina de los auspicios y augurios. Un principio fundamental del derecho publico romano imponia al rex y a los magistrados que lo sucedieron, el ejercicio de los auspicia antes de tomar decisiones, y, si bien no estaban obligados a proceder conforme a ellos, no podia desde- arse el prestigio y la influencia de los augures, sin que se produjera un conflicto. Los augures asesoraban al rex y.a los magistrados en su interpretation te Tos AUSPICIOS | taba su buena o mala disposicion ante un quehacer co- iiunTfarior una eteecion, Ta tnauguracion de un femplo. iniciacion de una batalla, entre otros. Los auspicios sé realzaban mediantetr-tectura de_un espacio de cielo aves (eLvut ja Ta derecha 0 hacia la izquierda, el apetito de los pollos, haruspices interve= 33nian para examinar are interpretar - animales, Iuego de un sacrificio, ** MAAS de Ios 2.- El colegio de los ontifi 7 ane iices: los pontifices eran los Os e intérpretes de |, én. En 80 poder obre. la_trac ban los precedentes-en To relisioseernenn he POU Obra torico. Aconse; ual, juridico e his- ciado. religiosos del ~ Patri colegio de lo: i ontifox m S pontifices estaba presidido 's de cada afio, como asi los archivos religiosos; /, I VV )PFesidian los comicios curiados recibian el nombre de comitis eel cion de testamentos y ciones; fe) jae en esos casos latis- para la redac- Para formalizar las adroga- 3.- El colegio di leo de los fectales: Se encargeban de Ios as- pesto z cligiosos, de Tos timites territon: ¥ todo lo relacionado con Tas Yelacionce ine ma jaan al guardianes goers asuintos de ritual y eran exclusivamente los intereses politico, ae les, en especial, la declaracion de la guerra, la conce el facion den ‘4.- Los flamines mayores, en numero de tres. Se encargaban del _culto de Ja antigua triada capitolina. Cada tno de ellos supervisaba el culto de wn dios particular. Oficiaban en la ceremonia nupcial de la confarreatio. Para S& flamines se_siguio exigiendo en ¢poca republicana, Haber sido cngendrado en nupeias concertadae mediante la-teremonia de Ta _conjarredtio, que ya se encontraba totalmente en desuso. _ 5.- Los salii o danzantes: que invocaban la proteccion del dios Marte con danzas sagradas, en Tas que ellos iban O57 —= Los luperci o hermandad del lobo, que corrian alrededor del pomerium limites sagrados de la ciudad- y de_ cae modo almiyertaban Tos males espintas V aseguraban’ nidad. 1.3.5. DIVISION TERRITORIAL DE LA CIUDAD. LAS CUATRO TRIBUS. Se le atribuye al sexto rey, Servio Tulio, la division de la poblacién en unidades domiciliarias llamadas tribus, reforma orientada a incluir a pobladores que no estaban encuadrados en las gentes: precisamente aquellos que constituirian la futura plebe. Esta organizacién barrial por tribus, daria a la plebe su primera estructura para la lucha politica que mantuvo con el patriciado. Servio Tulio habria sustituido las tres antiguas tribus (zétnicas?) romulianas, con nuevas tribus de caracter territorial. Esta reforma habria tenido por objeto la per- cepcién de los tributos a favor del estado por parte de los tribuni aerarii, antiguos magistrados de las tribus. Prime- 35para evitar Pantanosas) en que estaban asentadas, [as zona Posteriormente, ya en t : 'iempos republicanos, - el ma reforma del aro 304 A.C. que creé las tribus tag » €l criterio de pertenencia a las t ; | ribus fue el de k Propiedad fundiaria, por lo que los ciudadanos eran ine. sus fundos. Los que en alguna de las cuat las tribus riisticas, y Al principio del periodo r ‘epublicai talizaban 25 (4 urbanas y 21 rasti rz 21 elevé a treinta - apy fue superada ci no las tribus ya to- as), ¥ su mi y cinco para el afio 241 AC. elfra sno 8 Peninsula italica. Desde esa fecha en adel sivas ampliaciones del ager romanus se ¢ ministrativamente dentro de esas treinta lante, las suce- ncuadraran ad- y cinco tribus, 1.3.6. CONFLICTO POLITICO DEL REX CON LOS PATRICIOS. EL FIN DE LA MONARQUIA.- El alzamiento contra Tarquino el Soberbio fue una reaccién de los patricios contra el poder del rex, que se habia incrementado fuertemente por la transferencia a los 6rganos unitarios de la civitas, de atributos soberanos de los grupos gentilicios confederados y por el caracter militar del imperium que habrian impuesto las dinastias etruscas. El derrocamiento del rex no representé un cambio radical en la constitucién de Roma, ni en sus relaciones comerciales ni en su influencia sobre las tribus vecinas. El cargo de rex, sin embargo, no desapare- cid totalmente de la escena romana: quedé reducido a funciones religiosas -rex sacrorum-. Este cargo era vitalicio y se trataba de la vieja monarquia que se mantuvo en su funcién religiosa mientras hubo un culto estatal romano, ya que sélo el rex poseia los poderes magicos que eran imprescindibles para desempefarla. La institucion languidecié durante la res publica hasta desaparecer por completo. Los poderes y atribuciones que habia tenido el rex, fueron controlados por la aristocracia patricia luego del derrocamiento de Tarquino el Soberbio. El patriciado con- fid esas funciones, a miembros de su propia clase en forma de temporarias y distintas magistraturas supremas, que Lal vez solo en el afio 367 A.C., se habrian cristaliza- do en forma definitiva en el sistema de los dos consules. Como bien lo afirman Lapieza Elli y Torrent parece exagerado atribuir al aio 509 A.C. una estructura republicana delineada en todos sus particulares. Mas bien, las estructuras republicanas se fueron abriendo paso fatigosamente en medio de luchas y tensiones, pudiendo sefialarse como un primer punto de Hegada de todo este desarrollo, el afio 450 A.C. con la obra de los decemwirilegibus scribundis: la Ley de las XII Tablas, que analizaremos mas adelante. El periodo que va del 509 A.C. al 367 A.C. esta dominado por las vicisitudes del antago- nismo entre patricios y plebeyos. Abolida la monarquia por la rebelién patricia, las poderosas familias patricias, se hacen con las riendas del estado hasta el 367 A.C., en que por primera vez se admite que un plebeyo pueda llegar al consulado, de modo que con justicia se ha llamado a este periodo “estado con base gentilicia”, “estado patricio” o “estado quiritario”, y sera recién en el siglo III A.C, cuando la forma politica republicana se encuentre en su mayor apogeo. Como ya hemos mencionado, siempre siguiendo las ensefianzas del profesor Lapieza Elli, la res publica no habria surgido como consecuencia inmediata del conflicto. de los patricios con el rex, sino que hebria sido el resultado de una lenta evolucién. Bajo la denominacién de “la ciudad patricia” se describira la genesis de la res publica, que se producira a mediados del siglo IV A.C., una vez cumplidos los tres procesos siguientes: 1) la plena integracion de la plebe en la eivitas, que cul- mino en el ano 367 A.C.,con la Ley Licinia Sextia, que: establecié que uno de los cénsules podia ser plebeyo, desglosé de la magistratura del consulado la fun. cion jurisdiccional, que se confié a un collega minor patricio, con el antiguo nombre militar del praetor. y reglamenté la distribucién del ager publicus, tanto a patricios como a plebeyos; la transformacién de los cuadros militares- populus- €n_comicios (ya que la formacién militar de los ciudadanos se convirtié en el tercer organo de la estructura de gobierno romana); y 3) el recorte y transferencia del imperium real a los magistrados (hay coincidencia en considerar que los auxiliares 0 colaboradores del rex habrian continuado con sus antiguas funciones, actuando no ya por dele- gacion, sino como magistrados de la civitas, quedando estable la colegialidad consular y configurada una de Jas més importantes caracteristicas de la res publica solo a partir del afio 367 A.C.). 1.4. LA RESPUBLICA. HISTORIA POLITICA ¥ CONSTITUCIONAL No esta, como podria suponerse, mal escrita en el titulo la palabra “republica”, sino que “reptiblica” es la tra- duccién al espafiol de la palabra “respublica” escrita en latin. Ahora bien: atin cuando una palabra es traduccion de la otra, el significado es diferente y por eso es que es preferible escribirlo en latin: precisamente para que se note que son dos cosas distintas. Las republicas modernas toman su nombre del que les puso su sistematizador moderno: el Barén de Montes- quieu; y su principal caracteristica es que el poder esta dividido en distintos érganos del estado, procurandose que se controlen entre si, manteniendo un equilibrio que evite que cualquiera de ellos prevalezca sobre el otro. Se les puso ese nombre tomando ejemplo del mundo romano, ya que Montesquieu se encontraba en el tiempo de las monarquias absolutas en Francia, en una situacién parecida a la de los romanos frente al Rex del siglo VI A C; en ambos casos querian cambiar un sistema mondar- quico por otro sistema de gobierno en el que nadie con- centrara la totalidad del poder. A Roma se la llam6 Respublica por la unién de dos palabras: res (que significa en cierto sentido “cosa”, como 39)“centro de interés” mas que como c s” mas objeto) y publica que es cl adjetivo de populus {pueblo}; de donde “respeblica: significa algo asi como “cosas atenientes al pueblo” o “cosas que le interesan., re corre Belgas esan., le preocupan o corresponden al 1.4.1. COMIENZO DE LA RESPUBLI ICA, EL CONFLICTO PLEBEYO. LA INTEGRACION, Ya se sabe que para algunos autores Ig comienza con la caida del Rox. aprosinedlance eee aho 509 AC. Para otros, en cambio, teniendo en cuenta que los verdaderos detentadores del poder durante L Primera etapa eran los patricios, la respublica recien on menzaria cuando el poder que detentaban con exchisivi Gad los patricios fuera compartido con los plebeyos, Io gue ‘solo ocurrira aproximadamente un siglo y medio después del derrocamiento de Tarquino el Soberbio. Al caer el tiltimo Rex la situacién social de Roma presentaba una divisién tajante entre patricios y plebeyos aquellos ejercian los cargos politicos y religiosos. resexra, es Supervisaban las actividades de los plebeyos a través de ejercicio de la autorictas. ee Contra esa situacion de desigualdad se alzaron y Iu- charon los plebeyos, pero no para reemplazar a los patri- Clos y dominarios a su vez. sino para alcanzar el mismo Status Juridico y politico, Esa lucha se desarrollo desde Ie abolicion de la monarquia hasta que en el aio 367AC | Biebeyos aleanzaron el derecho a ocupar le que era os siderada mas alta magis ct ic : os death raat masistratura con ejercicio de imperium, El conflicto entre patricios y plebeyos no lleg6 nunca tuptura definitiva, por el inteligente accionar de los ala 60 Tribunos de la plebe y la flexibilidad que evidenciaron los patricios para ir cediendo sucesivas conquistas a medida que la situacién se les iba de control. Los plebeyos utilizaron como armas de lucha social la secesién (el retiro de la ciudad), la huelga (dejaba a la ciudad sin mano de obra) y la negativa a acudir a las armas (dejaba a la ciudad sin defensa). Los hitos mas importantes de esta lucha fueron la designacién de dos jefes de la plebe, que recibieron el nombre de tribunos de la plebe, elegidos por los plebeyos (afio 494 AC), la elevacién del namero de esos tribunos a cuatro (afio 471); la aprobacién de la lex Valeria Horatia (aio 449 AC) que consagré la inviolabilidad de los tribunos. La discriminacién social y econémica que sufrian los plebeyos los llevé a adoptar medidas extremas en busca de lograr distintas reivindicaciones. En el afo 494 AC (poco tiempo después del fin de la monarquia) los plebeyos se retiran de Roma dirigiéndose al Monte Aventino. El *vaciamiento” de la ciudad producido por el alejamiento de los plebeyos, que eran la amplia mayoria de la pobla- cién romana, puso a los patricios en serios aprietos de aprovisionamiento y defensa por lo que invitaron amisto- samente a los plebeyos a retornar, a lo que éstos accedie- ron pero no sin antes lograr que los patricios reconocie- - ran que a partir de ese momento entrasen en la escena politica de Roma los dos jefes plebeyos a que nos hemos referido con el nombre de tribunos, sobre cuyas atribuciones volveremos mas adelante. En el afio 471 AC los plebeyos logran que se les reco- nozca el derecho de reunirse en comicios propios bajo el sistema de los comicios tribados pero sin la asistencia, obviamente, de los patricios. Estos comicios tomarian decisiones que se llamarian “plebiscitos” y que tendrian un paulatino aumento de su incumbencia, segtin se vera més adelante. Lo mas importante es que a partir de ese 61momento comenzo a aumentar el numero de tribunos plebeyos hasta llegar a diez. En el aio 449 AC mediante una lex Valeria Horatia se dispone que habria impunidad para el que matara a cualquier ciudadano que hubiera atacado a un tribuno y por ello hubiera sido declarado sacer (sacrilego), lo que, sumado a que los plebeyos habian hecho un juramento de matar a los sacer, convertia de hecho a los tribunos en inviolables bajo pena de muerte. El proceso de conquistas de los plebeyos continué cuando éstos lograron en el aio 450 AC que se dictara la famosa Ley de las XII Tablas, en el 445 AC que se anula- ra la prohibicion de matrimonios mixtos, en el 409 AC que se eligieran cuestores plebeycs y en el 400 AC que hubiera jefes militares (tribunus militum) plebeyos. Final- mente, en el afio 367 AC se dicté una disposicion (no se sabe con exactitud si fue una lex o un plebiscito) por medio de la cual los plebeyos lograron acceder al consulado y al reparto de tierras publicas. Es por ese motivo que en nuestra opini6n y siguiendo a Lapieza Elli, recién en el afio 367 AC comienza verdaderamente la vigencia del sistema republicano, 1.4.2. EL POPULUS Y LOS COMICIOS Se entiende por populus (la traduccién corriente es “pueblo”) al concreto conjunto de los ciudadanos, lo que significa que no era un ente inasible y abstracto sino una realidad tangible. En momentos de aparecer el concepto, los ciudadanos se reunian en su totalidad generalmente en momentos de proyectarse o iniciarse una campaia militar, por lo cual los ciudadanos asistian con las armas en Ja mano. De alli que se ha dicho que puede traducirse conceptualmente la idea de populus como 6 “conjunto de los ciudadanos reunidos con las armas en la mano”. Resulta impresionante imaginar la fuerza de conviccién que tenia la voluntad del pueblo en esas circunstancias. Tiene que haber sido en esas ocasiones (con la totalidad del pueblo reunido) que comenzaron a celebrarse los primeros comicios, al aprobar o desaprobar los soldados (‘con las armas en la mano’) las propuestas, consultas 0 comunicaciones que les hacia primero el Rex y luego los consules. Las primitivas formas de votar estaban ligadas a los gritos o ruidos que hacian los cudadanos al entre- chocar sus armas, ya fuera para aprobar o desaprobar. Precisamente de ese gigantesco estruendo ("fragor") viene la palabra “suffragium” antecesora etimologica de nuestra moderna “sufragio” Mas adelante (en el punto 1.4.8) volveremos sobre el tema de los comicios, pero ya en la época republicana avanzada. 1.4.3. ETAPAS DE LA EVOLUCION POLITICO-SOCIAL DE LA RESPUBLICA Para poder estudiar con cierta precision la evolucion de la Respublica Romana, se ha dividido su proceso historico en cinco etapas a saber: - Etapa_del perfeccionamiento de la integracién patricia-plebeva, que se desarrolla entre los aftos 367 AC y 287AC. Durante esos afios los plebeyos consiguicron nombrar cada vez mas magistrados y de esa manera fueron accediendo al Senado. Asimismo lograron formar parte del reparto de las nuevas tierras que se iban incorporando al territorio de Roma como consecuencia de las sucesivas conquistas. Finalmente, en el afo 287 AC se 63dicta la lex Hortensia que equipara los plebiscitos a las: leyes. Volveremos sobre ese tema.- - Etapa del apogeo de la Respublica_ (287 A.C. a 218 AC). En este periodo las instituciones republicanas fun- cionan a la perfeccién. Cuando en adelante nos refiramos| rresponden a esta etapa; que termina cuando triunfan las tendencias expansionistas a partir de la segunda guerral puinica, -Etapa de la expansién imperialista (218.A.C. a 133 A.C) Como consecuencia de la guerra y posterior derrota de Cartago, Roma queda como potencia dominante en Mediterraneo y las clases altas se apoderan de enorme latifundios que necesitan gran cantidad de esclavos para ser explotados. Las instituciones republicanas comien. zan a ser ineficientes en virtud de la magnitud del territo rio que los romanos dominan y la triste situacién del campesinado empobrecido por las guerras leva a log hermanos Graco a encabezar sus reivindicaciones hastd que imponen las leyes de reforma agraria. ~_Etapa_de crisis de la Respublica (133 A.C. a 4 Precisamente por la ineficiencia de las institucioned iticas romanas se desata una severa crisis, producién! dose intervenciones cada vez mas frecuentes de generale afortunados, unas veces a favor de los sectores meno favorecidos de la poblacién y otras en defensa de los i tereses de los poderosos hasta que Cayo Julio César end afio 49 A.C. concentra el poder en sus manos y se ded atan las guerras civiles -Etapa de las guerras civiles (49 AC. a 27 A.C} Primero César se enfrenta a Pompeyo y lo derrota en batalla de Farsalia, luego César es asesinado y se disp tan el poder Octavio (que después sera conocido com Augusto) y Antonio, que busca el apoyo de la entoneq reina de Egipto, llamada Cleopatra y es derrotado defi 64 tivamente en Actium en el afio 31 A.C. Finalmente, Octa- vio, que recibe del Senado el titulo de Augusto, concen- itra el poder en sus manos en el ario 27 A.C. 1.4.4. EXPANSION Y ORGANIZACION DEL AMBITO HEGEMONICO ROMANO DENTRO Y FUERA DE LA PENINSULA ITALIANA. Para que pueda comprenderse con facilidad este pun- 9 tenemos que hacer algunas precisiones. A lo largo de la historia cuando un pueblo, una nacién o un estado comenzado a expandirse ejerciendo supremacia so- pre otros han debido organizar de alguna manera el es. acio que iban adquiriendo 0 controlando. Por ejemplo feara comparar con casos del mundo moderno) los Reyes He Espafia controlaban sus colonias instalando virreina. s, Napoleén instalaba en los paises que caian bajo su der monarquias dependientes y Gran Bretana contro- faba econdmicamente su espacio de influencia mediante atados econémicos y militares. f« Ahora bien: los griegos organizaban su ambito de legemonia a través de una red de tratados bilaterales e formaban “ligas” supeditadas a la potencia dominan- “como fueron, por ejemplo, Atenas y Esparta y ese fue tsistema que siguieron en general todas las poleis. Los fos, seguramente influenciados por la cultura sca, en lugar de hacer tratados con las diversas ciu- Bdes que iban incorporando a su ambito de influencia sea por guerras o solamente por amenazar con un que, anexaban el territorio al suyo. De esa forma fue endo la civitas romana hasta que casi toda Italia 6 formando parte de la ciudad-estado Roma y sus Bbitantes ciudadanos romanos (aunque al principiohabia cierta discriminacion, finalmente fueron todos ciudadanos romanos plenos) Fuera de Italia, en cambio, Roma consideraba los te- tritorios como propios y a los habitantes como extranje- Tos. Recién en el tercer siglo de nuestra era los habitantes de los territorios no italianos de Roma fueron considerados ciudadanos romanos. 1.4.5. LAS MAGISTRATURAS. CLASIFICACIONES, EL CURSUS HONORUM. FUNCIONES ¥ CARACTERISTICAS DE CADA MAGISTRATURA. Cuando desaparece el Rex (509 A.C.) sus funciones principales van recayendo en diversos funcionarios que deben haber sido sus antiguos colaboradores. Con el transcurso del tiempo se cristaliza una serie de cargos publicos que cumplen, en general, el papel que antes tenian los reyes. Por cierto que el poder que tienen los magistrados de hacerse obedecer (“imperium") es mucho menor al del rex por estar dividido el no recaer en una sola cabeza y estar sometido a limitaciones de otros 6r- ganos como el Senado, los comicios y el tribunado. Estas magistraturas han sido clasificadas segtin diversas razones en ordinarias y extraordinarias, mayores y menores, curules y no curules y populares y plebeyas. Son ordinarias las magistraturas que forman parte de la estructura constitucional de Roma en forma permanente, es decir que integran el “orden republicano”, como la cuestura, el edilato, la pretura, el consulado y la censura. Las magistraturas extraordinarias son aquellas que, si bien son constitucionales, solo aparecen en casos excepcionales, como la dictadura. Algunos autores incluyen en esta categoria al decenvirato y a los triunviratos, Pero, en nuestro parecer el decenvirato es una magistra- 66 tura de dudosa existencia y corresponde a un periodo anterior a la etapa republicana y los triunviratos son meros repartos de poder entre autécratas que ya no representaban valores republicanos. Se llama “mayores” a Jas magistraturas que podian consultar los auspicios de los dioses y valerse de ellos Justificar o reforzar sus decisiones, y son la dictadura, el consulado, la censura y la pretura; denominandose “menores” a las restantes, que no tienen ese privilegio. Magistraturas “curules” son las que otorgan a los ciudadanos que las detentan el honor de sentarse en una silla plegadiza portatil que leva ese nombre (“curut"), privilegio reservado a las magistraturas mayores y tam- ; bién al edilato curul; siendo las restantes, obviamente, las no “curules”. Finalmente son magistraturas plebeyas aquellas cuyos integrantes son elegidos en comicios donde votan inicamente los plebeyos y son ellas el tribunado y el edi lato plebeyo; sin perjuicio de que a nuestro entender, como se vera mas adelante, es discutible la insercién del tribunado en la categoria de “magistratura’), Obviamente, las otras son magistraturas del pueblo romano. Durante la reptblica las magistraturas estaban organizadas siguiendo una carrera que recibe el nombre de “cursus honorum" y que establece una reglamenta- cién de Jos requisitos para llegar a ocupar cada una de ellas, de la misma manera que hoy hay una carrera militar que obliga a seguir cierto derrotero para ocupar los cargos mas altos. El cursus honorum es un régimen que condiciona, gradia y ordena el acceso a las distintas magistraturas. Dado que histéricamente hubo cambios en ese régimen sélo explicitaremos algunas pautas generales: a) no se pueden desempefiar dos magistraturas ordinarias simultaneamente; b) para asumir nuevamente la misma magistratura deben haber transcurrido diez amos; c) entre el ejercicio de dos 67afios; c) entre el ejercicio de dos magistraturas curules distintas deben transcurrir dos anos: d) la edad minima es de 27 afios, siempre y cuando se hayan cumplido diez] afios de servicio militar (levas) y ¢) el orden en que debia| accederse a las magistraturas sin poderse saltear ninguna era el siguiente edilato, cuestura, pretura, consulado, censura. Cabe mencionar que algunos autores hacen| comenzar el cursus honorum con la cuestura. Todas las magistraturas poseen ciertas caracteristicas que les son comunes a saber: 1. Gratuidad: Los romanos entendian que la funcién| publica era un honor, por lo que no correspondia| que se percibiera retribucién alguna por su ejercicio. En la practica la gratuidad de los cargos publicos provocé que sélo los muy ricos pudieran des- empefarlos, lo que fue creando las bases para el establecimiento de una verdadera cligarquia. 2. Responsabilidad: Después de finalizado el periodo durante el cual desempefiaba el cargo, el magistrado debia responder moral y legalmente por sus actos, especialmente si se habia enriquecido en el ejercicio de su funcion. 3. Periodicidad: Todos los magistrados eran elegidos por periodos ciertos de tiempo. La regla era la} anualidad (ediles, cuestores, pretores y consules) y las excepciones la constituian la censura (dieciocho| meses) y la dictadura (seis meses). Cabe consignar| que cuando las circunstancias lo imponian (casi siempre por magistraturas ejercidas fuera de Italia) los magistrados continuaban en el cargo que des+ empefiaban hasta terminar la misién “como si fue ran” (pro) magistrados. 4. Colegialidad: Las magistraturas estaban siempre desempefiadas por dos o més titulares que, en 68 principio no tenian delimitadas sus funciones, sino que todos los colegas tenian Ja misma incumbencia. Por razones practicas se acostumbré que los magistrados se turnaran en la ciudad mes a mes y en camparia dia a dia, pero manteniendo siempre entre colegas el ejercicio de la intercessio (poder de ve- to), por lo que si la decision de uno de ellos no co- incidia con su colega, bastaba con que éste se opu- siera para nulificarla. La tinica magistratura que quedaba fuera de esta caracteristica era la dictadura, ya que si bien el dictador era a veces acompa- fado de un magister militum éste era sélo un colaborador militar y no tenia poder de veto. Electividad: Esta caracteristica de las magistraturas es un claro ejemplo del paulatino pero constante avance del principio de soberania popular en Roma. En un comienzo los magistrados indicaban quienes serian sus sucesores y la votacién popular era casi un mero tramite. Con el tiempo el pueblo pudo aprobar o no al candidato propuesto por quien dejaba el cargo y, finalmente, se incorporaban como candidatos a todos aquellos que se ofre- cian y el pueblo elegia entre ellos decidiendo con su voto a quien le conferia el cargo. El anico magistrs do que no era elegido por el pueblo, sino por el cén- sul con aprobacion del senado, era el dictador. Veremos a continuacién individualmente cuales eran Has particularidades y funciones de cada magistratura: 1 la dictadura es una magistratura extraordinaria, con imperio, mayor, no colegiada ni electiva. El dictador era designado por el consul con aproba- cin del senado ante una circunstancia particularmente grave generalmente de caracter militar (invasiones, rebeliones y circunstancias que poni- 6970 an en riesgo a la repiiblica). y dura generalmente seis meses -o menos si el problema se solucionaba antes- y nunca mas tiempo que lo que le restaba al consul que lo habia designado. El consulado era una magistratura ordinaria, mayor, con imperio. Convocaba y presidia al senado y los comicios, era el jefe militar supremo y cumplia en general las funciones de “jefe de estado”. Era elegido por los comicios centuriados. La pretura era una magistratura ordinaria, mayor, con imperio y aparece como colega menor de los cénsules, cumpliendo funciones preponderan- temente militares. Eran elegidos también por los comicios centuriados y su numero fue aumentan- do al ir adquiriendo funciones jurisdiccionales que serdn estudiadas especificamente en el capitulo destinado al Derecho procesal Romano La cuestura era una magistratura ordinaria, me- nor, con imperio y con funciones predominantemente dirigidas a las funciones de policia, por lo que estaba facultada para imponer multas y castigos como asi también a establecer reglamenta- ciones comerciales y normas de convivencia. Los cuestores son elegidos por los comicios tribados y cumplen también funciones de represi6n criminal. El edilato es una magistratura ordinaria. menor. sin imperio y con funciones vinculadas con la vida urbana: organizaban los juegos publicos, vigila- ban Ios mercados y los precios, cuidaban los edifi- clos publicos y se encargaban del abastecimiento. Habia dos ediles curules elegidos por los comicios tribados y otros dos plebeyos elegidos a través de los concilia plebis. La censura cra, a no dudarlo, la magistratura mas atipica ya que, siendo ordinaria y mayor, no 14.6, FACULTADES, PRERROGATIVAS Y FUNCIONES. Nacido al calor del conflicto patricio-plebeyo, el tribuno habia adquirido ciertas prerrogativas y facultades tenia imperio y duraba un afio y medio, pero se elegia cada cinco amios. Los censores eran elegidos por los comicios centuriados y significaban el mas alto cargo del cursus honorum. La principal de sus funciones era realizar la lectio senatus, es decir, hacer Ja lista de los miembros del senado. Me- diante esta facultad otorgada por la lex Ovinia, los censores procedian a incorporar cada cinco afios al Senado a los magistrados que hubieran terminado sus funciones desde Ja tiltima lectio senatus, ejerciendo la prerrogativa de tachar a aquellos se~ nadores que, a su exclusivo juicio, merecieran re- proches vinculados con la ética publica. Los censores realizaban también un censo econdmico de la poblacién y de su resultado dependia la incorporacion de jos ciudadanos a las diversas clases electorales para participar de los comicios centuriados. Encargados de cuidar la moral publica, los censores podian sancionar no sélo a los senadores sino a cualquier ciudadano bajandolo de categoria y legando, inclusive a privarlo de derechos electorales. Los censores no estaban subordinados a ninguna clase de intercessio. Muchos autores ~debo reconocer que la gran mayoria- incluyen al tribunado como una magistratura mas. Dado que, a nuestro juicio, el tribunado es un érgano de poder independiente, lo estudiamos a continuacién en forma particular. EL TRIBUNO DE LA PLEBE. EL ANTIPODER. aque lo convertian en un elemento esencial del sistema Politico romano. Cuando la integracién de patricios y plebeyos es definitiva, el tribuno va abandonando su par- cialidad hasta convertirse en tribuno de todo el pueblo, utilizando su enorme poderio en defender lo que hoy Ila. mariamos “garantias constitucionales”. Por lo de pronto -como ya lo hemos dicho- el tribuno era inviolable, es decir que estaba mas alla del poder de cualquier otro magistrado. Como ya fué dicho, quien os: ra agraviarlo o dale muerte se convertia en una especie de “muerto politico” porque nadie seria castigado si ven- gaba al tribuno y los plebeyos se habian juramentado para matar a quien cometiera el sacrilegio de atacarlo. Podia extender esa inviolabilidad a cualquier perseguido que, a su juicio, lo fuera injustamente, dandole una es- Pecie de “asilo” que se llamaba auxilium. Tenia la facultad llamada intercessio de vetar cualquier decision de cualquier magistrado, aunque tuviera el acuerdo del Se- nado. y atin podia vetar una decision del Senado. Podia también punir mediante la coercitio a cualquier persona gue lo turbara en sus funciones y convocer a la plebe a comicios a través del ius agendi cum plebis. Por todo ello algunos autores modernos como Gio- vanni Lobrano han establecido que el tribuno, al poder impedir con su intercessio cualquier acto de cualquier organo constitucional, era verdaderamente un antipoder, es decir: una figura constitucional’destinada a defender. en sus origenes sdlo a la plebe y luego a todo el pueblo, de quien ejerce el poder. Curiosamente, el tribuno no puede hacer nada pues no tiene mando de tropas ni imperium, pero puede impedir todo. El tribunado no formaba parte del cursus honorum y las Unicas caracteristica que lo asemejaban a los otras magistraturas eran la anualidad y la gratuidad. n 1.4.7, EL SENADO: COMPOSICION, FUNCIONAMIENTO. SU FUNCION COMO RESERVORIO DE EXPERIENCIA POLITICA. ATRIBUCIONES. EI senado romano fue el organo de poder que sobre- vivid a todos los cambios constitucionales y existi desde los primeros tiempos de la pequefia aldea hasta el final del Imperio. No obstante s6lo durante las etapas monarquica y republicana tuvo real importancia, Precisamente entre los siglos V y I A.C. el senado ha sido llamado “el elemento aristocratico de la respublica” y considerado como el verdadero detentador del poder. A partir de la lex Ovinia (que en realidad fue un plebisetto dictado en el afio 312 A. C. ) el senado quedé integrado por ex magistrados, sin importar que fueran patricios 0 plebeyos. Es decir que para ser senador sdlo se exigia como requisito haber sido magistrado y no merecer la tacha censoria. Como ya fue dicho el mecanismo para integrar el senado era el siguiente: cada cinco afios los censores hacian una lista (lectio senatus) en la que incorporaban a todos los senadores de la lista anterior y a los que hubie ran ejercido alguna magistratura durante esos cinco afios. Los censores tenian dos facultades: podian tachar (tacha censoria) a ios senadores que a su juicio merecieran ser eliminados por su conducta contraria ala moral y buenas costumbres piiblicas y podian incorporar a algian ciudadano que, sin haber sido magistrado, hubiera cumplido con un servicio importante para Roma. Por lo tanto, no era necesario ser noble ni patricio ni de familia prestigiosa para ser senador, sdlo habia que haber sido elegido para ejercer alguna magistratura y no merecer reproche del censor. EI senado republicano no tenia dia ni lugar fijo ni namero minimo de asistentes (quérum) para sesionar y s6lo lo hacia cuando algin magistrado en ejercicio lo Bconvocaba. Una vez reunido el cuerpo, el magistrado les explicaba a los senadores el motivo de la convocatoria y luego hacian uso de la palabra por orden de importancia de la magistratura ejercida segin el cursus honorum y antigiiedad en el senado. Es asi que primero discursea- ban los ex censores mas antiguos, luego los ex consules y asi sucesivamente. Dado que el numero de senadores mientras se aplicé la lex Ovinia oscilé alrededor de los trescientos, resulta logico comprender que sélo los primeros usaban de Ja palabra y la gran mayoria sdlo tomaba partido por las opiniones que se formulaban desplazan- dose por el lugar de reunion y agrupandose en torno de los oradores que hubieran hecho el discurso que ellos apoyaban. El magistrado convocante, que presidia la reunion, podia facilmente determinar cual era la opinién mayoritaria simplemente observando los respectivos agrupamientos La respuesta del senado a la pregunta que formulaba el magistrado no era obligatoria para éste, pero, dado que lo habia convocado, le resultaba practicamente imposible apartarse de su opinion. Cuando el sistema republicano entré en crisis, el senado se fue convirtiendo en una faccién y empez6 a actuar en defensa de los intereses de las clases mas pudientes, en abierto enfrentamiento con los sectores “populares” como los que encarnaban Mario, Catilina y, finalmente, Julio César. No obstante siempre hubo en ef Senado una minoria que simpatizaba con lo que hoy llamariamos (con las prudentes licencias) la clase media. El senado era generalmente requerido para opinar sobre la conveniencia de designar un dictador, de convocar a un comicio para dictar una lex, de celebrar un tratado o de iniciar una guerra. Cuando un magistrado queria que una lex fuera dictada sin convocar previamente al’ senado, se las arreglaba para que se convocara a un concilio de la plebe. He sostenido, en contra de la mayoria de la doctrina, que el senado republicano anterior a la crisis no era el érgano aristocratic del sistema sino un gigantesco reservorio de experiencia politica al que acudian en consulta los magistrados cuando les parecia necesario. Logicamente, dado que los senadores permanecian en sus cargos mientras durara su buena conducta y los magistrados solo duraban en general un ario en funciones. la opinion del senado tenia mucha mayor estabilidad y con. tinuidad, lo que lo hacia cumplir el papel de prudente mo. derador de alguna extralimitacién de un magistrado, Claro que resulta evidente que el Senado, habida cuenta del prestigio de sus integrantes y del hecho notorio de que, contrariamente al muy escaso tiempo que duraban Jos magistrados en su cargo, los senadores eran general. mente vitalicios; era el que representaba la vision estraté- gica de la que hoy lamariamos “clase dirigente” romana, Debemos recordar que normalmente los cénsules y censo Tes eran senadores, por cuanto ya debian haber ejercido una magistratura anterior del cursus honorum, lo que les impedia apartarse de la opinion senatorial. 1.4.8. LOS COMICIOS: FUNCIONES, CARACTERISTICAS Y COMPOSICION DE CADA UNO DE ELLOS. INTRODUCCION. Es necesario efectuar una aclaracién antes de abor- dar este tema, ya que, por una razén de practicidad, ana~ lizaremos bajo un mismo titulo las distintas asambleas que se desarrollaron en Roma situandolas en la época de 8la respublica, aunque el desarrollo de todas las asambleas no fue simultaneo: los comicios curiados aparecen y tienen su mayor esplendor en la época de la monarquia, Subsistiendo en Ja época de la resptiblica solo represen. tados por un lictor por cada una de las treinta curias y con funciones relacionadas ‘con el culto familiar; los comicios centuriados, como los tribados, si bien habrian tenido su origen a fines de la monarquia, adquieren desarrollo e importancia en la res publica y por iltimo, los concilia plebis surgen desde la creacién del tribunado de la plebe como resultado de la reunién de la plebe de acuerdo con un criterio de distribucién territorial. Aunque en algunos casos los distintcs comicios tienen competencia concurrente, su origen y composicién son distintos, como asi también su finalidad constitucional: los comicios curiados habian tenido cardcter politico, religioso, gentilicio, administrativo y militar (les quedaran. los tres primeros), los centuriados militar y politico, los tribados mantendran su caracter administrativo y politi- £0. y el concilio de la plebe, el politico. En los dos prime- Tos que son los mas antiguos, se expresaba la concepcién de la inseparabilidad de las funciones militar y politica del ciudadano, que era propia de la ciudad estado. A pesar de que el pueblo aparece en las asambleas populares ejerciendo su soberania a través de la compo- sicin -eleccién de los magistrados e indirectamente de los senadores- y el funcionamiento -legislacion- del estado, la Repitblica no lego a ser una democracia en el sentido de los modernos regimenes liberales con sufragio universal, por cuanto: a) no todos los ciudadanos tenian derecho al voto, b) aun entre los que Jo tenian, el voto tenia un valor relativo muy desigual, pues el ciudadano votaba dentro de un grupo 0 unidad ~curia, centuria, tribu- y la decision mayoritaria de esa unidad valia por un voto en el computo del comicio, ©) las asambleas populares dependian siempre de la iniciativa de los magistrados, tanto para su convocatoria, como en la propuesta del proyecto de ley o de la némina de candidatos, que no podian ser alterados por el comicio, ; @ cl control del Senado que significaba la auctoritas patrum. | Sin duda que el comicio con estructura mas “demo- cratica” fue el concilio de la plebe, sobre el que volveremos més adelante. : ; Todos los comicios también estaban sujetos a requisitos religiosos, como la necesidad de los auspicios para convocarlos y la obnuntiatio que era el poder que tenia un magistrado para interrumpir un acto comicial aunque hubiera sido convocado por otro magistrado, invocando haber visto un relampago, y la exigencia de que se re- unicran en dias fijados como comiciales en el calendario de los pontifices. Estos dos tltimos aspectos fueron su- primidos en el 58 AC. _ Los comicios eran convocados con una anticipacién minima de 30 dias, en principio, para los comicios centuriados y de 24 dias que constituian tres intervalos de mercado, para los comicios tribados y los concilia plebis (luego aplicado también a los centuriados). En ese plazo se exponian los proyectos de Icycs y las listas de candidatos y tenfan lugar las contiones (asambleas convocadas por el magistrado para hacer conocer a la ciudadania su proyecto). El magistrado, después de las discusiones de la ciudadania a favor 0 en contra del proyecto, podia verse motivado a modificarlo; en ese caso debia renovarse la promulgacién. Para los comicios centuriados y tribados siempre fueron obligatorios los auspicios favorables que el magistra- 1do debia tomar en la medianoche previa a la reunién de la asamblea. El lugar de reunion era dentro del pomerium para los comicios curiados y el concilio plebeyo, en el foro para los tribados y fuera del pomerium para los centuriados, por su origen militar. El magistrado, una vez expuesto el objeto de la deli- beracién, efectuaba una rogatio (pregunta) que se contes- taba con voto afirmativo o negativo, no siendo posible introducir modificaciones al proyecto. La votacion se hacia dentro de cada unidad y, a partir de la Lex Gabinia (199 A.C.), el voto era seczeto. En cualquier momento el magistrado podia suspen- der la votacion u ordenar repetirla, o inclusive negarse a aceptar el resultado de la misma. LOS COMICIOS CURIADOS. La palabra comitia deriva de com-ire (reunirse) y curia de co-viria (reunién o agrupacion de varones). Los comicios curiados tienen su origen en la época mondrquica y sobreviven en la organizacién republicana, aunque con funciones cada vez mas restringidas o pura. mente formales. La organizacién de los comicios curiados fue el resultado de la unién del elemento territorial con el gentilicio: el pueblo fue dividido en treinta curias y éstas agrupadas, de diez en diez, en tres tribus. La reunion de los integrantes de las curias dio origen a los comicios curiados. Al perder gravitacion el elemento gentilicio en la estructura del estado, la importancia politica de los comicios curiados, paso a los centuriados. Al final de la Repiiblica, las curias ya no se reunian en pleno, sino que se hallaban representadas Por treinta lictores, uno por cada curia. 8 Por fuerte que sea la tendencia de la historiografia romana a considerar el comicio de la época monarquica como investido de similares poderes que los comicios republicanos, tal hipétesis no resulta verosimil ya que, si bien se habla de leyes que el primero, cuarto y Sexto de los reyes habrian presentado a la asamblea popular y se afade que una recopilacién de tales leges regiae se realiz6 en los comienzos de la respublica por un pontifice Hamado Papi- tio, sabemos fehacientemente que los Tarquinos jamas recurrieron a los comicios con fines legislativos. Esas Ilamadas leyes regias sélo serian meros antici- pos de leyes republicanas o principios mas bien consue- tudinarios que legales. El rey convocaba quizas también a la asamblea con forma de comicios curiados para anunciar los acontecimientos de mayor interés ptiblico y para obtener la ad- hesién de la opinion de su pueblo al iniciar una guerra 0 al celebrar un tratado de alianza. Como ya dijimos, estos comicios sobreviven en la época republicana con funciones mas limitadas. Las verdaderas y propias funciones de los comicios curiados en la época republicana fueron las siguientes: - la votacién de la lex curiata de imperio, formalidad que sigue a las elecciones de cénsul, pretor o dictador. Para ello, son convocados por magistrados cum imperio. = como comitia calata -convocados por el pontifice maximo- asisten a ceremonias religiosas (posesion del rex sacrorum y de los flamines mayores) o autorizan que un padre de familia pudiese adoptar a otro pater (adrogatio), 0 10 que en aquél momento tenia similar efecto, aprueban su testamento donde instituye heredero, intervienen en la detestatio sacrorum (renuncia al culto familiar) y en 1a coptatio (incorporacion de una nueva gens a la civitas).La prueba de que esta Asamblea va perdiendo desarrollo en la republica, se encuentra en el hecho de que no sé le atribuyera ninguna nueva funcién, aunque ésta” fuera igual a las antiguas. Asi por ejemplo, el censor asume la potestas, no con una lex curiata, sino con una lex Centuriata de potestate censoriai a los nuevos sacerdotes de origen republicano no se les aplica la inauguratio curiata, el testamento en tiempo de guerra puede tener lugar ante las tropas, in procinctu, y comienza a prevale- cer en éste el elemento patrimonial, cuando se debilita la primitiva estructura gentilicia y familiar rigida. Otro indicio del debilitamiento de lo que habian sido en sus principios los comitia curiata, nos lo da la admi- sion a las curias -hacia fines del siglo III- de los plebeyos, que al principio habian estado excluidos de ellas. En el afio 209 A.C. encontramos un curio maximus plebeyo, que demuestra aquel cambio de signo, una vez producida la fusion de las dos clases y admitida la plebe a todos los cargos, también ingresé a Jas curias, cuyas funciones estaban ya agotadas 0 limitadas a la esfera religiosa. En la época de Cicerén, a los comitia curiata ya no acudian los ciudadanos y las curias estaban representadas por treinta lictores. La unidad votante de los comicios curiados estaba constituida por cada una de las treinta curias, presidida cada una por un Curtone y todas ellas por un curio maxt- mus. Cuando se votaba, los ciudadanos Jo hacian indi dualmente (viritim), dentro del Ambito de cada curia, y votaban simultaneamente: A diferencia dé lo que ocurrira en los comicios centuriados, votaban todos. El voto de cada curia era determinado por el voto de la mayoria_de sus miembros. La decisién del comicio resultaba entonces, no de la suma total de votos individuales, sino del 80 voto colegiado de las varias curias, cada uno anunciado por un lictor, por intermedio del correspondiente curione. LOS COMICIOS CENTURIADOS. Surgidos, segtin los historiadores, de una reforma del rey Servio Tulio (aunque su desarrollo completo se producira con posterioridad a la Ley de las XII Tablas), estos comicios ban organizados sobre el principio timocra- tico, e integrados por los ciudadanos que pudieran ser convocados o ya hubieran cumplido el servicio militar, agrupados en clases, segtin el censo pecuniario -en los primeros tiempos sélo se tenian en cuenta los fundos, y después de la reforma de Appio Claudio, se consideran también los bienes muebles- y segtin la edad en centurias de iuniores -de 17 a 45 aitos y de seniores -de 46 a 60 afios-. En la organizacién de estos comicios prevalecian la riqueza y la edad y, al menos en principio, los patricios y plebeyos de igual condicién econémica estaban totalmente igualados, como lo estaban también respecto a las obligaciones militares y tributarias. De acuerdo con la riqueza, los ciudadanos fueron divididos en clases a las que se asigné determinado numero de centurias. La centuria, a los fines militares, representaba una unidad de poblacién destinada a aportar al ejército, un contingente fijo de hombres armados (originalmente, cien), y en los comicios centuriados representaba una unidad de voto. Desde muy antiguo existieron también centurias para los infra classem por razones militares: tal el caso de los fabrii (artesanos de carpinteria y herreria). Con posterioridad a la reforma de Appio Claudio habrian aparecido las centurias de los proletarit. Los filii familias, aunque no estaban incluidos en el censo por estar sometidos a la patria potestad, integra- 81ban los comicios centuriados, pero se ignora en qué forma: probablemente habrian sido inscriptos en la centuria del pater. Segiin Tito Livio y Dionisio de Halicarnaso, a mediados del siglo Ill A.C., los comicios centuriados estaban integrados de la siguiente manera: Extra classem (mas de 100.000 ases) equites (caballeria) . . see 18 centurias Clase I (mas de100.000 ases) pedites (infanteria).... sores 80 Centurias Clase II (mas de 75.000 ases) pedites (infanteria). sessseeseerstieeeereseeeees 20 Centurias Clase III (mas de 50.000 ases) pedites (infanteria).. : 20 centurias Clase IV (mas de 25.000 ases) pedites (infanteria). . 20 centurias Clase V (mas de 11.000 ases) pedites (infanteria)..... Infra classem: ( inermes) - fabri (artesanos) votan con la clase I. ~ tubicines y cornicines (musicos) votan con la clase V seen 2 centurias + proletarii, -1 centuria 30 centurias -2 centurias De acuerdo con algunos autores, originalmente la distribucién en las distintas clases, se realizaba teniendo en cuenta la riqueza fundiaria, determinada en cantidad de yugadas de tierra. Asi, pertenecian a la primera clase los propietarios de 20 yugadas de tierra, a la segunda, los de 15, a la tercera, los de 10, a la cuarta, los de 5 y ala quinta, los propietarios de 2 yugadas de tierra. Desde el punto de vista militar y dejando aparte a la caballeria, compuesta por los ciudadanos mas pudientes (que en los primeros tiempos debian procurarse y mantener el caballo), las tres primeras clases constituian el 82 nervio de la infanteria y estaban obligadas a procurarse las armas defensivas y ofensivas, mientras que las dos Ultimas clases sélo estaban provistas de armas ofensivas (wenablo y lanza). En cada clase la mitad de las centurias era de iuni res y la mitad de seniores. Por obvias razones biolégicas las centurias de seniores tenian menos integrantes que las de los iuniores de su misma clase y eso daba una mayor importancia relativa al voto de los hombres de mayor edad. Ademis, la primera clase, reservada a los ciudadanos de mayor riqueza, tenia logicamente pocos integrantes, pero, al estar divididos en muchas centurias, tenia la mayoria en los comicios, pues las centurias de pedites sumadas a las de equites totalizaban 98 de las 193 que componian los comicios. Esta preponderancia de la primera clase, fue atenua- da con la reforma operada entre el 241 y 220 AC., en beneficio de las otras clases. Se cree que, aparte de una disminucién de la importancia de la primera clase, esta reforma trato de establecer una mayor relacion entre el sistema censario y la division en circunscripciones. Una hipotesis sostiene que cada una de las treinta y cinco tribus tendria dos centurias (una de iuniores y una de seniores) de cada clase, 0 sea de diez centurias, lo que daria un total de trescientas cincuenta centurias. Se habrian mantenido las 18 centurias de caballeria y las. cinco de los infra classem. De acuerdo con esta hipétesis, los comicios centuriados después de la reforma, queda- ton compuestos por trescientos setenta y tres centurias, por lo que la primera clase y los equites no llegaban a lograr la mayoria absoluta, ni siquiera con el auxilio de la segunda clase. Para otra postura, la reforma no habria sido tan amplia y solamente se habrian disminuido en diez unidadeslas centurias de la primera clase y aumentado - probablemente en igual niimero- las de las otras clases. La competencia de los comicios centuriados se desarrolla en tres esferas: Ja electoral, la judicial y la legislativa. En cuanto a la competencia electoral, los magistrados mayores eran elegidos por los comicios centuriados. La presidencia de los comicios electorales corresponde a un consul 0 a un magistrado extraoréinario con poder consular, para la eleccién de los cénsules, pretores y censores, o de magistrados extraordinarios con poder consular. Las elecciones en los comicios centuriados exigian para su validez la auctoritas patrum, posterior en sus origenes (lex Valeria Horatia del 449 A.C) y previa a partir de la lex Publilia Philonis (339 A.C.). A la eleccion seguia la lex curiata de imperio, para los magistrados con imperio y la lex centuriata de potestate censoria, para el censor. ‘La competencia judicial de los comicios centuriados acaso tuvo su origen, en la libre iniciativa que tenia el magistrado que queria, en casos particularmente graves, hacer concurrir al pueblo en la imposicién de la pena. Pero el desarrollo de esta competencia se produjo a partir del aio 300 A.C., con una Lex Valeria que establecié la obligacién moral del magistrado de llevar ante los com!- cios el proceso, cuando el ciudadano hubiera opuesto la provocatio contra la condena a la pena capital impuesta por el magistrado, La materia fue despues regulada por tres leges Portiae del ario 195 A.C. (que establecieron sanciones contra los magistrados que no observaran sus Gisposiciones) y por una lex Sempronia del aho 123 A.C., que limitaba el poder represivo del magistrado. Cuando el magistrado daba su sentencia condenando ala pena capital, el acusado apelaba al pueblo, que resolvia luego de veinticuatro dias. Y lo hacia sin nuevo debate: simplemente aceptaba 0 rechazaba la sentencia. 84 Y no lo hacia como un juez, sino como un organo soberano: atin concordando con el magistrado sobre la culpabilidad, podia rechazar su sentencia. Los ultimos trabajos sobre la materia disminuyen la importancia y la frecuencia de la provocatio, a la que se considera una institucién politica y se sostiene que los procesos criminales comunes se habrian Ievado a cabo ante una quaestio -tribunal o jurado- presidida por el pretor y sin provocatio. En cuanto a la competencia legislativa, no aparece separacién neta y definida entre estos comicios y los tribados. Las rogaciones legislativas pueden proponerse indistintamente ante los comicios centuriados o tribados. Pero los comicios centuriados tienen competencia exclusiva para la votacion de la lex centuriata de potestate censoria {para investir al censor) y la lex centuriata de bello indicen- do (para la declaracién de la guerra). Sin embargo, en el periodo en que comenzé a desarrollarse la actividad legis- Jativa, la intervencién de los comicios centuriados es rara y excepcional, mientras que la mayoria de las conquistas de la soberania popular, en perjuicio del Senado o de la magistratura, fueron obra de los comicios tribados. Por su origen militar, los comicios centuriados se reunian fuera del pomerium, en el Campo de Marte. La convocatoria debia efectuarse con una anticipacién minima de treinta dias a la fecha de la votacion, en un principio, y luego con una anticipacién de veinticuatro dias, que constituian tres intervalos de mercado (trinundinum). El edicto en que se anunciaba la convocatoria de los comicios centuriados y la fecha de la reunion debia indicar el objeto de la votacion: las leyes propuestas, los candidatos a las magistraturas, el nombre del acusado, la imputacion y la pena correspondiente. De la propuesta de las leyes se publicaba también su texto (promulgatio). Los comicios centuriados sélo podian aprobar o rechazar las 85propuestas, lo que demuestra la subordinacion del pueblo al magistrado convocante, quién podia interrumpir la votacion en cualquier momento, repetirla, ono proclamar el resultado. La votacién en Jos comicios centuriados se levaba a cabo jerarquicamente por clases. Al comienzo votaban, en primer lugar, los caballeros; a éstos seguian las 80 centurias de la primera clase. Si con ellas no se lograba la mayoria absoluta, se lamaban, sucesivamente y en la medida estrictamente necesaria, a las clases inferiores. Se ignora si dentro de cada clase las centurias votaban una a una, o todas simulténeamente. Dentro de cada centuria, el voto de cada unidad electoral se establecia computando el emitido por los ciudadanos que la integraban. Estos emitian el voto, en un primer momento, oralmente y luego, cuando la votacién se hizo secreta, mediante el deposito de tabletas en una urna. Terminada la operacién de los votos de los miembros de la centuria, se procedia al recuento de los votos emitidos en forma individual, para determinar el voto unitario de la centuria, Era ese voto el que contaba, dependiendo el resultado de la votacion comicial de la mayoria de los votos por centuria, y no de la mayoria de los votos individuales de los ciudadanos. La votacién en el comic:o centuriado, cesaba tan pronto se lograba la mayoria en pro 0 en contra del proyecto, 0 sobre los nombres de los candidatos precisos para cubrir las vacantes. Como la primera clase y los equites totalizaban 98 de las 193 centurias, resultaba muy dificil que se convocara a votar a la segunda y siguientes clases. 86 LOS COMICIOS TRIBADOS. Como resultado de 1a division de la poblacion en tribus domiciliarias atribuida al rey Servio Tulio, comenzaron a reunirse comicios Ilamados tribados, por presentarse los ciudadanos agrupados segiin su inscripcion en unidades territoriales. Este rey etrusco habria sustituido las tres antiguas tribus romulianas, con nuevas y numerosas tribus de cardcter territorial. Esta reforma habria tenido como objetivo asegurar la percepcién de los tributos a favor del estado por parte de los tribuni aerarii, antiguos magistrados de las tribus. Servio Tulio habria creado primeramente las cuatro tribus urbanas, en las que los ciudadanos estaban agrupados de acuerdo con su domicilio, Posteriormente, al crear las tribus rurales, el criterio de pertenencia a las tribus fue el de la propiedad fundiaria, por lo que los ciudadanos eran inscriptos en el distrito rural en el cual estaba ubicado su fundo. Los que carecian de tierras, eran inscriptos en alguna de las cuatro tribus urbanas. Con el cambio del criterio de pertenencia, los pobres y los obreros que vivian en la ciudad, solo contaban con los cuatro votos de las tribus urbanas, mientras que los ricos, que tenian propiedades en el campo, votaban en las tribus rusticas, y constituian la mayoria. El origen de estos comicios es bastante oscuro y parece ser que surgieron como asambleas de la plebe . La plebe no podia tomar como base para sus reuniones ni la organizacion gentilicia por curias, ni la timocratica militar por centurias, razén por la cual resulta natural que eligiera el criterio de la distribucién territorial. Pero después de la reforma de Appio Claudio, y cuando la plebe ya habia adquirido una posicion predominante, se comenz6 a convocar con organizacion tribada a todo el pueblo. Hubo asi nuevos comicios, cuyo funcio- 87namiento aparece manifestado a fines cel siglo III y tienen un marcado caracter civil, Sin embargo, aunque estos comicios podrian tener como origen los concilia plebis, no se confundieron con ellos, por cuanto: - Los comicios tribados son convocados y presididos por magistrados de la repiiblica (magistratus popull) en cambio los concilia plebis eran convocados por los tribunos de la plebe. ~ En los comicios tribados participa y vota todo el pueblo: en los concilia plebis, sélo los piebeyos. ~ Para la validez de las decisiones tomadas por los comicios tribados se exigia la auctoritas patrum, mientras que ésta no era necesaria para las decisiones de los coneilia plebis, al menos desde la sancién de la lex Publilia Philonis (339 A.C), ~ Probablemente, también fueran distintos los dias para convocar a unos y otros. - Con referencia a la competencia legislativa, la diferencia desaparece definitivamente a partir de la lex Hor- tensia del ano 286 A.C., que suprime la auctoritas patrum y equipara los plebiscitos a las leyes , lo que pudo colaborar en la confusion de algunos ‘autores con respecto a estas dos asambleas. La competencia de los comicios tribados en la esfera electoral, radica en la eleccion de los magistrados menores, tales como los cuestores y los ediles curules, En cuanto a la competencia judicial, los comicios tribados podian ser lamados a juzgar sobre la provocatio €n casos de multa o indemnizacién cuando el magistrado habia sobrepasado los limites establecidos por las leyes Aternia Tarpeia 454 A.C. aprox,), Menenia Sextia (452 A.C. aprox.) y lulia Papiria (450 A.C. aprox). 88 En el campo legislativo, las funciones de estos comicios fueron mas importantes y fecundas que las de los comicios centuriados, especialmente en leyes relativas al derecho privado. Los comicios tribados podian ser convocados por un consul y también por un pretor. Se reunian mediante edictum: entre éste y la fecha de votacion debia transcu. tir un trinundinum (veinticuatro dias). Las reuniones podian celebrarse dentro del pomerium, en el comitium, en el Foro y, segtin la tradicién, también en el Capitolio, Para la votacion se extrajo siempre por suerte la tribu que debia votar en primer lugar, y el resultado de la vota- clon de esta tribu se proclamaba inmediatamente: des- pués votaban al mismo tiempo todas las otras tribus, El ius sufragii corresponde a cada ciudadano en su propia tribu; decidia por tanto, la mayoria de votos de. ntro de la tribu, y en los comicios decidia la mayoria de Jas tribus. Esto explica el predominio de la clase mas numerosa dentro de la tribu y la preponderante impor. fancia de las 31 tribus rurales frente a las cuatro urba. nas. Recordemos que el territorio romano estaba dividido en 25 tribus (4 urbanas y 21 rurales) al comienzo de la repttblica, Negando a un total de 35 tribus en el ano 24] AC.. numero que no se sobrepas6 con posterioridad, a Pesar de que el territorio romano aumenté luego hasta llegar a abarcar toda Italia. Lo que se hizo, a partir de esa fecha, fue adscribir las comunidades que entraban en la federacion romana, a una de las tribus existentes, asi como también se incluia a las personas que adquirian la cludadania. Con esa medida, la division en tribus perdio Progresivamente su referencia territorial, para convertirse en una distribucion personal de los ciudadanos. 89LOS CONCILIOS DE LA PLEBE. Ja_creacion del tribunado de la plebe y bajo su direccion, la plebe Comenzé a reunirse en asambleas que, a diferencia de los comicios curiados (organizados sobre un principio gentilicio) y de los centuriados (estructura- dos segtin un criterio militar-censual), estaban basadas en el domicilio del ciudadano, Sus miembros son lamados a votar en igualdad de derechos. El término concilium deriva de conkalare = convocare. / La competencia electoral de los concilia plebis radi- taba en la eleccion de los tribunos y de los ediles plebeyos. La competencia judicial de este ccncilio, estaba cir- cunscripta a juzgar sobre la provocatio limitada a las multas, y si el acusador era un magistrado patricio, esta competencia correspondia a los comicios tribados. En la 6rbita del derecho publico, tuvieron especial competencia en los atentados a la libertad de la plebe y a sus magistrados, y las tentativas de restablecer una monarquia, entre otras. Con respecto a la competencia legislativa, estos concilios tomaban resoluciones, que, en principio, sélo eran obligatorias para la plebe y no requerian de la auctoritas patrum, al menos hasta la sancién de la lex Publilia Philonis (339 A.C.). Mas adelante, cuando la plebe estuvo integrada a la respublica, habiendo obtenido la igualdad politica y Juridica con Ios patricios, los plebiscitos fueron considerados obligatorios para toda la ciudadania y se equipararon a las leyes sancionadas por los comi- clos. En efecto, el grueso de la legislacién tuvo por fuente los concilia plebis y los comicios tribados. A partir de la eliminacién de la auctoritas patrum y de la equiparacién de los plebiscitos con las leyes mediante la lex Hortensia del 286 A.C., la diferencia entre los concilia plebis y los comicios tribados no aparece tan nitida y fue motivo de 90 confusion para algunos autores. Pomponio, un jurista particularmente atento y sensible con relacién a este tema, en un texto conservado en Digesto, 1, 2, 2, 8, dejando en vigor la respectiva caracterizacion formal, establece que las dos normativas (la proveniente de la plebe — ple- biscita- y de todo el pueblo —lex-), tenian el mismo valor Juridico e idéntica obligatoriedad. Los concilios de la plebe, son_convacades-y presididos por un tribuno o por un « la plebe. La convocatoria s€ hacia en forma oral y se votaba por tribus, no siendo necesario consultar-los auspicios. previamente, atento a que los magistrados que presidian los concilia plebis no tenian capacidad pi uspiciar. A partir de la sancién de la lex hortensia, buena parte de la produccién normativa se trasladé a los concilia plebis: por la mayor simplicidad en el modo de reunirse y deliberar (por tribu), por la ausencia de relevantes obst4- culos de naturaleza religiosa oponibles al normal desen- volvimiento de su labor y por la facilidad para realizar una pronta convocatoria y presidir la asamblea plebeya por parte del Tribuno que, como sabemos, no podia ausentarse de la ciudad de Roma. Todas las asambleas populares descriptas anteriormente desapareceran, para algunos autores en tiempos de Julio César, y para otros, con la consolidacién del Principado en manos de Augusto. El principe sera el que tendra la competencia electoral para elegir a los sobrevivientes magistrados republicanos. La competencia judicial también estara en poder del Principe quién_a través de las “décreta (una clase de constituciones. imperiales) entiende en. procesos civiles o criminales, ya sea en tinica o ultima instancia. - En ctianto“a la competencia legislativa, durante el Prineipado estara tanto en manos del Senado a través de f los Senadoconsultos, como del Principe directamente en anciertos casos, por medio de ciertas constituciones imperiales (rescripta). 15. EL PRINCIPADO: HISTORIA POLITICA Y CONSTITUCIONAL. Se denomina principado al sistema de gobierno que se implanté en Roma entre los afios 27 AC (momento en el que Augusto logra concentrar el poder en su persona al ser nombrado tribuno vitalicio)_y 285 (afio en que Diocle- siano termina con la anarquia del sigio III y asume el poder absoluto implantando la Tetrarquia). Este lapso histérico también es denominado en algunas obras como “Alto Imperio” en referencia cualitativa para diferenciarlo del “Bajo Imperio” que lo sucedera y donde comienza ya la evidente decadencia romana. 1.5.1. AUGUSTO: PROCESO DE ACUMULACION DE PODER. Octavio vencié a Marco Antonio en la batalla de Accio (ato 31 a.C.), con lo que quedé como tmico heredero de la fortuna y, sobretodo, del prestigio popular de Julio César. Era el nuevo Jefe del Estado romano y nadie le dis- putaba cl derecho a administrarlo. El objeto de sus primeras medidas de gobierno fue restaurar el sistema politico romano y restablecer el funcionamiento de las instituciones. En el afto 29 a.C., revisé la lista de senadores y b. expuls6 a ciento noventa miembros que consideré indig- nos de formar parte del cuerpo, ya que habian sido in- a 7 c corporados por César y no pertenecian a la clase senato- 92 rial. Algunos de ellos, inclusive, acababan de recibir recientemente la ciudadania romana. Como jefe militar, conservé el titulo que ostentaba desde el afio 40 A.C.. Después de dos afios de transici6n, en una reunién del Senado del ano 27 a.C., recibio por parte de ese cuerpo una serie de atribuciones militares y administrativas, que fijaron su posicion como Jefe del Se- nado y Primer Ciudadano 6 princeps. Asi surgié la nueva forma de gobierno que denominamos Principado. En esa misma ocasién Octavio recibié el titulo de Augusto, como “incrementador" y restaurador de Roma (hoy diriamos del Estado}, que agrego a su anterior denominacién y que se convirtié en el nombre por el cual lo conocemos. Augusto queria que se lo considerase como restaurador de la vieja constitucion republicana pero, al mismo tiempo, fue acumulando sobre su cabeza los poderes que correspondian a cada una de las magistraturas, El Senado le confirié el poder proconsular maius et infinitum y el imperium consulare, en virtud del cual tenia el gobierno absoluto de las provincias en donde hubiera tropas destacadas, salvo Africa y Macedonia y la supervision de todas |: otras. Recibié también la potestas tribunicia, lo que lo con- virtié en inviolable y le permitié utilizar la intercessio contra todas las decisiones de cualquier 6rgano. Por la potestas censoria podia designar a los miembros del senado y removerlos cuando quisiera y por ser pontifice maximo pudo controlar toda la vida religiosa de Roma. Se le habian ido confiriendo, ademas, diversas prerrogativas que le permitian: a. dirigir la politica exterior legislar mediante el dictado de disposiciones que recibieron el nombre comin de constituciones el control total de ia politica financiera y econémi- ca incluyendo emisién de moneda 93d. designar a los magistrados, mediante el método de proponer candidatos unicos, e. estar exento del veto de cualquier magistrado incluyendo los tribunos y f. tener el absoluto control de las fuerzas militares. Mediante ese paulatino pero constante proceso de acumulacién de poder Augusto reunién en su persona los poderes y facultades que antes estaban repartidos entre los magistrados y sacerdotes y pudo controlar y supervi- sar al Senado y a los comicios. Al titulo de princeps senatus se le sumé el de Augusto {adjetivo que significaba a la vez “santo”, “excelso”, “vene- rado” y “majestuoso") y, por si estos fueran pocos hono- res, el de Padre de la Patria. Todas estas facultades y prerrogativas eran en principio s6lo otorgadas al propio Augusto, pero, cuando mu- 1i6, su sucesor (Tiberio) las heredé como si fueran bienes propios y de alli en mas cada emperador recibié en bloque todos esos poderes, consolidandose un sistema de gobierno que recibié la denominacién de “Principado” y que se organizé como verdaderas dinastias. DINASTIAS DURANTE EL PER{ODO. El punto mas débil del sistema del Principado era la forma de determinar la sucesién al trono de cada nuevo princeps. En un principio se seguia el sistema de la co- optacion, por el cual cada principe elige al siguiente, adoptandolo y compartiendo el gobierno en vida. Se pueden distinguir claramente cuatro dinastias de emperadores durante el principado. LA DINASTIA JULIO-CLAUDIANA.- (29 a.C. - 68 d.C).- 94 1.- Octavio Augusto (29 a.C. -14 d.C.) Goberné Roma por mas de cuarenta afios. Queria que su poder fuera hereditario y luego de que en sospechosas circunstancias mu- rieron sus preferidos como herederos, terminé adoptando a ‘Tiberio, hijo del anterior matrimonio de su esposa Livia. 2.- Tiberio (14-37) Fue un competente general, estric- to y metédico, un estadista y gobernante entregado a su pais. Murié asesinado casi seguramente por su sucesor. 3.- Caligula (37-41) Era hijo de uno de los generales preferidos por Augusto (Germanico) y fue el tinico miembro de la familia Julia (por adopcién) que sobrevivié a la muerte de Tiberio. El ascenso al trono lo-trastorné y su corto gobierno demostré su desequilibrio mental. Murié victima de una conjura de los senadores que habian so- portado las peores humillaciones. 4.-Claudio (41-54) Tio de Caligula, no pertenecia a la familia Julia y nunca imaginé que subiria al trono. En él se vislumbraba el patriotismo de la familia Claudia, pero era débil de cuerpo (rengueaba, se babeaba, era tartamudo y algo sordo como consecuencia de una poliomielitis) y de espiritu y, no obstante, se revelé como un gran estadista y guerrero hasta que la senectud lo convirtié en un simple instrumento de sus esposas y sus libertos. Lo envenend su propia por su esposa Agripina para poder hacer acceder al trono a su hijo de un matrimonio anterior. 5.-Nerén (54-68) Tenia grandes dotes y un espiritu sumamente contradictorio. Se creia un gran artista y reformador. En cl afio 64 se produce el incendio de Roma que Nerén probablemente provocado por el propio Nerén que lo atribuye a los cristianos. Se suicida luego de la rebelién de Galba. Luego del suicidio de Nerén en el lapso de un afio se sucedieron tres emperadores de formacién militar, que eran proclamados por sus respectivas tropas: Galba, Othon y Vitelio hasta que accede al poder la segunda dinastia.DINASTIA DE LOS FLAVIOS (anos €9-96).- 1.-Vespaciano (69-79) Militar victorioso y con mucho prestigio, restablece el orden interno y define por escrito las relaciones entre el princeps y el Estado. 2.-Tito (79-81) Hijo mayor de Vespasiano y militar como él, se aproximé verdaderamente al ideal estoico. Tuvo un gobierno muy corto. 3.-Domiciano (81-96) Puso de manifiesto en todos sus actos la naturaleza absoluta de su poder y el caracter sagrado de su persona. Murié victima de una intriga pa- laciega. DINASTIA DE LOS ANTONINOS (96-192). En realidad no conforman propiamente una dinastia ya que, salvo entre los dos ultimos emperadores, no existia vinculo familiar entre ellos. 1.-Nerva (96-98) Pertenecia a una antigua familia romana. Decide adoptar a Marco Ulpio Trajano, miembro de una familia romana residente en Espafia. 2.- Trajano (98-117) El mas extraordinario de todos los sucesores de Augusto. Como sus sucesores, habia nacido fuera de Roma en una de sus provincias mas antiguas. Fue un excelente administrador. 3.-Adriano (117-138) Gran viajero, espanol como su antecesor; visito todos los territorios del Imperio preocu- pandose por el bienestar econémico de sus stibditos. En- comendo a Salvio Juliano la recopilacion de los edictos de los pretores, obra importantisima conocida como el Edic- to Perpetuo. 4.-Antonino Pio (138-161) Su moderacién y respeto a los viejos cultos romanos le valié el sobrenombre de Pio y se acostumbra llamar a la dinastia con su nombre. 5.-Marco Aurelio (161-180) Adoptado por Antonino Pio. Es el mas auténtico representante de la teoria estoica de que el cargo imperial es un deber. En su célebre obra “Me- 96, ditaciones’, nos ha dejado un cuadro de su vida interior. Su mayor error fue entregar el poder a su hijo Comodo. 6.-Cémodo (180-192) Se caracterizé como un demen- te peligroso y fue asesinado. DINASTIA DE LOS SEVEROS (193-235) 1.-Septimio Severo (193-211) Luego del breve gobierno de Pertinax, Septimio Severo, de origen africano, as me como emperador y se aleja de las tradiciones romanas. Se dijo hijo de Marco Aurelio y hermano de Comodo, pero en realidad no lo era. Su despéticg poder se funda- ba por entero en la fidelidad de sus soldados. 2.-Caracalla (211-217).- Se deshizo de inmediato de su hermano Geta, con quien compartia el trono. En el ao 212, por medio de la Constitutio Antoniana concedié la ciudadania romana a todos los habitantes del Imperio, Perdi6 la vida cuando intenté utilizar al ejército en una nueva campana contra los partos. 3.- Heliogabalo (218-222) Asumi6 luego del corto gobierno de Macrino. Con Heliogabalo comienza el reinado de los parientes sirios de Septimio Severo, uno de los periodos ms tristes de la historia del Imperio. Helioga- balo era un religioso fanatico que introdujo en Roma los modales y costumbres de su teocracia siria. Fue asesinado por los soldados.- 4.-Alejandro (222-235) Tomé el nombre de Marco Au relio Severo Alejandro.- Se restauraron algunas formas antiguas de la vida publica y se convocé al Senado para que volviera a participar en los asuntos publicos. Sus propios soldados lo asesinaron. A su muerte, comienza un periodo de anarquia militar que durar4 casi medio siglo. La caracteristica principal de estas dinastias es que cada una de ellas representa una mentalidad distinta que va acompariando (20 provocando?) la grandeza primero y a paulatina decadencia siguiente del imperio. La dinastia 7julioclaudiana introduce en el poder a los miembros de las grandes familias aristocraticas romanas. Sus componentes son arist6cratas romanos emparentados entre si, que no pocas veces intentaron regresar al sistema republicano, como se hizo mas patente en el caso de Claudio. La dinastia de los Flavios significd el acceso al poder de la burguesia romana en la figura de sus generales mas aguerridos. Son mas toscos, pero mucho menos sometidos momento culminante desde el punto de vista de extension territorial y poderio militar va a llegar con la dinastia de los Antoninos que pertenecen a las provincias mas romanizadas y esta integrada por emperadores que tenian de Roma una vision idealista. Es una dinastia fuertemente influenciada por la filosofia estoica que va prepa- rando el camino para la irrupcién del cristianismo. Los Severos son, en cambio, provenientes de las provincias mas recientemente incorporadas al Imperio y tienen componentes culturales fuertemente vinculados con el modelo oriental de revolucin urbana. Los recuerdos de la tradicion republicana son para ellos un estorbo, mas que un ideal. Como puede apreciarse, el Principado va derivando desde un sistema de gobierno todavia con aparien republicanas al absolutismo mas cerrado. LA PAX ROMANA. Se denomina asi al periodo de casi dos siglos en que se pudo vivir en paz y prosperidad en el Imperio. Se traté de un excepcional momento de la historia universal. El Imperio Romano, tanto en el llamado sigio de Augusto, como bajo los Antoninos, disfruté de una profunda paz 98 las intrigas palaciegas propias de la aristocracia. El } interna, s6lo interrumpida por distantes guerras fronterizas que no afectaban la vida cotidiana de los ciudadanos. La paz y la incorporacién de nuevos territorios trajeron un periodo de grandes beneficios econémicos y per- mitieron un cierto grado de industrializacién que redund6 en un mejoramiento de la situacion general, aunque se continué con el viejo sistema de producir y vender en el mismo sitio, lo que limité grandemente ei desarrollo de establecimientos que requirieran mucha mano de obra. La paz y el mejoramiento y cuidado de caminos y puentes, como la desaparicion de los peligros.que significaban los piratas, beneficié el comercio interno y aun el externo con India y China como lo comprueban las monedas romanas alli encontradas. Cabe recordar asimismo que es durante estos dos primeros siglos que florecen los mejores momentos del arte y la arquitectura romana. Las obras de Virgilio y Horacio como la construccién del Coliseo son de esta época. LA CRISIS DEL SIGLO I. La muerte de Alejandro fue seguida de un colapso total del sistema de gobierno. El Imperio se convirtié en instrumento de los soldados y los diferentes ejércitos, uno tras otro, proclamaban emperadorcs a sus coma. dantes, deponiéndolos luego ante la mas minima queja contra su severidad o flaqueza. Los gobernantes utilizaban su fuerza para saquear sin piedad a las pacificas y prosperas ciudades del Imperio. Entre los afios 235 y 284 hubo veintiséis emperadores y sdlo uno de ellos murié de muerte natural. La mayoria.eran hombres que tenian un verdadero deseo de servir a Roma, pero que tropezaban con permanentes amotinamientos viéndose obligados a combatir con otros generales a los que sus soldados 99;compelian a competir por el trono, ya que si lo aleanza- ban, la tropa podria disfrutar de las delicias del poder y terminar enriqueciéndose. Por otra parte, nuevos grupos barbaros se apretaban sobre las fronteras imperiales. La anarquia militar y la larga y cruenta lucha contra el imperio persa, posibilita- ron la penetracion de los germanos dentro de las fronteras del Rin y del Danubio. La masa de riquezas concentrada como resultado de las conquistas de los siglos anteriores, se dedicé a la promocién del consumo, y no a la produccién; y el drena- Je de oro y plata a los mercados del Lejano Oriente, no pudo solucionarse a pesar de las emisiones de moneda de menor coeficiente metalico, que, a su vez, provocé procesos inflacionarios que destruyeron tanto el sistema financiero que se regreso a la practica del trueque. Los impuestos se elevaron enormemente en el siglo las requisas extraordinarias para las necesidades del ejército, se convirtieron en costumbre y ello provocé un marcado desaliento de la produccion. I 1.5.2. NATURALEZA JURIDICA DEL PRINCIPADO: DIVERSAS TEORIAS. Ha sido una cuestién muy debatida en doctrina, cual era la naturaleza juridico-politica del sistema institucional llamado “Principado”. Resulta claro que antes de Au- gusto existia un sistema que -formalmente- podemos lamar “republicano”. Ese era el nombre que los Romanos de su tiempo le daban y el que siguieron usando hasta la caida del Imperio. Tampoco hay ninguna duda ya en cali- ficar al sistema llamado “Dominado” como una verdadera monarquia militar; pero el sistema que modelé Augusto y que se conoce como “Principado” ha recibido diversas 100 calificaciones que cubren un amplio arco del espectro institucional, Los escritores de aquella época se dividen tajantemente entre los que eran partidarios del sistema (Polibio) que se inclinaban por definir al Principado como una “Republica” o a Io sumo como una “Republica Protegida” (se entiende que el protector era -precisamente- el Prin. ceps): y los opositores que la calificaban como una “Mo- narquia” (abierta o encubierta). El jurista © historiador aleman Teodoro Mommsen hizo célebre su caracterizacién del sistema institucional del principado como una Diarquia, es decir, un gobierno de dos cabezas. En ese sentido, Mommsen decia que el Principe yel Senado compartian el poder, basandose en las siguientes razones: a) Habia Provincias gobernadas por el Princeps y otras por el Senado. Esto era efectivamente asi: las Provincias mas “romanizadas” (es decir, aquellas que por el largo tiempo transcurrido desde su incorporacién a Roma habian adoptado ya una cultura romana y aceptaban pacificamente su domi. nacion) estaban a cargo de gobernadores designados por el Senado, como -por ejemplo- Hispania En cambio, las provincias recientemente incorporadas a Roma, doude subsistian atin bolsones de re- Sistencia que requerian la presencia de tropas romanas para asegurar la paz, estaban a cargo de Go- bemmadores designados por el Principe, como Siria, No obstante, quienes critican la teoria de Momm- sen, recuerdan que el Princeps ejercia la supervision del gobierno de las Provincias Senatoriales mientras que ¢l Senado no tenia injerencia alguna en las que gobernaba el Princeps. 101b) El Principe designaba a los Senadores y los Se- nadores designaban al Princeps. Esta afirmacion de Mommsen merece una aclaracion: mientras el Principe efectivamente designaba y removia a los Senadores a través de la Lectio Senatus que emitia en su caracter de poseedor de la Potestas Censo- ria: el Senado se limitaba a “recibir” 0 “reconocer’ formalmente al Princeps una vez que éste habia asumido; de manera similar a la que el Congreso de la Nacién recibe en nuestros dias al Presidente electo, cuando éste asume el cargo. : ©) El Senado y el Principe emitian moneda. Ffect!- vamente, ambos érganos de poder emitian moneda; pero, mientras el Principe se encergaba de las de oro y plata (es decir: las mas importantes), el Sena- do emitia las de bronce y cobre (un equivalente de los centavos modernos). De esa manera, el verdadero control de la emision de moneda -y por ende, de su valor y estabilidad- lo tenia el Princeps. 4) Habia dos cajas del Tesoro separadas. El Prin- ceps recaudaba para su fortuna personal, que recibia el nombre de “Fisco" y el Senado tenia su propia caja que se llamaba “Erario".- Con el tiempo el erario se fue reduciendo a ser, en Ia practica, Ia caja de la Ciudad de Roma, mientras que el Fis: co hacia frente a los cada vez mayores gastos del estado. De todo lo expuesto surge que la teoria de Mommsen resulta dificil de sostener, a pesar de la jerarquia cientifica de su creador. ‘A Ja luz de los estudios modernos aparecen elementos indubitables que nos Ievan a conciuir que el Princi- pado, lejos de ser una Diarquia donde compartian él po” Ker el Princeps y el Senado, era -en realidad- un sistema 102 atipico pero mucho més cercano a la Monarquia que a la Repablica. En efecto: las mds importantes instituciones republicanas decaen a partir del siglo I. Las magistraturas quedan reducidas a funciones meramente sim- Délicas 0 religiosas y los comicios directamente desaparecen. El populus, como tal, ya no tiene forma de expresarse y el Senado cambia su esencia, culminando la trans- formacién iniciada a fines de la Reptiblica. Los Senadores ya no seran ex magistrados sino que son designados “a dedo” por quien ejerce el poder. En cuanto al presunto equilibrio entre Senado y Princeps, no cabe ya duda de que no es tal. El poder de los Principes va en constante aumento, fundamentalmente ya que a medida que se van sucediendo las distintas dinastias, la mentalidad’ de los gobernantes se va haciendo cada vez mas autocritica y autoritaria hasta que termina en el siglo III por tornarse francamente oriental: ya no habra “principales entre pares" ahora el Imperator sera un Dominus, cuando no, directamente, un Dios, con monumento y culto propio. LOS PODERES DEL PRINCEPS. Como ya fuera adelantado, ademas de los titulos que recibié, Augusto se preocupé por obtener tres potestades de las magistraturas republicanas, a saber: a) la potestad tribunicia, por la cual se lo consideraba inviolable y gozaba de la intercessio contra las iniciativas del resto de los magistrados republicanos, b) el imperio proconsular, que le otorgaba poder sobre las provincias y sobre el ejército, ©) la potestad censoria, con la cual tenia el control del Senado, a través de la lectio senatus. Estas potestades ya las poseian los magistrados republicanos, Io que no era republicano era la concentracién de todas ellas en una sola persona y en forma vitalici 103Augusto goberné por cuarenta afios y fue el Jefe in- discutido del Imperio Romano, el princeps de la poblacién civil y el Imperator del ejército. Lentamente se fue des- arroliando la concepcién de que la religion y el Estado se combinaban en su persona, y la figura de Augusto comienza a verse junto a las deidades. En su caracter de pontifex maximus, el Emperador era el eje de la religion estatal; ademas se le rendia culto personal en todo el , Imperio. Era considerado también el maximo intérprete del derecho, y el Principe se convirtié en el tribunal de apelacién en las provincias imperiales. Sus decisiones pronto adqui- nieron fuerza de ley y se convirtieron en una de las principales fuentes de derecho (constituciones imperiales). Como curator rei publicae establece toda una serie de funcionarios burocraticos que lo ayudaran en sus tareas, no sélo en la Ciudad de Roma sino también en las provincias, que fueron sustituyendo a los magistrados y promagistrados en el manejo de los intereses ptiblicos. Asi las magistraturas pierden la mayoria de sus atribuciones o competencias, aunque dan algiin prestigio y permiten el acceso al Senado. El Principe delega sus funciones en unos cargos je- rarquizados y retribuidos. Los de mayor poder e importancia eran los praefecti: - praefectus pretorio: que ejercia funciones militares y mandaba la guardia personal del emperador. ~ praefectus urbi: encargado de Ia policia y jurisdic- cién penal. ~ praefectus vigilum: jefe de servicio de seguridad nocturna e incendios, ~ praefectus annonae: encargado de los abastecimien- tos y mercados. ~ praefectus vehiculorum: encargado de las comunicaciones y correos. La cancilleria u oficinas del emperador (scrinta) se ccupaba de la correspondencia oficial, nomby administracton de bienes imperiales y de litigios somec. dos al principe. Con el emperador Adriano se completa el Proceso de burocratizacion de las funciones, publicas specialmente cuando se crea el consilium principis, 6-, gano de asesoramiento integrado por altos funcionarios y destacados juristas. 1.5.3. CIUDADANIA ¥ CLASES SOCIALES DURANTE EL PRINCIPADO. | tmnt Antigua division en clases de los ciudadanos con- | lnuaba y se encontraba atin mas definida que antes, Un | Gludadano ordinario no podia ascender a caballero ni éste Zsenader, salvo que existiera una concesién especial del Emperador. La primera clase era la de los honestiores, por los senadores y los caballeros, ba existiendo como const del Emperador. Todos 1 en el Senado y éste adi cias. El orden senatori: taria que se extendia integrada El Senado continua- }¢jo supremo de los magistrados y los asuntos ptiblicos se debatian ministraba todavia ciertas provin- ial implicaba una dignidad heredi- a todos los agnados y esposas de feos Orees ¥ que Jes permitian acceder a los cargos poli, ficos incluyendo los correspondientes al cursus honatn (que, por supuesto habia quedado reducido a tme cucn tion honorifica). Para pertenecer a esta clase habia que demostrar una riqueza de 1000000 de sester La segunda cai la de los caballero: d clos. tegoria dentro de los honestiores era s. clase poderosa de hombres de nego- los0 el resto de la poblacién itdlica, colocados aercolecli categoria de los humiliores an deseon- tenta; ya que por oluntad del Emperador o por los servi: clos prestados al ejército o en Ia administracion municl- pal, los miembros de la aristocracia local y de la burguesia, podian adquirir la ciudadania romana y ain as‘ a la clase ecuestre. a 1 norecimtento de Ia industria y eI comercio favoreci émicamente a los pobres y libertos. Ct protetariado romana se eonformd con la perdida de su importancia politica. El emperador se ocupaba de mantener a unas 200.000 personas, a las que entreg: on de cereal. es pein habian continuado la politica de ir poe gando la ciudadania romana individual o colectivamen Jos grupos romanizados cultural 0 politicamente ua fms va suponia un paso previo: c Taina, peritiend que los latinos que desempenan ale na magistratura, automaticamente adquieran la fees = nia. Caracalla, en el aho 212, concedié la ciudadan! mana a todos los habitantes libres del Imperio, con excepcion, tal vez, de los peregrinos dediticios, los latinos junia- nos, los libertos dediticios, los barbaros y de los que hubieran perdido la ciudadania por condena grave. ‘0 HEGEMONICO 1.5.4. ORGANIZACION DEL AMBIT ROMANO. TERRITORIOS DEL PRINCEPS Y¥ DISTINTAS CLASES DE PROVINCIAS. LAS COMUNAS. Una de las tareas principales del Imperio en su mision civilizadora fue difundir el modo urbano de vida a sitios que no lo habian conocido antes de la conquis' 106 romana. Las ciudades se convirticron en la base de la vida social y econémica en todos los territorios del Impe- rio Romano. Casi todas las ciudades que surgieron en los territorios extraitdlicos fueron fundadas por colonos italianos. Los principes concedieron a las ciudades de reciente creacién los derechos y privilegios que Roma habia otorgado siempre a los aliados italicos que se convirtieron mas tarde en ciudadanos. E] grado de autonomia del que disfrutaba cada ciudad dependia de su historia pasada y de la buena dispo- sicién de Roma para tener en cuenta tal historia. De acuerdo con su desarrollo y con los servicios prestados al Imperio o al Emperador, cada comunidad provincial tenia tres posibilidades: ponerse al nivel de las comunidades aliadas, con una exencién tributaria parcial y una autonomia ilimitada, al menos teéricamente; podia recibir la categoria y derechos de una colonia latina, 0, finalmente podia gozar de los derechos de los municipia romanos. Una etapa conducia a la otra, de modo que una ciudad provincial podia alcanzar la categoria de una ciudad italica habitada por ciudadanos romanos. Dentro de los limites de cada provincia, Roma quedaba satisfecha si los impuestos, calculados segin un censo romano, eran pagados puntualmente y se suministra- ban reclutas para las tropas auxiliares. TERRITORIOS DEL PRINCEPS: Habia ciertos territorios del Imperio que eran directamente administrados por el Princeps pero que no eran técnicamente provincias, ya que habian sido adquiridos por herencia de los gobernantes locales, como el caso de Tracla y Judea, ademas de Egipto, recibido directamente de los Ptolomeos. Estos territorios pertenecian a la fortuna personal del principe y eran inherentes al cargo. 107LAS PROVINCIAS: Ya fue dicho que habia dos tipos de provincias: las totalmente pacificadas que estaban bajo administracion del senado y las mas recientemente incorporadas, donde todavia habia tropas de ocupacién que quedaban cargo del principe, todas ellas al mando directo de un gobernador o un legado designados respectivamente por el senado 0 por el principe. Los gobernadores eran designados por sorteo entre los senadores y los legados eran elegidos a dedo por el princeps. Todos ellos tenian jurisdiccién civil y penal y de sus decisiones sélo se podia apelar ante el emperador. Los gobernadores y legados estaban sometidos al control de un concilio de delegados de las comunas que podian emitir un voto de censura o de aplauso al gobernante y tenian acceso directo al principe para darle a conocer sus quejas, denuncias y reclamos. 1.5.5, SISTEMA FINANCIERO EN EL PRINCIPADO. Los ingresos financieros durante el principado pueden clasificarse de la siguiente manera: 1. Un impuesto del cinco por ciento de las herencias y legados, 2. Un impuesto del uno por ciento sobre las ventas en remates, Un impuesto del cuatro ciento sobre las ventas de esclavos, Un impuesto proporcional al valor del suelo en las provincias y Una tributacién personal aparentemente impuesta en las provincias a los ciudadanos, cuyos alcances y caracteristicas se ignoran totalmente. Los encargados de la percepcién de impuestos seguian stendo los publicanos pero ese sistema fue paulatinamente reemplazado por la percepcién directa. Es en este momento hist6rico cuando se formalizan las dos cajas receptoras de impuestos: A. El erario, con fondos provenientes de los tributos percibidos de las provincias senatoriales y de Italia y B. _ E] fisco, con fondos provenientes de los impuestos percibidos en las provincias y los territorios del princeps. Esta realidad fue cambiando hast que todos los fondos fueron al fisco y el erario quedé, de hecho, convertido en la caja de fondos de la ciudad de Roma. MUNERA. SE denominaba asi a las cargas publicas que tenian los ciudadanos y podian clasificarse en: 1. personales (requerian tareas personales destinadas a cuidar obras y servicios publicos como, por ejemplo, preservar un puente) 2. patrimoniales (consistian en gastos destinados a preservar servicios publicos, como, por ejemplo, pagar la v comida de tropas), y 3. mixtos (eran tareas personales y acumulativamen- te gastos, como hacer frente a falencias en la per- cepcién de impuestos). 1091.6. EL DOMINADO: HISTORIA POLITICA Y CONSTITUCIONAL. Introducci6n. La anarquia militar. La muerte de Alejandro Severo en el afio 236 D.C., fue seguida, como ya se dijo, de un colapso total y el Imperio se convirtié en instrumento de los soldados. Los diferentes ¢jércitos -formados ahora por los estratos de la poblacién menos cultivados- uno tras otro iban nombrando emperadores y deponiéndolos con la misma rapidez. ‘Cuanto mas se agravaba Ja situacion del Imperio, mas fuerte era la presion de los barbaros en las fronteras. Al mismo tiempo surgid en Ja poblacién un intenso senti- miento de que era necesario defender la civilizacion del Imperio romano, salvar a las ciudades del saqueo y la destruccion, y restablecer la unidad del Estado. En el afio 284 D.C., ef efército proclamé emperador a Diocleciano, que habia logrado derrotar y climinar a todos sus opositores, y se da inicio al periodo hist6rico amado Dominado, 1.6.1. NATURALEZA JURIDICA DEL DOMINADO. El término Dominado proviene de dominus (sefior) y refleja la nueva concepctén del emperador en csta etapa: ya no es el primero entre sus pares del senado ni entre los ‘ciudadanos (Princeps), sino el sefior (Dominus) absoluto, una encarnacién del estado, ante el cual debian postrarse todos los ciudadanos (ahora, stibditos) sin distincién. En el Dominado se termina de desarrollar la trans- formacién del sistema politico romano, en virtud de la cual, Roma, que habia comenzado siendo un tipico caso de ciudad emergente de la revolucion urbana occidental, se convierte en un gigantesco imperio que responde a las 110 caracteristicas del modelo de revolucién urbana oriental. A partir del dominado el monarca es “sefior"(duefio) del territorio y de sus ocupantes (stibditos) y estos estan sometidos a la voluntad del monarca, quién no debe rendir cuentas a nadie de sus actos, y que gobernara hasta su muerte o voluntaria abdicacién, sin limite alguno. Este periodo histérico, conocido también como Bajo Imperio, se desarrolla desde el afio 285 D.C., hasta el aio 476 D.C. en Occidente y hasta el afio 565 D.C. en Oriente y presenta las siguientes caracteristi - en lo politico, es un régimen absoluto, dinastico y con fundamentos teocraticos tanto en la época pagana como en la cristiana; ~ en la estructura imperial, se produce una completa equiparacion de todas las regiones del Imperio, configuréndose un estado universal, y a partir del aiio 395 D.C., una definitiva division del Imperio en dos partes gobernadas por separado; - en Jo administrativo, una novedosa separacién entre la militia civil -burocracia desarrollada- y la militia armata, un ejército enteramente profesional, a cuyo mando tendran acceso los barbaros; - en lo social, hay una rigida division en clases sociales y lentamente se concreta un sistema de castas profesionales, obligatorias y hereditarias; - en Io econémico, se evidencia un marcado intervencionismo estatal, con un sistema agobiante de impuestos y contribuciones, y el regreso a una economia agraria; - en lo politico-social, se concentra el poder en los grandes latifundistas, que, en Occidente, al com- binarse con la presencia barbara, no pudo contro- larse y fue el antecedente del feudalismo. utGeneralmente se presenta al Dominado como el resultado de las reformas de Diocleciano y Constantino, afirmacién valida si se toman en cuenta las consideracio- nes siguientes: L- En la llamada Tetrarquia de Diocleciano no hay una ruptura tajante con las concepciones romanas de la eleccién de sucesor, su asociacién al poder, el concepto unitario de imperium y el de provincia, como esfera de competencia en el ambito de aquél. Se trataba de una particular combinacién de monarquia colegiada, de indiscuti- ble base y finalidad militar, que ya se habia hecho patente con los Severos, si bien se acentia el caracter absoluto del poder y un abandono de los elementos institucionales republicanos, que formalmente atin subsistian. 2.- Diocleciano intenté restaurar la romanidad y combatié las tendencias orientales y helenisticas, a diferencia de Constantino que si las acepté y las consolidé, echando las bases para la futura divisién politica del Im- perio. 3.- En un principio el Emperador Diocleciano mantuvo la tolerancia religiosa, y la sustentacién mistica de su poder personal era la continuacién de la evolucién iniciada en el Principado. La resistencia de los cristianos a los requerimientos de Diocleciano de ser reconocido como un dios viviente desaté luego la mas brutal persecucién religiosa que se recuerda, Ievando al martirio a miles de personas. Constantino, en cambio, integré a la Iglesia Cristiana al estado y abrié el camino a una dura intole- rancia con relacién a los paganos y a los herejes. En ese periodo es, entonces, que el Cristianismo pasa de ser una religion perseguida, a ser tolerada y, luego, a ser la religion oficial. 4.- Ambos emperadores coincidieron en la tendencia a la autocracia, a la compleja centralizacion burocratica, a una nueva subdivision territorial en provincias, a la 112 separacién de las funciones civiles de las militares, a terminar con las supervivientes magistraturas republica~ nas y con la distincién entre la clase senatorial y ecuestre, como asi también en una marcada limitacién de la libertad personal en favor de los intereses del estado, que en esos tiempos estaba confundido con el emperador. El gran innovador sera Constantino, con su concep- cion de una monarquia absoluta sobre base teocratica, quién ligard al cristianismo con el poder politico, iniciando lo que se conocié como cesaro-papismo. Reformas de Dioclesiano. Diocleciano realiza una total reestructuracion del estado, por un lado, institucionalizando las practicas de sus predecesores y por el otro, abandonando instituciones obsoletas que seguian vigentes por inercia. Su objetivo basico fue el fortalecimiento del estado. Para asegurar una ordenada accesi6n al trono y una mas eficiente defensa de las fronteras, forma la denominada tetrarquia (gobierno de cuatro cabezas), denomina- cién tan discutible como Ja de diarquia aplicada al Prin- cipado. En los hechos, la reforma de Diocleciano es una forma original de crear por la adopcton y asociacion al poder, los supuestos de hecho necesarios para la sucesion al trono; tendencia que aparece ya desde Augusto. Es asi que nombré a Maximiano para la defensa de las fronteras, especialmente las de la Galia y lo designé como “Au- gusto” para gobernar la parte occidental del imperio (con capital en Milan), reservandose Diocleciano, el otro cargo de “Augusto”, para gobernar la parte oriental (que en ese momento era la mas importante desde un punto de vista econémico y militar), con capital en Nicomedia. Unos 113aos después designa dos “Césares” y les asigna zonas de gobierno. Quedé configurada una descentralizacion ad. ministrativa: cada uno de los cuatro titulares tenia, en su zona, su ejército, sus finanzas, su organizacién judicial y su propio consilium. El principio de division del poder entre varios titulares, se mantuvo, aunque no en la forma conjunta que habia tenido algunas veces en el Princi- pado, sino con la adjudicacién de esferas de actuacién separadas espacialmente. Sin embargo, todos se encontraban abocados a una Unica labor de gobierno y subsistia una unidad de legislacion, por lo que no significé en ese momento una divisién territorial del Imperio. Los “Césares” estaban subordinados a los “Augustos” y Dio- cleciano tenia preeminencia sobre los restantes miembros de la tetrarquia. Los "Augustos” casaron a sus hijas con los respectivos “Césares", con lo que se aseguraba la sucesion y se intentaban evitar las ruinosas guerras que se iniciaban por ese motivo. El sistema de la “tetrarquia” estaba claramente basado en que a los veinte afios de gobierno, los “Augustos” re- nunciaran y los “Césares” tomaran su lugar nombrando a su vez a dos nuevos “Césares". De esa manera Dioclesiano esperaba terminar con las disputas por el poder que se habian producido en toda la segunda mitad del siglo Ill ya que cuando los Césares asumieran como Augustos de. bian nombrar a su vez nuevos Césares y el sistema de sucesién en el poder quedaba claramente configurado. Sin embargo, inmediatamente después de la abuica- cién de Dioclectano (ocurrida, como correspondia en el ano 305), el sistema no sobrevivié a su fundador, pues entraron en colisién el mecanismo de la opcién o eleccién de neto curio romano -que Diocleciano intenté mantener. con la concepcién dinastica de transmisién del poder por via hereditaria. Piocleciano rompi6 con la tradicién republicana de la unidad del imperium, situacién que habia continuado en cl Prineipado, ya que se confiaba el gobierno de las provincias y el mando de las tropas alli establecidas a ane misma Persona (praesides) y dispuso que, en adelante, las fuerzas militares se confiaran a comandantes -dises’ independientes del sistema provincial y vinculados ca forma directa a los prefectos del pretorio, los “Augustos” y los “Césares”, También elevé a 500.000 hombres los efectivos del clército, al que dividié en tres clases de tropas a) las limi roles, a lo largo de las fronteras; b) las de la masa movil estratégica -comitatus- que estaban a disposicién del em. Perador para acudir con presteza ante cualquier invasion ¥ ¢) las scholae palatinae, guardia del palacio imperial, que, en realidad, era la guardia personal del emperador, El propio Dioclesiano establecié el caracter hereditario del oficio castrense € impuso a los propietarios de Predios rurales, la obligacién de proveer reclutas en md, mero Proporcional a la importancia de sus fundos, El tes de Roma o bien tributarios. La burocracia romana fue drasticamente reformada fon numerosas escalas jerarquicas, y un escalafon de~ ferminado con un criterio centralista, en el cual los fun. Clonarios provinciales de alto rango, quedaban subordi- Cant agentes del poder central de menor jerarquia, Con la reforma monetaria ¢ impositiva que llevo a cabo, intent6 poner fin a la crisis econémica, pero la presion tributaria fue muy fuerte. Ademas de establecer impues- fos que gravaban los fundos -iugatio- y la fuerza de traba. Je -capitatio-, para el mantenimiento de los servicios del estado, fue exigiendo prestaciones personales y patrimoniales, gratuitas y obligatorias, que conocemos como mu- lisnera tales como, arreglar caminos, cobrar los impuestos, responder de los déficit y estar sujeto a requisiciones. Por medio del “Edicto del maximo’, iij6 precios tope a los articulos de primera necesidad y a los servicios; im- poniendo penas severisimas -hasta la de muerte- a los infractores. Para evitar la escasez de mano de obra, fue configurando un sistema de castas profesionales. La existencia de la Iglesia Cristiana como un estado dentro de otro estado, le parecia a Diocleciano incompa- tible con el primer principio del sistema que habia creado: un despotismo fundado en Ia absoluta sumision de sus stibditos. Diocleciano subdividi6 las provincias que, de cuarenita y dos de la época de Trajano, pasan del cen- tenar y quedan todas dependientes del emperador. Las agrupa en “didcesis” (seis en Oriente y seis en Occiden- te), con funcionarios denominados “vicarios” al frente de cada una. Los funcionarios civiles de mas categoria eran los praefecti praetorio en numero de cuatro (dos para la parte oriental y dos para la occidental). Representaban al emperador, sobretodo en el ambito del derecho y admi- nistraban los impuestos naturales, pero no tenian funciones militares. Con Diocleciano finaliza el proceso que desde el Prin- cipado tendia a consagrar la voluntad del emperador como tnica fuente de derecho, a través de las llamadas constituciones imperiales. El emperador es viva lex, Influencia de Constantino. Luego de la abdicacién de Diocleciano se produjo una guerra civil entre los “Augustos” y los “Césares” que él mismo habia nombrado. Constantino, hijo de la union de Constancio Cloro con Elena, y Majencio, hijo de Maxi- miano, se enfrentaron en la batalla de Puente Milvio. 116 Constantino fue el vencedor de esa confrontacién y dio al Imperio una definicién de la autoridad central que se conservo vigente durante siglos. El trono se hizo hereditario en la familia de Constantino, y dispuso una reparti- cion dinastica del poder para después de su muerte. La dinastia se apoyaba en la lealtad del ejército por una par- tey en el sistema religioso cristiano por la otra. Constantino dejé sin efecto el sistema de tetrarquia impuesto por Diocleciano, aunque dividié el Imperio en cuatro Prefecturas: Oriente (Bizancio), Iliria (Sirmio), Ita- lia (Milan) y Galia (Tréveris), con catorce diécesis y 117 provincias. . Por medio del Edicto de Milan del afio 313 D.C., Constantino proclamé la neutralidad del estado en materia religiosa, y favoreci6 a los cristianos. Convocé al primer concilio ecuménico que tuvo lugar en Nicea, donde se reunieron todos los prelados cristianos para fijar el Credo y condenar el arrianismo. Constantino habia ad- vertido que los cristianos conformaban la tnica gran fuerza espiritual que podia apuntalar el Imperio y muy pronto arremetié contra la religion antigua. A titulo de ejemplo de la magnitud de la transformacién, consigne- mos que se inventariaron los bienes de los templos paganos de Constantinopla y posteriormente procedié el emperador a apoderarse de los mismos. El emperador Constantino autorizé una jurisdiccién episcopal (episcopalis audientia) reconocida por el estado para controversias civiles y afirmé la competencia episcopal exclusiva en cuestiones de clérigos. Reconocié el derecho de asilo en los templos cristianos, introdujo la ma- numissio in ecclesia y en el afio 321 D.C, autoriz6 a la Iglesia a recibir donaciones, con Jo que comienza un gran enriquecimiento econémico de iglesias y monasterios, que se encontraban exentos de impuestos. 7EI régimen imperial con Constantino fue netamente monarquico, dindstico y absoluto y se caracteriz6 por un marcado intervencionismo, una importante burocracia y una fuerte presién fiscal y tributaria. Establecié la sede de su gobierno en una antigua colonia griega: Bizancio, a la que lamé Constantinopla (la polis de Constantino). Con esto marcé la preponderancia econémica y militar de la parte oriental del Imperio, y privilegié una capital cristiana, en lugar de Roma con su tradicién pagana. El Senado romano que habia sobrevivido, perdio influencia, al establecerse otro Senado en la parte oriental, con sede en Constantinopla. Constantino establecié definitivamente el ceremonial como simbolo del carisma imperial: la corte, regida por normas orientales de etiqueta, se convirtié en el centro de la administracion imperial. En lo militar, puso al frente del ejército -ya sin conexién con el prefecto del pretorio- a un magister de la infanteria y a otro de la caballeria: la unidad de mando se daba con el emperador. Por otro lado aumento el numero de efectivos del comitatus -masa mé- vil estratégica de disposicién directa del emperador- a expensas de las tropas fronterizas. Lo que resulté mas trascendente y a la larga fatal, fue que auspicié el reclu- tamiento individual o colectivo de barbaros, que podian llegar a ocupar Ios altos mandos, en razon del marcado profesionalismo que adquirié el ejército. Constantino Ievé a cabo una completa reorganiza- cin de la burocracia. En ella no se tuvo mas en cuenta la pertenencia a Ja clase senatorial o ecuestre para la adjudicacién de cargos. Desde ese momento se podra acceder a la clase senatorial por el sdlo hecho de haber accedido a un cargo, por lo que surgié una aristocracia de altos burécratas. Se SE SESE EE ST ESTES ST ESSE ESSE eee eee Stee erect El Imperio dividido. En tiempos del Dominado, el Imperio quedé dividido en dos o mas partes, aunque, como dijimos, hubo unidad de gobierno hasta que a punto de morir Teodosio el Grande, en el afo 395 DC, distribuyé el Imperio entre sus dos hijos dejando a Arcadio, la parte oriental y a Honorio, la occidental. Desde ese momento, el Imperio no volvera a unirse mas. Las razones que habian Ievado a la definitiva separa- cién estaban motivadas por la oportunidad politica, por exigencias dinasticas, y porque resultaba mas conveniente para la defensa de las fronteras. Pér otra parte, las dos tegiones carecian de integracién cultural y eran bastante diferentes en lo econémico y social. Hasta el ao 438 D.C., sin embargo, las constituciones imperiales emanadas de uno de los emperadores valian también para la otra parte del Imperio, por lo que, la existencia de dos o mas titulares, significaba un ejercicio colegiado del poder y no una division; resultando, por otra parte, que la ciudadania, la moneda y la legislacion eran las mismas. A partir de la fecha mencionada precedentemente, cada emperador creaba la norma para su propio ambito de gobierno, pero la remitia a su colega, que, si la publicaba, le otorgaba validez en el otro territorio. Las constituciones imperiales que nos han Tlegado, de fecha ante- Hor al alo 476 D.C., evan el nombre de los dos emperadores. Por lo demas, cada emperador gobernaba auténo- mamente su territorio, atendiendo a intereses y modali- dades propios. Esto levé a que no hubiera conciencia de unidad ni solidaridad entre ambas partes, lo que sera determinante en los momentos criticos, ya que la parte occidental no pudo mantenerse ante la presencia de los barbaros. 119Los barbaros y la caida del Imperio Romano de Occidente. Desde el comienzo del Principado, se admitieron barbaros en las tropas imperiales, y a pueblos enteros se los autoriz6 a traspasar las fronteras cruzardo los limes (limite) y a asentarse como cultivadores y soldados, para superar el déficit de mano de obra rural y de vocaciones militares. Los barbaros entraron, entonces, al servicio de las armas, tanto en forma individual coro en forma colectiva. Los mercenarios barbaros ingresaban en forma individual a los cuerpos auxiliares, ya que los comandantes y la alta oficialidad eran hombres de la clase senatorial y ecuestre; pero, como vimos, a partir de Dioclesiano los barbaros fueron integrando casi en su totalidad las legio- nes y ocuparon los mas altos cargos de comando. A partir de Ja separacion del servicio civil (militia palatina) del ejército (militia armata), los cuadros de comando militar quedaron abiertos para los soldados de carrera que, en su mayoria, eran barbaros. Pueblos enteros de barbaros se instalaron como dedititii 0 como federados. Los dedititii se incorporaban luego de un acto formal de rendicién y quedaban ligados a la tierra que debian cultivar. En cambio, los federados con- servaban sus instituciones y sus jefes, debian cumplir el servicio militar y tenian derecho a la annona y a la ocu- pacion de la tierra. Fuera de los limites del Imperio, la presencia de los hunos -némades tartaros- desencadené una serie de des- plazamientos que provocaron las grandes migraciones de los pueblos que estaban en las fronteras, ya que, al abrirse paso por la estepa rusa, los hunos dislocaron el. reino germanico de los ostrogodos en el ao 375 D.C 120 Los ostrogodos a su vez, presionaron a los visigodos que consiguieron asilo en el Imperio Romano. Ese fenémeno se repitié con otros pueblos. La parte oriental, de mejor infraestructura econémi- ca, consiguié detener a los barbaros, a veces derrotando- los, otras pagandoles tributo, y las mas desvidndolos hacia la parte occidental. En la parte occidental, los barbaros se instalaron como federados, y actuaron reconociendo un poder imperial cada vez mas debilitado. A mediados del siglo V, los barbaros quedaron duenos de la situacién, aunque ficti- ciamente subordinados al emperador de Occidente, hasta el definitivo derrocamiento de Romulo Augistulo, en el afio 476 D.C. y la falta de asuncién de un sucesor. A partir de ese momento, los jefes barbaros y sus } pueblos quedaron como clase dirigente en las distintas regiones de esa parte occidental, fragmentada en reinos germanicos de fronteras variables. 1.6.2. LA BUROCRACIA IMPERIAL DURANTE EL DOMINADO. Una frondosa burocracia muy bien reglamentada fue la caracteristica del Dominado; constituida, como ya fue dicho, por una militia palatina, encargada del poder civil y. como consecuencia, de Ia actividad jurisdiccional; y una militia armata, que integraba el ejército. Cada funcionario, en la medida de su jerarquia 0 posicin, actuaba como delegado del emperador en lo administrativo, Judicial o legislativo, ya que habia desaparecido la divi- sin de atribuciones propia de la res publica. Podemos destacar las siguientes caracteristicas de esa burocracia: - Un rigido escalonamiento jerarquico en forma pi- ramidal, en cuya ciispide se encontraba el empe- 121rador, de quién los funcionarios recibian su nombramiento y su poder. Los de mayor jerarquia eran nombrados por un ao: cuando veneia el ano, se les podia prorrogar el mandato, 0 cambiarlos de funcién 0 dejarlos en disponibilidad. En cambio, los subalternos tenian una carrera estable, con escalafon hasta la fecha de su retiro 0 licencia- miento (missio). - En raz6n del caracter de militia, los funcionarios recibian el cingulo (cordén que se usaba para sostener la toga a modo de cinturén) como distintivo, el peculio quasi castrense y el sometimiento a la Jurisdiccion de los jefes del servicio, aim en el ambito privado. - La burocracia y el ejército se hicieron pagar en especie -annona- en raz6n de la depreciacién de la moneda. En el siglo V se volvié al pago en efectivo para militares y altos funcionarios. - A partir del afio 331 D.C., se autorizé a los funcionarios a tomar a los hijos como sucesores, por lo que la militia palatina se convirtio en una casta hereditaria y dentro de ciertos limites, obligatoria. La administracion estaba directamente a cargo de diversos funcionarios a los que hoy Ilamariamos ministros, y que integraban el llamado “sacro consistorio” (nombre Tecibido porque debian permanecer de pié frente al emperador), cuerpo de colaboradores mas inmediato y cercano al emperador. Entre los mas importantes estaban: A) El Magister officiorum, una especie de secretario general de la administracion; B) Questor Sacri Palatii, funcionario vinculado a toda Ja actividad juridica El Comes sacrarum largitionem, encargado de la hacienda (percepcién de impuestos y pagos a pro- veedores), El comes rerum privatarum, encargado de adminis- trar la fortuna personal del emperador Praepositus sacri cubiculi, una especie de jefe de Palacio Los prefectos del pretorio, que estaban en contacto con los vicarios y a través de ellos con los gobernadores de provincias y Los magister militum, jefes militares presentes en ’ Palacio, D) E) F) @) Papel de las magistraturas y de los senadores. Los antiguos organos sobrevivientes -algunas magistraturas, el Senado de Roma y su similar de Constanti- nopla- conservaron un valor formal (de protocolo) 0 tuvieron competencias municipales muy restringidas. La pretura y la cuestura eran dos cargos municipales en Roma y Constantinopla, encargados de organizar los Juegos pitblicos. _Los cénsules, nombrados por el emperador (uno para Oriente y uno para Occidente) mantenian solamente el esplendor del acto de toma de posesién al principio del afio y el honor de darle a éste, su nombre. EF] ultimo cén- sul fue nombrado en el afto 541 D.C... Desde los Severos -fines del Principado- habian desaparecido la edilidad y el tribunado. EI Senado sélo conservaba el prestigio social, ya que habia perdido toda ingerencia en la marcha del gobierno. Presidido por el praefectus urbi, servia para dar caracter piblico a las decisiones de indole legislativa que tomaba el emperador. 123Como se ha mencionado, para el Oriente se creé otro Senado que alcanzé la misma jerarquia que el de Roma. Habia dos categorias de senadores: los efectivos y los honorarios. Sélo los primeros integraban el cuerpo; los segundos, gozaban tnicamente del titulo honorifico. El defensor civitatis. A partir del siglo IV, el defensor civitatis, sucedi6 al curator rei publica, con lo que el poder imperial acentud su vigilancia e intervencién. El cargo de defensor civitatis aparecera por primera vez en el afo 364 D.C., fecha en que Valentiniano I lo instituy6 para las ciudades de Iliria y se va a ir extendiendo gradualmente en los afios Buientes a todo el Imperio, hasta su generalizacion en todas las provincias para el afio 385 D.C... El defensor civitatis era nombrado por el prefecto del Pretorio de entre las personas con costumbres irrepro- chables, que hubieran ejercido funciones administrativas y judiciales. A partir del ato 387 D.C., se dispuso que fuera elegido por cada ciudad y confirmado por el prefec- to del pretorio. Su nombramiento fue primero en forma vitalicia, pero en el afio 387 D.C., se redujo su duracion a cinco afios y en el afio 535 D.C., a dos afios. Tuvo la supervision de la administracién y del ejercicio jurisdiccional y la mision especial de proteger a los humildes contra los abusos de magistrados y de la clase social mas alta - honestiores- A partir del afio 409 D.C., se dispone que los defensores se constituyeran por decreto de los obispos, quié- nes actuaron eficazmente en este sentido y se convirtieron en las verdaderas cabezas de la comunidad, en virtud del poder jurisdiccional reconocido por los emperadores. 124 La legislacion imperial se ocupa con Iamativa reitera- cion del defensor civitatis, al parecer por la persistencia de algGn tipo de problemas en el funcionamiento de esta ins. Ulucion que los emperadores se esfuerzan por corregir. Las atribuciones del defensor civitatis se desarrollan en tres campos: jurisdiccional, fiscal y registral 0 docu- mentario. a) En el campo jurisdiccional, los defensores tuvieron competencia in minoribus causis, tales como las referidas al pago de deudas ciertas, a la reclama- cion de un esclavo huido o a un exceso en el pago de los impuestos. También tienen cierta interver. clon en materia penal en conexién con la represion del bandidaje, y se les encargo el rapido envio de los reos al tribunal en determinados delitos. En el aio 535 D.C., se amplia su competencia tanto civil como penal. b) En materia fiscal la evolucion de los defensores es muy significativa, ya que, de ser un baluarte co. ntra la corrupeién de los agentes del fisco y las exacciones fraudulentas, terminaron convertidos en colaboradores de la recaudacion. ©) En materia de registro y certificacién, en el ano 409 D.C. los defensores civitatis estan encargados de recibir y levantar acta de las quejas presenta~ das por los provinciales, contra los abusos come. tidos en la recaudacion de impuestos. A partir del aio 535 D.C., su competencia en este ambito alcanza cardcter general. A pesar de todas las previsiones, la institucién no lo- gr6 alcanzar el fin para el cual habia sido creada, ni si- quicra con las modificaciones introducidas por Justinia- no en su Novela 15,1.6.3. CIUDADANIA Y CLASES SOCIALES. Justiniano extendié atin mas la ciudadania romana, al declarar abolidas las categorias de latinos juniani y dedicticios. Los anicos peregrinos que quedaron fueron los condenados, y algunas poblaciones barbaras en los } confines. En el Dominado encontramos una rigida division en clases sociales y una paulatina concrecion de un sistema de castas profesionales, obligatorias y hereditarias. Los factores que contribuyeron a esta situacién fueron entre otros: - la decadencia del sistema esclavistico, que trajo como consecuencia la reduccion de mano de obra, por Jo que fue necesario crear nuevas fuerzas de trabajo que tomaran el lugar de los antiguos esclavos. el principio de que el estado podia exigir prestaciones personales, ademas de las patrimoniales, ex- tendio el concepto de utilitas publica, e impuso a cada ciudadano, pesadas cargas a favor del estado o de la ciudad. Estos dos factores fueron agravados por el hecho fundamental de que el crecimiento de la burocracia y del ejército impuso un peso econdmico desproporcionado con las reales posibilidades de la poblaci6n. Las clases sociales en el Dominado quedaron fijadas por la funcién -administrativa, militar, profesional, eco- némica- que cada individuo cumplia en la comunidad, y fue siendo impuesta como obligatoria y hereditaria por el poder absoluto del emperador, preocupado por rehacer la economia y apuntalar el estado. Principales caracteristicas del sistema clasistico. Se mantiene la division entre honestiores y humiliores, aparecida en la época de los Severos -que era relevante en el plano penal, ya que determinaba distintas penas para cada clase- pero se superpone con un verdadero y complejo sistema de castas jerarquizadas, obligatorias y hereditarias. Dentro de los honestiores habia subclases jerarquizadas, en cambio, dentro de los humi- lores, las castas no estaban jerarquizadas entre si, sino yuxtapuestas. Honestiores. - En la cima de esta jerarquia se encontraban los nobilissimi - miembros de la familia imperial- y los muy pocos designados como patricii -altisima dignidad otorgada por el emperador en razon de condiciones personales y, por consiguiente, no hereditaria, - Elorden senatorial, denominado clarissimi desde Marco Aurelio, estaba constituido por las familias de los integrantes de los Senados de Roma y Cons- tantinopla, y por altos funcionarios a los que el emperador designaba individual 0 genéricamente con este titulo. Los grandes latifundistas, precedente directo del sistema feudal, pertenecian todosa esta clase. - Los altos funcionarios de la antigua clase ecuestre que no habian ascendido a la nobleza hereditaria de los clarissimi, constituian la nobleza personal de los perfectissimi, vestigio de la antigua clase de los caballeros. A principios del siglo V se produjo el ascenso de los perfectissimi a la condicién de clarissimi.Los curiales fueron los mas gravados con las contribuciones -munera- propias de la funcién que les asigno el estado y eran solidariamente responsables de la percepcién de los impuestos que pesaban sobre el territorio municipal. Incluso el estado podia hacer uso de la fuerza publica a fin de que no abandonaran sus funciones. Humiliores. Los humiliores estaban en su gran mayoria fijados al trabajo de un predio o constrenidos a determinadas funciones publicas. Integraban esta clase la poblacién urbana y la rural, denominadas plebe urbana y rurel, respectivamente, aunque el término plebe tiene un significado totalmente distinto del que tenia en Ia res publica La plebe urbana estaba dividida en diferentes colegios y corporaciones. El intervencionismo econémico del estado determiné que se crearan para los collegiati res- tricciones a la libertad personal y a la disposicion de sus bienes y se impuso la incorporacion del hijo a la condicion corporativa del padre - en caso de matrimoniumn iustum- o de la madre- si no hubiera matrimonio. ‘Solo pocas corporaciones, como las de los comercian- tes, pudieron escapar al status obligatorio y hereditario. La plebe rural estaba integrada por possessores y por colonos. Los possessores eran pequenos propietarios agricolas a los que el estado trato de mantener en su primitivo status, para evitar que abandonaran su régi- men de libertad para entrar como clientes bajo la protec- cién de un gran latifundista. Para ello, les atribufa tierras vacantes vecinas, con la obligacién de cultivarlas y legisl6é en contra de los abusos de los latifundistas. 128 » abandonar el fundo. Los colones peel (regimen fae colonato se definié en el Dominado vinculo obligatorio y perpetuo e ntre la tien perteneciente a un 1 perten propietario y el campesino que la cul- pe cclaee Sus descendientes, si bien eran hom- res, estaban ligados para si rons igados para siempre a la tierra que Este régimen se instauré n 6 a fin de contrarrestar la fuerte disminucion de mano de obra servil, y a fin de asegurar por otras vias la actividad econémica, en especial , la agricultura. Fue organizado sobre la base de lo que en un principio fuera un libre contrato privado de arrenda- le tierras a cambio de la entrega al 10} un porcentaje de los frutos producidos, “ar a La calidad de colono se adquiria: + Por nacimiento, fuera el colono el padre o la madre. ¥ si éstos pertenecian a tierras de distintos propie. tarios, los hijos se distribuian; = por prescripcion, cuando un hombre li i n, re libre habia trabajado un mismo fundo por treinta ahoss Por contrato inscripto en los registros municipales; ~ por pena, ante mendicidad denunci < pietario interesado.- ae eae ee El colono mantenia su capacidad juridica, salvo en Su libertad de trabajo y de domicilio. Gozaba del connu- tum, pero lleg6 a tener que casarse con una colona del lominio; gozaba del commercium, pero sus bienes _ Sarantizaban el pago del canon al propietario. Era reivin. dicable, como si fuera un esclavo, y punible, legaba a Tampoco podia ser separado del fundo por el propietario, ya que la tierra lo retenia y él retenia a la tierra. Tanto 129 I SISSOOSOSS' SST arrel colono como el propietario Re arent ie determinaba la modalida cultive a ic debia abonar. Los colonos representaron el antecedente de los siervos de la gleba del feudalismo. i OMANO. TEORIAS 1.6.4. LA CAIDA DEL IMPERIO R¢ SOBRE SUS CAUSAS, MECANISMO Y CONSECUENCIAS. El Doctor Angel Hernén Lapieza Spota, ha desarrollado este tema en un exhaustivo trabajo, Por 2 a tacaremos los aspectos mas importantes del mism« ano La caida del Imperio Romano de Occidente smplica no solamente el derrumbe de una enorme y prolongada es. tructura politica, sino que entrafia ademas a oC | cultura la helenica- y define el paso de la Edad Antigua a la Edad Media, Los autores que han estado estudiando al tema dan un espectro amplisimo de causas que podemos clasificar en estructurales o end6genas y ext ome Sentro de las primeras, podemos distinguir: a) espirituales y morales; b) politicas internas; c) emograteas econémicas: e) tecnoldgicas:f) socioculturales ¥ @) tno graficas. Entre las segundas encontramos: aj p externas y b) factores ambientales y ecolégicos. Causas estructurales 0 endégenas: a) Espirituales y morales: Los escritores paganos argumentaban que cuando en Roma se veneraban los antiguos dioses, ésta habia podido salir victor. sa de incontables conflictos. Con el crist lanier como religion oficial, se va de crisis en crisis. escritores cristianos rebatian esta opinién, manifes- tando que las causas de la ruina se debian a los excesos cometidos por los romanos y eran un castigo celestial por los siglos de adoracién a las divinida- des paganas. b) Politicas internas: Dentro de este topico debemos destacar como fundamental el problema de la sucesion imperial. Entre las précticas y sistemas para posibilitar o legitimar el acceso al poder que se fueron dando en el tiempo, se pueden enumerar: 1) la asociacién-adopcién, comin en los comienzos del Prineipado: el principe adoptaba a quien queria que lo sucediera y lo hacia participe del poder; 2) Ia designacion diferida de un sucesor, como en el caso de Vespaciano y Tito; 3) la tetrarquia instaurada Por Diocleciano; 4) el principio dinastico establecido por Constantino y continuado por Teodosio. Ningu- no de estos sistemas funciond sin inconvenientes. La falta de reglas para la ascension al poder, traia aparejada la falta de continuidad en la politica imperial resultante. En tiempos republicanos, el érga- no encargado de elaborar los planes a largo plazo y vigilar su ejecucion, era el Senado. Como en el Ini- perio este organo perdié su capacidad de sugerir 0 imponer soluciones, los emperadores debieron depender de la burocracia, que era quién mantenia la maquinaria estatal funcionando. Pero la burocracia necesitaba de gran cantidad de funcionarios para cobrar, registrar y almacenar tributos. Por otra parte, estos burécratas cobraban por sus funciones. Otro problema fue el mal uso de las tropas imp: tiales. Como se produjeron numerosos pronunci: mientos militares en sostén de aspirantes al trono, los emperadores dejaron desguarnecidas las fronte. 131ras y transfirieron a los soldados a los cuerpos de ejército méviles. ©) Causas demograficas: La insuficiercia de poblacion del Imperio Romano pudo influir en la caida del Imperio. Entre las posibles causas de despoblacion podemos nombrar la gran plaga cue se abatio en los afios 166 a 180 D.C.. Otra hipotesis es que la causa de la caida del Imperio no fue una disminu- cién del ntimero de habitantes, sino Ja imposibilidad de éstos para cumplir las funciones necesarias alla vida civica. Al tener que aumentar Ja cantidad de hombres que componian el ejército, por la pre- sién de las tribus germénicas en las fronteras, se disminuia la mano de obra agricola, lo que restaba produccién y limitaba la posibilidad de cobrar los altos impuestos necesarios para sostener el ejército. d) Causas econémicas: Entre los proyectos que han incidido en las crisis econémicas que afectaron al Imperio, hay que citar: 1) la politica monetaria, que produjo constantes y perjudiciales inflaciones y una restriccién tal de los medios de pago, que se llego a una economia de trueque y de pagos en especie, atin para y por el Estado; 2) la modalidad de desti nar la acumulacién de capitales a inversiones de consumo y no de produccién y 3) el excesivo intervencionismo del estado en la actividad econémica, quc lo levé a hacerse cargo de funciones que habian estado en la actividad privada, con lo que se disminuia su base impositiva, y por lo tanto, se hacia necesaria una mayor presi6n tributaria sobre el resto de la actividad privada. e) Causas tecnolégicas: El poseer mano de obra gratuita (esclavos) y en cantidad no incentivaba a buscar nuevos métodos para hacer las tareas en forma mas eficiente y rapida. Los esclavos, por su parte, 132 se desentendian de su labor y no tenian la iniciativa para mejorar la técnica del trabajo que realizaban. f) Causas socio-culturales: El principal problema fue la declinacin de la civilizacion urbana grecorromana y la gradual barbarizacién de la poblacién urbana. Las masas campesinas, que integraban el ejér- cito casi en su totalidad, mostraban una hostilidad creciente hacia la burguesia de las ciudades del Imperio, y presionaron a los emperadores, algunos de los cuales cedieron a sus reclamos, Jogrando la destruccion de la préspera clase burguesa provincial - los curiales-, . g) Causas etnograficas: La pérdida de las cualidades que habian Ievado al pueblo romano a una posi- cién tan destacada, debida a la paulatina mezcla étnica ocurrida en Roma y las principales ciudades italianas, principalmente por la proliferacion de esclavos griegos y orientales, podria ser otra causa de la caida del Imperio. Causas externas 0 exégenas: a) Causas politicas externas: El caso del Imperio Ro- mano como un gran estado tap6n que impedia totalmente las migraciones tan comunes en la antigiiedad, cs Unico en la historia. Como consecuencia de ello, estos pueblos se fueron acumulando en las fronteras imperiales, contenidos por éstas y empuja- dos por las ondas migratorias que venian detrds. Generalmente el objetivo de estos pueblos barbaros al entrar al Imperio no era el de destruirlo, sino por el contrario, de integrarlo. Un error romano consistié en no aprovechar en mayor medida los momentos de pujanza para incluir a los barbaros en el territorio 133imperial y asimilarlos, a fin de eliminar la amenaza que se agrupaba mas alld de sus fronteras. b) Causas ecolégicas y climdticas: El empobreci- miento del suelo y la consecuente imposibilidad de producir alimentos en la escala necesaria, asi como de pagar los impuestos debidos, se menciona como otra causa de la caida del Imperio. Sin duda todas las causas mencionadas coadyuvaron en alguna medida en la crisis. Sin embargo, la idea central es la que presenta al Imperio como una maquina que ha logrado un delicado equilibrio, y se encuentra en los siglos I y II funcionado al maximo de su capacidad. Con la anarquia militar del siglo III, y la resultante mayor presion barbara, comenzé a funcionar mal. Ello se debe a que no fue posible obtener el aporte humano necesario para la defensa, sin dejar desguarnecido el sector produc- tivo, por no existir cambio tecnolégico que pudiera reemplazar la mano de obra faltante. A fin de garantizar el cumplimiento de las funciones basicas, se instituyé un sistema de castas profesionales obligatorias y hereditarias, que mat la iniciativa privada y las vocaciones. Este sistema totalitario y la creciente burocracia necesaria para fiscalizarlo, aniquilé a las capas medias tantos rurales como urbanas, y se polarizé al extremo la poblacion. Las masas sumergidas veian en muchos casos con alivio a los barharos germanos que paulatinamente se iban aduefiando de la parte occidental del Imperio. El fin era previsible. PARTE II ORIGEN Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO1.1 EL DERECHO ROMANO IL.1.1. CONCEPTO DE DERECHO ROMANO Definir qué es to que se entiende por Derecho Roma. ques puucho mas dificil y mucho més importante de lo que a primera vista parece.- Es dificil porque ha habido durante la larga Vigencia del famino, interpretaciones muy distintas que ne siempre fueron debidamente meditadas. Si Justinizno hablaba de Derecho Romano, es evidente que no se podia releur a lo pana. For otra parte, gno era acaso Derecho Romano lo que hacian los pretores del siglo Y antes de Cristo o lo que se encuentra en las Institutas de Gayo?, La discusion dista mucho de ser irrelevante, ya que seein el concepio que cada uno tenga de Derecho Rowe, es » Pero que luego los es- fudiosos adjudican sin mas al propio Dereche Romano evitando aclarar a qué se refieren cuando dicen “Derecho Romano”. Otras Instituciones, como el matrimonio, eran muy distintas de Iu que son hoy. Los diversos autores han dado definiciones que im- plican una toma de posicion al Tespecto, pero que distan de ser coincidentes y los obliga permanentomerns a efectuar aclaraciones y advertencias Es asi como Arangio-Ruiz dice que Derecho Romano gs el “ordenamiento juridico vigente en las diveroce épocas 137cas de su historia” constituyéndose en los autores que hacen las definiciones mas simples y asépticas. Por su parte, Alvaro D'Ors precisa mucho més los conceptos cuando define el Derecho Romano como “una serie de escritos de aquellos autores que fueron consi rados en la antigua Roma como autoridades en el discer- nimiento de Io justo e injusto (iuris prudentes); especialmente, la coleccién antolégica de esos escritos hecha por el emperador Justiniano (s. VI d.C.), ala que éste agrego otra menor de leyes dadas por los emperadores romanos anteriores y las suyas propias”. Hasta aqui tenemos definiciones que hacen terminar el Derecho romano con la finalizacién de la obra compi- ladora de Justiniano; pero hay otros autores que prefieren extender el concepto. Asi Argiiello dice: “En su acep- cién mas lata, se entiende por Derecho Romano el conjunto de normas y principios juridicos que rigieron las | relaciones del pueblo romano en las distintas épocas de su historia, es decir, dentro de los limites marcados por | la fundacién de Roma (753 a.C.) y la muerte del emperador Justiniano (565 D. De Cristo). En este concepto amplio se comprenden también las Ilamadas leyes romano- | barbaras que se sancionaron a instancias de los caudillos | © reyes germanos cuando se asentaron en suelo romano y | que en gran parte se nutren de fuentes clasicas”. Haciendo gala de su reconocida precision terminolé- gica, el Profesor Lapieza Elli comienza asi su mas importante obra: “Derecho Romano es el complejo total de las experiencias, ideas y ordenamientos juridicos que tuvie- | ron lugar en el proceso histérico de Roma, desde los origenes de la ciudad estado hasta mas all de la disgrega- cin de la parte occidental del Imperio Romano. Para ma- ) yor exactitud, hay consenso undnime en alargar esta existencia del Derecho Romano hasta la muerte de Justi- | niano (565 d.C.) cuya compilacion de la doctrina y la nor- 138 de nue: a contempordnea”. A continuacién el autor mencionado en ultimo térmi- no distingue otros conce| é ceptos a través de L i que Derecho Romano era: ee a) PARA EL UNIVERSITARIO DEL SIGLO XII: La compilacién Justinianea luego bauti os au ‘Corpus luris Civili = Mada como b) PARA EL EUROPEO DE LOS SIGLOS XVII Y XVIII; La elaboracién doctrinaria hecha sobre el “Corpus luris Civilis” Por las diversas escuelas que ee tuyeron el “Derecho Comun Europeo”. © PARA LA ESCUELA PANDECTISTICA DEL SIGLO XIX: La labor de los estudiosos alemanes tendientes a armonizar el “Corpus Iuris Civilis" con I realidad juridica de su tiempo. * Como vemos, definir el D dua, en la que resulta im que satisfagan a todos. No podemos, no obstante, resi presar nuestro punto de vista, Modestamente Jamam ma juridico elaborado p. erecho Romano es tarea ar- posible encontrar los términos stir la tentacion de ex- os Derecho Romano al siste- 0 or los Romanos, re: Por Justiniano, sistematizado y actuallzade por td diversas escuelas romanisti Hicas posteriores, = nado por las codificaciones modernas y que sive do comin denominador juridico y cultural para la m ria de los pueblos de ia tierra. oye Bs decir, que hemos : Preferido extender el co: ee a que tiene que ver con las normas que Tigleron la vida del pueblo de Roma en sus diversas etapas histori, 139cas y también al desarrollo posterior de esa construccién juridica hasta nuestros dias. Ello permite afirmar que el Derecho Romano -por lo menos de acuerdo al concepto aqui propuesto del mismo- lejos de ser cosa del pasado y objeto de estudio meramente historico, esta vivo atin y puede y debe ser utilizado en el futuro. 11.1.2. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO Con escasas excepciones (musulmanes, hindiies) los pueblos de este siglo XXI que recién comienza estan regidos por el sistema juridico romanista o el anglosajon. En general podria afirmarse que sélo las naciones de habla inglesa no comparten con nosotros el sistema romanista. En nuestra América, por ejemplo, todos los paises ubica- dos al sur de los Estados Unidos de Norteamérica tienen una comin cultura juridica romanista y, mas atin, hay estados integrantes de ese pais que mantienen vincula- ciones con el Derecho Romano como Puerto Rico y Lou- siana Estamos sufriendo en nuestros tiempos una dura embestida tendiente a imponernos el modelo anglosajén, paralela a la que intenta reemplazar el idioma espafiol por el inglés, y, en general, nuestras costumbres por las suyas oos hoy estudiantes latinoamericanos de Derecho - que serdn los juristas del futuro- habran de ser los encargados de garantizar la resistencia de la identidad romanista de nuestros pueblos y, mas aiin, la de impulsar su definitiva integracién legislativa, que no puede tener otro cauce que el Derecho Romano. Para ambas tareas, el 140 estudio y difusion del derecho Romano seran armas fundamentales e insustituibles. Por si lo expuesto no fuera por si solo suficiente razn para promover y defender el estudio del Derecho Ro- mano en nuestras Universidades, cabe agregar una serie de argumentos que han sido esgrimidos por diversos au. tores y hacemos nuestros: a) VALOR PROPEDEUTICO DEL DERECHO ROMANO: La ensefianza del derecho Romano tiene un innegable papel a jugar en la preparacién general de los estudiantes de Ciencias Sociales. Su cardcter historico y la comprension del proceso evolutivo del derecho que su estudio provoca, tornan a esta materia en un vehiculo magnifico para que quien se inicia en la carrera tenga una nocién amplia de la misma y adquiera una sélida base para el desarrollo de la misma. Esto obliga a sefalar también que el derecho Romano debe necesariamente ensefiarse al principio de la curricula, porque sino, su valor formativo e introductorio se pierden. Los profesores de los ciclos finales de la carrera de la Universidad Nacional de Buenos Aires, donde se ha cometido el terrible desatino de poner la materia en Cuarto afio, claman porque el Derecho Romano vuelva @ ensefiarse en primer afio para evitar que los alum- Nos recién “descubran” el origen y la evolucién de cada institucion después de haber tenido que estudiarlas como si hubieran nacido de la nada. b) VALOR HISTORICO: El Derecho Romano fue durante mucho tiempo la unica materia que se estudiaba en la Carrera de Derecho hasta que adquirié dimensién de ciencia independiente y se le ados6 el Derecho Canonico. Antes de que Irnerius (fines del siglo XI, Prineipios del XI) comenzara a estudiar el Digesto, no existia en la Europa Medieval el estudio universi. tario del Derecho. Después, fue precisamente en tor- ri° qd) no del Derecho Romano que se organizaron las curri- culas de las universidades europeas y luego de todo el mundo, Cabe agregar que la formacion de todos los grandes juristas latinoamericanos, e inclusive del codificador Vélez Sarsfield, es _profundamente romanista. Por todo ello, si es absolutamente logico que se estudie la Historia del derecho Argentine, también es im- Prescindible estudiar su antecedente por antonoma- sia que es el Derecho Romano. ELEMENTO IMPRESCINDIBLE PARA ESTUDIAR DE- RECHO COMPARADO: dado que el Derecho Romano, segiin ya fue dicho, es la sustancia sobre la que se han confeccionado los cédigos modernos, su conocl- miento es imprescindible para poder efectuar andlisis de instituciones similares de diversos paises. A través de Bello, Freitas y Vélez Sarsfield y de las influencias que éstos recibicron de los juristas europeos como Ihering, Savigny, Pothier y tantos otros, todos los paises de América Latina tenemos un comin denominador, por ejemplo, atender un asunto de familia en un pais vecino, sepa que la institucion “familia” no va a variar mucho, porque la raiz es comtin: en todos los paises existira la patria potestad, en todos, entre otras instituciones, estard la obligacién alimentaria, el sistema de patria potestad, la tutela de los menores y tendran similar forma de administracion de los bienes, Conocer el Derecho Romano y saber como y dénde; profundizar su estudio y sera, pues, utilisimo, ORIGEN COMUN DE INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO: Muchas instituciones de Derecho Publico moderno tienen su origen en el Derecho Romano, como -por ejemplo- el derecho de asilo, de defensor del pueblo, la accién popular y practicamente todo el derecho Procesal, por lo que conocer el origen de ellas ser4 imposible si no se estudia Derecho Romano, En nuestros dias las necesidades sociales hacen que Se esté produciendo un lento pero constante retorno al sistema constitucional Romano. No cabe otra interpretacion a la paulatina aparicién en las constituciones mo. demas de instituciones como el plebiscito, la consulta Popular y la revocatoria de mandatos. 1.2 FUENTES DEL DERECHO ROMANO 1.2.1, CONCEPTO DE FUENTE FORMAL DE DERECHO Se llama “fuente” de Derecho, en sentido amplio, a todo aquello que origina la aparicion de una norma juridica, Las prohibiciones de conductas bajo amenaza de sancién juridica (que en definitiva eso es el Derecho) no Surgen esponténeamente, sino que reconocen una causa de la que emanan. Precisamente se habla de “fuentes de Derecho” porque se piensa que de ellas nacen o aparecen Jas normas juridicas, asi como de una fuente, en une plaza, sale agua. Se han distinguido dos clases de fuentes: las mate- tiales y las formales. Llamense fuentes materiales de Derecho a todoTy Su, aquello que influye sobre el legislador para que Ia 2 norma tenga determinado contenido y no otro. todd Si aparece -por ejemplo- una norma juridica que obliga a determinadas personas a inhumar los cadaveres {prohibiendo la conducta contraria, como, por ejemplo: “el que no entierre los restos de un pariente...") esa regla tendra su origen en diversas razones: el conocimiento cientif, 143co de que los cadaveres insepultos acarrean estes, las convicciones religiosas del legislador y la confirm legislativa de una vieja costumbre, entre tentas otras. Es decir, que cada vez que alguien -sea quien sea dicta una norma juridica, acttia bajo Ia influencia ‘ : a chos condieionantes: algunos de eardcter personal ¢ int: mo (sus conviceiones floséticas. religiosas © morales) otras de caracter social (preservacin de la vida, la especie, salud) y muchas otras que seria larguisimo enumerar Estas fuentes materiales, dado que han sido defini: das como “todo aquello que influye sobre a legisla: dor”, no son objeto de nuestro estudio sino de otra: s sociales. eS ae si nos interesan especialmente son a fase: tes formales de Derecho que han sida definidas co las maneras en que 1a norma juridica Hega a conocimiento de Ia comunidad. Como sabemos hoy que determinada conducta esta prohibida por el Derecho?. Por- que hay una ley del Congreso, 0 un dec-eto, 0 una orde- nanza o alguna otra forma prevista constitucionalmente, i one. apa a nas de hoy las fuentes formales de Derecho son la Ley (en sus diversas formas, Constituciones, Leyes del Poder Legislativo, Decretos del Poder Ejecutive, ete), fe Jurisprudencia (entendida como coleccién de fallos jueces) y. en muy pocos casos, la Costumbre. 11.2.2. LAS FUENTES FORMALES EN EL DERECHO ROMANO En el largo proceso histérico de formacién del De, cho Romano (hasta Justiniano) las fuentes ea le Derecho respondieron a cada instancia historica y se de- 144 Rn a aR eer ee ere sarrollaron al compas de los notables cambios sociales y | politicos que la jalonaron. Cada etapa histérica tuvo sus fuentes propias pero sin eliminar ni olvidar las previas; por lo que al referirnos a cada una de ellas resulta imprescindible ubicarlas en su | tiempo justo. El proposito del presente trabajo es dar ahora una somera definicién de cada fuente y estudiarlas luego en profundidad, cuando nos refiramos a cada etapa. Siguiendo el orden establecido por Gayo en sus Insti- | tutas en el parrafo que al final transcribimos, denominamos fuentes formales del Derecho Romano a: 1) LEX: Literalmente podria ser traducida por “ley” pero conceptualmente no. LEX -dice Gayo- "es lo que el pueblo manda y establece” agregando luego que “con el nombre de pueblo se indican todos los ciudadanos incluidos los patricios”. El pueblo Romano era periddicamente convocado a comicios de diversas clases en los que manifestaba su voluntad. El resul- us tado de estos comicios era una LEX. De donde conceptualmente podriamos definir a la LEX como el re- yAsultado de un comicio; de alli la perfecta definicion de Gayo, pues el pueblo, -como tal- sélo se manifiesta en comicios. ny wh 2) PLEBISCITOS: Llamese plebiscito, segtin Gayo, a lo + que la plebe manda y establece. Resulta entonces Nwque los plebiscitos serian también el resultado de comicios, pero sin la intervencion de los patricios. Es- yates comicios, reservados a solo una parte del pueblo mano aunque ampliamente mayoritaria como eran los plebeyos, recibieron el nombre de “concilios de la plebe” y io que en ellos se resolvia tomaba el nombre de “Plebiscitum” (decision de la plebe). 4sSy? SENADOCONSULTOS: Es lo que el Senado manda y do, sino exclusivamente aquella en que es interroga- pee establece, pero no es cualquier resolucién del Sena- \ _ "40 do por el emperador sobre alguna cuestién juridica La respuesta del Senado (y no la pregunta) recibe el nombre de Senadoconsulto. 4) CONSTITUCIONES DE LOS EMPERADORES: Son decisiones del emperador. Desde el punto de vista tedrico Ulpiano dice que éstas decisiones son fuente de Derecho en virtud de que cada Emperador recibe esa potestad de la LEX por la que el pueblo lo desig- né; pero en la practica lo que sucedia era que nadie podia oponerse a sus decisiones habida cuenta del poder absoluto que detentaban. Habia varias clases de Constituciones Imperiales que seran estudiadas mas adelante. 5) EJERCICIO DEL IUS EDICENDI: Algunos magistrados Romanos, principalmente en épocas de la reptiblica, tenian la facultad de dar “edictos" que era una forma de QP “programa de accion” 0 mas modernamente “programa A. Ad de gobierno o plataforma” en lo especificamente referido Ww a su funci6n. El uso preponderante de esta fuente fue por parte de los Pretores que, al asumir el cargo, emitian un edicto que era una suerte de listado de acciones judiciales cuyo otorgamiento se prometia a los futuros litigantes. El “ius edicendi” (derecho de publicar edictos) fue luego asumido por los emperadores, como una forma de Constitucion Imperial. 6) RESPUESTAS DE LOS JURISTAS: Algunos juristas tenian en distintas épocas la facultad de dar respuestas a consultas juridicas, que después -por una u otra raz6n- se convertian en obligatorias para los jueces. Asi estudiaremos durante el derecho arcaico la actividad de los miembros del colegio Sacerdotal de los Pontifices y durante el Derecho Clasico la de los 146 juristas investidos por el emperad, Juristas investid perador con el ius publi- 7) Las MORES MAIORUM: Aunque Gayo no las menciona sino tangencialmente, las mores maiorum fue ron fuente formal de Derecho durante la etapa arcaica. Sin perjuicio de profundizar en su oportunidad digamos que se lama asi a los modos 0 estilos de vi. da de los antepasados, erréneamente simplificados como “costumbres”. Concretamente, Gayo inicia su magna obra con una enumeracién de las fuentes que a cofitinuacién transeri. bimos, siguiendo la traduccién de Alfredo Di Pietro. L- Todos los pueblos que estan regidos por las leyes y las costumbres, siguen en parte un derecho que les €s propio, en parte un derecho que es comin a todos los hombres). En efecto, el derecho que cada pueblo se ha dado a si mismo le es propio y se llama derecho civil, es decir el derecho propio de la ciudad, mientras que aquel derecho que la razén natural establece en. tre todos los hombres y es observado por igual por todos los pueblos es Hamado derecho de gentes, es decir, el derecho usado por todas las naciones. Es Por eso que el pueblo romano esta regido en parte Por su propio derecho y en parte por un derecho co. mun a todos los hombres. La discriminacion entre estos dos derechos la sefialaremos oportunamente en su lugar. En cuanto a las normas juridicas del pueblo romano, las mismas surgen de las leyes, de los plebiscitos, de Jos senadoconsultos, de las constituciones imperia. les, de los edictos emanados de quienes tienen el “ius edicendi”, de las respuestas de los prudentes, 2.of a 3.- La ley es lo que el pueblo ordena y establece: El plebiscito es lo que la plebe ordena y establece. La “plebs” difiere del “populus” en que se llama “popu- © Jus” a la totalidad de los ciudadanos comprendidos los patricios, mientras se entiende por “plebs” a todos los ciudadanos excluidos los patricios. Es por es- to que los patricios decian que los plebiscitos no los obligan puesto que su autoridad no intervenia en ellos; pero posteriormente, fue aprobada la ley Hor- tensia que establecié que los plebiscitos obligaban al pueblo entero: de ese modo quedaron asimilados a las leyes. Senado consulto es lo que el Senado ordena y establece: tiene fuerza de ley, por mas que para algunos la cuestion ha sido controvertida. 5.- Constitucion imperial es lo que el emperador establece por decreto, edicto o rescripto. Jamas se ha du- dado que estas decisiones tengan fuerza de ley, pues- to que el poder mismo del Emperador le es conferido por ley. 6.- En cuento al “ius edicendi”, lo tienen los magis dos del pueblo Romano, pero su mas amplio campo de aplicacién se encuentra en los edictos de los dos pretores, el urbano y el peregrino cuyas jurisdicciones son desempenadas en las provincias por los gobernadores. También se advierte su aplicacién en los edictos de los Ediles curules, cuya jurisdiccion en las “provincias del pueblo romano” la tienen los cuestores, pero no ocurre lo mismo en las “provincias imperiales”, ya que a ellas no se envian cuestores, y por lo tanto este edicto de los Ediles no existe en esas provincias. 148, 7+ La y 2g Tespuestas de los prudentes son los dictémenes Y.epinioncs de aquellos a quienes se ha concedido de crear el derecho. Cuando todas las respuestas con, pugrdan en un sentido la opinion tiene fuerza de ley, isienten entonces el juez pued : recer que quisiere; asi ya decide un ee < isiere; asi es como Io ha cripto del divino Hadrianus. Gecieido un res 1.3. CONCEPTOS FUNDAME! NTALI DEL DERECHO ROMANO. ns 1.3.1, TERMINOLOGIA Ri OMANA EN LEN YEN LOS IDIOMAS MODERNOS TINA El Dere aD Boe Romano, obviamente, tuvo su desarrollo Ee aie latino. Esto implica que la terminolo- ea . A slempre referida a una lengua que ya no s Y que sufrié una evolucis rmienreate aes olucion muy importante Ei a versa euestt9s dias el Derecho Romano se estudia en di guas, entre las que es posible efectuar traduccio- nes. El concepto, por ejemplo, “ v dhcke muy Die ol ae MPO, “REPUBLICA” se puede tra idiomas que se hablan, si tativas. Pero si se traduc al italiano, al francés y a todos los Nn correcta ifice mismo que lo que se entiende hoy por “REPULLICN thea Te ejempton Lane Sueede, con muchos términos, como TA IMP Rear cgeY: PATERFAMILIA = PADRE DE FAM! ; IN TOR = EMPERADOR; PLESBISCITUM = PLEBISCITO; EXCEPTIO = PRESTO: EXCE! TIO = EXCEPCION: PRAESCRIPTOOtras no tienen traduccién, como por ejemplo: MAN- CIPIUM, y nos obligan a una explicacion cada vez que se é sus derivados. rea por todo ello que cuando la traducclén mo es ite ralmente comprensiva del significado actual de la palabra se prefiere utilizar el término en latin, euldando siempre que el verdadero significado se explicite a continuacion vo de definicién previa. MAY bs vocablos inas importantes para el estudio de esta materia son los que a continuacién se mencionan: 11.3.2. IUS-FAS. ORIGEN, RELACION Y DIFERENCIACION a palabra TUS debe vulgarmente traducirse como -Dereeher y no se utiliza -como en castellano- indistinta- mente para sefialar el Derecho Objetivo y Subjetivo, sino que sélo se refiere al primero. Ello es asi, segtin se veri més adelante, porque los Romanos no desarrollaron la teoria del derecho subjetivo como inéependiente del oble- tivo, sino que hacian depender la aparicién del aoe 20 subjetivo al otorgamiento de una aecién. Si se le conferia a una persona una accién para proceder en un julci, entonces -y recién entonces- tenia un consecuente “dere- cl ive cho Rosen pues “Derecho”, pero no solo eso. Segin como se la utilice en la sintaxis puede significar “de acuerdo al derecho” (TURE); “para el derecho" (TURD a derecho” (TURIS) y segtin la frase en que se la use 0 palabra que la acompane puede también variar, como Por ejemplo: “ALIENI IURIS” que significa “Juridicamente liente”. or ongen de la palabra TUS es controvertido y al respecto el Profesor Alfredo Di Pietro sefiala que existen en 150 doctrina tres posiciones distintas al respecto: A) Una que sostiene que la palabra TUS proviene de la raiz TUG que da idea de ligamen o vinculo, por lo que TUS seria lo que ata, liga y vincula a los hombres; b) Otra que afirma que Ja palabra TUS deriva de IOUIS (designacion del dios Ju. Piter) haciendo al dios fuente emanativa del TUS y orde- nador de la civitas, y c) una tercera que pretende que TUS proviene del vocablo iranio YAUS y da idea de “pure- za 0 “santificacion". El hecho es que los Romanos no definferon lo que significaba para ellos el IUS; y la célebre frase de Celso en Ja que algunos autores buscan una definicién: “IUS EST ARS BONI ET AEQUI” (el derecho es el arte de lo bueno ¥ equitativo) no se refiere concretamente al Derecho como lo conocemos hoy, sino a la cualidad que deben detentar los Juristas. Para sintetizar digamos que, para los Romanos, (sobre todo para los antiguos), IUS era entendido como “lo establecido”, “lo que estaba bien”, “lo que era correcto”: de donde proceder conforme al IUS, era hacer las cosas bien, desde el punto de vista juridico, La palabra FAS, por su parte, sirve para delimitar las conductas que son permitidas por los dioses. Por ello se utiliza también su contraria NEFAS como indicativa de las prohibidas. En comparacién con otras culturas digamos que FAS es lo no tabu, y NEFAS es lo tabi. El origen de esta palabra ha sido ubicado en la raiz latina FARI que significa “hablar” y tiene que ver con lo “revelado” a los hombres por los dioses, aunque una ver. sion mas moderna indica también que el origen de FAS podria ubicarse en el vocablo DHA, vinculado con lo colo. cado 0 establecido. La diferencia no es poco importante, porque si se sigue la primera acepcion (que es lo que hace la mayoria de Ja doctrina) el FAS seria un concepto ajeno al TUS, ya que istse referirian a campos distintos; pero si se sigue Ia s gunda posicion, FAS apareceria como “fundamento c6s- mico” del IUS, por lo que, tarde o temprano este ultimo se veria subordinado al FAS. Precisamente este Ultimo es el resultado querido por las escuelas iusnaturalistas que han hecho conmovedo- res esfuerzos interpretativos para demostrar sus tesis. Para el autor de estas lineas, la interpretacion razo- nable es la tradicional y mayoritaria: IUS y FAS son conceptos independientes cuando los conocemos en Roma y de igual jerarquia en sus origenes. Las sociedades primitivas tienen -como las moder nas- conductas prohibidas por diversas normas sociale: La prohibicién de matar, por ejemplo, es una norma juridica, pero también es una norma religiosa, como moral En todas las sociedades, en un principio, las normas aparecen indeferenciadas y luego se van delineando cada uno de los campos, segiin que cada individuo “sienta” que al matar se hace acreedor a una sanci6n religiosa, juridica o moral. Precisamente el desarrollo del Derecho Romano, tan vertiginoso en comparacién con otros pueblos, tiene mucho que ver con la temprana diferenciacién que el pueblo Romano hizo de las reglas juridicas y las mégico- religiosas. Hoy sabemos que la diferencia entre unas y otras no reside en su estructura (son todas amenazas de sanciones por incurrir en conductas prohibidas debidamente tipificadas), sino en quién es el encargado de aplicar la sancidn que sigue a la violacién de la prohibicion. Lapieza Elli ha dicho: “Es lo comin, que lo que nosotros consideramos juridico aparezca en los pueblos primitivos -y, en medida decreciente y con menos frecuencia, atin en los modernos- entrelazado con ideas magico- animistas y concepciones morales y religiosas. Esto se 152 objetiva, entre otras cosas, en el atribuir a la divinidad formulacién de las normas, en el confiar al sacerdocio | resolucién de los litigios y en la promiscuidad de suipers. Uciones. de preceptos morales y de sanciones telignacs entre las disposiciones juridicas de los viejos codigos. Pero precisamente en Roma, en forma muy temprana con relacién a todos los otros pueblos, se tendio a Parando lo juridico de Io extrajuridico, es decir, a la laiei, zacion del derecho. : ue __ La misma historia de los controvertidos conceptos fas ¢ dus es ilustrativa: relactonados ambos en su origen ct mol6gico con conceptos religiosos te “lo querido o permiti, do por la divinidad” fueron Iuego divergiendo cada bes mis isplesmente al compas del proceso de laiczacién.- hasta edar el fas vinculado a lo divi i 6 del derecho de procedencia y aplicaclon Mena Pree Agreguemos que la razn por la cual la separacion entre normas religiosas y juridicas favorece el desarolle de estas ultimas es que jas religiosas son en todas 1 religiones “dictadas" 0 “reveladas” por la Divinidad a los hombres y Henden a permanecer sin cambios por mucho mpo 0 para siempre, mientras que las juridicas acom. panan el desarrollo de la sociedad y cubren con mucha S prontitud las i nas Prontitud las nuevas necesidades que el cambio de eongngemes como ejemplo una norma religiosa que ligue @ inhumar los cadaveres y prohiba su ineinaa, Gin, En un principio la norma juridica seuira la religio. ee Si aparece una circunstancia imprevista (una Peste por ejemplo), la norma furidica sera facilmente cambiada por el legislador, mientras que la religiosa (re, velada” por la divinidad) necesitaré una nueva “revela, cién” de aquella, lo que no esta - a sone aquella, to g Por definicién- al alcance 15311.3.3. CONCEPTO DE IUSTITIA, IURISPRUDENTIA Y AEQUITAS El término IUSTITIA tiene dos acepciones distintas. Etimologicamente proviene de IUSTUS y senala al accionar humano que se realiza conforme ai IUS. Todo lo que se realice de acuerdo al JUS, sera pues IUSTO y actuar siempre asi, sera actuar con IUSTITIA. No obstante, hay una célebre definicion de Ulpiano que define la IUSTITIA como “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”, de donde surge que se la considera como una virtud de jurista que, no slo debe tener esa férrea determinacién, sino poder discernir qué es lo que corresponde a cada uno. La palabra IURISPRUDENTIA proviene de los vocablos JURIS (de derecho) y PRUDENTIA (sabiduria) y el significado etimolégico tiene correspondentia con el concep- to, ya que si decimos que IURISPRUDENTIA significa sabiduria en materia de derecho concordamos con la definicion que da Ulpiano que dice que es “la ciencia de lo justo y de lo injusto’, es decir, de saber qué es lo que esta de acuerdo o contra el JUS. La traduccién conceptual de Iurisprudentia seria doctrina y por eso es que muchos autores dicen que el Derecho Romano era un Derecho de Juristas que con sus opiniones (doctrina) creaban normas juridicas. La palabra AEQUITAS es literalmente traducible por equidad. Pero lo que importa es sefialar que tuvo durante todo el desarrollo del Derecho Romano dos significados distintos. Hasta la época del Derecho clasico signific un valor ideal que se le adjudicaba a la norma juridica, de donde actuar equitativamente era actuar conforme el ius. Pero después aparece el concepto de “a2quitas” en la obra 154 de Justiniano como un elemento moderador y a veces estricto ius; por lo que, 7 » actuar e v a Meticst -quitativa- a ace modo: corregir los resultados de-la a a del ius. En ese caso actuar “ 7 Dr war “equitati- ‘amente” era actuar con misericordia, con flexibilidad “ 1.3.4. CONCEPTO DE IUS TUM, PUBLICUM, IUS P} TUS CIVILE, IUS GENTIUM E IUS NATURAL. . Por bea noo eet WS PUBLICUM, tiene dos acepciones, es el derecho emanado de | s ; eater los organos estata- € : Proviene de las lex, de las i nes imperiales 0 de los pl + Y pe es el Deve. plebiscitos; y por otr cho que tiene que ver co: ona oy oan ne n el funcionamient: cién de lo que los Romanos 1 publicay que s Hamaban res- Para nosotros seria -hoy- el Estado. he a . s Pe eel diue tiene que ver con el interés a cont icid acepcton de fas pane et aPesicion con la segunda Con el tiempo, princi, | : ipalmente a partir del si nucsra era, cash todas los autres se rlesen alee eee como un conjunto de normas que ti ; , s iene que vi con ia due para nosotros es el Derecho ee ropins Romanos lamaron ius eivile al Derecho que era Br opie y sckclusivo de los cives (ciudadanos Romanos). En ‘igtiedad todos los pueblos apli Jere I plicaban un De gue les era Proplo y seguia a los individuos sin fmmporee € su radicacién. Este Derecho Por ejemplo- la forma de hac nentos validos 9, er testamentos vali estuvieren donde estuvieren los individuos y los iene, era su Derecho el que determi a mini i ma de los testamentos. ee 185El ius civile no era aplicable a relaciones con extran- Jeros, porque para poder gozar de sus normas habia que Ser romano. Ello provocé que los romanos tuvieran que producir algin tipo de normas que reglaran sus relaciones con los extranjeros y las de éstos entre si. Nacié asi el ius gentium que es el derecho creado por los romanos (fundamentalmente a través del pretor peregrino) para utilizar en los negocios con los extranjeros. Como este derecho, por la libertad creativa de que gozaban los pretores peregrinos al no estar sujetos a las férreas normas del ius civile, evolucioné rapidamente y se adecué a los cambios sociales con gran flexibilidad, los romanos terminaron utilizandolo también para ellos. No existe en Jas fuentes del Derecho Romano una de- finicién univoca de lo que se entendia por ius naturale,- No obstante, de algunas menciones de las Institutas de Gayo y del Digesto podria inferirse que los romanos entendian por ius naturale el derecho que surge de la naturaleza de las cosas, como aceptar -por ejemplo- que si el esposo de la parturienta murié hace un aiio, el que esta naciendo no es su hijo: y ello precisamente no porque lo diga el ius civile ni el ius gentium, sino el ius naturale.- En la obra de Gayo casi no hay duda de que asi es, pero en el Digesto, los recopiladores parecen haber intro. ducido el concepto de que ius naturale seria algo parecido a lo que hoy se entiende por derecho natural. es decir, una norma de origen divino y de caracter inmutable. De todas formas atin si esta tiltima fuera la interpretacion correcta, queda claro que los romanos hacian caso omiso al ius naturale como fuente de derecho, ya que -por ejemplo- cuando se refieren al sistema de la esclavitud dicen que es una institucién del ius gentium pero contraria al tus naturale y no dudan en darle plena validez, 11.4.1. CONCEPTO DE DERECHO ARCAICO Denominase Derecho Arcaico al que rigid en Roma desde los momentos de la formacién de la cludad hasta la instauracion de la res-publica, que hemos establecido en el aio 367 A.C., Otros autores han preferido para parecidos periodos Ja denominacién de “Derecho Quiritario” (Bonfante) o “etapa del lus Civile” (Iglesias) aunque ambos extienden ol periodo hasta fines del siglo III A.C.. En cambio Guarino, a quien seguimos en este aspecto, Pone el acento no tanto en la procedencia del sistema juridico imperante como en sus caracteristicas principales. De toda esta etapa del Derecho Romano tenemos muy Poca o ninguna informactén incontrastable. Por diversay tazones no han Iegado hasta nosotros testimonios escritos de la época y debemos, por lo general, mancjarnos con ter esquema conjetural a partir de lo que se ha escrito de esa €poca en periodos posteriores. Como se vera mas adelante, ni siquiera de la famosa ley de las Doce Tablas tenemos una version absolutamente fidedigna. No obstante, el trabajo de eminentes romanistas de todos los tiempos ha permitido disenar una serie de cle, mentos historicos sobre los que se puede trabajar con una relativa certeza. 1a palabra “arcaico” proviene del griego ARKAICOS y significa literalmente “antiguo"; y en materia geologica se denomina con ese nombre a la primera de las eras, durante la cual se formé la corteza terrestre. Por ello la denominacion de “Derecho Arcaico” debe recordarnos los dos elementos fundamentales que lo ca- Tacterizan: la antigiiedad, que nos impide el acceso a las fuentes de informacion y, la relativa rigidez, que aparece como comtin a todos los derechos primitivos.Entre las principales caracteristicas del oa Romano Arcaico encontramos: a) el ritualisme: b) a tiva abstraccion; c) la innovacion estructurada y d) él verbalismo. Ritualismo a apego a la defensa del valor seguridad en materia de Derecho que tenian los romanos antiguos (segura aa ia en muchos as} te como consecuencia de que elespeoelies juridic: de la aceptacion de re normas juridicas eran fruto a sociales), hizo que el respeto.a-las formas fuera condi s juric esencial de validez de los actos juridicc A los efectos de evitar la inseguridad_que Ja falta de formas provoca en on Sete generalmente_no-esctlio- < z A ¢ procedia al estricto cumplimiento_de ios vas Soiemmnidades ‘previstas por las normas_ que regian el ac; onar fiurhano. a Snir rite era ademas un escudo contra los riesgos in plicitos en la libertad interpretative de que goraban | pe juristas, por lo que su estricto cumplimiento, en lu : gn sito ineludi. ser exigido como prueba, significaba un requis ble para que se produjera el efecto juridicadeseado, ‘A titulo de ejemplo digamos que los ritos eee a para transmitir la propiedad de un bien important te se a én de aquellos : la particular apreciacion t exaban ‘destinados a dificultar la concrecion del acto juridico, sino a asegurar que los efectos queridos se Pro- ‘Gujesen efectivamente, impidiendo que por via interpre tiva se frustrara el negocio. Sin. el cumplimiento.del_rito na habia efectos. juridi: Ne cos, pero siguiendo.la, solemnidad prevista noera, posibl que aquellos no se produjeran. b) Relativa Abstraccion En casi todas las manifestaciones juridicas primitivas encontramos un altigino nivel de Casuilsino, lo que signi- fita que Ta norma nace y es conodida cama consecuencia de una situacién concréta y, casi Seguramente, mas como un Tallo tomado coi nte, que como una previ sion Tegiskrnny do creativo terminé par absor- Es asi como ese mi ber ala noma misma Ctiando Tos fallos sobre casos con- crelos Se comivertian é Feglas para as05.fituros. Fl profesor Tapiéza Elli cita como ejemplo una norma del derecho Hebreo que surge del Exodd XXI 33 y 34, que dic “Si alguien abre o cava una cisterna y no la cubre y cae en ella un buey o asno, pagara el dueno de la cisterna el precio del animal, pero la bestia muerta le pertenecera”, zQué pasaria en este caso si lo que cae es una oveja y si ademas sufre lesiones, pero no muere?, El Derecho Romano Arcaico, por el contrario, gener desde eI inicio iin sistenia de _pensamiento )_que Hevea normas Cada Véz mas abstractas y menos especifica que aplicarse en cada caso Al respecto ha dicho también el profesor Lapieza Elli: ‘Los documentos provenientes de los otros derechos antiguos son textos legislativos casuisticos 0 formularios o colecciones de fallos: no encontramos en ellos ni enun- clacion de principios generales ni un agrupamiento ordenado de normas que sean base de un sistema pleno y autosuficiente, del que pueda deducirse la regla a aplicarse a toda situacion 0 accién juridica que pueda darse en la vida diaria. En la ley de las XII Tablas, por el contrario, ya encontramos formulacién abstracta de normas ordenadamente dispuestas, y aun las reglas particulares ) aparecen como encuadradas en un sistema implicito”. 189¢) Innovacion Estructurada Las modificaciones que se fueron produciendo diversas normas durante-el iranscurso_de la et: dade mar. “Derecho Arcaico” no significaban = “Fealidad_una_sustitucién de normas_anteriores ,_ sas tuentes romanas mas tardias hab! i nen ~ tee sion del derecho~ is tardias hablan de una divi- aun: fas mismas. echo-enw Shon Soe TE eT ee eanio todas ies innoveciones act ‘pro- atlarar que-tr- traduccion Tera ee Sort pe Cabe ducian, quedaban incorporadas'a Iyestructura juridica_y See la traduccion conceptual, Piet es 2 2 s . e a I; no importaban un reemplazo d norma por otra, sino = ete rule traducido derecho escrito”) quie- una convivencia dé “aimbas que con el tiempo iba consoli- nit! id decir “derecho proveiiiente dé Tierite aut dando a la norma que-mejor respéndia a los intereses de a a Mipto (iiteralmenté traducido “der la sociedad. To~ ESC quiere “deci 9 Todas Tas modificaciones e innovaciones -pues- se fuente mo autoritaria” haciait Fespetanido la estriicturay no er sutesmedro, i ‘autoritario” o no Esa tendencia a conservar las iiistituciones juridicas E ow misma prove atin cuando hubieran perdido contacto con una realidad Fares: 2S asi que Ta costuinbre y Ta docirina ser siempre cambiante, le restaba dramatismo y peligrosidad fans ne Aluloritarias'y"Ia Lexy ef Seniadoconsulto une a cada modificacién y desalentaba la natural resistencia _ autor am a Tomo vemos: ‘poco importa para esta ‘dico. cacion que la norma s ‘ al cambio de sistema juridico. ‘darse el caso de una fecue at no escrita; porque podria d) Verbalismo seria, a no dudarlo, ius ex-non sar 0° Un Jurista; que El Derecho Arcaico més alld de la posicién final que Como deciamos al principio: a by a la polé las - : el Derecho Ar 5 se adopte con respecto a la polémica sobre las Leyes Re: se tratara del proveniente de fuentes autonitavine-y ee un derecho no escrito, © no de una fuente tiene que ver con nga de tin organo constitucional od ie gias y la Ley de las Doce Tablas, era un derecho que tenia autoritarias- era_predominantemente no escrito: tiene que haber facilitada el dcsaeralle gee eyo IEE cn primer término- ula consecuencia natural fMMMmISNO y coadyuvado a racemic e uo epretativo. de d : yuvado a suc actualiza ciones a cargo, arecé eh t6 “eivili: eguranne zactorres-acompanando el fenémeno qué se dio en llamar “Revolucion Urbana’. Si tenemos én’ cuenta que el proce- F so de formacion de"Roma -durante el cual se forma tam- 1.4.2. bien el Derecho Areaico- es un claro ejemplo de Revolu- RES MATORUM, Te ee m9 ARCAICO: cién urbana, resulta evidente que tiene que haber co- q DE AMBAS. LAS LEYS maT LUENCIA menzado siendo un derecho no escrito, simplemente por- . EYES REGIAS. que aquelios Romanos no escribian. del hecho de que la escritura aparece en” Cabe ahora investi; a a igar cuales fueron de derecho durante la etapa del derecho Arcana forme 161Al respecto, se han formulado, a través de f historia, i ’ tadas_y iciones_que aparecen como enfrent i Se ents av Scaheardis Que lp pasion Wadictonat iia beeen que la fuente fundament: As fue la costumbre, corporizada en Jo_q! mar “mores maiorum’”. _ - rowtis modernamente otros autores, criticos de la p ran_las_“mores_maior ino lractividad de Tos juristas 5 se nalmente, ie poTert ica ha ido encontrado ene ae acercamiento que permiten delinear lo que en de nueva fesis, que Ilamaremos provisoriamente de es una + umaremos_provisoriame jue ae ean ‘aacIon estudiamos por separado cada una de i e estas posiciones. A eetacitt, lores Maiorum 1 . “Moros” es_el_plural de la_palabra “mo: e_tiene i run dos significados..cuya diferénciacion nos in Pot i “costumbre lado “mos” se, reflere a 1o_que Tamariamos ‘costumbre juridica” 0. “derecho 6 asuchuditar Hs or ” i: “n de vivir” 9 “estilo de vi e ' ent mucho tiempo se entendio que este concepto de mos, en cuanto a regulacién ce conducta, era w ell de una parte La palabi “"qhores Wiaiorun Resulta asi que “Mores mal i , estilos de vida de nuestros antepasados’ gue TSS ag sos han_dado én Tamar derecho consuetudi ——) 162 roe tema interno de Jas familias como resablo historico de 08 esi jens. No obstante, los modern s debidos a costumbres 0 modos dé-vida dé Te comanidad entera yng . “ffiatiorum” se refiere no a las personas “mayores” sino en realidad a Tos “antepasados significa “modos 0 aca consignar que se ha definido el derecho consuetudinario como Ja observancia de un cierto comportamien- t0'por Tos miembros dé wna sociedad en forma regu- : nbros “a a nr espontanea y durante que résponde auna.necesidad jutrareaC mos, de esa definicién surge que la eBsTtifMbre como fuente formal de Dereche debe tener dos elementos: uno, objetvo- conta tonviccion d ons x onde cress en Toma “Fegular, ‘pacifica, espantanea.-y otro, subjetivo, que es a una hecesidad juri (ctiiia tradicional, 1 de que se responde que ha sostenido que el De- linario, se refiere entonces a ueria saber qué conducta mductas tenian efectos juri- bi Spuesta en las Trecho Arcaico era consuetud mores maiorum. “ES “aS” Come “el gran maestro espariol Juan Iglesias fefine el Derecho de la primera etapa de Roma cone ar Bado en “un conjunto de normas consuetudinarins ste caracter rigido, formalista y simple” b) Iurisprudentia En la doctrina existe una corriente actualmente predominante que afirma que la verdadera fuente formal dle la etapa del Derecho Arcaico ha sik co_ha_sido Ta actividad janis: prudencial, es decir, la actividad de Tos “iurispruderies” Sablos en materia “de Derecho) que en aquelle = taba a cargo-ae Tos mi 0s del sacerdota Rontfices: Esta’ pe Podemos sintetizarla con un parrafo del Digesto atribuido a Pomponio (D 1. 2, 2. 12) donde se realiza una enumeracién de fuentes formales que_no incluye a n ca ES- mores maiorum y donde, en Gara reférencia al déécho de aquena ei “que Con- siste“en la sola interpretacton dé los prudentes! 163Entre nosotros, el introducter y mas claro expositor . 5 Lapieza Elli quien sosteni: ta posicién ha sido el Lapi 7 eed maiorum eran practi ente una excusa se uflligaban los otganos deta naciente cidade rexy I waxy joe miembros del-colegio “Sacerd rat deé-Tns para dar : tas pronuncianc dar soluciones.coneretas pronunciéndose a situaciones conflictivas qué~T6s" interesados no_podt an resolver por si, Dice el autor méncionado que asi ae io”_(explicacin_o_exposicién_del_ Derecho). Cae ‘Se Tellere a generalizaciones sino al a “turisdictio” no se revere 8, gensralzeconcs Sno? creto que'sé €st examinan — - ‘Bata coiente se pregunta donde Se dirigia la Saar de los romanos cuando querian conocer el eosteederae juri Concretamente: gbuscabai una norma juridica. Con ente: gbuseaban en la la opinion de los j mores maiorum o recababan de lo jurists, cn ttamente basada en aq espuesta estaba presunt d . vent hecho especitico, concreto y terminante es que-las mores. “no-estaban_eseritas- y-due o rma ate ii ae ee ae Ie janes beta opiiiion de 16s juristas. ve formal no “De alli sé deduce claramente quetla-fuent Ino era eve sostumbre tmores maior’ m) sino la doctrina (iuris: ia). oe mines maestro, sin desconocer la existencia de un fondo consuetudinario, caracteriza en lo far mental Derecho Romano Arcaico como: “un derecho de juris: t lL rdot le ccil te, del colegio sace ", a cargo cspecificamente, ce poniifices’ ellos guardaban el recuerdo de las sentencias ton valor de precedente, conocian los recitados y proce: ae solemnes para accionar en justicia, —— = = nuk i ic laba resput - 6 s de los negocios juridicos y da sre teat be coo coke uty : ic a reca- futuras operaciones juridicas -ad ace) para preca: verse-, como actuar en justicia -ad agendum: p nar-, ete.” 164 Seguin esta posicién, en la formalidad: la jurisprudencia interpretaba el derecho preexistente en las mores main. rum, en la realidad: los juristas elaboraban el derecho ©) Tesis de la Confluencia En un trabajo realizado en el aio 1976 y presentado en el Primer Congreso Latinoamericano de Derecho Ro. mano realizado en la Universidad nacional de Buenos Aires, el autor de estas lineas se permitis procurar on. contrar una solucién distinta a las dos apuntadas Justo es consignar que ello implicaba criticar - Sauiera parcialmente- la posicion del maestro Lapieza Bll, pese a lo cual éste colaboré entusiastamente, bun. dando bibliografia y acompaniando a su discipulo. en aquellos primeros balbuceos incoherentes, Io que de. muestra una vez mas su calidad humana,- En aquel momento nos permitimos formular algunas criticas @ su posicién, partiendo del valor entendido de gue atin el propio Dr. Lapieza Elli reconocia que “por lo fenos en un principio" las mores maiorum habia sido fants formal de Derecho. Atty aceptando que los jurisias (irisprudentes) iniciaron una serie de modificaciones 0 adecuaciones, resulta evidente que no todo el Derecho fue inmediatamente modificado, por lo que se debe concluir que parte del Derecho originado en las mores mam rum tiene que haber subsistido. También sostuve en aquella ocasién, que hiciera el papel de juez buscaba la ft Derecho en los dichos de los juristas y no directamente en las mores maiorum, ello podia deberse a su escasa versacion juridica y no a que estuviera “vinculado” (enca- denado) a lo que decia el jurista. El ejemplo que se me ocurria el de un juez actual un jurista los articul que si bien el en aquel momento era que fuera ciego y se hiciera leer por los de una ley. gPodriamos decir que 165,fallaria, no sobre la ley, sino sobre lo que el jurista le leia acerca del contenido de la ley?. La pregunta es hasta dénde podria el jurista pontifical apartarse de las mores maiorum?, ‘Ademas, hay que recordar que no debemos circuns- cribir el derecho a los casos que llegan a convertirse en un conflicto que se dirime ante los jueces. Habra normas juridicas que seran eficaces sin necesidad de acudir al 6rgano jurisdiccional, porque precisamente la coercion sera tan fuerte que la conducta prohibida por la norma tendera a desaparecer. El derecho es un sistema de regulacion de conductas mediante la amenaza de una san- cién, En consecuencia podra haber normas juridicas que nunca hayan Megado a ser transgredidas por lo que no habra ningun jurista que haya sido consultado sobre la misma. Casi nos atrevemos a suponer que en un mundo comparativamente tan poco desarrollado como el romano de la ciudad quiritaria, sélo pocos casos habran legado, en esta primera etapa, a dirimirse judicialmente; de donde la actividad de los juristas como creadores de normas seria la excepcién, y por el contrario, la regla seria que la inmensa mayoria de las normas de conductas reconocer su origen en... las mores maiorum. De todo lo expuesto surge que la funcién normativa de las. mores maiorum durante la etapa Correspondiente al Derecho que ha sidé dado én lamarsé“Arcaico”, debe S@f Tévalorizada Wego-de Haber sufrido cl cmbate di ey terreno en, AgielT parte de ta doctrina que Te hizo c beneficto de ta faricion de Tos turisprudentes— Nos paréce que Ia Suma de los argumentos esbozados ms arriba no alcanza para que se retome la antigua doctrina que adjudicaba a las mores maiorum la casi exclusi- vidad de la creacion de normas en el periodo arcaico reduciendo la labor de los juristas a ser sdlo los “conocedo- y transmisores de aquellos. ‘a ee Pensamos que la correcta definicién del término, mera profundizacion efectuada en las fuentes, la A oataeaae Aaa nos permite esbozar una posi- expuestas por los estudi tro medio y que de algu ee ina mai ‘a linea fro medio que de ig mera ya fue delineada en el reat enctuyamos entonces que nuestra posicién estaria liciendo que durante la etapa cori a apa Tespondiente ela iudad quiritaria coexistieron dos Tuentes formales je aerechor costar OF PS unOE Vs det la “doctrina de Tos juristas Gispritentin Ta primera. de“alae aster ge nencia Historica, por s inialeean. a r mas antigua, ‘a - va, por ‘cuanto Seguin ya fue expuesto -de acuerdo a la Ta actividad de losjuristas ophhiTonqiié Aqui Se ha’ vertido ne IPwas alla del m “dabani ° marco de referencia que las mo- fe oe en sus aspectos mds importantes, no te- le que la fuente formal de di 5 costumbre y en cambi: one io en la aplicacién con caso y en las cuestione: poles oy 'S menores, er: 2 tenia cierta independencia. eae ; n = Por Jo tanto, sin mengua de valorizar correctamente limensi6n al aporte doctrinari n rinario para la a cién de normas, esti1 ? ttea, . estimamos que histérica Arqui mente, la costumbre er: ead € era una fuente formal at inter’ a que no exeluyente, de derecho. vr gunn = de der ae ae) (ely tuvieramos que pronunciarnos acer- rc fuente formal de derech cn a cho durante el De- ‘caico, podriamos decir i ue fue Ja iuris- rudentia, dentro del marco que el conocimient: (elas MOTES MASI Pe re nema 167Las leyes regias. ‘Algunos fragmentos de la recopilacion de Justiniano se refieren a la e ia ormas juridicas provenien- tesde cierias. leyes dictadas.en Ja €poca dela monarauia, qué han recibido,el nombre de Lege Regiae y tambien “Civile Papirianum, aludiendo, en este ultimo ca- 0, Ft pontifice Sexto-Papirio que habria- ven: cargado de su recopilacion, “No ébstante, resulta practicamente imposible que estas leyes hayan existido como tales, en virtud de que en época de los reyes no existe ningun antecedente de que haya habido lo que despues se conocid como “Leges”; ¢s decir, pronunciamientos populares a propuestas de magistrados. ‘La doctrina, en general, acepta que cuando las fuentes justinianeas mencionan alas Leyes Regias, lo queen” vetdad-estarr haciendo 65 rererirse a 1a) FeconiTadl facion_del miericionado ‘Sexto Pi que Tio Seria otra cosa ave a stimateria antéldgica de alguiias resptiestas ‘de los juris- tis, Otros-autores conclayén 1 "que Ia mencionada reco- pilcién seria una suerte de cronica de notificaciones de fos reyes al populus, de resoluciones tomadas con ante- nioridad sin la participacion de este. Dado que estas comunicaciones se efectuaban cuando los ciudadanos estaban reunidos, y que alguna suerte de pronunciamiento a través de cxclamaciones 0 vitoreos deberia producirse; puede tomarse a estas “Leyes Regias’ c antece- ¢ luego serian las Leaes, ¢ sin el ca: dente de lo qu: racter de expr ie voluntad popular.que ¢stas tenian, ya que una cos es comunsear una decisiin va tomar recibir por ello un aplauso, y otra, muy distinta, necesitar, el pronunciamiento”de “Tes GarIsUTTATOS como requisite impréscindibl a que Ta norma sea valida 168 11.4.3. LA LEY DE LAS XII TABLAS: ONAL: POSICION DE LA DocrRINAy ‘RNA. TEORIA DE DE FRAN EL CONTENIDO DE LA LEY DE LAS RIT TABLAS. ech oe con el nombre de Ley de las Doce Tabla; ‘one l @ una Tegislacion de Ja cual no recta aunque Si tina _confiable, pe parerar, “recopilaals , Tecopilacion” provenienite “de Gruditos eeainios Bre one fentés’ Giie haciart-reterericta a Aqu: ae enn Efectos de que el estudio Sea Srdenado, var ferirnos en primer término a la version i: Iuego a tt ix original; a critica formulada; en tercer térinino Ine Posichnee S mas modernas y finalmente A ; se har una breve sinté las partes de aquella ley que han Ilegado hasta ene a) Versién tradicional. Ke : oo ms tradicion la sarcién de la Ley de las Doc: eee fruto, del_re efectuadg por Jos plebevos aS . S conticte que mantuvieron con los patri. os a partir de Ta caida del Rex (6 hasta iograr stidefinitiva integracion en la = ae vo Tos pisbeyos, se habian’ sentido perjudicados por la come a €l Colegio Sacerdotal de los Pontifices inter. escritas, basados s' st ¢ en las mores maiorum. La i piatesrtccigaae r orum. La inseguridad, y la c: 6 gu la interpretacionresultaba cast sempre perjudielal & reses de los plebeyos, habria inducido a estos A exigir que hubiera normas escritas. Es asi que en el ai n 2 A.C., el trib a 7 2 A.C., el tribuno dela plebe vo Terentl lo Arsa habria propuesto la formacion di nee cOmisiorr TE ico varones (Quingue Virk para que tediete, ATOMS que teaniosere ee Vir para que redacta- SBURRbs. se opuseron eo dene aes, Los e a Femptosrs ne pee oe Sas excusas como por eban-de-cam ieno habia ningin método establecido para designar_a los futuros Tegisladores. Los tribunos de la plebe comenzaron entoncesa obstacul Ta marcha tistitucional de Ta ciu- anc iniciativas det pateado_y recibien- d6-él apoyo de.sus representados. que procedian a teelegir St ribunos aio.tras ano. Finalinéhte Tos patricios fue asi que se comisiond“aUn grupo de perso- WaS-para dué se trasladaran.a Atenas’y otras ciudades -cén élfin de estudiar, no el lond6.siio Ta forma quemititizaban los griegos. para redactar, ~ Llegando el afio 454 A.C. cesaron todas las magistraturas ordinarias y se nombr6 una magistratura colegiada, iinica y extraordinaria, lamada decenvirato (diez varones) integrado exclusivamente por patricios, que presidiria la ciudad, administraria justicia y redaccaria las leyes Este cuerpo legislativo, que siguiendo las tradiciones de las magistraturas ordinarias romanas tenia un ano de mandato, redact6 un cuerpo de normas que distribuy6 en diez tablas que segtin Tito Livio fueron de bronce, segtin Dionisio de Halicarnaso de madera y segtin Pomponio de marfil. Finalizado su mandato se eligié un segundo decenvirato, esta vez también integrado por algunos plebeyos, que sélo alcanz6 a redactar dos tablas mas hasta que fue ‘ derrocado con motivo de la reaccién popular por el abuso del Decenviro Apio Claudio, que culminé con la muerte de la joven Virginia a cargo de su propio padre para impedir su deshonor. Electos los nuevos cénsules convocaron a comicios centuriados que procedieron a votar la ley que recibié el nombre de las “Doce Tablas”, y que, segin la version off- cial, desaparecieron durante la destruccién siguiente a la ‘invasion de los galos en el afio 390 AC.. b) Critica a la Version Original las primeras objeciones a la ace tradicional acerca” de la éxisteiicia y contenido < de Tas Doce Tablas “comermareri iat olde SV oe Juan Bautista Vico" senalicontradicciones dentjo de lx ley-decénviral y falia de asidero’ enotras fuentes, en su obra Tamada “Sciéniza" Nuova”. Posteriormente el autor inglés LewiS rétoma la linea dé Vico hasta que, mas modernamente, el historiador italiano Héctor Pais y el fran- cés Eduardo Lambert, (el primero en su obra-"Historia de Roma’ y el segundo en articulos cientificos) hacen una critica muy solida y que puede resumirse en lo siguien- tera) nunca habria_existido ningtn cuerpo lamiado De- cenvirato Ja virato_y Ja version del libro de-memOHaS"ohCal de mia Mamado “Fastos Capitolinos™ debe” ser el iruto de una reconstiuccion orgie” también tiene qui cise Uetiado en Ta invasion gala del ano 390 A.C; _b) del supuesto contenido de la ley de las D las_surgen. class liscordancias como, por ejemplo, las disposiciones comtenidas_en la tabla Ill acerca ¢ sibilidaa_de los cree : de-disponer del cuerpo leudor aun des- cuartizandolo, con los de la tabla X que le da a Io: ‘Wartizanaolo, con los de la tabla X que le da alos Cade VeTES"CHFACTSHCAS sacras, 16 que revelaria que er MS. tuttas~partés” dé" las Doce Tablas “Se habrian iniézclado normas Corrésponidiérites-a~ctapas" evorecrorr ter a ‘HG; @) “el lenguaje ui Tabs ae me Pais ¥ Lambert, el que se utilizaba a el siglo J, sino él mucho mas culto y evs ada are » Sino él much ulto y evoliicionada a tesis de Lambert es que lo que ho: 5 y conocemos como la Ley de las Doce Tablas no es otra cosa que una colecciGnprivada Hecha por Sex(0—Aetto-PerrsbajoTa forma de maxinias. que sotr-Tenna earaeer ores que_cTnencionads ator denomiiara “Wis neta Por. su parte Pais dice que se trataria de una recopilacién eB 71oficial hecha entre los anos 312 y 804 A.C. por la escritura de un magistrado llamado Cneus Flavius, por lo que la llamé “Ius Flavianum". ee c) Versién Moderna ‘Mas modernamente, la mayoria de los estudiosos han. ido desechando las criticas a la version tradicional sobre la creacién y contenido de la Ley de las Doce Tablas, aunque aceptando la inverosimilitud de alguna de sus partes, y se han pronunciado a favor de seguir en general la menei sion tradicional. “También e: una téorla Intermedia representada por De Francisci quien dice que las Doce Tablas tratari- an Sotamenté sobre el Derécho Procesal Civil y Penal siénds las disposiciones dé Derecho Civil y Constitucional el resultado de S post d) Contenido Ya fue dicho que el texto original no ha Ilegado hasta nosotros, siendo las fuentes principales para su recons- trucci6n las referencias a la Ley de las Doce Tablas con- tenidas en obras histéricas y los comentarios a cargo, fundamentalmente, de Gayo y Labeon. El primer intento de reunir el material disperso en esas fuentes se le adjudica a Jacobo Godofredo en 1653, seguido por Dirksen, Schél y Vougt en el siglo XIX. Lapieza Elli, siguiendo a Dirksen establece que cada una de las Tabi efiere a los siguientes temas: Tablal —_Citacién y comparencia en juicio. Tabla Il Acciones de la Ley. Obligaci6n de testimonia. Tabla III Bjecucién contra el deudor. Tabla IV Patria potestad. Tabla V —_Disposiciones_testamentarias; sucesion ab intestado; tutela y curatela. Tabla VI Nexum, mancipatio, usucapio, trinoctium; rei- vindicacién. Tabla VII_ Relaciones de vecindad; servidumbres reales, Tabla VIII Delitos y represion: compensacién, Tabla IX Prohibicton de leyes que entrafen privilegios; apelacién de las condenas capitales ante los comicios; delitos de homicidio, concusién y alta traicién. Disposiciones sobre funerales y sepulcros. Prohibicién de connubium entre patricios y plebeyos. Tabla XII Casos en que es licita-la’ toma de prenda; responsabilidad de los duefios por hurtos 0 danos cometidos por esclavos; indemnizaciones debidas por quien ha obtenido sin razén la Posesion de una cosa y por quien ha consa- grado al culto una cosa en litigio; el principio de que la ley posterior deroga la anterior. Pero mas importante que establecer cuales eran los temas au tenfa cada Tabla, es determinar si el dictado ic la Ley de las Doce Tablas fue un intento dé poner por ESTES Todo eT deren vigehte (TH isa Ie Re “Setraté de una gigantesca _re- forma que incluia la explicitacion de algunos aspecios”, palment ésaleS: que habian gene ado_antes de suredaccion. do: mn. ta dosi8 de inseguridad, _ Para decirlo de otra viel Feclaano de los plebeyos era para que se pasara totalmente de un derecho verbalizado 0 por lo menos no escrito, a un sistema escri. to, procediendo solamente a redactar lo que antes no lo estaba, 0 sélo se escribieron las reformas y los aspectos Procesales que creaban mayor inseguridad?. A pesar de la grave dificultad de no contar con un tex- ‘0 irrefutable, parece modernamente imposible dejar de Tabla X Tabla XI 173sostener que de ninguna manera el propésito de la Ley de las Doce Tabl car odo e1-Gerecho om solamente aquellas. “aban Tiségurtttaderrtos~ ciudadanos, pero,-fundamentaimente, entre Tos plebéyos” Al respecto el profesor Lapieza Elli ha dicho: "Lackey de las Doce Tablas abarcaba todo ‘el derecho civil en el Sefitids qué este concepto Te ma_-derécto propio de Ia civitas-: derecho’ dé“farmilias’ patrimeniales procedimiento judicial, sanciones~periales, garantias ano, principios de derecho publico_ete... Pero Tio era un cédigo como ‘los modernos, cuerpes--sistematizados de normas articuladas para cubrir_cop plenitud.su ; to jutidico: en la Ley dé Tas XIlTablas_se-han. consignado solo algunos préceptos’de"Tos que formaban el ius quiri- tum, preceptos que ApAPeCEM CON aoe heat de un sistema--subyacente? como. resiones que se insertarr-en una’ inffaestructura_no_visible pero necesariamente latent, como _los picachos de un iceberg suporien una’ enorme rasa bajo er tiivel de las~aguas, Tanto las souls no los principios generales explicito Ta Ley de las XII Tablas se aes fieren a instituctones fundanientales, presupuestas pero no defi- fidas, nta-vecesSiquiera ali aida Ta manus, Ta heredi- tas, la~patrterpoiestas, etc.. Asi por ejemplo, un precepto aislado nos dicé @tie la mujeF que quiere evitar caer en la manus del pater de su esposo debe estar ausente tres noches seguidas -trinoctium- cada afio para interrumpir el usus anual. No se explica qué es la manus ni el usus ni los otros medios de adquirirla. Todo eso estaba en el derecho consuetudinario, del que la legislacion decenviral no habia sino seleccionado algunos puntos para precisar- los mejor, o para acentuar una determinada orientacion, © para afirmar una derogacién. Va de suyo, en cambio, que muchos preceptos de caracter piblico debian ser 174 Po innovaciones que habrian sido reclamadas en el conflicto patricio -plebeyo”. : 11.5, DERECHO PRECLASICO. Casi sin excepcién Ios romanistas sefialan que fue durante los primeros siglos de nuestra ¢fa Ciramio er De- recho Romano Tlégo 4 Si Taine ESplengor-" SE aii para ello “una serie de circunstancias politicas ¥ Sociales qué HABKAG de estiidiarse cuando Wegue al Thonietito. pero el hecho.concreto es qué es én “ése periods ciiando se forja la_parte. mas “importante de las instituciones juridicas romanas. Ese es el derecho que se conoce como “Derecho Romano Clasico". La denominaci6n de las distintas etapas del dérechio romano se realiza tomando como eje central el Derecho Clasico lo que nos Heva a denominar al sistema juridico anterior como “pre” clasico y al posterior como “post” clasico. aa ~~ fae Llamamos “derécho preclasico” entonces, al que rigié durante el periodo inmediatamente anterior a nuestra era, que corresponde-a la étapa republicana de Roma. 1.5.1. CONCEPTO DEL DERECHO PRECLASICO, LA ESTRATIFICACION DEL DERECHO ROMANO DURANTE EL PERIODO PRECLASICO. En realidad es en el derecho preclasico donde-encontramos las raices mas profundas dé Tas instituciones romanas. Di periodo se vara Solidando los diSinitos organos del poder pi eee Vera. iran naciendo las nuevas. fuetites de derecho, El poder popular continuara y completara_la tarea legisiativa ipl oon con la Ley de Jas XII Tablas prolongando su vigencia_a_traves 175de leyes y plebiscitos, mientras la sabiduria y prudencia cias sobre el ius ifices $€ desarrollara en la tareacadla vez mas te con otras fuentes del deréchio clasico, 7 rtafite ‘que éjerceran los pretores a través de su labor “En €8ta Garacteristica jugaba especial Papel la tradi- ‘isdiccional, aaa clonal inderogabilidad de tas noriitas qie acompané dil. Cuando se afirma que el Derecho Romano en casi to- rahfé toda la etapa formativa al Derecho Romano, La das sus etapas de formacion fue un derecho estratifica- subsistencia de las instituciones, atin a pesar del desuso. do, se hace mencién a las caracteristicas qué Te dieron ayudo a mantener esa caracteristica de impermeabilidad sus diversas fuentes. ~~ 7 cnize-sistemas diversos: que coexistian, pero que no se ‘Si en la actualidad nos referimos a un sistema juridi- réjacionaban, co, estamos haciendo.referencia a que se trata, precisamente, de “un” ordenamiento de derecho objetivo que no contiene. dentro. de si, compartimentos estancos. Las 1.5.2. FUENTES DEL DERECHO PRECLASICO. constituciones modernas regulan el sistema de fuentes LEX DATA, LEX ROGATA LEX DICTA ¥ PLEBISCITOS: formales del derecho y establecen un orden de prelacio- CARACTERISTICAS ¥ FORMAS DE DENOMINACION. nes entre ellas que evitan la superposicion de normas y EL PAPEL DE LOS SENATUSCONSULTUM gentium y lo mismo sucedié mas adelan- resuelven los casos en que se produzcan contradicciones EN ESTA ETAPA. entre ellas. Entre nosotros, por ejemplo, la constitucién prevé de * mapilémase concretamente -a los efectos del presente qué forma juegan, no sdlo las diversas clases de leyes trabajo- “derecho preclésico” al que rigid desde la definiti, (nacionales, provinciales, comunales), sino también éstas va integracion de la ciudad en el aio 367 AC. hasta In con las otras fuentes (fallos plenarios, costumbres). CRBlidacion del poder de Augiists' en fan’ 27 AC. Pero en el Derecho Romano, atendiendo a la forma apa que hemos politicamente denominado como de 1a aluvional én que fiéron aparcciendo las diversas fuentes, Rés-Piiblica. se establecian separaciones tajantes entre ellas, mante- ‘Durante este periodo se desarrolian_principalmente niéndose’aisladas_y_nq_permitiénde que sé “int cuatro fuentes formales de derechi TH Léx, el Plebiscito,.el claran. “ SHHASconSUItO -y -el-sistema”provetiiénte de la actividad Durante Ja etapa del derecho preclasico todo el ius ci- del pretor. peregrino que denominaremos lus honorarium. vile. (entendido Corio €T que provera de ta-bey de las Doce En esta parte del curso habremos de estudiar, fun Tablas y la actividad pontifical) estaba separado de lo que damentalmente, las tres primeras de las mencionadas dio luego en amarse._ ius gentium y atin cuando los éfec- Teservando la tltima como un capitulo del estudio del tos de éste se extendieron a todos los ciudadanos, siguie- derecho procesal romano, sin perjuicio de aceptar, desde ron stendo unidades separadas -“estratos"- sin vinctila- Fa, que el encasillamiento propuesto puede merecer fun. clon entre si. El ius civile podria interpretar y modificar al dados reparos, Propio ius civile, pero. no ejercia ningtin tipo de influén- También cabe acotar que las fuentes que hemos ca- tacterizado como propias del Derecho Preclasico, no son 176exclusivas de éste aunque si se han desarrollado preferentemente en esa etapa. La Lex ya existié -aunque rudimentariamente- du- rante el derecho arcaico, segtin se ha visto en su momien- to; el plebiscite ‘comenz6 ‘su larga-évolucion en Ta epoca del €onflicto patricio-plebeye'F el senadoconsulto, que no tii¥o relevancia.como-fuenté déderecho privado durante la res-ptiblica; continu6 desarrollandos: arate etapa del Imperio que fue ctiando alcanzo.mayor. esplendor. La Lex fue definida por Gayo como “lo que el pueblo manda y establece”, an eee Atiora bien, en Roma el eblo sélo “mandaba y establecia” a través de los cOmicios, porque’ era“ta-tinica forma en la cual podia pronunciarse. Cabeacotar qué el mundo antiguo no conocié el sistema de representacién politica, del cual solo comenzamos a tomar razon a partir de la decadencia de la época feudal cuando los reyes necesitaban apoyarse en los “representantes” de los habitantes de las ciudades para controlar a los poderosos sefiores feudales. La lex era -pues- para los romanos, el resultado de un comicio. Sieste comicio & tribado o curjado_no.importaba’a Tos efectos dela den minacion que recibia la decisién popular: siempre lamaba Lex. — Seguramente en un primer momento Ja reunién de los ciudadanos con las armas listas para iniciar su cam- pafia militar anual, habra sido la ocasién propicia para que e] Rex les comunicara algunas decisiones que habia tomado o cual seria el curso general de la campana militar, Esta comunicacién del Rex habra sido recibida con manifestaciones de aprobacién 0 desaprobacion, de la misma forma que un anuncio cualquiera, hecha a una muchedumbre, puede ser recibido en Ja actualidad con aplausos o silbidos. Desaparecida la figura del Rex, la misién de convocar alos hombres a las armas pasé a los magistrados (cnsu- Jes) que también tienen que haber comunicado sus decisiones al populus, pero ahora no como una mera notifica- cion, sino como una propuesta, ruego 0 pedido. Frente a tal requerimiento, el pueblo aprobaba o des- aprobaba lo que el magistrado que lo convocaba le pedia, haciendo nacer, o no, una Lex. Se ha debatido en doctrina, cual relacio tenia la Lex con el lus. caecaeaeane Decididamente el concepto original-de Ius era el de “derecho que fluia mas de Ta interpretacion de 13s jiitistas que de decision de los reyés’o del pueblo”. ‘Algunos atite- res fan establecido que. sobre todo en tiempos repul canos, la Lex era.una de las formas que se utilizaban para modifica el_Ius. Otros preferimos. sostener que los romiafigs denominaban Jus a todo el derecho que surgia de_cualquiera de Jas | ida la Lex, Lo’¢ierto es que laLex interving en el sistema juridico, en formria paulatina y prudente, coexistiendo arménicamente con el Ii Proveniente.de la Jurisprudentia y el que nacia dé Ta labor de los pretores, me Hegada la época republicana nos encontramos con tres clases de Lex: la rogata, es decir fa aprobad pueblo en el Gomicioy ta dara; dictadta-por-ul promagis- trado_en_Sii_ provincia Vlanibien Ta "acta iiombre que recibieron_cie1 normas,.de_administracion munigipales.. = a) Lex Rogata... . _La‘Lex Rogata era, en consecuencia, el resultado de funa Stmiatoria de voluttades: | Sdistiado que pro Ohta, pedia 0 rogaba y la del pueblo“qiie restitado del comicio era negativo, no habia Lex porqiie Fabia habido. acuerdo de voluntades. ~~En.estos casos el pueblo estaba obligado a votar por si o por no, sin poder plantear modificaciones ni tampocd déliberar Sobre el contenido de la propiiesta del-riagis- trado.. — “Las discusiones se Ilevaban a cabo en las reuniones que se realizaban antes de los comicios, durante mas de una veintena de dias previos, en diversos sitios publicos y que eran aprovechadas por los magistrados proponentes para ir auscultando la opinion publica y mejorando el contenido de la propuesta. La votacién se realizaba a través de una tablilla en la que se inscribia el voto afirmativo “U.R.” (que significaba uti rogas, cuya traduccion mas logica es “de acuerdo a como lo pides o solicitas") 0 negative “A.Q.R.” (anti quod rogas: “contra lo que ruegas’). La doctrina ha distinguido las siguientes partes de la rogata: la praescriptio, la rogatioy la sancti. La primera parte era la que utliz jos romanos para“denommrrar cada Lex. Ellos no tenian, como nosotros, la posibilidad’dé"hacérlo a través de un numero y entonces diferenciaban una. lex.de_otra,.a.ttaveés de la praescriptio, de la misma,manera. que ena actualidad Ta Iglesia Catoli¢a’ diferencia una_enciclica de otra, a través de las primeras palabras de, cada mensaic, — La_praéscripiio contenia en un primer término, el nombré del magistradepropanente, el dia y el tugar-det comico, Ta primera unidad comicial escrutada y el none bre del primer ciudadano que habia votado. De esta Tor- ma, resultaba iniposible en la practica qiié”s¢ confundie- ra una lex con otra, por cuanto, atin en el c para impedir la confusion. Aunque no integraba ni 180 so en que la hubiera propuesto el mismo magistrado o un magistrado homénimo, el resto de los datos era mas que suficiente E Lek : ariamente la praescriptio, se solia denominar a las leyes romanas también con una breve referencia a la materia sobre la que trataba, como por ejemplo: Lex Aquilia (propuesta por el magistrado Aquilio) de Darirunr{ee-dano); 0 Lex Atilia (propuesta por el magistrado Atilio), de tutore danziottetator impuesto) La rogatio era el contenido intrinseco, > licitado 0 rogado por.el. i ‘O- bad6 ‘por él pueblo. Esta parte podia contener tambié las SANCIONES que se aplicariana’ e SOTES AE Te MEV Ti ‘Firiainrente; Ta~sanclio era Ja forma que-tenian manos de darle a cada lex una ubicacion precisa d la-constitucion n nuestzos dias, si hay reglas contrapuestas” éitré dos normas distintas, resulta eel saber cual debe acatarse porque la constitucién lo establece con toda claridad a través de un sistema de prelacion. Pero en la constitucién romana no habia una jerarquia de normas y entonces cada Lex establecia en la sanctio cual era Ja fuerza que tenia frénte a las"otras: Por “ejemplo, podia absolver a quienes, por cumplif ®sa"Lex, transgrediera otra; o prohibir la modificacion futura de la Lex. b) Lex Data 1a Lex Data ata era la que el magistrado que estaba a cargo de una provincia (aimado"procconsul pro-pretor ete.) “Gabava te provinera” Pee PE DEAGE, Esta Lex no ‘podia™ Ser “rogada” al pueblo porque el pueblo sélo se pronunciaba’a traves tte TOS Comicios, v los comicios Solo podian celebrarse’en Roma, No obstanic. la fuerza'y Wenrommacion de "Lee" 1é Tue otorgada porque el propio magistrado habia sido désignado a través de ina TUBS Teves ae cnr est€ Tipo que Hayan snis televanites ©) Lex Dicta ae FATaNMEME Ta denominacion de Lex Di normas de incierta existencia y difusa incurhbencia. Para 181algunos autores (Argiiello) sus norinas “para la adminis- tracién de ciertos fines del estado o de TOS MitmMicipios” y pata otros Fu fornia te ‘en acl i je las parte: es qué sé encuentran muy pocas mencionés er las fuentes y casi siempre muy confusas. 4) PLEBISCITOS. a ia palabra proviene de Plebs que, significa plebe" y de Scitum que significa’ “decision”. “El concept, e- wae “es el de wes ata {rata de una “decision de la plebe’. "A través de la historia Derecho Romano, bes Be iscitos tuvieron distintos valores y eficacias. En_ be momento el resultado de esa decis! yp_tiela.plebe s6lo obligaba a los que ‘habian intervenide_en_su forma: cién, es decir, a la misma plebe. Era Ja resolucion de una asamblea que estaba al margen del estado romano y con. connotaciones contractuales. Asi como Ta” Lex aparecia como un contrato entre el triagistrado“que la proponia y el pueblo que la aceptaba, el plebiscito aparecia como un contrato entre los miembros de la plebe que quedaban streni a sus resoluciones. acute las Institutas. define al plebiscito con su b icidad, diciendo que es: “lo que Ja Mranda y establege” De To que dicho autor cantina des dfrolland6, y lo que surge de las fuentes meramente his- toricas, podemos establecer que el desarrollo de la insti- tucién pasé por diversas etapas. En un primer momento, tal cual fue dicho, se trataba casi de un conietoleaire lebeyos, poco mas que una conjura 0 un pacto - faridad, Mas adelante, a partir de la sancion de la. Lex Valeria Horatia (ano 449 A.C, los plebiscitos comenzaron, actenier el mismo valor que una Lex, es decir.-ser-ebligato- rios para todos los romans Sieiipré vy cuande-contaran con la Autorictas Patrum, que era nada mas y nada me- 182 f eré‘iiucho mas sencilio y la participaci nos que una decisian.del. los tiempos répresentaba cabalmente a Ja, clase patricia, — EsteAaléance de la Lex Valeria Horatia ha sido critica- do en la doctrina, porque aparece como un anacronismo a la luz de lo que estaba Sacediendo con’ otras institucio- nés ei Tatnisma épeca Es asi que Lapieza Elli dice que sdlo de facto empezaron los plebiscitos a ser reconocidos por toda la ciudadania y que fue la Lex Publilia Philonis del afio 339 A.C., la que, en definitiva institiicionalizé a los plebiscitos“siempre que contaran..con. Ja aprobaciér del Senado- com niortha juridica obligatoria para todos. Otros atitores, en cambio, adjudicaron_a la Lex Publi- lia Philonis el haber dispuesto que lo que podia hacer la decision del Senado, éra restar validez, a Ya’ norma, pero que si el cuerpo patricio no se pronunciaba al respecto, el plebiscito quedaba con el mismo valor de la Lex, sin mas tramit La confusién proviene de que las citas que hace Tito Livio son muy difusas y no especifican el papel que cada Lex jugo. Definitivamente, todos concuerdan en que fue la Lex } Hortensia del ano 287 A.C. la que admitio’expresamente la equiparacién del plebiscito a la Lex quedando abolida la necesidad de la Autorictas Patrum. Durante gran. parte del periodo de Ja Res-Pablica se Prefirio el sistema.del plebiscito como metodo legislativs al de la Lex Rogata, casi seguramente porque el tramité nja“practicamente igual ei ambos. emas,_alir per? diendo influencia numéiHéa la clase patricia que estaba ifuida cada vez-por melds persanas.... No obstante, el plebiscito tuvo siempre la caracteri ica de representar el resultado de un comicio mucho mas directo € igualitario que el centuriado que se utiliza- a para las leges rogatae. 183) DENOMINACION DE LA LEX ¥ LOS PLEBISCITOS. A partir de la equiparacién impuesta por la lex Hor- tensia, TANG TSS plebiscitos como las leyes, comerizaron a ser llamados indistintamente “lex, por Io"que €ft Ta actualidad apareceri ‘a veces confundidas unas Con Una de las formas de diferenciar las leges rogata de los plebiscitos, consiste en recordar que aquelias, por lo general, llevaban el nombre del magistrado proponente y el colega, por lo cual, son ConécidaS por-teneF dos nominativos en feriiéfimo (lex Valeria Horalia, propuesta por el consul Valerio y su colega Horacié),"rilefitras que los plebiscitos S6lo levaban el nomibré“aél Tetbuno proponente (lex Cincia) propuesta por el tribuno Cincid) No Obstante, surge tina nueva confusion, porque cuando el magistrado proponente de una lex rogata era un magistrado extraordinario sin colega como el dictador, la lex también levaba sélo un nombre, como en el caso de la lex Hortensia propuesta por el dictador Quintus Hortensius. En definitiva, cuando no se cuenta con el aporte de alguna otra fuente segura result muy dificil, con sélo leer el titulo de una lex, saber si en realidad se trataba de un plebiscito o una lex rogata. No obstante, en la mayoria de los casos tal circunstancia ha podido determinarse por el aporte de autores dedicados fa récopilacion historica, Como én’ et ca80 de “Tito Li esarrollo del propio Derecho Romano. ~~ J) SENATUSCONSULTUM Reciben el nombre de, senadoconsultos las decisiones que tomaba el Seriado a requerimiento del magistrado 4 convocante, que en general era el. Consul. El senadoconsulto es, histéricamente, una-forma de 4 fuente formal de derecho que impiica una transicion del sistema de la lex comicial republicana hacia la voluntad “ommnimoda-delemperadéi durante ef Principads, “Ei el periddo republican todos los autores concuerdan en afirmar que los senadoconsultos no fueron fuent formal de derecho ei Hiatéria’ de“derecho"privadé y"s6 milly €xcepcionalitente; lo fueron en"inateria de derecho publico, referido’& la intervencion del Senado en las pro-.. ae: ‘Af respecto se recuerda a los senadoconsultos de Bacchanalibus que se refieren al dios Baco y a su culto y el dirigido a los habitantes de la ciudad de Delfos. Si se realizara una secuéncia sobré Ia influencia de las decisiones del Senado, habria que decir que durante la etapa republicana antigua, el papel fundamental lo tenia a través de la autorictas patrum, por la cual otorgaba -o quizds negaba- valor de lex a los plebiscitos: luego en la época tardia republicana y principio del Principado sus resoluciones, formalmente no vinculantes, encerra- ban las decisiones politicamente claves y serviar’ como forma de compensar el poder de los cénsules y prolongar los proyectos politicos mas alla de los cortos mandatos de los magistrados romanos. Mas tarde, ya bien entrada la etapa Imperial, el senadoconsulto fue uno de los vehicu- los que utiliz6 el Emperador para legalizar sus decisiones. No obstante, durante la época republicana, las deci- sionés dé! Seriado io parecian tener una vigencia legislativa tomparable a la delas lexy los plebiscitos. 185oe previo a la obra Justinianea, No_cabe ninguna ie que los compiladores del siglo VI 11.6.1. CONCEPTO ¥ PRINCIPALES las obras de juristas del periodo clasies! ir coneeconae CARACTERISTICAS DEL DERECHO CLASICO. el DIgESTO, efectuando solo algunas pequetias introm nes en las mismas a través de lo qu 1 n - CONCEPTO DE DERECHO CLASICO terpolaciones”; pero también es aera) eal “todo el La moderna _doctrina_acepta denominar como Der resto del Corpus Juris Civilis se basa preferentemente en Ck I que fue elavorado y rigid durante el el Derecho postclasico. oe scipado de Augusto De la misma forma en que durante el periodo previo AC), uncién al poder por Dioclesiano Meraedolereeciea la forma predominante de crear nor- ne oad AGI: aunque desde nuésiro panto devistaen la s juridicas estaba determinada por diversas formas de eniidad, una vez comenzada la crisis del_principado a partic ipacion popular, ya sea directamente a través de los mediados del siglo Ill, ya no_se registran obras de impor- ieee indirectamente por medio de la labor tancia. Para el gran investigador aleman Fritz Schulz el. fi pretor: y durante el postclasico la fuente mas rica Hanes Palasieg os el que ocurre entre aquellas referen- jueron las constituciones imperiales; no cabe duda de de histonieas y representa “Ia parte = gue €l Derecho Clasico se bas0 en la prolifica labor de los valiosa del Derecho Privado de Sn Bea ae eo aed meee Peri elicleliDene, denominacion de Derecho Clésico, entre otros, Biondi, cho Clasico presente mayor riqueza y calidad técnica que Guarino, Frezza y, entre nosotros, Lapieza Elli. Algunos los otros periodos. : autores prefieren llamar también Derecho Clasico al vigente durante los tltimos siglos de la Respublica, pero, por tratarse de una cuestion meramente metodologica, no hubo grandes polémicas al respecto. También se_acepta pacifice ite que durante ese lapso sé desarrollé Ta_pay- 1.6. DERECHO CLASICO. PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL SISTEMA CLASICO. a I Si hubiera que determinar cuales son las caracteri te mas destacada y Valtosa'del Derecho Privado Romano, jticas_principales del Derecho Clasico podriamos distin- de la misma forma-que-los-aspectos. sobresalienttes_del guirlas siguientes: ° Derecho Publico hay que buscarlos durante el periodo 1.- LIBERTAD CREATIVA: En un mundo donde se Republicano. - ’ produciendo uria créciente centralizacion del poder, Durante muchos siglos -en realidad atin en nuestros} fjercido en forma cada vez mas absoluta por gobernantes dias para muchos especialistas- se ha estudiado bajo el itécratas; los juristas clasicos se_conducen dentro de nombre genérico de Derecho Romano a las normas quej in campo de libértad_operativa muy importante. Esto s legaron hasta nosotros a través del Corpus Iuris Civilisy iprecia_fundamentalmente,. como.se vera enseguida, ignorandose en unos casos -y despreciando en otros- ng ravés del ejercicio del ius publice respondendi, prine solo al Derecho Clasico, sino también todo el procest almente luego de que Adriano extendiera su auitdrictas a 186todas las respuestas de sus juristas, en vez de darla a cada una de aquellas individualmente. 2.- UNIVERSALIDAD: El excl nos -propio de los. sistemas juridicos de Ta época’ una importante modificacién durarité éSte periodo. En efecto: a partir de la Constitucion te Caracalla (aiid 212 DC) todos los habitantes del territorio dominado pi romanos recibieron Ja. ci alcanzados por las normas del Derech cipal consecuencia de esa extensién fué qué, "sin que te6- ricamente se’ abandonara el principio de, la personalidad de las leyes, de hecho practicamente todos los habit del imperio se regian por él Derecho Romano. 3.- FLEXIBILIZACION: La paulatina aplicacion de principios genérales como la aequitas y la bona fides y la cada vez mas difundida practica de oder def afticuladas a través de las exceptio y otras, produjo | moderadion de la vieja rigidez proveniente del Derecho Arcaico, que"nd habia desaparecido del.tododurante el periodo _préélasico. 4.- LA APARICION DE LA ESCRITURA COMO PRUEBA FUNDAMENTAL Y~COMO-METODO-PROCE- SAL: Duranté este periodo se-consolida la itilizacion’ de latstritura para_probar la existencia de diversas obli ciones (fundamentalmente las provenientes. de contratés consensuales);-y- posteriormente. se empieza-a-pener por escrito gran parte de los procesos judiciales. lo que facili- 4 ta la introduccién de cada vez mas complejas figuras Ju- ridicas. 7 5.- DIFICULTADES PARA CONOCER EL VERDA- DERO CONTENIDO. oe Como ya fuera dicho, la gran mayoria de nuestros conocimientos sobre el Derecho Clasico proviene de la | obra Justinianea. No obstante, segtin se vera mas adelante, las recopilaciones en las que se basé Justiniang, de sucesivas copias manuales que, sin du- uchas tergiversaciones. Por otra parte, en la ecisn del Digesto resulto durante mucho tiempo muy dificil_determinar. cuales eran las partes textualmente incorporadas al mismo y.cuales reflejaban las intercala- ciones y supresiones que recibieron el nombre de “interpolaciones” “ET€tidio del Derecho Clasico Romano como algo di- ' ferenitiado de la postérior obra Justinianea, fue iniciado por la escuela humanista, y principalmente.por Cuyacio | Uacquies Cujas) y Faber (Antoine Faber), ambos del siglo XVI. Con anterioridad a ellos 108 estuidios6s"del Corpus Juris tenia un respeto y admiracién tal por la obra Jus- tinlanéa, que fi Siquiera podian imaginar que fuera posi ble WT Analisis critico de la misma. Precisamente de la labor de estos dos juristas, continuada luego por Savigny siglo XIX) y alentada por el descubrimiento de nuevas obras prejustinianeas surgié claramente la existencia de notofiaS“diferencias entre el Derecho Clasico y el Justi- | nianeo y se valorizé nitidamente la calidad de aquel. 11.6.2. LA IURISPRUDENTIA: el IUS PUBLICE RESPONDENDI. SU EVOLUCION. PRINCIPALES JURISTAS DEL PERIODO. | Los estudiosos del Derecho Romano han schalado que durante el periodo denominado clasico (mas conere- tamente desde Augusto a los Severos) la actividad juris- prudencial aicanz6 su maximo esplendor. Cabe recordar al estudiante que por Iurisprudentia debe entenderse la concreta actividad desarrollada por los Juristas, y no por los Jueces, como resultaria de aplicar la acepcién moderna del término en nuestro idioma. 188, 189Segiin cuales fueran las diversas actividades que desarrollaban los Juristas Romanos se las ha distinguido’ é6- mo aquellas correspondientes al cavere (reda@éion de for= mulas procesales 0 de formularios para negocias juiridico a fin de evitar ser engafiado por el otro contratante o litigante); al respondere (dar su parecer sobre casos practicds propuestos al jurista por el interesado); y al agere (referido sobre todo en los primeros tiempos a asesorar sobre la correcta utilizacion de las diversas acciones_previstas por el sistema precisamente Ilamado de las legis actionis y que fue luego mimetizandose con el cavere). (7 Asi, durante el periodo anterior al Clasico los Juristas | desarrollaban su actividad, siempre a pedido de-los parti- \e b culares, respondiendo preguntas sobre temas juridicos en \ [| General (respondere), asesorando acerca del correcto ac- A cionar en un juicio (agere), o explicando como tomar pre- cauciones al formalizar un negocio juridico (cavere). — Durante el periodo que analizamos, la actividad ad cavere pierde importancia como. consecuemicia de que las” rightéces formales dét-sistema iban siendo reemplazadas_ por articulaciones' cada vez mas flexibles: y, en cambio, crece considerablemiente el respondere, 8 décir, da¥ Su parecer sobre casos concretos (en la terminologia mioder- na diriamos “resporidér a consultas’). La_novedad-que_se_produce_durante-el-Principade-y mds concretamente por obra de Augusto, es que éste otorga a algunos jufistas (obviamente eran aquellos que gozaban de cierlo prestigio y, sobretodo, que Je eran tieles politicamente) la autorizacion para dar xespuestas (res- porisa) a’ préguntas de cualquier persona sobre casos coneretos. Es decir que a partir de Augusto hubo dos. clases _de-Juristas: aquellos que gozaban del ius publice respondendi ex qutoritate_principis, y. los que-no_habian | sido distinguidos con esa facultad. Para expresarlo con @fiterio moderno podria decirsé que las respuestas de LESS ”’'5~~- algunos juristas tenian un “sello de calidad” otorgada por especial consideracion del ‘Principe hacia aquellos, mien- trasqueTas qué ‘cor ‘spondian a otros Juristas -aunque Tormalmtite tan vélidas ‘como aquellas- no lo tenian, auiiqé Ficran correctas y utiles. Con ‘absoluto rigor cientifico debemos decir que las Tespuestas de aquellos Juristas que gozaban del Ius Pu. biiee-Respondendi no eran Vinculantes para los Jueces, Pero a éstos les resultaba imposible desconocer la impor. tancia de la distincion Imperial. Cada respuesta tenia valor_s6lo para.el caso correspondiente a la consulta, pero sin embargo las.partes comenzaron-a utilizar para algunos juicios respuestas dadas previatiiente para otros Procesos, en un principio para reforzar una respuesta especifica y luego reemplazandolas. EI lus Publice Respondendi fue evolucionando, y segin la sistematizacion que “hizo el maestro Lapiéza EM, pueden distinguirse tres momenti = a) En tiempos de Augusto, segiin lo expresado anteriormente, el emperador_doté a algunos Juristas de su_auctoritas (conforme una version el Principe refrendaba cada respuesta con una anotacién e: pecial y segiin otra era el Jurista el distitiguido, sin que el Principe efectuara ningun control sobre cada respuesta) ee b) durante la gestion del Emperador que siguié a Augusto -Tiberio-, se fue acentuando el valor vin. culante de las respuestas_ y ya resulté indudable que la autorizacion era dirigida al jurista y no a sus respuesta: ©) conforme lo expresa Gayo, Adriano, dispuso me- diante_un rescripto que si las citas de respuestas de juristas qué realizaban los“ particulares éran > coincidentes. el Juez debia atenerse a las mismas, 191pero si habia diferencias, quedaba-en libertad de _ accion para_fallar conforme cualquiera de ellas. Ahora bien, durante el periodo clasico la influencia que los Juristas ejercieron a través del Jus Publice Res-, ondéndi fue sufriendo una metamorfosis a la luz de la necésidad de poner esas respuestas por escrito para pre- servarlas del paso del tiempo. Fie asi que S¢ Cofmenzaron a coleccionar las respuestas de los Juristas mas famosos_ y Se acostumbré leerlas en los tribunales, lo que permitié hacer valer opiniones de Juristas fallécidos y aun de aquellos‘de muy remota existencia. Como consecuencia de ello aparecieron Una serie dé“Iibros que no siempre eran una mera coleccion de respuestas, Sifid qué a veces estaban dirigidas a la ensefianza o a 1a sistematizacioT monografica de algunas figuras 0 a comientatios diversos, Estos libros son los que, en forma directa o a trave de sucesivas recopilaciones parciales “6 totales de los mismos, han legado hasta nosotros y nos permiten tener una nocién aproximada de lo que fue el Derecho Clasico, La labor de los Juristas Clasicos no sélo se desarroll6 a través del ejercicio del Ius Publice Respondendi, sing que también cumplieron una importante labor de aseso- del que solia” consitium de los jue acompanar al de su labor en tas diferentes escuela: adelante. PRINCIPALES JURISTAS DEL PERIODO. Cualquier enumeracién y ordenamiento que se pre- tenda hacer de los mas importantes Juristas Clasicos resultard altamente opinable. No obstante, al mero efecto 192 didactico, mencionaremos algunos de los mas importantes, sin que el orden implique valorizacién alguna, sino una mera aproximacién cronolégica: 1. LABEON (Marcus Antistius Labeo): (43 AJC - 22) Se Te adjudican mas dé 400 libros sobre temas ju- Tidicos, ejercié el cargo de pretor_y fue fundador de una escuela dé josat , No Ile- va su tiombre sino él dé su sucesor Proculo. Sé To constdera modéradamente opositor a Augusto qui- zaS por haber pertenecido a una familia noble que preferia volver al sistema republicano. Ademas de sus obras juridicas, entre jas- que“se destaca su “C (2? - 22) Contem- )'y acérrimo adversario de Labeon, legé a Consul y goz6 de la consideracion del Emperador, Asi Coimo"a Labeon se lo Consider un innovador, Capiton fue en sus tiempos considerado poco original. Fue el iniciador de la escuela que luego iba a lamarse Sabiniana. 3. SABINO (Massurius Sabinus): (Siglo 1) Fue_el_pri- mer Jurista que, sin pertenecer a la_clase senato- nial, Go20-detus~pubitce respondendi y le dio su némibre-a ta escuela homénima, sin ser el fundador dela misma. Su obra fue base de comentarios pos- teriorés de Pomponio, Ulpiano y Paulo. 4. CELSO (Juventius Celsus): (Siglo II) Su obra mas importante fue los Digesta en 39 Libros que solo conocemos a través de los fragmentos citados en las Pandectas, pertenecia a la escuela de los proculeyanos, “fue sucesivamente pretor, embajador imperial y consul, formando luego parte del Consi- Itum de Adriano. 1935. SALVIO JULIANO (Octavius Cornelius Salvius I fanomina que tradicionalmente usaban Jos roma- SALVIO. nos ha dado lugar a por lo menos dos teoria: lianus): (Siglo II). Aparentemente resi fh timo jefe de la escuela sabiniana y fue considerado ae €ra en realidad un griego que vivié 0 viaj6 fre- por Justiniano como el mas grande de los Juristas, Cuentemente a Roma, y la de que era un romano Cursé una importante carrera politica Hegando a due, Por no levarse bien quizés con Adriano, tuvo ser cuestor, tribuno, pretor, consul y procorisul en que irse a vivir a los confines del imperio. La gran Africa.- Adriano le encargo la redaccién del célebre~ gbra de Gayo son.las Institutas que es un manuat Edicto Perpetuo que se conoce con su nombre y de derecho’ dedicado a la ensenan: Durante mu-* luego redacté una obra llamada Digesta dé 90Li- chos siglos sélo se supo de la existencia de las Ins- bros fundamentalmente orientados a comentar su titutas a través de sus citas en el Digesto Justinia- propio edicto perpetuo. a are pero en el ano 1816 fue descubierto por el 6. PROCULO (Préculiis): (Siglo 1) Fue contemporaneo aleman Niebuhr un primer manuserito de las inst. ‘Yivaide-Sabino y jefe de la escuela opuesta a Ia tutas en Ja ciudad de Verona en forma de palimp- de aquel. a la que Te dio su nombre. Seguidor de sesto, bajo un texto del siglo IX. Posteriormente -ya Labeon y de los Nerva, no se sabe con certeza si go- en el siglo XX: fueron descubiertos otros manuscri. 26 del ius publice respondendi, aunque parece muy cee tue: unque muy parciales, strvieron para probable que asi fuera. Tan pocos datos hay de su completar algunas lagunas existentes en el Vero. vida que se le conoce sélo su cognomen. nense. La: Institutas_pueden_ser_clasificadas -por . POMPONIO (Sextus Pomponius): (siglo Il) Su tarea la redaccion cargada de explicaciones y referencive, mds importante no fue innovadora sino receptora sigue SPuntes tomados por algun discipulo o por. dé“una doctrina ya muy pri Mica, “YSU” propésito alummos, o que_hoy llamariamos “fichas” fue resumir toda-la-iiteratura juni hasta Sus di confeccionadas por el propio Gayo .para_ordenar as. Se mantuvo ajeno a las cisputas entre Sabinia~ sus ¢laS@s. Dé cualquier manera la importancia de nos y Proculeyanos y se distinguié por lo prolifico esta obra radica principaimente en que, por estar de su obra, de la que se destaca el ENQUIRIDION__ destiiiada-a-taTabor didactica, conti= Anteriormente habia €scrito una breve historia del cuada “sistematizacion de los principios juridicos Derecho Romano. Tomanos en términos sencillos y precisos: y.lo que GAYO (Gaius): (Siglo II de nuestra era) Fue un gran el PrOtes6r argentino Alfredo Di Pietro ha denomi- ‘profesor de derecho, que ~casi seguramente- ensé~ nado en la introduccién a su importantisima tra- AG en Orienite”(quii ). Por los nombres Guceién de las Institutas Gayanas de las que hay de‘los emperadorés que cita y el titulo que les da, ¥a varias ediciones, “un equilibrado sentido de In se supone que vivid casi hasta los ochenta afios, importancia en el tratamiento de los temas". muriendo hacia fines del siglo II. Gayo mo goed del 9. PAPINIANO (Aemilius Papinianus): (Fines del siglo ius publice respondendt-y-ello,unido.a la curios ITy prineipios del Ill) Proveniente de Siria y siende. de que sélo se le conoce el prenomen en lugar de la aparentemente- pariente de Septimio Severo, ocupé 195importantes cargos politicos Ilegando a ser Prefec- ius Urbis en Tunes def Taismo Septimilo-Severo (203) hasta_que fue depuesto por Caracalla en el ano 211, quien decreté_su muerte el ano siguiente porqite sé oponia.a justificar cl.asesinato de Geta, ordenado por él. Fue considerado por Valentiniano lily por Justiniano como el mas.importante Jurista y debe su fama_no sélo-a lo prolifico desu labor, ‘sino también al estilo conciso y hermético que utili- z6. Sus libros principales -Quaestionés y Responsa estuvieron dedicados a comentar_y explicar casos practicos y algunos estudios tedric: 10.ULPIANO (Domitius Uipiamus): ( jectus pretorio en el afio 222 y autor de num obras que preludiaban el estilo de los J Postclasicos, fuertemente inclinados a la resistema- tizacion mas que a la creatividad, Sus obras_prin- cipales fueron el Comenzario_¢ Comentario ad Saniiurn. Para, tener tos suyos. Murié asesinado en el ano 228. _ 11.PAULO (fulius Paulus): (Siglo IM} Contémpordneo del anterior, sus obras tuvieron gran difusion y es especialmente Conocida su Séntentiae ad filium. Po- co y nada se sabe de su participacién en politica, siendo considerado el mas importante de los Juris—_ tas del tiltimo tiempo del periodo Clasico. Fue mas} un seleccionador y un compilador que un innova: dor, pero sé permitié fuertes criticas a juristas muy respetados, como el propio Papiniano. { 12.MODESTINO: (Herennius Modestinus) Vivid en la primera mitad del siglo III de nuestra era, fue prefec- tus vigilum y maestro del dere blice respondendt durant tenecientes_a alguna de las dos dictum y el. peste ides _¢ acléron y se desarrollaron durante el period una idea de la importancia de su obra basta recordar, que casi un tercio del Digesto Justinianeo se basa en fragmen— cuglas" Sabiniana y.Proculeyana. _ del ius uz] Sus obras principales fueron el Pandectas (doce libros), las Regulae (diez libros) y Differentiae (nueve libros) 'y mas qué obras cientificas fueron manuales de_ensefianza _y ejercicio profesional. En general se acepta que Modestino, que era discipulo de Ulpiano, fue el ultimo de los grandes juristas clasicos, lo que se compadece con la historia politica de Roma, ya que en la segunda mitad del siglo III comienza la crisis del principado y, a partir de ese momento, los Emperadores ya podran solo ocuparse de su propia subsistencia en el poder, dejando el desarrollo de la ciencia politica para tiempos.de paz.” 16.3, ESCUELAS DE SABINIANOS ¥ PROCULEYANOS Los juristas cl icos suelen ser clasificados como grandes escuclas” qué c Ya los ultimos periodos de la Respublica sé habia eviden- clado en Roma una fuerte oposicién entre dos juristas de la época -Quintus Mucius Seaevola y Servio Suipicio Rufo- y sus discipulos. Este enfrentamiento del sico_se reprodujo (segiin algunos autores se continud) durante los primeros siglos de nuestra era a partir de la eriodo preck: 5 uin-enirentamiento_éilre 14s Wamadas “es- Vanos han sido hasta ahora los esfuerzos destinados a explicar el enfrentamiento en razones objetivas 0 ideolégicas Y prevalece actualmente-la-tendencia de interpretar que la jverdadera diferencia entre sabinianos y proculeyanos e: ba mayormente refe 6 neitia ¥ reivindicacién de la personalidad de I deTasTespectivas | S sr Fitica En la practica | ullo de perte- 8 fndadores las que a una vejuristas,_cuyo_enfrentamiento se evidenciaba_por_sostener sobre algunas cuestiones, opiniones opuestas al otro. El origen de 14 cuestién-fre-a rivalidad ‘existente_enire dos ‘JUFIStAS Contempordneos entre si: Marco Antonio Labeon y Cayo Ateyo Capiton~ El Digesto de Justiniano (D 1.2.47) dice que “estos dos fueron los que por vez primera formaron escuelas diferentes, pues Ateyo (Capiton) perseveraba en Ia tradi- cin en tanto Labeon por la calidad de su ingenio y la confianza de su doctrina cado que se habia dedicado también a las demas obras de la sabiduria, comenzé a innovar muchas cosas.”. De este parrafo algunos estudio- ' sos infirieron que los sabinianos eran mas conservadores y los proc mas i ; que,en mi juridica es, por 16 tenos, poco preciso. Parece preferible la posicién susténtada por Arangid Ruiz en el sentido de que se pertenecia a una u otra escuela por un “senti- miento de filiacién espiritual del alumno con el maestro y (para) defender con tes6n... doctrinas ¢ hipétesis a las cuales los nombres de los maestros se hallaban ligadas’. De todas maneras, el_moderado enfrentamiento de Labeon con el Emperador, tiene qué haber atraido a escuéla a Tos espitus mas independientes y audaces, aunque sienipre-con-matices'y contadicclanes. También resulta un dato objetivo que los pri marcada preferencia por la casuisticé sabinianos prefirférorrtin desarrollo mas sus obras. Capiton fue sucedido_en Ja *jefatura’ desu escuela por uno de_sus discipulos que seria elque finalment daria su nombre a_la Masurio Sabina. Alguno: de los principales integrantes de la escuela de los sabi nianos fueron Cayo Casio Longino, Celio Sabino, Javole4 no Prisco y Salvio Juliano. También Gayo se autoincluyé entre los sabinianos. Cabe acotar que en el Digesto Jus stematico en 198 plano u ordené en un edicto, consta imperiales: los edict ylos mandata eee) Ee 52) se denomina a ésta escuela “Casiana’, importante que Masurio Sabino,” "1 Tenino més A su vez Labeon fue sucedido Proculo que por ser el mas nombre a la escuela, al. aso, Juvencio Celso pa por Nerva y éste por Prestigioso de todos dio su la que también pertenecieron Pe- dre © hijo y el hijo de Nerva 11.6.4. LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES: DIFERENTES CLASES. ns: Se da en llamar iva que s te, en ley de obligatorio cumplimiento, vign€ recordar que un parrafo de Ulpiz Digesto (D 1,4,Pr yl) dice: “ tieng fuerza de ley: asi es, en regia que se promulgs acerca Pee ie Je, Confiere todo su imperio y poder. Por lo tanta eerie S| emperador establecid por epistola 0 sus.” MPGIOT? tde-Hibelos};-o"decrets como juez, o decidis te que es ley. Estas son Al.respecto.con- Ipiano volcado en Lo que le place al principe a efecto, dado que por la ley del imperio del principe, el de constituciones decreta, los reseriplas epistola EDICTA: Entre las facultades i nitre que el principe habia i T ejercer las funciones de los antiguos fmaeoaaaee ius edicendi, que le conferia ef. 7 - ra el cargo: y servian, no-para fijar_un. programa. de, 50 rim i todos - iérno, sino como Norma vinculante.para_todos los fun- cite y cludadanos Los edictes no fuerdn general. an “utilizados durante el periodo clasico para nee normas de Derecho Privado, sino que sirvieron. inistrativos sales Bran’ los fallos © sentencias pronunciadss por el principe en los litigios en los que actuaba en ania 9 HI tima instancia, ante recursos de los mae Ti vase aa partes o por propia iniciativa, come He ee procedimiento extraordinario. Normalment la igerte, p Ya inate- i vigerte, pero si en Ja mat via este ce ee oe i Anclpe literalmente i era 1 ¢ literal é Greaba la norma. Corieida que ef Bar eects der pe : x a cu c do, ningiin Juez de jor en un caso determina ee por lo que aquel fallo fijaba una doctrina, en la practica, vinculante. fi ¢_el_emperador Son asi ilamadas_las_respuestas.que-el_cmpe er daba a preguntas sobre temas juridicos que pot eserito las partes intéresadas 0 los Jueces, Como sucéde éni'la actualidad. los Partie lanes 200s . igir misivas al gobernante (en aquel tie braban dirigir misivas al (en aq ; 1 Emperadon) por las mas variadas razones:—desde simple peticion de una ayuda econdmica.o sulin pa evitar una condena por, cualquier motive, asta soli tando que él emperador resolviera una controversia t cualquier tipo. Obviamente los tinicos que interesan nuestra materia son aquellos que se refieren a 200 j f cada fincionario. convirtiéndose as: juridicas. Las respuestas a e de dos maneras: a) cuando ios c médrante la remision de una nota dirigida al requirente donde"se hacia mencién a su solicitud y.se le daba una respuesta (en este caso se lamaba “Epistola’; y b) ando los que preguntaban eran particulares, cori e- do (0 no) la gracia o contestando la pregunta al pié de “euicion. Y en ese caso se Hamaba “Rescripto”. Segiin™ afirma Arangio Ruiz la razon de esa diferencia no radica. ba en una mayor considéracioii’ alos jueces” mate¥lal'6 tiempo; sino-en que, cuand6 no éra el Juez el que hacia la pregimnta, ésté supiera exactamente qué es: lo que abia referido ef particular ‘al efectuar el pedid evitando“asi que fuera enganado por los Particulares. Seguramente en un primer momento estos rescriptos ¥ epistolas s6lo valian para el caso de referencia, pero luego, por el principio de congruencia, fueron interpreta. dos como expresion de voluntad legisiativa por parte del emperadir. - - MANDATA Eran instrucciones (6rdenes, en realidad) que los emperadores les daban a Jos @obernadores de provincia o fuitcionarios de toda indole. Estos iandatog ordenan- zas estaban dirigidas a cada functonario en particular, Pez, {Con el tiempo, esas érdenes eran coleccionadas y aréivadas para luego entregarlas a quienes sucedieran a sien reglas permanen- al propio emperador que las S_pedidos se efectuaban onsultantés eran jueces, tes,.que. trascendian atin phabia dictado. Fue mediante este método que se dicté as otras- la regla que impedia a los gobern: Haer matrimonio con mujeres de su provin jonaciones de los habitantes de la misma, c -entre mu- adores con- cia y recibir ‘omo tambiénse autoriz6 el testamento libre de formalidades para los nia que era valido el mati i . rimot i soldados en campana. nio entre tio paterno y so- oe que i Precisamente dictado a pedido del propio rador Claudio, que queria ii i Sane que ql contraer matrimonio con Los senadocons p: enadocons, que durante el Princips oe muy TUuiMErOsOs y sirvieron para a albedo fu. f ie ‘Ss diversas materias, ‘se conocieron regu ‘1 fiombre de su proponente (el_re r cl ente (el_r empeFaaaiT Sefildo de un breve eamare de eee 11.6.5. LOS SENADOCONSULTOS. Sabido es que, con el advenimiento del Principado. desaparecen los comicios, que, por otra parte, ya habian ido perdiendo vigencia en el ultimo siglo de la Respublica, La actividad legislativa de los comicios fue reemplazada por el Senado, que ya no fue el ambito donde se guarda- que_trataba, para evitar Confisiones, aunque ena ba toda la experiencia politica de los Romanos, sino que se constituyé en un cuerpo designado a_dedo por cada \ Emperador, que jamAs 086 oponerse a sus designio: ‘Asi como durante la Respublica los magistrado: dian con una rogatio al populus para que éste, reunido en; comicios, 1a transform Fante el Principado él Emperador oratio'al Senado y ésté le daba fuerza TegisTati- va mediante un senadoconsulté.- Gayo fos dice 0. 4) que *...Senadocorisulto_es.-lo -que -el Senado_formulaba_una_ manda y establece; tiene fuerza de ley, por mas que para algumos la ctiestion ha $id6,controvertida....-¥-Upiano lo confirma’ {D, 1,3.9) *...no se duda que el Senado puede crear derecho..." . Pero, precisamente esas afirmaciones (...por mas que algunos..."; "...no se duda...”) nos Ilevan aj pensar que -precisamente- hubo por lo menos una controy versia al respecto, probablemente entre las diferentes es nominacidn Oficial se consignaba tami habia sido votado, eae 11.6.6. CONCEPTO CLASICO DE LEG Y SU CLASIFICACION SEGUN ULPIANG. Durante el peri Asi n periodo clasico se continué i 1 pe 126. denomin: fugeneral “Tees” a la normativa proveniente de aes omonimas republicarias que comprendian tar 3 auiAgue va a ser durante Ja etapa final 5 eta petiodo que va a empezar a uutilizarse la leges” para référirse nen aeT, s Constituciones Imperiales, iguiendo imero de los criterios que se esbozan en el parrafo anterior, el jurista clasico Ulpiano cla zi ista : j piano clasific: viejas alos aa [deste utilizarse_la_denominacis éxchusivamente al Derecho prove. cuelas de derecho segan piensa De Francisci. uit si eticacin Sees UCTS Viejas leges. : “Begin es a i Si. Lo cierto es que los senadoconsultos fueron utiliza per Imperfectas, menos que peviecten wre pene ; Amperfectas, ctas.o ulfa claro que esta clasificacion resultaba sdlida nx pente para las leyes prohibitiv: €: ara las 1 as, Ya que “perfectas” re- pstaban aguellas que fulminaban de meee panied contra la misma, “menos ” las do_contr ; que perfectas” aquellas 0 y reservaba la denominacién de “imperfectas” para.” dos por los emperadores para dictarrormas jurtdtcas Com la apariéncia de que las mismas no provenian exclusiva; mente dé ‘su voluntad sino que contaban con la aproba cién de un cuerpo ajeno a la misma, _Resulta un ¢ ejemplo de lo aqui manifestado el Senadoconsulto Clat del aio 49 de nuestra era; que dis 203las que no decretaban 1a nulidad del acto ni le imponian ninguna sancién al infractor.- ~Resiilta dificil de entender, desde un punto de vista moderno, cual era el sentido de las leyes ‘imperfectas” y atin de las “menos que perfectas’; pero debemos tener en cuenta que durante el periodo preclasico ~que, recordemos, es al que se refiere Ulpiano segiin surge de los ejemplos que utiliza- las acciones y las excepciones las concedian o negaban los pretores, y estos utilizaban para ello los criterios provenientes de los designios de la socie- hay ‘excepciones que.se denominaban con el nombre de : una lex, lo que prueba que se basabani en la misma, co- \ mo én él caso de la exceptio Tei IL7. DERECHO POSTCLASICO. 11.7.1. CONCEPTO Y PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL DERECHO POSTCLASICO. Cabe recordar que, conforme la periodizacién que hace de la Historia del Derecho Romano el Profesor Gua- rino y que sigue en nuestro pais el Profesor Lapieza Elli, lamamos_Derecho Postclasico al que rigié durante la élapa del Dominado, mas coricretamente desde la asun- cin del poder por parte de-Dioctesiand (aio 285 de nuestra era) hasta la muerte de Justiniano (56! En forma quizas un poco injusta, se ha sefalado al derecho creado durante esta etapa como “el resultado de un proceso de decaimiento, corrupcién e infiltracion de elementos extranos” al que se supone el “verdadero” De- recho Romano, o sea, el Clasico. En todo caso, la conno- tacién peyorativa que tiene la definicion que antecede y 204 dad romana que se plasmaban en leyes. Tan esa asi que pertenece al mencionado Profesor Lapieza Elli, no parece resistir un andlisis desapasionado, Resulta preferible, por el contrario, interpretar que el Derecho Postelasico isamente- lo que su denomi- facién indica: ef que vino después del Clasico; sin que F eto iniporté necesaiiamente desvalorizarlo. Visto desde un punto de vista historico, todo el Derecho -en cualquier civilizacién- es esencialmente cambiante, porque acom- pafia légicamente las modificaciones que se van produciendo en la sociedad. En consecuencia, en lugar de decir que el Derecho Postclasico es el resultado de la “corrup- cién e infiltracién de elementos extrafios",. podriamos con el mismo rigor cientifico, afirmiar; que-es el resultado de la adecuacion de Jas normas juridicas clasicas a una 86- cledad evidentementedistinta-de aquella de la Repiiblice ytrPHicipadé. Ain la caracterizacién de lo que se entendia por ‘romanos” habia cambiado en forma radical a partir del edicto de Caracalla; ya que luego de ella no solo se designa como “romanos” a los descendientes de una u otra forma de los habitantes de la primitiva Roma o los romanizados por esta. A partir del afio 212 (en el que se dicté el mencionado edicto) todos los habitantes del Im- perio, fueran o no originariamente romanos, pasaron a detentar la ciudadania romana por el slo hecho de habi- tar el territorio del Imperio. Los cambios en materia de regulacién juridica fueron -pues- una consecuencia necesaria de las modificaciones politicas y no el fruto de alguna supuesta decadencia. También el triunfo de la filosofia cristiana influyé grandemente en la evolucién de los conceptos juridicos, bastando al respecto recordar lo ocurrido con la aplicacion del principio -esencialmente romano- de Ja aequitas. Cierto es -no obstante- que la actividad de los Juris- tas durant€“ésta"etapa no gozaba de la misma libertad que durante el periodo clasico y que ello se debe al cada 205vez_mayor_absolutismo. del poder politico, que todo lo controlaba y supervisaba; y a la proliferacion de las ins. truecioneés imperiales que Hevaban él nombre dé Consti- tuciones, ya sean como mandatos 0 como rescriptos. Sabemos que durante el principado eran los juristas los que creaban las normas juridicas a las que el empe. tador daba luego su autorictas; y que los emperadores se fueron desentendiendo de esa tarea confiriendo el tus publice respondendi directamente a sus asesores en dere. cho. con Io que su autorictas ya no recaia sobre cada res. ponsa sino que se aplicaba a cualquier respuesta del ju- tista investido del.mismo. Durante la etapa del Derecho Postclasico los emperadores asumen el control de‘la érea- fo de las normas y eso le resta movilidad a todo el siste.. ma Juridico. No obstante, el opaco papel que le queda a los juristas una vez desaparecida casi totalmente la facul. tad de dar los responsa, no los priva de desarrollar una intensa tarea de recepcién y actualizacion de las obras del Derecho Clasico. Son de la ép: ‘echo Postcla- = Juristas mas importantes del periodo anterior, en las’ que, seguramente, hay ocultas enmiendas y actualizaciones mas 0 menos tergiversadoras dél texto original, que tariibién Jo enri- quecen y modernizam. Son postclasicas “obras Coriio “la Fragmenta Vaticana (recopilacion de fragmenitos de diver-_ sos autores Clasteosy, las Reglas de Ulpiano (recopilacién de fragmentos atribuidos a ese Jurista clasico) y la Sea fentiae de Paulo (una suerte “manual de uso” de aboga: dos de la época constituido por un reordenamiento de supuestos iura de Paul Por otra parte, debi nes y simplificaciones ‘qui Derecho Post Clasico tuviefon un efecto democratizador” del sistema juridico en general que no puede ser dejado de lado. Durante los periodos anteriores, pero especial-~ 206 mente durante el Principado, el conocimiento del derecho y de todas sus sutilezas habia quedado en manos de las pocas personas que estaban en condiciones de acceder a las difusas fuentes del mismo. No sélo el comtin de los Ciudadanos sino atin los que se iniciaban en el estudio del derecho, se encontraban en la practica impedidos de conocer la inmensa, a veces contradictoria y siempre con. fusa, cantidad de respuestas que habian dado los juristas que detentaban el ius publice respondendi y la enorme masa de Constituciones Imperiales que tenian a veces dos siglos de antigtiedad. Con las recopilaciones y el efec. to simplificador de la Ley de Citas -en: ¢arfibio- resulté rélativamiéiite sencillo saber cual era el derecho vigente, que, como consecuencia de ello, quedé en Ia practica al alcance de todos aquellos que tuvieran interés en conocer su_contenido. Sin perjuicio de aceptar que cualquier sistematizacion es objetable, podriamos distinguir entre Jas. principales caracteristicas del Derecho Postclasico, las si. guientés? 1- Tendencia a la resistemati Jutisprudencia Clasica y a la misma cuyo @jémplo mas claro esta dad F Seas. Err etecto; a Tabor de Jos sluristas “dotad Pubtite Respondendi ¢l periodo Clasico era, como logigaconsecuenc: que se trataba de inquielui iticulares, absolutamente puntual y no respondia a una elaboracion sistematica prévia, sino a la necesidad”¢oncreta “dé dar’marco juridico a cada caso. Pero -en cambio- los que recopilaron el derecho en gene. tal y los iura en particular se cuidaron de darles un or den logico que en muchos ca8os-seguia-et-del Edict Ber. peti de Salvio Julians, La-labor algo”caética de los Ju- ristas ClaStcos qued6 asi purificada y sistematizada, 207n_del sistema juridico, fruto de la del Imperio en Ciuda- dano Romano y la consiguiente-desaparicion de la frontera entree! itis civile y el ius gentium, que ya estaba € practica“en Vias de extincién durante la parte final_del petiodo anterior. En realidad el ius gentium, a partir de la generalizacion del proceso llamado extraordinario y atin ya desde los tiempos finales del sistema formulario habia perdido vigencia, pero luego de la ucién de Caraca- lla, la diferencia entre el ius Civile y el ius Geniiuni des aparece hasta-de la teoria. ee 3- Recepcién de los iura clisicos pero ya n! manera original (respuesta Concretas y dina cada Consulta), sind én forma de recopilacién We todala doctrina de los diversos juristas en obras que constituian un cuerpo homogéneo de doctrina. 4- Inauguracion de la tendenciaa proteger al mas débil en todas las relaciones: el deudor frente al acre dor, el humilde frénte a los poderosos, los “plebeyos. frente a los potentes, el pupilo frente al tutor, los menores frente a los mayores, la mujer frénte a su esposo y tantos otros casos. Esto puede tomarse como una “co- rrupcién” del principio de la autonomia de Ia voluntad_ que surgia del cardcter esencialmente “paternalista’- y “contractualista” del Deréchio Romano. Clasico; pero tam=_ bien puede ser interpretado como un progreso a la luz, de’ la por entonces recién triunfante moral cristiana que.ate- nuaba los rigores del primitivo ‘us, privilegiando la ca dad y la misericordia. 5- La consolidacién del proceso escrito en desmedro de la oralidad es también uno de los progresos fundamen. tales que se consagran durante el Derecho Postclasico y que otorgan fijeza y precision al Derecho Romano. 208 11.7.2. LA JURISPRUDENCIA POSTCLASICA. La actividad de los Juristas Postclisicos es mucho mas anénima que la de sus predecesores Clasicos. No se conocen sino pocos nombres de este tiempo, pero no necesariamente por razones de mengua en su calidad, ya que la indole de su labor habia cambiado bajo el rigor de los nuevos emperadores absolutistas y de origen oriental. La labor de estos juristas en una tarea de sintesis y seleccion de ii lacién__de lo que pi tiempo se dehominaba lege: (nombre que recibian las constituciones.imperiales). Fundamental importancia ef el virtual anonimato de la labor de los juristas postclasicos tiene el hecho de que a partir del siglo III se produjo un cambio material en las obras escritas. Durante el tiempo del Derecho Clasico se escribia sobre voltimenes (rollos) de papiro, que, por razones de comodidad en su conservacién, contenian no mas de mil quinientos renglones. El latin de esa época se escribia de corrido, sin espacios, titulos, encabezamiento, ni puntuacién; por lo que cada rollo estaba identificado con un breve indice de su contenido, escrito en un lugar que pudiera ser leido sin necesidad de abrir el volumen. Pero a partir del siglo IV se comenzé a escribir en pergamino, que tee mucha mayor duraciory; en lugar de enrollarse, se ponia-éfi hojas superpuestas qué fortmaban una suerte de carpeta qué Juego se “encuaderné” para que no se perdie- ran Jas hiojas. Esta d jon’ de las hojas de pergamino se denomino. codex, cuyo plural es codices. Cada nueva Constitucién Imperial se escribia en este sistema entonces nigderno, por lo que la palabra codices terminé aplicando- se a las recopilaciones de Constituciones Imperiales. Mo- defnamente castellanizamos aquella palabra codices como “codigos”, aunque su significado, por cierto, ha variado. 209Pasar del papiro al pergamino significé un esfuerzo de seleccién y sintesis de las obras que “merecian” ser copia- das, dado lo caro que se pagaba el trabajo de los copistas. En consecuericia los iura fueron siendo clasificados, ordenados y seleccionados mediante una area que ttev6 siglos. Cabé déstacar que, dadé"queé el papiro no diira ids de cien afios, todo lo que no se copié en pergamino, termind perdiéndose, de donde casi todo lo que hoy conocemos de los juristas clasicos, es lo que los juristas postclasicos “salvaron” al hacerlo copiar en pergemino. Ahora bien, en la tarea de copiado se filtraron errores y se efectuaron supresiones y agregados que luego de sucesivas copias quedaron definitivamente incorporados al texto, resultando en muchos casos imposible de descubrir. Podemos distinguir, entre las obras provenientes de la época, compilacione “ee uray mi ges e iura_ En definitiva la ompilad juris tas postclasicos MOS como Corpus Iuris Civilis. LAS ESCUELAS DE DERECHO El sentido con el cual se usa durante la etapa del De- recho Postclasico Ja idea de“ l recho” tiene. al fer S idas de sabinia oculeyanos. En efecto, durante el periodo Postclasico fas lamentas eeuclans de derecho tienen distinto asenta- miento geografico y ya no representan -como las anteriores- dos lineas de pensamiento juridico enfrentadas = nal_sino- gue tata Tecadas- a Taree contin dE | ensefanza_aun: isas y respetuosas de nianoSComo proculeyanos, creaban normas; mientras que las escuelas postclasicas se dedicaban especialmente ala recepcién y ensenanza del derecho. e_Conocer_principalmente tres escuclas aparecidas en el periode postclasivor a ae Roma, Ta de Beirut vTa de Constantinonla, BSUS tee escuclae fawn mateo por Justiniano para dedicarse a la ensenanza oficial dél~ defeChg. oo “A pesar de que la de Constantinopla estaba, obviamente, mas ligada al emperador, la_mas prestigiosa de las tres era la de Beirut, conocida como “madre del derecho” y_que produjo numerosas obras. Curiosamente, las lecciones se daban en griego pero los textos estaban en latin y correspondian al Derecho Clasice aunque distor- sionado por las razones que apuntamos mas arriba. escuela de tinopla ensehaba utilizando el idioma _griego y real jones de Tos textos originalmente escritos en latin a ese idioma, que era el predominante en la época. El plan de estidios de estas dos escuclas (Beirut Constantinplal-comsisia- de chico corsos antalee Tog = S Jectura de clasicos, ef cuarto a catoe prices gal na a asieos. eT euarto cignes Imperiales. ACTITUD DE LOS EMPERADORES ANTE LOS IURA: LA LEY DE CITAS. Los emperadores correspondientes al periodo del Dominado tropezaron con algunas dificultades en matetia de.normas juridicas, provenientes de la falta de certeza acerca de |; idad d 08 que s¢ citaban, tanto en lo referente a las constituciones imperiales de sus antecesores (sobre las propias no habia mayores dudas, porque eran muy recientes), como en lo atingente 21a la obra de los juristas. Frente a cualquier objecion so- bye la aulenticldad_del_texT0 RTS. se acomparaban otros ejemplares (recordar que eran todas Copias manus- critas); y_si coincidian, la _cita~era_considerada_valida. Ademas tampoco existia-certeza sobre la werdadera auto- ria de cada parrafo... Respecto de las co1 jones imperiales se intento s _Cédigos, se; as adelante. Pero en lo referente a Tas citas de los juris- fas Ta Sifuacién era mas grave,—porque Ja cantidad de obras existentes-era mucho mayor y mas antigua. Dioclesiano_utilizé -en gran cantidad- los rescriptos; en_los que pontificaba acerca era la verda doctrina aplicable en. é can jurista clasico, pero-sin-copiar_literalmente-el texto. sing simplificandolo, Jo. que implicaba_una_yerdadera_madifi- cacion del mismo, ya.quela simplificacis de por si complejo conlleva necesariamenteuna_tergiversa- con, Se Conocen nstituciones de Constantino que Paulo (327); en la primera se decret) Ja mulidad de algunos comentarios sobre el texto original de Papiniano (responsa) se “habian ineorporadd-adjudlcandoselos > ¢ otorgé-plena vali Paulo y Ulpiano, y en la segunda sé Te trae plena val aulo y-Cipiane. yon 1a seaunda Sek dez a una dudosa obra llama iliae y adjudicada a Paulo. — ~ Pa¥a demostrar Ia utilizacién tajante de su poder por parte de los emperadores, Lapieza Elli cita una frase de Constantino donde dice: “sélo a nosotros se debe y es posible inquirir la interpretacién que tenga que ver con el derecho y la equidad”. Ese “sélo a nosotros” en la pract!- ca significa una orden terminante para que los juristas se abstengan no s6lo de modificar sino aun de interpretar el contenido de las normas. Con referencia a este tema, la mas trascendente de as _disposiciones imperiales es la Hamada Ley de Citas adjudicada”a Valetitiniario IT -emperador de Occidente- en el atio 426, tuy-probableémente (a menos que haya errores cronologicos) bajo la guia de su madre Gala Placi- dia, ya que en esa época el emperador tenia sdlo nueve Bios de edad yes de rela eS neve Sgn oii parte dispositive la constitucién llamada “L de Citas”_que se encuentra transcri el Codigo Teo- dosiano, decia que las partes sélo Podian citar con va- Tor_vin “para el Juez le_Papiniano, Paulo, Uipiano,-Gayo y Modestino: que'én caso de dis- crepancia debia estarse-a-la opinion mayoritaria, que ea_caso de empate se debia preferir la opinion de Pa- piniano y_ que si asi no podia resolverse la cuestién, reciéh_entonces el Juez. podia libremente-optar entre una y otra solucién. “Teas Tos Juristas mencionados en la ley de Citas habian gozado en su momento del ius publice respondendi, con excepcién de Gayo, que habia sido un simple maestro de derecho desconocido para sus contempora- neos, con excepcion de sus alumnos Seguramente como consecuencia de que las ob} de estos cinco juristas no alcanzaban a solucionar todos los caSos_practicas que s¢_producian, el colega oriental de Valentiniano, Teodosio II, al transcribir en el ano 438 la ley de Citas.en su Codigo, Te agieyé un parrafa ampliando janomina de juristas qué podian citarse con valor vinculante, a todos aquellos que hubieran sido citados por Tos cinco originales, lo que volvio-ta-sttuncion al estado ae HOF, ya que prActicamente {66S Tos [UNStas CSIcos que hubieran dejado algo escrito, habi ido alguna vez G- tades-por elios. a de Citas, en la practica, lo que hizo fue dar una_gran fijez® a los iura clasicas pero pero_desalentototal> 213mente el desarrollo de Ja adora de los juristas prefecto del pretorio y que éste debia incluir en su propio de la_época porque-desde—un-prineipio-se-sabia_que lo_ edicto: yo) los edicta ad populum. también Mamadgs “le: Unico que tenia fuerza vinculanteera lo que provenia del ges edictales” dirigidas direc! mente_al. pueblo y hechas pasado. pablicas mediante la fijacién decarteles Se llamaba leges speciales, por otra parte, a las constituciones imperiales relativas a casos partictilares y eo. 11.7.3, LA LEGISLACION POSTCLASICA. taban_en consécuencia privadas de Ia generatidal vale traccié ie 2 = Durante el periodo Post Clasica se acenttia la ten- rope atue fenian las anteriores. Ellas eran: a) Ios de- é “ ' crgta que fueron desapareci ‘ ro- nes de los emperadores que antes se denominaban cons- mores Fe mandata-que desapare- Ser £ cleron tego del Tas Teges speciales no tenian tituciones y que. cificament: taban las formas cficacta fuera del cs Tarai oe SHeciales no_tenian conocidas como edicto, mandato,rescripto, epistola_y digtadassni podian core eugtete-pata_el_que_habian sido ictadas,.ni po citadas analagicamente. decreto. = : , : Como categoria int 2 No obstante todas ellas evolucionaron al compas de ine ges easel as eee Jas leges ees Ja cada vez mayor tendencia al absolutismo imperial. lla eee —— eneeengs pragma :_AS En la Legislacion Postetdsiea ie doctunn er tersuguido lamadas por ser redactadas. por unos funcionarios espe- la existencia de leges generales_y leges especiales. Eran Cae ee ae Namaban pragmaticus y We las qué se sabe lamadas leges generales las constituciones imperia ia- qué eran disposiciones de caracter administrative, dirigi- vas a casos abstractoe # digas ee Pepe, das a, funcionarios provinciales generalmente con vigencia temporaria stibditos del Imperio. Estas leges tenian vigencia mientras tanto no” fuesén éxpresamente—derogadas fanto No LAS Ci a uilsitia categoria. En un primer tiempo una lex generalis ‘ODIFICACIONES: emanada de tit emperador de Oriente 0 de Occidente tenia Durante la etapa del Derech: valor en todo el Imperio; pero luego, en el ano 429 Teodosio necesidad de efectuar reco Il dispuso que cualquier lex generalis solo tuviera vigenc! liperiales, ante el gr: 10 Postclasico surgié la pilaciones de Constituciones Tas mismas por en la parte del Imperio donde habia sido dictada hasta tan- haberse_convertido—en Ta tnica Torta We -creaaion he to no hubiese sido comunicaaa-oficialmente a Ja otra mitad, normas Juridic: oo y en ella se la hubiera reconocitts—————— Se conocen deesa época dos recopilaciones de consti- Entre las teges generalespademos distinguir: a) las tugiones imperiales, debidas al esfuer20 dé juristas que, St crationes. que eran Ja continuidad de fos senadoconsul- bien tenen que haber tenido acceso a archivos oficiales, ‘Tos pero que en lugar de necesitar la aprobacion del Se. Ro acttuaron respondiendo a instrucciones del emperador, nado bastaba con que fueran leidas _ante Jos Senadores: sino como simples particulares: Gregorio y Hermogenes. bj las edict ad_prejectos pretorio-que-eran manifestacio. Del primero de ellos sélo se sabe que debe haber sido nes _de_voluntad-normativa_dirigidas por-ebEmperaderal un funcionario imperial de fines del siglo Ill, durante el 24 215gobierno de Dioclesiano. El cédigo que Ieva su nomb: Gregoriano Imperiales “exclusivamenté re: sos emperadores desde Septimio Severo | que se remonta hasta Adriano) hasta Dioclesiano. Aparen- temente el Cédigo Gregoriano comprendia_15 libros, cada libro se-dividia-errtitulos y deniro-de-cada-titulo las Co tituciones estaban cronolégicamente ordenadas. El Codiga Hermogeniano ¢s complementario del ante rior_y contiene en un solo libro todos los rescriptos dados por Dioelesiano entre los afos 293 y 294, siguiendo el orden del Grégoriano Casi. es.el mismo autor-del Epitome el Digesto Justinianeo. De_estas-cédigos Hermogeniano y Gregoriano no ha quedado ningiin Serpe “original y solo. son canacides. por posteriores, fundamer ite de obras de los siglos V.y VI. . -seguramente ese Hermogenes_ uris, obra muy citada.en EL CODIGO TEODOSIANO: El Cédigo Teodosiano, al contrario de los anteriores, no. fruto de los esfucrzos de un particular sino una obra que se ordené publicar oficialmente_y que. tuvo vigencia por decision imperial. Liev: mperador Teodosio II, cuya obra legisfativa_se-encamind en el mismo sentido” que Taego- toiSiria Justiniano, ya" Que procure poner orton ci ies dé su propia recopilacion. Teodosio II, hijo de Arcadio y nieto de Teodosio, ultimo emperador que goberno sobre el territorio unificado; fue emperador de Oriente entre los amos 401 y 450. Ac- cedié al poder a los ocho aiios, gobernando bajo regencia hasta llegar a la mayoria de edad. 216 En cl aio 438 mandé hacer una compilacién que en- tro en vigencia con valor vinculante en Oriente a comien- @sdel_ano siguiente. Posteriormente Valentiniano IN puso en vigencia_I_ Codigo Teodosiano en Occidente, obrando en forma similar a lo que habia hecho Teodosio Icon referencia a la Téeyde Citas. Precisamente fue en Ocertente donde tivo mayor extension su vigencr queen Oriente Tue réeitiplazado por el Cc neorprTtalia s¢ dio una situadtir epi pedido del Papa Virgilio” eT Codigo Justinianeo tuvo. vi; gencla conjuntamente coir el Teodostano, péro en el resto del Imperto-Occidenital solo se-aplico este Wlliio, que fue recogido_por las leyes romano-barbaras (fundamental- menié”en Ta Lex Romana Visigotorum),-encontrandose indirééfamente en vigencia ctiando se redescubrid el De; recho Romano a través de lo que luego_seria bautizado como Torpiis Turis Civilis. EI Codigo Teodosiano no es una mera recopilacién. Por el contrario, resulta evidente que Teodosio mandé suprimir del texto original todo aquello que no fuera estrictamente normativo, corregir las contradicciones y has ta agregar parrafos explicativos, en una forma muy seme- Jante a la que luego conoceremos como interpolaciones. La obra -que contiene Constituciones Imperiales dictadas desde el 913 al 487- consta de dieciseis libros divi, didos en titulos y dentro de cada titulo las Constituciones raenadas cronologicamenite—Once the-tos+ ros se refleren a Derecho Publicg y ef resto-a Dergcho Privado.” — “Désgraciadamente no ha legado hasta nosotros nin. gin ejemplar del Cédigo Teodosiano y lo que se ha podido reconstruir del mismo lo ha sido en base a la Lex Romana visigotorum y a las referencias que el Codigo de 3 no ‘hace én forma seguramente ya digo Justina =clal_ya_que, por 217: Internamente el panorama politico no era mucho mas LA OBRA DE JUSTINIANO: : wer, CORPUS TURIS CIVILIS. alentador: existian dos fracciones conocidas como verdes y azules_ que habian nacido como meros rivales deporti- Durante varios siglos, lo tinico que se conocig del De- VOSTITel CITCO JUNITS Con Tos rojos vy lances. No obStante, recho Romano, fue elresuliado de la obra recopilatoria de en poco Tempo, verdes y azules aparecteron combatiendo, jiano. El andlisis de los aspectos historicos y la evo- no s6lo deportivamente en el circo; sino que Ilevaron sus mn de cada institucién pasaron a un segundo plano diferencias Hasta ta politica: Jos azules congraciados con frente al brillo maravilloso que surgia de los textos que se el Emperador y Tos verdes ca = conocian. Hoy sabemos que la compilacion de Justiniano El cristianismo no se habia atin asentado como Igle- no fue la nica que se hizo, ya que habia habido esfuer- sia Ecuménica y existian gran cantidad de sectas. Eran zos recopiladores anteriores, y que el Derecho Romano frecuentes las disputas entre ortodoxos, herejes, enti- habia sutrido, desde los tiempos primitives hasta el siglo guianos, adrianos y otros, persistiendo'dentro del territo- VI. numerosos cambios. Pero fue tal el asombro de los lo en que gobernaba grandes nucleos iddlatras y judios, i fioevo y posteriores ante la perfeccion de Justiniano opté por los azules y por los cristianos or- juristas del me yp Justiniano opto por Jos azules y por los cristianos or la obra “encontrada”, que durante mucho tiempo se tuvo todoxos, ibles_represiones_princips por ella un respeto tan grande, que sugerir siquiera algu- contra Tos jirtios saniaritanos y los verdes. na modificacién o propiciar alguna evolucién, sonaba a —EBitijacion: genero-una rane herejia. ato 532 encabezada por los verdes y acompanada por Tos weniente recordar que Justiniano gobernd séhadores, que intentaron reponer en el trono al - Parece conve! ue intentaron reponer en el. en_lo que se conoce como Imperio Romano de Oriente diente del emperador anteni o_de Oriente npé ra Justino, Hipatio. efitre elan-527 y 505 -We huestia era Habia nacido en “Cuando la situacién era incontrolable y Justiniano los confines de Iliria y Tracia, en la ciudad de Tauricium, sélo resistia con unos pocos soldados en el Palacio que- aproximadamente en el afio 482; y accedié al trono dando toda Constantinopla en manos de los rebeldes, cuando murié su tio y padre adoptivo Justino en Agosto lego providencialmente el General Belisario, que volvia de del 527, que lo habia asociado al poder en Abril del mis- su campana en Persia al frente de sus tropas, y derroté a a - los rebeldes causandoles impresionantes bajas. Hipatio El panorama politico y militar que se le present6 a terminé decapitado y su cuerpo arrojado al mar. Justiniano al asumir el cargo distaba mucho de ser tran- El mismo Belisario encabez6 luego la campana militar quilizador. En lo que habia sido la fraccion occidental del mis afandiosa de su epoca devrolando a los vandalos Gt Imperio Romano se habian establecido diversos reinos cay a los god0s en Sicilia e Talia, Justiniano exten barbaros: vandalos, godos, ostrogodos, francos, borgone- envonces su gobierns SOBIE TAS UETSS Feconquistadas, ses y otros, ocupaban Africa, Espana, Galia ¢ Italia; k } “Junto a Justiniano goberné su espoSa-Teodera, de tribus germanas estaban en el Norte y los persas acecha’ igenes poco propicios, ya que habia sido actriz de teatro ban desde la frontera Oriental. q factividad en la epoca asimilada en su consideracion so- fal a la prostitucién). Para poder contraer matrimonio 219con ella, Justiniano habia logrado que su tio Justino de- rogara las leyes que prohibian el matrimonio de varones de dignidad senatorial con actrices y bailarinas. Como restimen de su reinado considero importante transcribir la opinién que Justiniano le mereci6 a Ortolan: “Hubo un tiempo, cuando era general y se hallaba floreciente el estudio de las leyes en Europa, en que dominaba la mania de vituperar o defender la memoria de este emperador, y en que los historiadores y jurisconsultos se hallaban divididos en dos sectas, los justinianistas y los anti-justinianistas. Montesquieu no se libro de este contagio. “La mala conducta de Justiniano, dice, sus pro- fusiones, rapifias y vejaciones, su mania de edificar, de variar y reformar; su inconstancia en los proyectos, su reinado duro y débil, que lego a ser molesto por su prolongada vejez. fueron desgracias efectivas, mezcladas con hechos inutiles y con una gloria vana’. Casi viene a ser éste un resumen laconico de las acusaciones de Procopio, Evadrio, Agathias y Juan Zonara: Crédulo en las lisonjas, decia, por medio de Tribo- niano, segin testimonio de un autor contemporaneo, Hesychio Milesio, que vivo seria arrebatado al cielo. Mas en el lenguaje oriental ¢ hiperbélico de muchas de sus constituciones vemos a sus stibditos autorizados a invo- car su eternidad, a su boca como una boca divina, y a sus leyes como ordculos divinos y soplos de la Divinidad, huellas sin duda de la adulacion de Triboniano. Avido de inmortalidad, imponia su nombre a todo, hasta a la so- berbia columna de Teodosio el Grande, de la que hizo arrancar la estatua de plata para colocar la suya. En toda la superficie del imperio se cuentan diecinueve ciudades que recibieron su nombre: la fortaleza de Mysia, el puerto de Bizancio, el palacio imperial, la diadema, la letra J, sus libros de derecho, los estudiantes de las escuelas, mas de doce magistraturas, algunos cuerpos de la mili- cia; todo ésto se Hamaba Justinianeo”. “La misma prodigalidad se observa respecto de Teo- dora; y sin duda en esta parte el servilismo de los corte- sanos asiaticos lisonjeaba el orgullo del emperador y de la emperatriz. Cuando Justiniano tuvo el imperio, dice Juan Zonaras, no hubo un poder solo, sino dos, porque su mujer mandaba no menos, sino mas que él’. En mas. de una ocasién le cedio el cetro, que él debia empunar, } dando leyes a su instancia, y citandola en sus constitu- clones como un consejg_ que lo auxiliaba en. el gobierno: los titulos, Ios triunfos, las inscriptiones-en los monu mentos puiblicos, y hasta el juramento de los empleados, eran comunes tanto a una como a otro”. “Justiniano se preciaba de estar versado en el estudio de la filosofia, de la teologia, de las artes y de las leyes: decidia las controversias teolégicas, trazaba el plano de sus monumentos y revisaba sus leyes. El proyecto que concibié 1 mismo de reformarlas y conducirlas a cédigos, aunque tomado de ensayos anteriores, basta para hacer honor a su inteligencia legislativa. Tuvo el mérito de perse- verar en su propésito, y de llevar a cabo esta gran obra” “Los jurisconsultos, y principalmente los de la escuela historica, lo han acusado amargamente, porque en su cuerpo de derecho, mutilando sin respeto a los antiguos f autores, desfiguré sus opiniones y las de los emperado- Tes. gHacia ésto como historiador 0 como legislador?. ¢Debia ofrecer a sus stibditos un cuadro de la ciencia del } derecho antiguo, o debia darles leyes? Es menester no | Juzgar de las cosas con relacién a nosotros, en quienes no soriaba Justiniano, sino con relacién a los habitantes de Constantinopla y del imperio. Por otra parte, para ser justos no debemos acusar al cuerpo del derecho de Jus- tiniano, sino a la barbarie, de la pérdida de los manuscritos de los antiguos monumentos del derecho".“La_mayo 0 son muy buenas con relacion a la toma de Tas mnstitucrones “para Oriente solo riguroso: separando a iin Fido" 1o-qu era entonces sutilezas inutiles,” creo muchos sistemas mas naturales, y por lo mi nedlos y conformes~ alas reglas de equidad. No dé mas que algunas huellas, de lo que se llamaba el derecho estricto; y en una novela acabé por borrarlas enteramente, destruyendo lo que habia en otro tiempo de mas caracteristico en este der: cho, como la composicién civil de las familias y los derechos correspondientes a esta composicién. Refirié esta parte esencial del derecho civil a la observacion del pa- rentesco natural y de los vinculos de la sangre. Su legis- lacién sobre esclavos y emancipados fue igualmente dul- ce y cristiana”. “Con todo, las ideas de innovacién de Justiniano fueron Ievadas demasiado lejos. 1 Codigo que mosificaba al. Digesto, y la Instituta, las novelas que modificaban al Ca- digo y-Feciprocamente se destruian, introdujeron en_Ja Jegislacion_una fluctuacion siempre _fanestaque ha _servi- do_de fundamento a la acusacién dirigida por Justiniano, de haber tenido parte én éf Traiico Infame de Triboniano, vendiendo apes ‘ios y atin las Teyes”. “En suma, Jiistiniaiio ha Sido un emperador guerre: ro, arguitecto y legislador: desu guaitas nada ha que, dado; de Sa_arquitectura,_s6lo_algunos_monumentas: pero sus leyes han regido al mundo, y forman_todaviaJa base de las legislarinnesrmrapeas*> “En ultin: tes; y en el primero las Instituciones! de_las_alteraciones legislativas que Ya dijimos que gran parte de la idica de Jus- tiniano, no era otra cosa que Ja continuacion de empren- dimientos_ant apareciendo sdlo_ como auténtica sciendo_sélo_como auténtica novedad, el Digesto,. “Cuando Justiniano accedié al poder se contaba con Ja recopilacion oficial de constituciones imperiales que se habia hecho en tiempos de Teodosio, que ya estaba - obviamente- desactualizada. Fue por ello que en el afio cme aS ide goblemol-dieté una Consttucion eonocida como Haec quae necessario por la que deSIgnG a unter colaborador de su predecesor Tusa eee pareque, al Trenté de “una Comision...de_diez miembros” (qUeGHire Ciros Intesraban Triboniano y Teéfilo), proce- diera ala redaccién de un nuevo Cédigo que actualizara los-anteriores Inchiyendo todas.las. constituciones dictadas Uesde aquellos, “ET trabajo estuvo terminado muy rapidamente y se lo ublicé en Abril del 529 mediante la onstitucién Summa epublicae. Sy redaccién present6 zonas oscuras y des- perto clertas dudas que obTy ma que se fueran dictan- 1eva edicion del Codigo gue fue publicada ir el afio 534 y es la unica que ha lle: gadova Ta posteridad, K'sta version fue puesta en vigencia coifio fuente formal de. derecho mé \COfdi Novis. El Cédigo de Ju: no tiene 12 libros, a su vez divi- fdidos en titulos. Cada titulo comienza con un breve Te- amen de la materia que tata (que CSlAba eScrta wen pinta Tola y por ello récibe el nombre de rabrica) y Tuego se_transcriben las constitticiones en orden cronolégicocon la mencion del_emperador que I fecha en minan su tarea en forma rapidisima, ya que el 13 de Di- que Tom. . ciembre se publica -mediante la constitucién Tanta- el El primero de los libro: digo trata de las fuen- texto definitivo del Digesto que entraria en vigencia el 30 tes del derecho y las funciones.de cada autoridad “indu- de Diciembre del mismo ano. yendo la relacion entre la Iglesia y.el Estado. Los Tibros 11 ae eere oval a VIII tratan de derecho privado:.cl Ix se refiere al derecho penal y los restantes al derecho_administrativo y financiero. preceaido det f Dentro de cada EL DIGESTS) quien es su autor y de cual de sus obras ha sido extraido Como ya fuera dicho la obra mas importante y tras- el parrafo. En total se consultaron unos mil trescientos cendente de toda la recopilacién Justinianea y del Dere- libros (Justiniano dicé que fueron dos mil, pero éso es cho Romano en general, fue el Digesto (que significa “or- imposible) de los que se extrajeron 9142 fragmentos que denadamente distribuido’) , tambicH cand: en idioma son los que integran el Digesto. Conforme lo ordenado griego come Pandectas (todo _su_vida y. recién después 236 procurara que un abogado inicie los juicios que parezcan EE ~ Bs més efectiva que la procesal precisamente por su inmediatez y porque, por Jo general, Ja _defensa personal personal logra impedir Ja violacion del der: 4s que restaurar- lo, Es mucho mejor, mas practico y seguro retener Io que algiien quiere robar que recuperarlo después de que fue robado; y por otra parte es mucho mejor para el sujeto permanecer vivo que contemplar desde el mas alla como sus deudos demandan al homicida. nente_y. deScongciendo el sujeto Ta exacta formalacion. juridica de silaccianar. Quien exige que el chofer dé ti (Tleve por el camino mas corto, rapido y seguro a su destino lo hace sin saber regularmente que es "locatario de un servicio" y que sus derechos estan fijados en el Cédigo Civil Por otra parte la defensa personal esté también ma: difundida_porque esta__al_alcance de todos al_resultar econémicamente gratuita mientras que Ta defensa_proce- sal éxige Conocimientos tCnicos que xequieren acudir a. la“Byuda de profesionales_que cobran (no siempre) por. sus Seruieios: En muchos casos. el.ejercicio-de Ja-defensa personal es también un requisito porque Ja ley interpreta que el abandono de la defensa personal de un dercd Ja pérdida circunstancial_del_mismo. Sticede llamados derechos personalisimos yen los que tienen que ver con la intimidad de las personas. Si no hay resistencia personal a la violacion (es decir: si no hubo ejercicio de violencia por parte del victimario para vencer la resistencia de la victima) no habra accién judicial des- pués para el agraviado. 237Si la defensa personal de_un_derecho es exitosa. es. lerecho no resulta vulnerado; resulta inne- céSaria la defensa procesal; que sdlo.es_admisible cliando la defensa personal ha sido insuficiente.o -en sus casos- cUando.no_haya existido. . ~ La defensa personal puede ser insuficiente y, en ¢ ese, caso, dar lugar a la opcién de Ja defensa procesal; puede” resultar suficiente con lo. que .termina_la_cuesti@n: y puede Festiltar tambien excesiva cuando, haya sido eficaz 0 no, termina lesionando derechos ajenos. Precisamente. para €vitar que se produzcan excesos en la defensa de derechos es que histéricamente_se ha alentado Ja recurrencia a la defensa procesal tratando de hacer éSta lo mas rapida y eficaz posible, — CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO El Dr. Angel Enrique Lapieza Elli definio al_pracedi- miento como el "conjunto organico y reglado de actos que deben desenvolverse ante los orgaros cos del esta “el nombre de proceso a la actividad regulada por él estado, . desarrollada por Sus érganos 0 bajo él contro! T para aplicar la sancién prevista en las norft Ambos autores y en gene! a ls ovens Ores. nen -al precisar el concepto de "proceso"- el acento en la sancién a aplicarse al "violador" de la norma juridica, mas que en la defensa del derecho, lo que desde nuestro punto de vista esta motivado por una visién mas "repre- siva" que "protectora" del Derecho. 238 Si hablamos de "defensa” de Jos derechos preferimos pensar en el proceso como el mecanismo previsto por el estado para derantiar Ts ‘proteccion de Tossleicchoe ub mntizar Ta proteccion de los derechos sub—_ jetivos "Dado que en la formacion del Derecho Romano los derechos subjetivos provenian -segiin se vera mas adelante- de las acciones que se concedian, nosotros defini mos el procedimiento como el conjunto de actos juridicos sistematizados por el estado destinado a proteger ef ejercicio de Tas acciones "ES deci: sin accion no hay derecho, pero si hay ac: 6 ege Sui ejerciein_y,_en conse- ple la defensa del derecho. ‘VALOR FUNDACIONAL DEL PROCEDIMIENTO. El derecho, tal como lo conocemos hoy, nacié como una consecuencia necesaria de Ja revolucién urbana. En el caso del Derecho Romano lo hizo cuando qued6 definitivamente formada la ciudad-estado llamada Roma. Siguiendo en lo fundamental a De Francisci digamos que antes de la formacién de la civitas la violacion de la un: 0 on la venganza: y la reinsta- de la paz Se realizaba por la fuerza. Pero cuando la ciudad-éstado se constituyé -no ya por Justicia sino sélo por razones politicas- [6s grupos menores (gens) fueron despojados de su poder de represalia y se impuso a los individuos que sintieran vulnerados sus derechos, la obligacion de someterse a ‘un juicio sobre el fundaniento y la viabilidad de su pretensién. Es decir, que hasta que lo qué hoy llmabios “estado” no-cancedié "acciones" a los particulares y éstos no tuvieron un “conjunto de actos juri cos sistematizados por el 239estado" destinados a proteger.su_cjercicia_ na huho técni- camente "derecho". Conchiyendo,"el derecho aparecié como una consecuencia de la existencia del. pro i su véz una condicién imprescindible para que aque] exista, Si de pronto cerraran todos les tribunales del pais y no se volvieran a abrir, nadie podria presentar peticiones judiciales y el ejercicio de la defensa de los derechos se tornaria imposible. Dado que el derecho que no se puede ejercer no existe, su existencia, valga la redundancia, depende de que haya un procedimiento para defenderlo. Bastaria con que se prohibiera a los tribunales recibir demandas de desalojo para que el derecho de recuperar el bien locado por parte del locador desapareciera, sin necesidad de modificar la ley de fordo. LA ACCION COMO ORIGEN DEL DERECHO OBJETIVO. EL DERECHO ROMANO COMO SISTEMA DE ACCIONES. Ha sido Riccobono quien acuiié la idea de que el De- recho Romano fue, en realidad, un sistema de acciones. Iglesias y Arguello explican con inmejorable claridad el doble significado que tuvo la palabra “accidn' (actio) en Roma. ~~ Por un lado ~digamos en-sentide formal- la actio era el _acto_que abria el camino.al proceso, algo asi-como 13 llave de ingreso a un juicio. _ ra parte -en sentido material- era la reclama- ciop_misma,lo.. que.. modernamente.llamamos~'preten-_ sion_Es en este iiltimo sentido que se dice_actualmente que se desiste-de (0 se insiste en) la “accién'-dejando-a salvo (0 no) el derecho. 240 Desde el punto de vista formal no hubo en Roma una actid sino distinitas actiones con diversas denominaciones ie vista Material la_accian era -como lo echo de_perseguir en juicio lo que a ‘Ahora bien, cuando nos referimos_al Derecho Roma- no como un sistema de acciones nos estamos limitand: la-actio en sentido form: — =~ etapa formativa y creativamente més rica del Derecho Romano -la “preclasica- resulta evidente que el derecho_subjetivo-recién aparecia cuando el pretor, en ejerck su Tabor jurisdiccional otorgaba al particular una accién que era la que le permitia Mégar luego al juiclo frente al Juez. Sfel pretor no concedia la accién, no hi dBrecho-ainiciar juicio y ya Sabemos que el_der no pucde ser Pretor podia dar acciones a quien no estuviera previsto darsela y, en cambio, negarsela a quien figurara como habilitado para ello. Cuando la comunidad se enteraba de que una nueva situacién habia sido tutelada por el pretor 0 una vieja dejado de serlo, de lo que en realidad se enteraba era de que se habia modificado la norma de fondo. Es decir que en esa etapa y, bien mirado, durante el derecho clsico también, Ja _accién daba origen al Dere en cambio, es el Derecho Obje- ibjetivo y Este a la accion. tivo ef que da nacimiento al 241Graficandolo: A) DERECHO ROMANO: ACCION *DERECHO SUBJETI- VO * DERECHO OBJETIVO B) DERECHO ACTUAL: DERECHO OBJETIVO » DERE- CHO SUBJETIVO # ACCION Si el Derecho Romano era un sistema de acciongs y.el moderno de normas juridicas cabe preguntarnos como y cuarido se produjo el cambio... Précisamente las diversas recopilaciones que terminan en lo que fue dado en llamar Corpus Iuris Civilis lo jue en realidad recopilaron (y esto se ve mas claramente en DIOS som accion Estas recopilaciones fueron “olvidadas" o "desconocidas* en el mundo que siguié a la desaparicién del Imperio Romano de Occidente y “reen- contradas" al producirse el renacimiento del Derecho ucedié_el deslumbramiento que tuvieron. mers x ‘su ontinuador es les, o tomar eI formal de derecho al_ meros momentos y introducirle variantes; ahora no a través. del otorgamiento © negacién de acciones sino cambiando -bajo diversos subterfugios-_la fuente formal del derecho. es Derecho Romano. Por eso afirmamos que el derecho que rige en la actualidad en los paises que siguen Ja cultura juridica de Ja Europa continental no es otra cosa que el resultado de un conjunto de modificaciones del_Corpus. Turis Civilis. 11.8.2. PROCEDIMIENTO ORDINARIO. LAS LEGIS ACTIONIS EN EL PROCESO ARCAICO. CONTENIDO DE LAS ETAPAS EN QUE SE DIVIDIA EL PROCEDIMIENTO. En toda la historia de Roma distinguimos muy claramente la existencia de dos tipos de procedimientos muy distintos entre Si. | Ta taracteris de_que todo el tramite €8fé dividido-_en des etapas_cla-_ del procedimiento_ordinario esl vamente ater ia primera. -destinada.a_fijar_el etapa in (ure y se celebra ante Ja afitotidad encargada de hacerlo.-casl siempre el-magis- tfadé denominado pretor-:y. la. segunda, llamada apud fidicemi, se desarrolla ante el Juez y esta dirigida a diri- miir la Cuestion planteada... ““Es"decir que, en este tipo de procedimiento, la declaracion del derecho y el otorgamiento de la pertinente actio corresponden a un fincionanie-que Touma parte de Ta es tructura politica de Ja Respublica y la concreta dilucida- cion de la cuestién a un particular clegido por la partes, ~Peniro de este. procedimiento ordinario se distinguen muy claramente das.sistemas: el primero de ellos es el de las_legis actionis y-el segundo.el_denominado formulario, Las diferencias entre ellos se veran en su momento pero adelantemos que en ambos se mantienen las caracteristicas que hemos apuntado anteriormente: proceso dividido en dos etapas a cargo cada una de personas diversas. Algunos autores (Lapieza Elli y Arangio Ruiz entre ellos) prefierén hablar de la existencia de tres clases dis- “procedimientos= actions, formulario y ex- tintas « tigordin: @ parece mas _conveniente a los 243efectos didacticos agrupar_las.dos_primeros en uno, que a -por otra parte- lo que ha dénominar at wien n_los propios romanos al Jos _proplos © coma. “extraordinaria’ LEGIS ACTIONIS La historia del derecho procesal romano comienza con “un_procedimiento_al la mere jolencia y la venganza, Este uia mera legitimacion d privatismo absoluto va paulatinamente "publicizandose” Pi (permitaseme el neologismo) hasta ser casi absolutamente puiblico con Justiniano. Este desarrollo ha continuado hasta nuestros dias donde el estado determina desde el color y tamario del papel de los escritos hasta el tipo de letra que debe usarse. En un principio el_estado_sdlo_intervenia_a requerimiento ‘dé las partes para cont : i ‘de Esta eB Comienza fensa personal y evitar los exces: § a formular-el errctadre juridico ya intervenir en los medios probatorios y finalmente_el estado impone tod reglas del proveso; indluyendo la designacion del juez_ La traduccién literal de la locucion “legis-actiones'-es ‘acciones de la ley”. En este caso debe entenderse “legis" en el sentido formal, de acuerdo a lo expuesto mas arriba y alude a los gestos y ritos que debian obligatoriamente utilizarse para no perder el juicio. Estos gestos y ritos estaban especifi- cados en las “leges" y primitivamente solo en la lex llamada de las XII Tablas. De alli que para los romanos las. legis actionés rai Tas acciones previstas en-laley-de-las. XII Tablas, luego ampliadas por otra Las acciones previstas en’ est® tres de ellas declarativas y dos ejecut 244 Antes de la existencia de la Ley de las XII Tablas, la tradicion oral recuerda que Jas acciones eran requeridas a los miembros del colegio sacerdotal de los pontifices gue las otorgaban 0 no, conforme a su mas 0 menos libre interpretacion de las."mores maiorum'. TSé trata de una regulacién del accionar podemos inferir, no sin dudas, que lo que se hacia en aquellos primeros tiempos era dar formas pacificas al actuar privado. En la sociedad violenta y prejuridica resulta que si alguien reclama a otro una deuda lo toma del cuello y si Je reclama una cosa se la arrebata; por lo que, en esos casos, lo que Ja ciuifas quiso fue evitaé-la violencia, ree plazandose la lucha por gestos y palabras que tienen el” mistiid sentido pero que no causan dafic: aa _Altespecto dice Arangio Ruiz que "...Las més antiguas acfiones, la manus iniectio y la legis actio. sacramenti int rem. Hid representah nada mas que la formalizacin o esi lizacion de estos gestos elemenitales de defensa del propio deFecho; 'y la distincion entre actio in personam y actio: in, rem Tatcion sobre la persona y accion sobre la cosa) res. ponde Hiicho” mejor al desarrollo de estos 7 vosque alas normas del proceso Glasico 0 justinianeo. i Za Tntervencién_dél magistrado (que es invariable- mente Tequerida en todaS Tas “legis “actiones) se reduce, por lo menos en la época primitiva, al control de la activi. dad_de las partes: y se le confia tambien 1a Tnisi presentar, frente a un simutacrovde lucha, que [a8 pi Ponen en escena, la-autoridadcitidadana que quiere que lacompetereta-se decida en el sentido que responda al mejor derecho, segtin ocurre en la frase mittite ambo rem (hominem, equum, etc.) ["dejad ambos la cosa (hombre llesclavol] caballo)"] que el magistrado debe pronunciar en ocasion de la legis actio sacramenti in rem. después que ambas partes hayan puesto la simbélica ramita sobre la cosa que cada una afirma ser suya. El magistrado ante 245quien la legis actio se realiz6 fue, probablemente, en los origenes, el rey; después en su caso el dictador; luego sucesivamente los dos pretores ordenados como magistratura colegiada que eran los mismos a quienes mas tarde se dio el nombre de cénsules; y finalmente, desde el siglo IV a.C. en adelante, el praetor minor, a quien qued6 reservada la funcién de regular el planteamiento de las controversias entre los particulares (iurisdictio)" Las acciones de la ley las conocemos fundamentalmente a través de lo que de ellas dice Gayo en las Institu- tas (IV, 12). Alli se mencionan cinco a saber: "per sacramentum, per iudicis postulationem, per condictionem, per manus iniectionem y per pignoris capionem'". Este orden no responde casi seguramente a un criterio cronolégico sino a la division ya apuntada de declarativas (las tres primeras) y ejecutivas (las dos tltimas). MANUS INIECTIO La mas antigua-de-tas_acciones era, aparentemente, la manus iniectio cuyo presupuesto mas corriente era Ta existenca "una | condena judicial « oun _reconocimierito se aer p ‘pago dé una suma de dinero pero.con toda seguridad esta accion ya éxistia cuando atin no se_acufiaba_ ¢ esta accién primero se le da al deudor una lazo 0 tregua de wenn dias (dies iustl pasados Tos Ciales él acreedor tiene el derecho de evar par la fwer2a al deudor ante el _pretor para que éste lo declare iienones addicts", pronunciando el verbo "addi “de To cual el acreédor puede llevar al deudora ‘a para mantenerlo preso (‘atada’] durante 60 dias con cadenas cuyo peso estaba determinado en la ley de~ 246 las XII Tablas en form jole un mi aiimento diario también fijado en la ley, plazo el deudor debia ser Ilevado a la plaza en tres dias de Tmercado Suces ando cu bia pagar. Si nadie pasado. el lapso. de p@dia dar muerte.al deudor.o’ hacerlo. cruzarel-Dibery venderlo yo. Segin un fragmento de las XII cidad ha sido puesta en duda por algunos historiadores como Pais y Lambert, si habia va- rigs acreedores y decidian matar at ce podian proce-_ ja_uno ozicet un pedazo mayor que la oe de su crédito ““Podia suceder que intercediera por el deudor un.ter-— cero_alégani@o” que fuera iniusta Ja manus iniectio En ese tercero se convertia en vindex Al no pod LEGIS ACTIO SACRAMENTI Con poca diferencia de tiempo con la anterior, apare- iG esta accion que recibe su nombre de que el pleito no se formaliza sobre el objeto Wigioso ola suma de dinero fedlamada, Sino Sobre el [UraRenO scaraeTta Te lis partes formi Ta a et ae Tete a eet de nominada , una suma en caso_dé que la prueba de Ta-cusstion fundamental no le resultase favorable. —~"Hubo dos la_in_personam. La primera, seguramente mas antec Ta que la in personam._es aquella en que ambas partes ant man_ser_propietari “de la misina cosa 0 tener sobré tla 247similar derecho. El objeto en cuestién tenia que ser toca- do-por Tas partes com uma vanilla (simbolizando Ta Taiiza) y el pretor ordenaba que ambas- la dejaran. Dé inmediato si provisoriamente a una’ de ellas y ob ‘a for consistia en una apuesta.cuyo. importe.estaba_determi- nado por la Jey. En este.caso cuando, el juez ntencia lo que en realidad hace es determinar que _juraménto ! a su vez, Sia lo formulandose Sobre ello I sacramentum. En la in ven st 1a Sentencia favorecia al que sentencia Fave 7 cibido Ja cosa-provisatiamente. éste Ta _retenia_y_el otro perdia su apuesta en. favor del_erario. Mas complicado era “ese_caso probable. mente se estimaba el la tenia a pagar el importe, ya obligar a pagar dinero LEGIS ACTIO PER IUDICIS POSTULATIONEM Se trataba de una accién destinada a dirimir cuesti nes titre herederos, Condomiros o propietarios de _predi- os Tinderos con lithites confusos, en realidad hacian las partes era pedir que se les designara_un juez que resolviera Ia Cuestion, En este cas sé prescindia de la apuesta yila séntencia adjudicaba los dienes conforme el resultado de las pruebas aportadas. — LLEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM Esta accién. recibe su nombre de la palabra condico que podria traducirse ¢ empha proviene de la ley de las doce Tablas 248 te ignota lex Pinaria, otra lex Silla y una altima lex Cat purnia. “Tar ecion prevista en la lex Pinaria pareceria destinada a revisar To actuado por los jueces en la legis actio sacra: meniumcin personam, aunque ello no es muy seguro. En cambio la Lex Silia del siglo III A.C.,_introdujo.esta accion para el reclan s clertas de ta pecunia)_y. la Lex. Calpurnia para” eT feclami determinada (certa res). ‘Ta diferencia fundamental de esta a bien se formulaba él jur tint, er este Cas0, eh. gaba al vencedor y la suma.estaba. estipulada.en el tercia del valor del pleito. | PIGNORIS CAPIO Esta accion, éuya inclusion por Gayo entre las legis para 2 7 alguino. ejercersé en dias nefastos. “Sobre la misma Arangio Ruiz dice: "Como su nombre lo dice, la pignoris capio consiste en el acto del_acreedor que se apodera de una cosa del deudor que no cumple, para Satisfacer con ella Su Crédita: no_sabemos si se hacia propietario de la cosa, al deudor ia parte del pret para la. satisfaccion. del_cré con el procedimiento dispuesto por el tirano Hie Hieronica) y mantenido en vigor por los romanos después de la conquista de Sicilia, se ha_inducido que el deudor, pudiese oponerse, iniciando un procedimiento declarativo, para el desconocimiento dé Ta deuda: si era vencido paga- 249,ba el doble, mientras qu acreedor, casos 5 fos 27 Y 28 se refieren todos a relaciones publicas 0 sagradas: Ia pretension del militar contra el ciudadano que esta obligado a suministrarle el stipendium o la cebada para el caba- lo, la que deriva de la venta de un animal destinado a un sacrificio, los créditos de los publicanos en materia de impuestos, y similare: EL PROCEDIMIENTO EN LAS LEGIS ACTIONIS. Ya fue dicho que en todo el procedimiento ordinario rigid la_division_del_proceso en dos etapas claramente diferencladas entre st, Ta-pritnera lamaca in ture, y la” segunda apud iudicem. Ambas_etapas estaban conectadas por la conchisién a que arribaban las partes mera capa que se llamaba litis contestatio en Jas legis actionis y formula en el sistema que lo siguio, 1) ETAPA IN IURE ALIN IUS VOCATIO En el momento mas claramente representativo de este sistema, que corresponde al primer siglo de lo que hemos dado en Hamar la Respublica, la etapa in iure se levaba_a cabo frente al magistrado denominado pretor. Anferiormente Ia tradicion oral nos rélata que el encargado de esa funcién habia sido el Rex, luego el colegio sacerdotal de los pontifices, a continuacién los magistrados llamados consules y finalmente -como ya fue dicho- los pretores. El proceso comenzaba con una suerte de intimacion o convocatoria que el que reclamaba ‘algo formulaba a su 250 contrincante, dirigida a obligar al requerido 0 demandado a Compare frente at tingitoado- Pate inti clon, que se TMamaba in ius vocatio, del set_hecha_ ante testigos, en lugares publicos yen dias de_ ‘ado y era -obviamente- verbal. Frente a la in ius vocatio el deniaiidado podia: a) concurririnmediatamente ante el imagisttado, by comipro- se a ir otro dia avalando s iplimiento conta rantia dean tercero que se lamaba vindex oc) égarse a ir. En este ultimo caso el actor quedaba autorizado a hacerlo comparecer ante el magistrado poi iierz ello no era posible, se castigaba la reticenci do a comparecer ante el pretor-medianté Ja entrega provi- Sotiaal'actor de la cosa reclamada, 0 autorizaridolo a _apo- derarse de algo del demandado. B) ANTE EL MAGISTRADO Una vez que ambas partes se encontraban frente al : produicia por parte del mismo Ta interroga- magistrado se So{una suerte de prégtinta Sobre Tas Tazones que los habian levado hasta alli). El actor exponia entonces su a ) pedir uria posterga- cién_para estudiar Ia cuestion, dejando una garantia personal de que volveria a concuirir en la fecha prometida (vademionium); b) allanarse a Ia’ déifianda (confessio in iure) oc) rechazar la pretensién. . Todos estos actos debian hacerse respetando las p labras sacramentales y bajo el atento control del pretor. Produdidaet rechazo- de la pretension det-actor {variante "é del parrafo anterior), el_pretor debia” pr arse sobre el otorgamiento de la pertinente actio y 8 Convoca- ba a otras. personas para que Tueran testigos det conteni- dode Ja disputa__C) LITIS CONTESTATIO, Se llega asi al momento procesal en el que, frente ala atenta vigilancia dél_pretor. Jas partes hacian saber a SOS testigos cudl era la accion concedida y cuales los” teminos dé Ta disputa_como asi también quién era designado Juéz. Elio configura un erdo-de voluntades de las partes, en iseacia jtan la cofmemided del magis= trado que se_denomina_litis contestatio. A partir del mento en que Sé daba a conocer la_litis contestatio la 1estiGn—queédaba definitivamente fjada y no se podia ni el eje, ni el contenido, ni el monto de 1a co quédando.el futuro Juez, expresamente obligado que le serian transmitidos por por los términos de aquella los testigos. 2) ETAPA APUD IUDICEM A) EL JUEZ El juez era un ciudadano libremente clegido por co: venclén de Jas partés deentre una-lista-o album, no requi- riéndose que tu ‘onocimientos técnicos especificos y taba-obligado.a decidir la cuéstién dentro de los marge-" nes de la litis contestatio, sin pader apartarse de la misma, Aparentemente’én los tiempos mas remotos de la monarquia el mencionado_4lbum incluia_exclusivamente a Jos. senadores. Lue; ‘tos-sustituy6 por miembros de la clase ecuestie: después se agregaron otras cate gor dos los casos el Juez terminaba su funcién con el pleito qué resdl¥a y su tarea no.tenia retribucién alguna, ~ Las partes -que previamente habian elegido el lugar publigo donde”Se realizaria el juicio- iniciaban la etapa apud iudicem haciendo saber al Juez cuales eran los tér- niinos de Ia litis contestatis El Juez podia estar solo 0 haciéndose asistir por un grupo de asesores, qué recibia el nombre de consilium: y eluiclo Se celebrabe: durante el dia debiendo quedar conehmtds antes de qué se hicera ‘de noche. B) LAS PRUEBAS Las pruebas consistian fundamentalmente en decla- raciorres“aé testigos sobre los hechos invocados (obviamente éstos no son los testigos de ia lilis contestatio sino los ofrecidos por las partes para demostrar que tienen raz6n) y en la interrogatio in, iure, que no era otra cosa que una serie de preguntas que el Juez hacia-a las partes amodo dé contesion. eaaaeenins cameras Excepcionalmente también. se podia_producir prueba mediante la exhibicién_de objetos que tuvieran_que ver con la causa 0 inspecciones p aTeS-Ce-Tos jueces S0- bréTugares relacionados con Ja-cuestion— “En los tiempos histéricos ya se habian abandonado los medios probatorios consistentes en ritos destinados a averiguar la opinion de los dioses (ordalias) que en las épocas primitivas se realizaban fundamentalmente mediante la inspeccion de las visceras de los animales do- nados a tal efecto por las partes. Queda entonces claro que en tiempos de la Respubli- ca los jueces utilizabar metoaos racionales para Valorar la-prueba quetas partes producian. C) LA SENTENCIA Producidas las pruebas. ¢l Juez, por si y con el eventual‘consejo dest consilium, daba st~sentir’, e la Sententi “Esta sentencia,ponia punto final definitivamente a la cuestion.y_ era inapelable, no pudietido-apartarse del cx tenido de la contestatio. Con éxéepcion dé Tas legis aéiio per iudicis arbitrive poStulationem, que tenian por 253objeto dividir herencias o delimitar fundos, las sentencias la norma (como sospechamos que lo hacian los pontifices) condenaban siempre al pago de dinero: y si el demandado ‘Gio declararla en cada controversia particular. no _cumplia, quedaba_abierto_ el_camino_a_las_acciones ~~ Esta funcién “la de “decir Gaal era el derecho" es lo ejecutivas. que se conocia como iurisdictio, E]_pretor no era propia- No hacia falta que la sentencia fuera fundada ni que mente un jurista sino un politico, que estaba fuerte cumpliera ningtin otro requisito para que tuviera validez, vinculado con los iurisprudentes a través del asesoramien- El Juez no estaba obligada.a-dictar sentencia y podia récibia de éstos cuando los convocaba para’ é devolver el asinio. habia podido formarse tarlos, mediante la institucion conocida come-consilium. ‘una conviccio) ~ ~ En un primer momento el pretor sélo podia innovar, — a través de la denegacién de la accion, lo que no era poco pero si insuficiente. La rigidez de las legis actiones le onder, atinqueparcial- , utilizando precisamen- 11.8.3. EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO, LABOR JURISDICCIONAL DEL PRETOR. LA LEX AEBUTIA. En el Derecho Arcaico Jas _normas_juridicas_estaban mente, alas nec das. - fue dicho- e1 tela denegatio plasmadas.-como ya fue mas especificamente, en la interpretacién de éstas hecha por los miembros del Colegio ‘Sacerdctal de los Pontifices. Las normas no eral, éiitorices, ‘creadas por los pontifices, pero la amplia libertad de su interpretatio les permitia manejarse con comodidad en todo tipo de situaciones, sobre todo en aquellas que respondian a instituciones nuevas, fruto del violento crecimiento de Roma y, por ende, de su comercio con el resto de las ciudades del mediterraneo. ‘0 de Roma, y sobretodo la proliferacion de las relaciones comerciales con no romanos (extranjeros) residentes en Roma, Ilev6 finalmente a la creacion de una_institucion. dirigida a = donde no se_pudiera utilizar el ante ero. Fue asi que en él ano 242 A.C. se creé el pretor perégrino. Ar Téspecto Lapieza Elli dice: "La expansion romana llevo a que éste (el pretor) y los jurisprudentes de su consilium La ley de las XII Tablas significé una valla importante fueran entrando en contacto con un mundo nuevo de prac- para aquella Rbériad interpretatoria y Ta paulatina pe ticas y problemas, sobre todo en el renglon de las transae- Ga de poder de tas mottuciones pararehdiosas (el ciones comerciales. En_el_ejercicio de su. iurisdictio _- declaracién de derecho- el pretor-peregring no tuvo que cado) én aras de la consolidacior 3s organos, politicos (las magistraturas) terminé por dar a Juz a un nuevo.en- atengrae, como sti colega urbano, a exponer € inponer. un cargado de la interpretatio: él pretor.._ ‘cred en cata Caso el, criteria : Ste-Tmagistrado (uy nombre no erd regulador mas a propésito, valorando con toda libertad la. . la voluntad de Tas ‘partes y la etici- q fturaleza de las co nuevo, pero esta funcién si) ya no tenia_como 0 Jas| nal mores maiorum sino las muy rigidas disposiciones de la ley dad de los procedentes (el procéder “de tas partes) 2s maton aii aide ‘Vino a resultar, asi, un camille de huevas institucio- de las Xil Tablas, ya que-a él no le estaba permitido crea as ¥ cme Ls es nes caracterizadas concretamente por estar al alcance de os 3 7 255los peregrinos, y definidas.paruna posterior juris- prudencial como ius gentium. Lo integraran institucio} del_extlustvista Wis “cibile que se habian ido_permitiendo, sin necesidad de otorgamiento del ius commercii, a los peregrinos “la traditio, la stipulatio, Variante de abstracto” contrato verbal sponsio promesa, etc. ~ Instituciones e tranjeras. como el fenus..nauticum: préstamo maritimo, pero, sobre todo, negocios y relaciones jufidicas que se habian ido desarrollando en las prdcticas comerciales del mundo meditarraéneo bajo un principio de correccién de Procederes, de confianza en la lealtad, en la fides, ~ Ahora bien, cuando el pretor peregrine debia entender en las controversias planteadas entre peregrinos 0 entre éstos y ciudadanos, no podia hacer uso del procedimiento de las legis actiones, al que los no citudadanos no tenian acceso; fue, ‘por lo tanto, con toda Tibertad, “desarrollando ui tipo de proceso que, en Io general, seguia el ésquema de arbitraje obligato- tio de las legis actiones, con sus dos etapas, la in iure yla GpudTudicem. Claro que, en lugar de las formuia-~ ciones solemnes con palabras o referencias de las le- Ses, el_pretor_peregrina_acostumbré_a_plasmar por escrito, previa informacién, consulta, discus norma correspondiente, de-_ mana extendida a los pere "era Has frecuente- o del principio de. On De aqui ia expresién de ‘actuar per con- cepta verba’, es decir, dar lugar al _iudicium con 'palabras adaptadas', en cada caso, a la concreta contro- vérsia; ello, en Cbntraposicién con las certa verba . Palabras determinadas- siempre las mismas, segin la genérica accién que se ponia en juego con el procedimiento de las legis actiones". 256 Mientras tanto, el pretor urbano estaba constrefido a utilizar s6lo-el sistema de Iz legisactiones, hasta que se, les permitié a los ciudadanos romanos acceder al procedimiento lo. por.cl pretor. peregrino,.que ya se llama- belormulato. a través del dictado de Ja lex Aebut EXTENSION DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO A LOS CIUDADANOS ROMANOS. LA LEX AEBUTIA. La mayoria de los autores mencionan ala Lex Aebutia como la que habilité a los ciudadanos romanos para que ufiliZaran, el pr Tent Tormiulanio én ugar del sistema dé las legis actiones; Io Gual este natsria defadé practi- No obstante, los autores mas modernos han puesto en duda tanto la verdadera fecha de sancién de la lex Aebutia como su concreto contenido. Con referencia a la fecha de la sancién, después de muchos estudios, resulta imposible determinarla con precision. No obstante resulta seguro que no pudo ser antes del 149 a C. ni después del 123 A.C. Respecto del contenido, hay una tesis mayoritaria que establece precisamente que la lex Aebutia habria permitido la utilizacion del rocesal, pero. Jos stigad “ony ¢ los cuales el_mas importante. es. Kaser, sostieneni gtie la lex Aebutia solo autoriz6 a los ciudadanos, a acudir al proceso formulario ei los’ ¢ F condiction en lex Calcurnia (reclamo de cosa determinada). Resulta entoiees segun esta posicién, que la concreta disposicion de la lex Aebutia tiene que haber estado destinada_a_permitir que la formula.oral de las condictio 257fuera reemplazada_por_una formu utilizada por el pretor peregrino, tietié“que haber continuado ¢erciendo su imperium el pretor urbano quien, a través de una ficcién debe haber ido aceptando mas y mas extensiones de la formula escrita, lo que terminé haciendo desaparecer la diferencia esencial entre las jurisdicciones del pretor urbano y el peregrino. La | aoromle ne de_la_condic dado el_caracter was veclamaciones aie que. Se Hacian. contra los .extranjeros, Te la que permitio, aprovechar ‘Como vemos, entonces, tampoco fue la Lex Aebutia una excepcién al método tradicional romano de hacer siempre pequefias modificaciones, desechando los cambios totales de sistema. ETAPAS IN IURE Y APUD IUDICEM EN EL PROCESO FORMULARIO Las generalidades del procedimiento previsto en Jal de las XIt-Tablas se mantuvieron_Fue ast qué to huba casi cambios en la citacion del demandado (in ius wi), en_ la division del proceso,y_én Ta celebracion de etapa in iure ante él pretor y la apud iudicem ante Este ultinio siguid siendo uiiparticular que iio perciba suma alguna por su labor, se rodeaba de un grupo d personas de su confianza que lo asesoraban y finalmeng dictaba sentencia. Aparecia como una novedad la posibilidad de_que jj partes fueran representadas en_el juicio por otra persoi que quedaba sujeta al_resultado de Ja sentencia. La repre- sentacién implicaba ent ‘para el representante, re- eiptazar_aL-represcritade en las consecuendias del juicio? cumplir la condena.si-perdia-y.percibir.si ganaba._ or_otro a quien representaba se lo_ llamaba procurator ad litem cuya, traduccion conceptual segia~et que Ciiida (al representado) en el mS una sérié dé clausule onoce al_asunii : Segiin ‘adelante, esas @gUsUtas Totifsrmaban lo que se dio’ én lamar "formula" y el medio por el cual el pretor las habia anticipado eran el “edicto". Finalmente, la a1 puesta por él actor y aceptada con o sin correcciones por ef demandado anité 1a onformidad y control del pretor. f I.8.4. LA FORMULA: CONCEPTO, PARTES ¥ CLASES. CLASIFICACION DE LAS ACCIONES PRETORIANAS. EL EDICTO DEL PRETOR. MEDIOS | EXTRAPROCESALES UTILIZADOS POR EL PRETOR. La formula es un escrito, hecho por las partes con. pavers euler OF, igido_al Juez, que con- ainlento Tégico que debe scrito" que tiene la ren ciarla tajantemente de la ari testi erbal. El hecho de que fuera es- 259crita, no solo brindé una mayor seguridad para los extranjeros, no siempre conocedores de las sutilezas del idioma latino que hablaban los romanos, sino que tam- bién permitié_una mayor complejidad de su contenido, que hubiera sido imposible en el'sistema antérior. ~-Guedabu-a cargo deJaspartes Ia redaccion de la formula qué era propuesta por el actor, teniendo a la vi ter eatcts ado po al oto al asumir el cargo y sobre la cual el deriandado podia pedir que se incluyeran clav quie"lo~ beneficiaran."Los litigantes comenzaron a buscar asesoraniiénto en personas especializadas a fin de que la redaccién de la formula fuera la mas conveniente Para sus intereses, lo que constituye un antecedente de los actuales abogados.- La colaboracién. del pretor se prestaba en da xedace cion de fa formula, nanera tal, que fuera conducenté a un resultado efectivo y.que resultara clara para el lu dex. Seguramente el pretor podia permitir (0 denegar) la inclusion _de_clausulas ac S_que proponian las art lo que tenia _una influencia decisiva én ede pk “Ta formula estaba dirigida.al Iudex y, en la practica, reemplazaba la anterior litis contestatio (verbal y testis. r esta Huleva Tori (escrita, encerada y sellada). Cuando quien ibaa difigir la etapa siguiente, recibia la "Semana fompla Ine ae yoo ce Ta Was, cripeion del texto acordado por las partes frente al pretor. formula no coritenta =por-cierto- una mera ins: truccior-at Juez, ni una érden, sino la expresién_de un acuerdo entre las y el pretor en virtud del cual el Juez debia_actuar ‘conic arbitro de una controversia Gon cretamente especifivada én la misma, — ~“Por ello la formula =como la litis contestatio antes- Pone punto finalala Situacion-que dio origer-al.cor y hace surgir_para las partes obligaciones nuevas, for- 260 malmente desligadas de “sentencia. 1 fuente, que dependeran de la PARTES DE LA FORMULA Gayo, en sus Institutas (IV, 39), dice que las partes de la formula son la demonstratio, la intentio, la adiudi tio y la condemnatio, La doctring posterior a preferido Tamar a estas "partes", mencionadas po no, come “cléusulas” Estas clausula tulo, son. 1a3j bién_ otras gamos que la_demonstratio es, de acuerdo al propio Gayo, “Ja parte de Ta formula que esta inserta en el comienzo afin de mostrar el objeto que se trata en el litigio" Srsewata dé linia accion réferida, por ejemplo. aT Coni- pra de un esclavo, es en esa clausula donde se expondra tal circunstancia diciendo, segan el ejemplo del propio Gayo: " Puesto que AA ha vendido un esclavo a NN.. A continuacién Gayo ensefia que Ja_intentio es "la parte de la formula en Ja cual el actor expresa su pre- teagion--“es-devir donde se enuncia cual es la preten- siomgnaiee- deaucrda ‘en el pleito. ~ En fetter sigiiiéndo con el ejemplo anterior en el que AA le habia vendido un esclavo a NN, podrian resultar de aquella demonstratio varias situaciones: que AA quiera cobrar el precio; que NN quiera que le entreguen el escla- Vo; que alguno de los dos se haya arrepentido... y varias opciones mas. En la intentio se dejara especificada cual es la intencion del actor. 261Y que quiere cobrar; entonces la intentio dira : ta que NN debe dar 10.000 sestercios a AA. No obstante, en algunes-eesos-restita.que se trata de. Spatictos que solo pueden-resolverse repartiendo 0 lvidiendo “cosas_o.conjuntos as_y en tos s. en estos casos aparecer. una clausula llamada adiudicatlo qué Gayo define como "...la parte de Ja £6 ‘mula pore cual oe per- g m a a deros,,..o entre socios...0 entre vecii Ht eros, ecinos...". Finalmente, la condemnatio es la parte de la formula por Ja cual se permtrecatanez € s al demandado. Voiviendo al ejemplo de la compraventa del Cordemnatio diria: "...condena a NN a pagarle a AA la suma de 10.000 sestercios, si no resulta asi absuélvelo.” Esta condemnatio ira siempre la obligacio Esta c Aci dar sumas “ae dinero, ya que la-caae 1 Sistem formitilario; “Corio To era también en ef nes, ser siempre de dar dinero. __ En consecuencia, el ejemplo que utilizamos quedara asi: Si resul- PUESTO QUE AA HA VENDIDO UN ESCLAVO A NN (demonstratio) SI RESULTA QUE NN DEBE DAR 10.000 SES- TERCIOS A AA (intentio) CONDENA A NN A PAGARLE A AA LA SUMA DE 10.000 SESTERCIOS, SI NO RESULTA ASI ABSUELVELO (condemnatio).- Estas cuatro partes o clausulas de ninguna maner esta Oetorstbehte Gn Tous He ae as combinants“Segtin cad CaSo. Aunque dice que puede-tabereaustilas con’ sélo la intentio, la cuestién no resulta para nada clara ya que -como el mismo jurista lo aclara- en ese caso no se estaria ante un juicio sino ante un pre-juicio que luego dar lugar a un juicio. Como ejemplo se cita el caso de que se trate de averiguar si alguien es esclavo, liberto u hombre libre para luego definir si recaeran sobre él los efectos de un acto juridico. Deter- minar su status sera imprescindible para luego iniciar 0 no una accién. En consecuencia, la_intentio debe por lo menos ir acompatiada de una conaemiane To adiudicatio en st caso) para ser una formula judicial. La demonstratio puede“o no aparecer por lo que. alguna vez se la ha - effonéamente- clasificado como.una,de las ‘clausulas ac- cidentales junto con Ja praescriptio y la-exceptio. “La praescriptio esta defini , én Ta Institu- tas IV, 130 y siguientes como.una establecida en favor del actor ("en nuestros ti dice-Gayo)” aunque “en _algin momento _parece haberse_extendido ambien en favor del demandado, lo qué téridia_a confun- dirlas con la otra clausula accidental, llamada exceptio. Recibia ese 1 re precisamente porque estaba crita al prinéipio y servia para Timitar o descartar lo sé resoivia én el résto de la formula. Un ejemplo de una praescriptio establecida én favor del demandado, es la clausula que determina que el Juez, antes de atender al contenido del resto de la formula, debe fijarse si el tiempo transcurrido desde los hechos que dan motivo a la accion y la iniciacion de ésta no ha hecho caducar el derecho del ‘actor (figura que hoy conocemos precisamente por "pres- cripeién’). Un ejemplo de una praeseriptio a favor del actor lo da Gayo refiriéndose a una obligacién que determi- ne prestaciones sucesivas (cuotas de un alquiler, por ejemplo). En este caso la praescriptio a favor del actor dira que todo el pleito (la formula que sigue) sea por la cantidad que resulte debida hasta ese momento. Finalmente, la cldusula mas rica en sutilezas, y que le permitié al pretor intervenir con gran flexibilidad y 263energia en la creacién del derecho, fue la exceptio, que le rohibia _al_Juez condenar aunque se dieran {gg Rauteteos del reside foe ia. —~Srbrer-Gayo dice que la_exceptio era 2 "..en_vista a la proteccién de los demandados..." sucedia que, a sa Casals saba’ ur perjuicio injusto_al~ x nz a permitirsele a éste incluir otra ‘To defendia de la exceptio. Esta nue- lamaba replicatio, que. si a” sit véz der dar lugar a que se le conceda a este una nueva clausulalamada duplicatio, que podra ser ~ contestada con una triplicatio y asi sucesivament Voiviends jel ejemplo del principio la exceptio podria ser "...siempre y cuando no se hubiera convenido que no se reclamaria la deuda... " y la replicatio seguiria "..a no ser que esta tiltima convencién hubiera sido obtenida por la fuerza... ". Ya en el Derecho Ro} cepojones, como en la actualidad, podian ser dilatorias o perentorias, Las pri” meras son Tas que Solo tienen validez por un.cierto tient Ton-de-esperar_por cierto plazo; y i mpre Ta_acz_ cién, como la de fraudé 0 dole. ~~ folviendo al ejemplo anterior, podriamos completarlo ahora con las clausulas adicionales recientemente expuestas, quedando la formula redactada del siguiente modo: ‘SI'NO HA TRANSCURRIDO YA MAS DE UN ANO DE ELLO (praescriptio) PUESTO QUE AA HA VENDIDO UN ESCLAVO A NN (demonstratio) SI_ RESULTA QUE NN DEBE DAR 10.000 SESTERCIOS A AA (intentio) SIEMPRE Y CUANDO NO SE HUBIERA CONVENIDO QUE NO SE RECLAMARIA LA DEUDA (exceptio) A NO SER QUE ESTA ULTIMA CON- VENCION HUBIERA SIDO OBTENIDA POR LA FUERZA 264 (replicatio) CONDENA A_NN A PAGARLE A AA LA SUMA DE 10.000 SESTERCIOS, SI NO RESULTA ASI, ABSUEL- VELO (condemantio) El orden en que. deben ‘aparecer Jas clausulas de la formula es el siguiente- —Wpraescriptio 2) demostratio 3) inten: 4) exceptio (replicatio, duplicatio, triplicatio, etc) 5) condemnatio (0 adiudicatio en su caso) Obviamente.todas. ellas van,precedidas por la designacion del destinatario de IT a CLASES DE FORMULAS En sus Institutas (IV. 45, 46, 47) Gave-hace una sis. tematizacion de “la: las u wer qué, en elas, 1a u el ius civi “TEs asi Que se. conceptae y formulas on aquellas en las que se han utilizado del it ra_ sea adaptandolas_a Tos ficticias se le dice al Juez-que tenga por verdadera 0 que descon restion dict “finglendo”que-la “situacion es la que se ci el formula. Por “ejemplo,” alguien que perdio la posesion de una cosa "que habia recibido conforme a derecho, pero de la cual todavia no era duefio efectivo (modernamente ima- ginemos el caso de quien pagé una casa y la ocupa pero 265atin no escrituré); se "finge” como que ya la adquirié por el paso del tiempo (aunque éste no haya transcurrido) y en virtud de esa "ficcién’, se le permite reclamar la poseston. En las formulas Gitiles se le permitia al litigante que por cualquier motivo no podia aecionar conforme al ius Toile. quedo “aliioare Tae “utlizara{de~aliilo de formulas “utiles’). Gayo da el ejemplo de un deudor que ha sido adoptado por otra persona (por ende, no se le podria reclamar la deuda conforme el ius civile) pese a lo cual podra ser demandado mediante una formula “utilizando" su anterior condicién de sui iuris. En realidad las formulas ttiles son un filii que contrajo una obligacién administrando su propio peculio. En ese caso no se le podia condenar por no ser sui iuris, pero en su reemplazo se lo condenaba al padre. Finalmente, tenemos las formulas in factum conceptae (es decir “concehidas por razones de heche'-¥no de derecho) en Jas.que el_pretor otorga acciones en defensa dé situaciones..no_previstas en-él iis; Yao son “como; las anteriores- estilizaciones, variaciones 0 modificaciones de acciones anteriormente previstas por el ius civile, sino que som acciones auténlicamente nuevas, surgida: para atender necesidades sociales que anteriormente no habian sido fu oo 7 Estas acciones estaban previstas en el edicto del pretor y las podia también conceder por decretum repentinum, es decir, sin que estuvieran prometidas previamente. CLASIFICACIONES DE LAS ACCIONES OTORGADAS POR EL PRETOR Las acciones que concedian los pretoré proceso formulario han recibido diversas clasificaciones. a saber: A) CIVILES y HONORARIAS.... Segun gue ten fundadas en el viejo ius civile (aunque Sean ficticias, utiles o con sujeto modificado), o.en el ius honorarium, la actividad del pretor, de la que recibén sttrembres— : B) IN REM, IN PERSONAM uy MIXTAE_ s ie ciasticacion esta formalmente fundada en que en la _intentio fi ‘el nombre del démandado, err cuyo caso se denominaran in personam o ii Term, Miae son aqtettas ei queen lugar de conder Miretracive Las acciones in rem son reales (es decir, que pueden ejercerse-contra todos los hombres, como el caso de las que defienden la propiedad) y, por el contrario, las acciones in personam son personales (es decir que sélo pueden @ercerse contra un individwodeterminado o determina- ble, como el caso de las acciones tendientes a que se cumpla lo convenido en un contrato). Por ultimo, las acciones mixtas. tienen elementos_de ambas como aquellas en que-sé pretende dividir una herencia, ya-que-una vez que el juez a dictado sentencia esta tendra. efectos reales (contra todos) y personales (contra el co-heredero). ©) STRICTLIURIS y BONAE FIDE! 0 IN BONUM ET. AEQUUM CONCE egeeeaen nenmeuaet _n Ta intentio figura la frase “ex bona fide 2" el Juez. dra uiia mayor libertad para tener en cuenta la buena 160 la lealtad de las_partes:.tenerse estrictamente a lo_ cho (stricti igs igus Ta frase—in boniim m’ el Juez, | puede determinar_¢l-monto de la c ententer-basaridose.en la equidad. D) REIPERSECUTORIAE, POENALES y MIXTAE. Seran acciones reipersecutori. eaucllan ¢ en que el fin | perseguido sea reparar ef dato que-ha sufide etactorsih ir mas alla. Son poenaies si, en lugar de pedir una esiric” ta repafacién, reclaman una sancién (pecuaniaria, por cierto) para ‘él demandado. Tas mixtas. son-aquelle que se pretende reparar el dano y, ademas, establecen una sancién ‘a”éargo’ del’ demandado (como ef que mata un esclavo ajeno y debe pagar el mayor valor que el esclavo tuvo durante el ano anterior en lugar del valor preciso que tenia en momento de matarlo). E) ORDINARIAS y ARBITRARIAE Son _arbitrariae jas acciones en Jas que el Juez esta facultado para disponer que, en lugar de r cosa erttemanicant un importe déteritiinado por el_ actorstempremucho mayor que-el-valor de ta cosa F) PERPETUAE y TEMPORALES _ Erarrperpetuas aquellas acci se sin limite de tiempo y tempor: que podian ejercitar- temp is. que tenian un plazo_ para ser ejercidas, vencido él cual la accion caducaba En un primer momento todas las acciones fueron perpetuas y luego a algunas se les fij6 un plazo anual. Con el tiempo las perpetuas (a pesar de seguir lamandose asi) también recibieron un plazo, por lo general muy largo. EL EDICTO DEL PRETOR Cada vez que un pretor asumia el cargo en el que - recordemos- sdlo duraba un afo, procedia a hacer uso de 268 ~” BLius edicendi éra -estrictamente habland doe a ao der cho que tenian los magistrades_ romanos de informar al “ESOS Giitérios generales que el pretor establecia al comienzo de su magistratuta, se iban transfiriendo a sus sucesores en el cargo que, a través de su propio ed a el anterior aunque introduciéndole la: ous Ja ee 0_ incor, oraban clausutas’o accior jones que Tabian, prewr=rates ba ed ye ae Manama te ticion def mismo por un largo ti fijeza y segu- ridadar sistema juridico, “También tenia la posibilidad el pretor, si se le presentaba algiin caso que, a su juicio, merecia proteccién y que no habia sido previsto en el edicto original, de dictar un edicto repentinum, es decir, publicar_una accion alguna defensa qué podria serotorgada durante su mandato aun- qué hubiera sido omitida al principio del mism Desde’tin punto de vista éstricfamente juridico, en los primeros tiempos de la republica el pretor no estaba obligado por su propio edicto, pero si no procedia conforme al mismo se generaba un escandalo popular que impelia a su colega a oponer su intercessio, antes de que Jo hiciera el tribuno. Ya finalizando la etapa del Derecho Preclasico se dic- t6 una Lex Cornelia (atio 67 A. C.) que impuso a los pre- torés'Ta obligacién de respetar su propio edicto. _El juego arménico del derecho proveniente del edicto traslaticium y su obligatoriedad lego de la lex Cornelia termino por convertir al edicto en una fuente de derecho formal importantisima por cuanto los litigarites, “era practica, no sé veian obligados a consultar repertorios dé leyes, sino que les bastaba. con encontrar en el edicts que contenia un sistema completo con publicacién anual- la formula que-conviniera a su “Mas tarde, ya en el principado, cerca del afio 134 de nuestra era, el emperador Adriano le encargé a un prestigioso jurista de su ,poca llamado Salvio Juliano, que hiciera un edictum perpetuum que posteriormente el senado aprobé para que constituyera une fuerite de Derecho inmutable y definitiva y que’ Sé.conoce con’su nombre. MEDIOS EXTRAPROCESALES DEL PRETOR Ademas de las facultades emergentes del ius edicendi y las propias de su iurisdictio el pretor utiliz6, mas basado en su_imperium que en ef ius honorarium, ‘div imedios “que estaban Tera del proceso-pero que ‘influian grandemente en el Sistema juridico. = ~ Distinguimos entré ellos los interdictae, las in integrum restitutiones, las missiones in pos8ésionem, Gon su variante bonorum possessiones y las stipuilationes praetoriae. A) INTERDICTAE Los interdictae son 6rdenes que el pretor da.a.una Persona -concreta para que sea xhibida o restituida_ alguna cosa o persona, 0 para prohibir u ordenar al- torios, restitutorios. ~ Son’ interdittos” prohibitoriosaquellos_que_orde- dos actos; restitutorios los que ordenan devotver algo YEmhibtrortos tos que’ “general, ‘se conven con una sponsio, en cambio Tos restitutorios 0 exhibitorios pueden ser también sine poena y, en este caso, se requeria una formal itraria (ver mas arriba’ punto 7.5). =e “L608 interdictos son dados sin que el pretor verifique previamente si el que los requiere -ya sea por si o por el populus- tiene o no derecho a ello, por lo que el afectado podia desobedecer-y someter Ja cuestién a un proceso ordinario. No obstante, los destinatatios de un interdicto tenian muy en claro que esa orden del magistrado implicaba una presuncién muy fuerte en su contra y, por lo general, lo acataban. B) IN INTEGRUM RESTITUTIO- La in Witégrum restitutio.es una decisién del ma- istrado que declard Hiulos-los-efectos de un acta juni. ico. y. manda. restablecer Ja situacién anterior al momento de su celebracion. oo Esto se da en.casas_de violencia, en contratos en los que.interviene un menor de 25 anos,.o para recrear obi7 gaciones extinguidas por una capitis deminutio maxima. del_deudor (como ef caso de un’ patérfamillia que se hacia adrogarl. C) MISSIONES IN POSSESSIONEM Es un acto de autoridad én wirtud-del cual el pretor pone _a uli imtividwo-en Ia posesion de determinados, bienes y event n condiciones de adquirirlos. por usucapioti. Se podia poner a una persona en posesién de ult Beer torréin) o de un conjunto de bienes (in bona). anAone rem por lo general se utilizaba para in- 11.8.5. EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO: Stet ee ae ee otgcon CONCEPTO Y EVOLUCION HISTORICA. DESARROLLO motivo de luna in tus vocatio, De esta manera cldeman- [Mf © DEL PROCESO EXTRAORDINARTO. TA av Amectoy lante quec dal ba en posesién de la cosa litigiosa, y era aho- DE LA APELACION, LA ESCRITURA, LOS ABOGADOS ra aque que tio habia queride ‘zcudir al pretor corti 'Y EL PROCEDIMIENTO EN REBELDI{A. mandado quterrtenta que teclamar 8u resfitticion. tn bona, El procedimiento extaordinario -conocido como cognitio extradrdinem- es, como todas Tas figuras dél-Derecho Romano, el fruto de.una larga evolucién. io haciendola inielar ol t “ES Asi entonces que no existe una fécha determinada on SECIS niciar.el camino para para indicar su inicio, ni fue el fruto de la genial inspiracion Sache ee la via de Ja prescripcin de ningiin legislador; sino que aparecié como consecuencia ae de los fenémenos politicas. que-se des: paleree durante el . principado y como respuesta a necesidades Sociales que se TS fouemucrtaaicaenee den ser compelidos a realiza, rohudadanos. pue- Corresponde én primer término distinguir el desarro- una ‘obligacion o paia Yolen ut pare dar nacimicnto-a lo de las nuevas instituciones en la ciudad de Roma -que tente. ar una obligacion ya, exis- estaba artificialmente extendida a toda Italia- de su evo- ee , lucién en Jos territorios provinciales. Por obvias razones mae adede testa aisass pe Si, fuente-de-sbligaciones _ fue en éstos ultimos donde se hicieron necesarias figuras ee aeien deswinculag femplo, el caso del ducao i a cau al, como, que fueran haciendo frente a la paulatina caida en des- do 8 formulae Gi SmpUnatio po nauenle que es obliga gracia de las magistraturas republicanas y, especialmen- pueda ima cone raed por el eventual. dano_que te donde el poder del emperador se hacia sentir con mas fundo nade eee én que esta haciendo en_un fuerza como en las provincias cuya administracién le age aaaero._ SI en este se produce el dano, el res- estaba reservada. Eoeane aaa Seite! por el mismo sino por la promesa Al final de la Republica ya comienzan a aparecer a cuestiones, principalmente de indole administrativa, en que los ciudadanos podian recurrir de las decistones de un magistrado para que éste las revocara. No obstante fue recién a partir de principios del siglo de Augusto (el primero de nuestra era) que comenzaron a designarse (por el propio Augusto, obviamente, y no por elecciones) pretores especiales para atender cuestiones especificas. Estos pretores, que funcionaban -a pesar de recibir ese nombre- mas como jueces que como auténti- 213cos pretores, eran el_praetor fideicommissarius. el praetor liberales causae y_ “SL praetor tutelarius que se ocupaban respettiVamente de > los fidelconiists (encargos 0 rétomnien- dacioriés a'Tés Herederc ); de Tas vausas de anumision de esclavos y de cuestiones atingentes ala tutela, También comenzo Augusto a a‘érdér “efi Torma quizas demagogica- los reclamos de algunos particulares contra decisiones administrativas de sus delegados provinciales, de los pretores especiales mencionados en el parrafo ante- tior y también (y aqui esta la novedad) de los jueces designados por las partes conforme el procedimiento formulario ordinario. Al principio Augusto atendié personalmente estos reclamos (ya podriamos decir apelaciones} y luego delego esta tarea en funcionarios estables. La atencién de protestas contra las sentencias de los jueces particulares mencionada en el parrafo anterior implica una gran modificacién conceptual, por cuanto es una clara demostracion de que con el Emperador ha aparecido una figura que resulta superior a la voluntad de las partes. No obstante lo expuesto, Io: los casos arriba mencionados siguieron siend a y en toda Italia Juna_excep-__ cone an la menses mayoria de Tos casos se continud utilizando el sdimiento formula Fue en jas Provincias y principalmente en las admi- nistradas “bac CPENOO ae UST EM desarrollo con’ mas ibertad, En las provincias senatoriales los promagistadoS Seguian publicando edictos y ri- giéndose con el procedimiento formulario, pero en las imperiales el delegado del emperador (gobernador) no tenia facultades de dar edictos y, ante la dificultad de ponerse de acuerdo las partes en designar un iudex priva- tus, los gobernadores fueron absorbiendo ese papel, sin asumirlo ellos mismos, sino designando un delegado que resolviera la cuestion. El juez, entonces, dejé de ser un 274 particular elegido por las partes y comenzé a ser un delegado del poder politico que dependia jerarquicamente del gobernador e indirectamente del propio emperador. Recién en épocas de Marco Aurelio aparecieron en Roma e Italia los funcionarios encargados de dirigir el proceso (iuridic) que terminaron por poner punto final a la distincién entre la etapa in iure y apud iudicem. Entrado ya el periodo post-clasico, en el afio 294, Dioclesiano dicto~ una Constitucion autorizando él procedimiento extra ordi- ne BAFA todos los juicios.y. mas fande. cn el siglo W, una Constitucign..de.los.. hijos. de Constantino, Constancio y Constante, abolié definitivamente las formulas.on es = DESARROLLO DEL PROCESO EXTRAORDINARIO. En su novedoso trabajo "DERECHO ROMANO I’, destinado a sus alumnos de la Universidad Nacional de Cér- doba, el profesor Juan Carlos Ghirardi sistematiza las caracteristicas del sistema extraordinario de la siguiente Vv No existia la diviston en dos fases, dado que el magistrado que iniciaba el proceso lo terminaba dictando sentencia. En parte era oral, y en parte escrito. */Habia toda una burocracia judicial, con funciona- / rios pagos. *% El Proceso ya no era privado sino publico, estando n manos del Estado. Existia el concepto de costas, los gastos de justicia, /a cargo del vencido. \/ Babia la posibilidad del juicio en rebeldia de una de An partes. \/* Existia la representaci6n.Cualquier cludadano, invocando la facultad tutelar del principe, podia apelar de una sentencia que le pareciese justa. Era un procedimiento libre de los complicados for- malismos de los sistemas ordinarios. Los jueces estaban dotados de una libertad de apreciacion y facultades para desenvolverse dentro del proceso mucho mayores a las que existian en Jos sistemas ordinarios. En caso de excesiva acumulacién de causas se podian nombrar jueces delegados, llamados iudices pedanei, los cuales vinieron a constituir una suerte de magistratura de orden inferior.” Algunos de estos aspectos merecen a nuestro criterio- un tratamiento especial. A) EL JUEZ El sistenia €xtraordinario reemplaza definitivamente_ al jez EN eles por tas PARES: feast TO die hoy de> nominariamos un “arbitro'); por un funcionario admini: trativg dependiente indirectamente del emperador (casi que hoy llariiarvamos “el estado’). En las provincias el iudex ordinarius era el propio gobernador, y luego se le dieron funciones atingentes a causas de menor cuantia al funcionario llamado defensor civitatis. Obviamente, los gobernadores no intervenian personalmente en todas las causas sino que derivaban a colaboradores inmediatos -que muchas veces Ilevaban el nombre de los antiguos magistrados- el estudio y resolu- cién de la mayoria de los casos. En Constantinopla (recordemos que durante el dominado la capital ya no era Roma) el praefectus urbi era quien, en nombre del emperador, cumplia el papel de Tribunal Superior. De este praefectus urbi dependia el vicarius (recordemos que cada conjunto de seis provin- 276 cias aproximadamente constituia una diécesis gobernada por un vicario) que se ocupaba de los casos que su superior le delegaba y de los de menor cuantia. B) DEMANDA Y CONTESTACION___ Elacwr iniciaba la accion mediante un escrito de demanda que, cia que evaba olan de- Une canventionis, cer_ante el Juez, Aung personaiménte sino _que podian_designar_mandatazios. Esto era légica consecuencia de que los jueces -en el sistema extraordinario- ya no eran vecinos que vivian cerca de las partes, sino que podian estar muy distantes de los domicilios de éstas. En la audiencia a la que las partes se habian com- promietido a comparécer Al actor Hace Su narracion de los hechas (normalmente a través de su abogado) que se llama.jarratio; y el demandado (también asistido técnica- mente por un abogado) exponé,” en, una, contradi puntos de vista sobre los hechos y el, derecho las dos exposiciones mencionadas-y.de un breve debate pos! cias de la causa y él objeto de la accion et momento procesal Weva i” nombre de litis--coritest aunque -obviamente- no tiene nada que ve con la litis contestatio del proceso ordinario. En ese momento las partes deben formular un juramento de que estan convenci cha. y-no. estan chicaneando,. do iusiurandum de calumnia. Este juramento era tan importante-que niégai- se a prestarlo y reconocer que el otro tenia razon-eran 27casi Ja misma cosai_como sucede con la aceptacté acién de lo que afiritia Ta contraparte en nuestra_actual absolucion de posicion gs C) LAS PRUE! RECIACION.- Sig Sfendo importante la prueba testimonial como lo era en el proceso ordinario; pero ahora se_determina que la prucba escrita prevalece sobré Ja testimonial, Si el documento emanaba de magistrados hacia plena fe como asimismo si emanaba de las partes pero estaba firmado por tres testigos. En caso contrario los documentos debian ser reconocidos por la partes. También se dispuso que un testigo unico no era valido (testis unus festis nullus) aunque el Tuico Lestigo fuera mUY_prestigioso. Los testimonios de los testigos gos de Slased sociales altas (ionestiores) tonian _prevalencia sobre Ios~ otros Thumiliores) que eran obfigados a prestar juramento de tectr-verdact: LOS testigos Hropiiestos tenian obligacion~ de ‘concurrir'a prestar declaracién. EI testimonio de los~ esclavos séle~era” fénida en cuenta si declaraban bajo” tortura. ~ ~ “Eliiez. que ya no es elegido por las partes de acuerdo a su conocimiento sobre algin tema en particular, se__ resunckk “presumolonea Uinferencia de eas partiendo dé~ off6 U otros) que podian ser de tres clases: a) praesumptiones hominis, es decir hechas libre- tmhente por el Juez siguiiendo las constancias de la causa; b) praesumptiones iuris tantum, es decir hechas por la ley pero que admiten prueba en contra y opr e, es decir hechas por la ley sin que pueda admitirse prueba en contra. D) LA SENTENCIA, La Seitencia debia dictarse por escrito y leerse en voz alta_en una aorhenicia_z a le Gas is partes de lebian haber sido citadas Sin tmportar_que concurrieran ono. El plazo que tenia el Juez para dict: era de tes anos contac tes ation contae dos a partir de Ss. partes efectua- Bair Sus exposiciones arales(lo que en ese tipo de proce- fimfento se Mamaba litis contestatio) y.su amplitud se licaba en que el mimero dé jiieces-no efa -por cierto— Sayan En él procedimiento extraordinario se produce una modificacién sustancial en la indole misma de la sentencia. En efecto: la resolucién-Gaal.del juicio ya no debe ser -como en el_procese-ordinario--necesariamente pecunia- ria_y, en cambio, el ds de_ser_condenado a cumpfir con fa prestacion reclamada por el actor. Si -por ejemplo: Se trata dé 1a réivindicacion. te ‘una cosa, ya no se le condena a pagar su precio, como antes, sino que se_ le condena a entregar la cosa misma. El actor, por 5 parte, puéde optar en Se niet muevo procedimiento por recibir el Valor de Ta co8a én lugarde ésta, “Quien Fésulfaba vencido en un juicio debia hacer frente a lo que hoy se denomina "costas” y que en definitiva comprendia todos los gastos judiciales del oponente que comprendia los honorarios de los abogados, fijados privadamente con sus clientes, y que resultaban muy abultados. También se incluian los honorarios de los empleados del Juez (que no eran escasos) y el costo del papel (papiro en la ,poca) que era muy caro. Los gastos cau- sidicos, por consecuencia, de insignificantes que eran en.¢l proceso ordinario se tornan ahora desmesurados y terminan desalentando al litigante temerario. E) LA APELACI las “seniténcias eran_normalmente apelables, aunque las partés podian desistir antes de iniciar el juicio, del derecho de “apelack ie antemano que aceptari- an la sentenci en primera Tnstancia. Los términos para apelar eran muy brevés-y ante el nuevo juzgador se desarrollaba un nuevo juicio, donde se podian volver a producir pruebas. Esto determinaba que las apelaciones demoraran el dictado de una sentencia definitiva, por lo que beneficiaban al apelante pero... se corrian serios riesgos de que si el derrotado en primera instancia no triunfaba en la apelacién, le fueran puestas sanciones pecuniarias muy fuertes y su situacién se viera severamente agravada Jerarquicamente el sistema funcionaba asi: 1, DE LA SENTENCIA DEL DEFENSOR CIVITATIS SE APELABA AL GOBERNADOR 2. DE LA SENTENCIA DEL GOBERNADOR SE APELABA AL PRAEFECTUS URBI 3. DE LA SENTENCIA DEL VICARIO SE APELABA AL PRAEFECTUS URBI 4. LA SENTENCIA DEL PRAEFECTUS URBI ERA RECU- RRIBLE MEDIANTE UNA SUPPLICATIO ANTE EL MISMO PRAEFECTUS URBI, PERO SOLO CUANDO EL PRAE- FECTUS URBI HABIA ACTUADO EN UNICA INSTANCIA F) LA EJECUCION DE LA SENTENCIA Para que pudiera tener lugar la ejecucién de la sentencia se requeria que se cumplieran estos requisitos: a) que el condenado no apelara o que la apelacion fuera rechazada y b) que la condena no fuera cumplida espontanea- mente En este caso se abria, como en el proceso ordinario, la actio iudicati; es decir: una nueva accién donde la preten- sidn juridica del actor era que se cumpliera la senfencia. Algunos autores dicen que sélo se dirigia la ejecucion contra el patrimonio del deudor y no contra su persona. Otros dicen que subsistia, aunque en casos muy extre- mos, la ejecucién sobre la persona del deudor. Es asi que De Francisci, con cuya opinion coincidi- mos, dice: "La ejecucién tenia lugar sobre el patrimonio del condenado, no sobre la persona. Elarresto personal del deudor admitido para los créditos fiscales, y excepcionalmente para algunos créditos privados, solo se producia para asegurar la ejecucién sobre el patrimonio". Por su parte Iglesias dice que la ejecucién personal no habia desaparecido del todo, existiendo constancias de que, por lo menos en Egipto subsistié con tanto rigor que los Emperadores Zenén y Leon debieron, en sendas constituciones, prohibir los azotes y torturas a los clérigos moro- sos. Aparentemente en algunos casos todavia se aplicaba la ejecucién personal, casi siempre para deudores fiscales © totalmente insolventes, aunque la prision se padecia en carceles piiblicas y no bajo el poder del acreedor. Siempre siguiendo la sistematizacion de De Francisci digamos que: a) La ejecucion se hacia siempre con la intervencton de la autoridad publica (de donde se percibe que ya no quedan ni resabios de la venganza privada que se aplicaba originariamente). b) Si la condena ordenaba Ia entrega de una cosa conereta o el disfrute de la misma, se requeria al magistrado el auxilio de la fuerza piiblica que el detentaba y manu militari este le quitaba la cosa al deudor y se la 281entregaba al acreedor o se le privaba a aquel del goce en beneficio de éste. ¢) Si la entrega de la cosa era imposible por cualquier raz6n, el vencedor en el juicio estimaba bajo juramento el valor de la cosa y se procedia conforme a d). 4d) Sila condena era por una suma de dinero se procedia conforme la pignus in iudicati captum a secuestrar i una 0 més cosas de propiedad del demandado y si el de- | rrotado en el juicio no las rescataba (pagando, obviamen- | te) dentro de los dos meses, se las remataba y con lo per- cibido se pagaba al acreedor, se hacia frente a los gastos del remate y lo que quedaba (si quecaba algo) se le entregaba al ejecutado. ©) Si los acreedores eran varios y los bienes insufi- cientes se seguia un procedimiento por el cual se des- apoderaba al deudor de los mismos, se designaba un curador de los bienes y finalmente se vendian pagandose proporcionalmente a los _acreedores. G) LA ESCRITURA. EL PAPEL DE LOS ABOGADOsS.- Como se ha visto, el procedimiento extraordinario otorga una gran amplitud a la escritura en paulatino desmedro de la oralidad aplicada hasta entonces. En efecto: durante el proceso formulario sélo se escribia necesariamente la formula propiamente dicha, mientras que en el extraordinario tanto la demanda, como la contestacion y la sentencia debian ser escritas, apareciendo también las pruebas instrumentales. Por otra parte, dado el tiempo que transcurria entre la produccién de las pruebas y el dictado de la sentencia resulta evidente que se guardaban minutas del resto de las pruebas y fundamentalmente de las declaraciones testimoniales y opiniones periciales. 282 Esta nueva incidencia de la escritura fue profesiona- lizando los litigios e hizo imprescindible la colaboracién de los abogados. En todo el proceso habido durante el Derecho Clasico las partes debian fundamentar juridicamente sus preten- siones invocando los iura de los juristas revestidos con el ius publice respondendi, Resulta que luego de la Ley de Citas, dictada por Valentiniano I a mediados del siglo IV, los iura de los juristas en ella mencionados revistieron el caracter de norma vinculante para los jueces por lo que su correcta mencién era imprescindible para susten- tar una demanda o pedir su rechazo. Dado que sélo los idéneos en el tema podrian estar en condciones de conocer las obras de los grandes juristas se hizo indispensa- ble a los litigantes solicitar su asesoramiento. Redactar ha sido, siempre, mas comprometido y dificil que hablar, puesto que de lo escrito queda siempre constancia y de lo dicho sélo el recuerdo. Por ello la tarea de los abogados cobré gran importancia a partir del desarrollo del proceso extraordinario. H) PROCEDIMIENTO EN AUSENCIA, (CONTUMACIA) Llamase contumacia en el mundo moderno a la actitud de quien deliberadamente se sustrae de la obligacion de concurrir ante el Juez. En el procedimiento ordinario, la parte que abandona- ba el pleito después de la litis contestatio, lo perdia como consecuencia de no cumplir su compromiso (asumido en la propia litis contestatio) sin que debiera tratarse el fondo de la cuestion, pero debia siempre haber concurrido ante el pretor para acordar los términos del litigio. Como ya fue dicho, en el procedimiento extraordina- io la litis contestatio deja de ser un acuerdo de las partes 283para ser sélo un momento procesal. Asi como antes cra imposible llegar a un juicio si una de las partes no com. Parecia a celebrar la litis contestatio, ahora, con el procedimiento extraordinario, se admite que el proceso pueda desarrollarse integramente en ausencia de una parte (generalmente el demandado). Por cierto que si el demandado no comparecia se ex- tremaban los cuidados para garantizar que estuviera correctamente intimado. Inclusive se leg a obligarlo a comparecer por la fuerza y era mantenido en arresto hasta que terminara el jufcio. Ello lleva a Arangio Ruiz a afirmar que “el proceso contumacial hallé lugar practicamente s6lo a cargo de los que se ocultaban'" EI demandado que no comparecia corria el riesgo de que la cosa reclamada fuera puesta en posesion del actor © que se le quitara parte o todo su patrimonio para drse- Jo también en Posesion al demandante si éste efectuaba un reclamo pecuniario. No obstante, aunque el demandado fuera declarado ausente (contumaz) se requeria del actor que probara la razon de su reclamo, no significando la contumacia pre- suncién en contra del contumaz. PARTE II INSTITUCIONES DEL DERECHO ROMANOIIL.7.1. CONCEPTO GENERAL DE DERECHO PENAL EN ROMA. NORMAS ARCAICAS. PROCEDIMIENTO. POSTERIOR EVOLUCION: LAS QUAESTIO PERPETUAS. Lo que hoy conocemos como “derecho penal” en nuestra legislacion moderna, se origind en Roma de la misma manera que Io hicieron alli las otras normas juridicas, es decir, como fruto de la evolucién de las necesidades sociales. El derecho penal no nace en Roma separado del derecho privado (hoy diriamos “civil”) ya que los romanos concibieron todo su sistema juridica-en torno de las obligaciones. Como es sabido, las obligaciones ori nariamente tienen, como fuente principal, a los delitos. Es més, cuando Gayo se refiera a las fuentes de las obligaciones, sefiala en primer término a los delitos. En realidad los romanos no distinguieron, sino muy tarde, entre el derecho que hoy nosotros Iamamos civil (ellos dirian privado), y el derecho penal. La primera diferenciacién que se puede verificar tiene que ver con la figura del damnificado, ya que no es lo mismo si se trata de un particular que si quien sufre el dafo es el populus. Nos referimos a "populus” porque los romanos de aquellos tiempos no tenfan la nocién que tenemos hoy nosotros de estado sino la idea de que, mas alla de los particulares, solo existia otro ente colectivo que Hamaban pueblo. Lo que nosotros hoy entendemos como “intereses del Esta- do” para los romanos eran los "intereses del populus”, es decir, traducido al espafiol: los intereses del pueblo. No habia diferencia entre estado y pueblo de la misma manera que no habia diferencia entre Roma y los Romanos. Si consideramos la fundacién de Roma como una fe- deracién de grupos gentilicios, concretamente de gens, y si tenemos en cuenta que paulatinamente se va formando en Roma la idea de populus, distinta de una federacién de 287: do apreciemos las normas - Cerise yeasts Sars pasa paulatina pero Uy habia una grave consecuencia para los intereses de toda s I la ciudad. firmemente, de un sistema que en un primer tiempo Ila- , mariamos de “venganza” y después “compensaci6n priva-~ En los primeros tiempos del Derecho Arcaico, los delitos que eran considerados crimenes publicos, es decir da", a un sistema donde el populus, esta interesado en p an etme ie ns crimenes contra el pueblo (no contra un particular), eran ootenes leterminados resultados y en proteg dos: el perduellio y el parricidium. intereses. ° ; En los primeros tiempos, el populus sélo intervenia E] perdueltio era un delito de traicion contra el populus, : como en el caso de que un romano se pusiera de acuerdo en algunos casos que le parecian absolutamente graves y n 3 g : fake con el enemigo para permitir un ataque a la ciudad 0, de especialmente cuando se requeria evitar 0 poner limite a D a eae que afectara intereses comunes transgrediendo normas En los tiempos precivicos si un jefe de una gens era eo eee Es Lseaone ae aque. cee victima de homicidio por parte de un miembro de otra Podian poner en peligro ta existencja mismi de Roma. etme o fuoinicabe tna consecuente guerra entre esas El parricidium era el delito consistenté en dar muerte dos gens. Cuando ya est formada la civitas, de ninguna de un pater. En un primer tiempo tiene que haber sido manera quiere el populus, es decir la ciudad, que haya un patergens y después, cuando las gens fueron diluyén- una guerra entre dos fracciones; y entonces se ocupa dose, tiene que haber sido la muerte de un paterfamilia. todo el pueblo, de sancionar a quien ha cometido ese La idea de castigar severamente el parricidium y de que ST eaaeaTel ete ae cnsae olen esto fuera una cuestién que tuviera que ver con los inter- El derecho penal en Roma se desarrolla a partir de eses de todo el populus, radica en que la muerte de un que ciertos actos de los particulares van siendo conside- pater implicaba inmediatamente un conflicto entre los rados perjudiciales para la vida normal de la sociedad, lpruoe etalllenes 5) nara je aed ee teeta con eee mas que para los intereses individuales; por lo que el eons See ee ee pueblo va avanzando sobre estos "delitos" convirtiendolos pputvadias 10] Eamian Os Scola ny ote argc coe én una cuestion que interesa a toda la comunidad y no CaO aaa ae el pueblo, la venganza contra ene . ize el que matara a un paterfamilia. een eee atinente exclusivamente tee ‘A medida que la civitas se fue conformando, el parrici- ere ed eare ren eee dium fuc también ampliando sus aleances, y ya no sélo fue delito atentar contra un patergens o contra un paterfamilia sino que el concepto se fue extendiendo lentamente hasta abarcar todo homicidio de hombre libre. Por otro lado, el perduellio fue también modificandose lentamente hasta quedar en lo que se conocié luego como elcrimen maiestatis. En un primer momento, este crimen. era el cometido por quien afectase de cualquier manera la majestad del Tribuno, y luego se extendié la figura a los NORMAS ARCAICAS Ya dijimos que, en un principio, los delitos que le interesaban al populus, es decir, los delitos que vamos a denominar de ahora en adelante "pablicos", fueron muy pocos y comprendian sélo aquellos casos en los cuales | 289ediles plebeyos. Mas adelante, cuando el Tribuno no sélo fue el defensor de la plebe sino el defensor del entero po pulus (ya en tiempos de la repitblica avanzada) el perdue- lio se extendié también a quien atentase contra la majestad de cualquier magistrado. Ademas de estos dos delitos primitivos se consideraban también como crimina publica los siguientes: el falso testimonio, el acuerdo 0 concusién entre el juez y uno de los litigantes, el incendio provocado de noche a la casa 0 a las cosechas ajenas, la destruccién nocturna de cosechas por cualquier medio, los sortilegios, brujerias o practicas magicas y también la agitacion nocturna, que era un delito parecido al que hoy se conoce como “conspiracion”. Las penas que estaban establecidas para estos delitos son demostrativas de que, en un primer momento, los castigos tenian una intencién ejemplificadora y disuasiva. La mas importante era la pena de muerte que se aplicaba de distintas formas segin el delito, y la de multa que podia legar a la confiscacion total del patrimonio. La pena de muerte tenia el objetivo de eliminar absolutamente la posibilidad de que esa persona volviera a cometer el mismo delito; y, al mismo tiempo, la tarea ejemplificadora de disuadir cualquier probable comisién de un delito parecido. Esto estaba reservado a casos muy especiales y corresponde a un desarrollo social muy primitivo. En general todos los otros delitos tenian penas que pasaban por la compensacién y, no habia penas intermedias: sdlo conocian la muerte, quizas algunos castigos fisicos, o una multa ya que no se imponia en Roma la pena de prision.- Frente a la condena a muerte el condenado tenia dos alternativas: una era efectuar la provocatio al populus, es decir, exigir que se convocara al pueblo a comicios para que ratificara o rectificara la condena; la segunda era la de evitar la pena de muerte mediante el exilio voluntario, Es decir, la condena a muerte era una forma de separarlo , 290 definitiva y totalmente de la sociedad, no existia la idea de quitarle la vida, no habia ya un propésito de venganza, porque, si lo hubiera habido, no le habrian permitido que se exiliara. El exilio era una forma de autoexcluirse de la pertenencia a la comunidad, que, precisamente mediante la condena a muerte, se preservaba de un individuo que le resultaba peligroso; aunque, una vez condenado, el reo tuviera la opcién de aceptar la muerte o de irse definitivamente y no volver nunca mas. Tambien cabe destacar que, en estos crimenes que Ie interesaban al populus lamados crimina publica, habia un fuerte contenido religioso. No solo se consideraba que el delincuente habia afectado los intereses de la sociedad 0 del populus, sino también que habia ofendido el orden establecido por los dioses; y esos dioses, segiin pensaban los romanos de aquella época, podian castigar a todo el populus por estas ofensas, sin diferenciar entre agredido y agresor. Ellos pensaban que, de la misma manera que las gens en los tiempos primitivos eran responsables por lo que cualquiera de sus miembros hubiera hecho, el populus también era responsable frente a los dioses por lo que hubiera hecho cualquiera de sus miembros. En consecuencia, la ofensa que cualquiera causara a los dioses debia ser expiada, ex- tirpando a esa persona de la sociedad, Con referencia a los delitos privados, que, como ya dijimos, finalmente fueron solamente unos pocos: el furtum, el damm tnturta datum, la rapina y Ia tniuria, debemos aclarar que normalmente se estudian en todos los textos como fuentes de obligaciones, es decir, como parte del derecho privado romano. La diferencia fundamental entre los delitos privados y los crimina publica es una nocién bastante parecida a lo que el mundo moderno distingue entre delito de accion publica o delito de accién privada, Cuando el populus no se consideraba victima directa, dejaba el castigo de los 291 —delincuentes en manos de los particulares; s6lo intervenia la sociedad para disciplinar la venganza y evitar una serie peligrosa de conflictos internos. En los tiempos muy arcaicos existieron ciertas regu- laciones que han sido adjudicadas a Ja Ley de las XII Ta- blas, aunque no conviene pronunciarse sobre si es cierto ono que la Ley Decenviral tratara esos temas. Se recuerda el caso de que quien mutilara a otro, por ejemplo causandole la pérdida de un brazo o de una pierna, recibia castigos propios de la Ley del Talion, Mas adelante ya se fijo una compensacién pecuniaria como que en el caso de que a quien provocara una fractura a otro (que es una lesion fisica de cierta importancia), se le obligaba a una compensaci6n pecuniaria que variaba: si era una persona libre 300 ases, si era un esclavo 150 ases. Para el caso de una iniuria, una lesion fisica mas leve (un rasgufio, un corte en la cara), la compensacién era de 25 ases. Habia también sanciones especificas para los casos en los cuales se hubieran cometido delitos cul- posos; es decir cuando no hubiera habido intencién de causar dafio, pero este se hubiera causado, fijandose también compensaciones econémicas. La tendencia general a poner limites a la venganza privada se aprecia claramente en algunos casos como el del furtum manifestum, es decir, cuando el ladron era encontrado en el momento en que estaba cometiendo el delito. En esa circunstancia sélo se lo podia matar si previamente se daban voces, es decir, se gritaba Ilamando la atencién de los vecinos a los efectos de que todos com- probaran que estaba robando y que lo iban a matar porque estaba cometiendo ese delito. Como una caracteristica especial de este tiempo arcaico en el caso de los delitos privados, se puede mencionar el hecho de que cuando el autor del delito era una persona que no era un paterfamilia, es decir: era un filius 292 familiae 0 un esclavo: el paterfamilia o el dominus podian Iiberarse de las consecuencias del delito (por ejemplo de tener que pagar la multa) simplemente entregando al culpable. Esta figura se conoce bajo el nombre de. abandono noxal y es como si hoy cualquier persona pudiera liberarse de la responsabilidad por los dafios causados por un perro o un automévil de su propiedad (responsabilidad objetiva), simplemente entregando el perro o el automévil a la victima, con lo cual la sancién se aplicaria contra el perro 0 contra el automovil pero no contra el dueno de ellos. __ En general, el sistema:penal romano de los primeros tiempos se limitaba a considerar el’ mero hecho delictual Con el comienzo de la Republica se va a empezar a tener en cuenta la existencia de intencion de dafiar, es decir, el dolo, y va a comenzar a distinguirse el delito doloso del delito culposo. PROCEDIMIENTO Con respecto a las normas procedimentales en materia penal durante la etapa Arcaica, es francamente muy poco lo que se sabe y por el contrario mucho lo que se infiere de algunas informaciones aisladas En materia penal, las primeras formulaciones escritas que encontramos estan en las Tablas VIII y IX de la famosa ley de las Doce Tablas en las que se habla de los delitos como fuentes de las obligaciones mas que como tipificacién de conductas penalizadas. Por la forma en que estan redactadas, a pesar de que nuestros conocimientos de aquel latin antiguo y atin la existencia misma de esa Ley estan en una zona de dificil aleance; las Tablas VIII y IX, dan la impresion de que, mas que indicar un procedimiento, lo que establecian era que a ciudad (el populus) no intervenia como protectora 0 co- 293mo vengadora del orden juridico violado, sino que marcaba los limites de la reaccién privada. Eso surge de las fre cuentes apelaciones a la compensacién, es decir, a cual debia ser el importe de la multa que se le imponia a quien cometiera determinado delito; y, concretamente, del esta- Dlecimiento de la Ley del Talién en virtud de la cual se le pone un limite clarisimo a la venganza privada. Si alguien comete un davio hasta tal punto, se le puede reprimir con un dario hasta el mismo punto, no mas que eso. También conviene decir que cuando la Ley de las Do- ce Tablas habla de penas capitales no se refiere necesariamente a la muerte sino a cualquier pena que significara una capitis diminutio, es decir, que significara una pérdida, no s6lo de la vida, sino del status de libertad o del status de ciudadania. Recién cuando aparecen los delitos que no son contra particulares sino que son con:ra todo el populus, se entiende que puede ser el propio populus el que actix pero como el populus es un todo que no tiene individuali- zacion, entonces es alli que comienza a recaer en cabeza de algunos magistrados la facultad o la obligacion de sancionar al delincuente. Es decir, si un delito se cometiera contra un particular se le permitia al particular ven- garse aunque s6lo hasta cierto punto; pero si un delito se cometiera contra el entero populus, cra un magistrado del populus quien se encargaba de aplicar la sancién. Es por eso que, para los dos primeros grandes delitos que se consideraba que eran cometidos contra el populus y no contra un particular, se establecen magistrados especiales que van a encargarse de la represion. Tenemos el caso del perduellio, para el cual se designan unos magistrados extraordinarios Ilamados duoviri perduellionis que eran los encargados de aplicar la sancién del pueblo contra los traidores: y del parricidio, donde se adjudico fun- cién represora a los quaestores parricidi 294 Con el tiempo esta ultima figura Ilego a tener competencia para todos los delitos que se cometieran contra las personas y la propiedad, que tuvieran castigo de muerte. Una vez que se establecié que habia magistrados del pueblo que podian aplicar la pena capital, surgié la idea de que, a veces, el pueblo podia no estar de acuerdo con Io que habian dispuesto esos magistrados y, entonces, se confirié a los condenados Ja facultad de apelar de la pena capital mediante la provocatio ad populum, es decir, una apelacin de la pena maxima ante los comicios. Algunos autores opinan que ya en los primeros tiempos de la ciudad-estado, las-decisiones del Rex y atin de los pontifices, que también se piensa que tuvieron Ia facultad de aplicar penas capitales, pudieron ser apeladas ante el pueblo. Ello seria asi porque los romanos entendian que la autoridad maxima, la soberania maxima, el poder maximo, atin en los tiempos de la monarquia, la tenia el populus. Y ese populus jamas delegaba el poder absoluto en nadie; le daba la tarea de juzgar y condenar a ciertos funcionarios pero después se arrogaba el derecho de revisar las sentencias, Para terminar con los aspectos procedimentales en esta primera etapa historica, conviene recordar que cualquier condenado a la pena de muerte podia optar por el exilio, es decir, por irse de la ciudad para siempre, sufriendo ademas una interdiccién en virtud de la cual se le expropiaban todos sus bienes y, si en algtin momento retornaba a Roma, podia ser muerto. Se convertia en lo que hoy llamariamos un muerto civil.POSTERIOR EVOLUCION: LAS CUESTIONES PERPETUAS Avanzado ya el periodo republicano aparecieron una suerte de comisiones investigadoras creadas para casos especificos lamadas quaestiones extraordinarias, pre: didas por un magistrado cum imperio (normalmente el Cénsul o el Pretor) e integradas por ciudadanos elegidos 0 sorteados que entendian en una unica ocasién sobre concretos actos 0 conductas que en muchos casos era la primera vez que aparecian incrimirados. Estas quaestiones extraordinarias, que comenzaron a aparecer a par del siglo Ill (A.C.), estaban definidas y reguladas por las normas que las creaban. El ejemplo famoso que da Lapie- za Elli de quaestio extraordinaria es la creada por el Se- nadoconsulto de Baccanalibus por el que se incriminaron ciertas formas escandalosas del culto a Baco y se indicé a los cénsules que organizaran procesos en los que gran numero de personas sufrieron condena capital, sin que se sepa que haya habido provocatio ad populum. A mediados del siglo II (A.C.) se constituy6, por primera vez por medio de la Ley Calpurnia del aio 149 A.C. (en realidad era un plebiscito), una quaestio permanente para juzgar en todas las eventuales acusaciones de extorsién dirigidas contra los gobernadores de provincia. Alli es cuando comienzan a aparecer disposiciones legales que, a la vez que trazan una figura delictiva nueva -en este caso los gobernadores de provincia que hubieran aprovechado el ejercicio de su cargo para enriquecerse-, disciplinan la instalacién y funcionamiento de las que, por quedar en existencia para todos los casos que se presenten en el fu- . seran Ilamadas cuestiones perpetuas. Conviene entonces distinguir las quaestio extraordinarias como la de Baccanalibus, que eran tribunales especiales que se convocaban para un solo caso y que des- 296 pués desaparecian; de las quaestio perpetuas que eran tribunales que se establecian para un caso pero servian ademas para todos los casos iguales que se produjeran en el futuro. A través del establecimiento de una quaestio perpetua se establecia lo que hoy llamariamos una figura delictiva, cuando se creaba una comisién investigadora 0 Juzgadora de una conducta cualquiera, lo que se estaba haciendo, en realidad, era tipificar esa conducta como delictiva. Después de la quaestio permanente creada por la Lex Calpurnia, la misma matetia fue regulada por otras leyes (unia, Acilia y Servilia), pero el delito de aprovecharse del gobierno para enriquecerse (llamado crimen repetunda- rum) ya quedo establecido definitivamente. Otras leyes crearon una quaestio permanente para el delito de ambitus (atentado contra la libertad del voto) y de la misma manera se fueron creando una serie de figuras delictivas, cada una con su propia comisién investigadora, que, en la generalidad de los casos, definian delitos contra el populus y las libertades publicas, contra la fe publica y la salud de los ciudadanos entre otras. 11.7.2. DERECHO PENAL CLASICO: LA COGNITIO EXTRAORDINARIA. EL DERECHO PENAL EN LA EPOCA JUSTINIANEA. En los ultimos tiempos de la Respublica el sistema penal era, por decirlo de algin modo, dual. Por un lado habia quedado reducido a una serie de rigidas figuras delictivas caracterizadas por tener cada una de ellas su propia quaestio perpetua; y, sin perjuicio de ellas, los magistrados que gozaban del ejercicio de la coercitio tenian una amplia capacidad fundada en su imperium para 297castigar cualquier conducta que no les pareciera apro- piada, aunque no tuviera una quaestio propia. Por una lex Iulia Iudiciorum publicorum dictada en el aio 17 AC a instancia de Augusto, junto con la homéni- ma privatorum que eliminé definitivamente el sistema de las legis actionis; se establecieron una serie de modificaciones que habrian de ser muy importantes para el futuro desarrollo del Derecho Penal Romano. Se establecieron cuatro cortes (decuriae) de cien miembros cada una y ademas se cerré la tipificacion de conductas penales establecidas por sus respectivas quaestio en forma definitiva. De alli en mas, todo lo que no estuviera en las quaestio fue absorbido por los magistrados a través de la coercitio y posteriormente las funciones de esos magistrados fueron absorbidas por el princeps. Llegado el siglo II de nuestra era, las quaestio habian desaparecido y todo el sistema penal estaba integrado por esta nueva forma de juzgar que llevé el nombre de cognitio extraordinem, por lo que el viejo sistema acusatorio - en el que si alguien se sentia damnificado "acusaba" quedando como querellante- fue reemplazade por el sistema inquisitorial donde se desarrollaban métodos de investi- gaci6n policiales para construir lo que hoy llamariamos el "sumario" del caso. Asimismo cambié el sistema de penas; ya que, mientras en las quaestio el jurado sélo establecia culpabilidad y la pena ya estaba determinada, cl encargado de la cognitio podia tener en cuenta agravantes o atenuantes para graduar la sancién. Fue de esta forma que se construye- ron las teorias de la premeditacién, de la reaccién violenta, de la reiteracién, de Ia tentativa y la complicidad, entre otras. También las penas en si sufrieron cambios al compas de la cognitio extra ordinem. La vieja capitis deminutio fue reemplazada por una inevitable pena de muerte, que se 298 levaba a cabo de diversos modos: decapitacion, estran- gulacion e incineracién por un lado y las mas cruentas reservadas para casos de especial suplicio que eran la crucifixion y la de servir de comida a las bestias. Por otro lado aparecen los trabajos forzosos en las minas, en obras publicas o en los juegos publicos (combatir con gladiadores o con fieras). Es con el Principado que se de- linea una forma de sancién que tiene cierta similitud con la prision y es la condena a vivir en una isla o en un territorio determinado, generalmente lejos de Roma, sin poder salir del mismo. También nos encontramos con sanciones mas leves como la prohibiciés de desempenar cargos publicos o ejercer profesiones y las multas. Todas las penas podian ser acompanadas o no por la confisca- cin de bienes. No existia la igualdad ante la ley penal, ni siquiera como principio general ya que, por el contrario, el mismo delito tenia una sancién menor si era cometido por personas pertenecientes a clases superiores (honestiores). Como el Principe no podia atender todos los casos penales del imperio comenz6 a delegar en funcionarios (en Roma e Italia los praefectus urbi y praefecto pretorio y en las provincias a los praesides y procuratores) esa tarea, aunque siempre se podia recurrir por ante él, de las sen- tent dictadas por estos. Obviamente, la _provocatio habia desaparecido al no reunirse mas los comicios. EL DERECHO PENAL EN LA EPOCA JUSTINIANEA Al comenzar la etapa del dominado ya no quedaban vestigios de las viejas quaestio, habiéndose reducido el sistema penal a la jurisdiccién de los funcionarios, que en esta época ya eran absolutamente dependientes del poder politico de los emperadores. 299 aDeben distinguirse dos etapas dentro de este periodo: la prejustinianea, con decisiva influencia de Constantino en esta materia, y la propia del Corpus Juris Justinianeo, donde se percibe con toda claridad la actividad de los Juristas que se encargaron de la recopilacion y, fundamentalmente, de la redaccién de las Constituciones Imperiales de Justiniano que se conocen hoy como Novelas. Con Constantino quedé configurado un sistema que se caracteriza por una ampliacién de las antiguas figuras delictivas; por el reemplazo de la discrecionalidad en materia de penas; por la rigida determinacién legal de las mismas y por una agravacién desmesurada de su gravedad. Entre las principales novedades en materia de tipifi- cacién delictiva conviene senalar la extension que se hizo de algunas figuras antiguas como el crimen maiestatis (en este caso se hacia extensiva la pena a los hijos y descendientes del incriminado) y el ambitus, que incluyé la san- cién de la conducta de los empleados publicos que viola- ran normas imperiales atinentes al ejercicio de sus funciones. Durante este periodo aparece también el delito de rapto (castigado con pena de muerte que se hacia extensiva a la mujer que se dejara raptar); la celebracion de matrimonio con mujer extranjera o que fuera de una clase social inferior, el ejercicio de un cargo publico reservado a una clase social superior y el utilizar vestiduras ex- tranjeras sin serlo. Se configuraron en diversas constituciones que han Ilegado a nosotros mayoritariamente a través del Cédigo Teodosiano, diversos delitos contra bienes piiblicos, contra el fisco, contra la administracion de justicia, contra la fe publica; y un conjunto de nuevos delitos que emanaban de la cada vez mas fuerte unién entre la Iglesia Cristiana y el Estado como la muerte y exposicin de menores, la castracién, el adulterio, el in- cesto, el estupro con varones y la relacién sexual de una mujer con esclavo propio. 300 En general las penas para esos delitos eran por demas brutales. La muerte era el castigo mas frecuente y también la aplicacion de salvajes castigos corporales que termina: ban Ievando a la victima a la muerte. Como mero ejemplo se puede mencionar que la difamacién era castigada con la pena de muerte, como asi también el plagio, la union sexual con esclavo propio, el rapto y el adulterio. La legislacién Justinianea incorporé muy pocos nuevos delitos (la blasfemia y Ia utilizacién para actividades eclesiasticas de edificios no autorizados para ello) y, en cambio, atenué muchas sanciones. Fue asi como se abo- lio la pena de muerte para la mujer victima del rapto, y se reemplaz6 la pena capital del castrador-por la deporta- cién y confiscacion de su patrimonio, aunque dejando a Ja victima la eleccion de Ja aplicacién de la pena del Ta- lién. Qued6 despenalizada la practica sexual de una mujer con esclavo propio y, en cambio, se penalizé a quien facilitara el adulterio. La atenuacion de las durisimas penas que se habian establecido durante la primera parte del Dominado reconoce su origen en la recurrencia por parte de Justiniano a la mayor cantidad de textos clasicos disponibles y, tambien, a Ja repulsa que despertaba la brutalidad de algunas ejecuciones, ante el crecimiento paulatino de los principios de misericordia propios de la filosofia cristiana. 301PARTE IV DERECHO ROMANO ACTUALoe IV. DERECHO ROMANO ACTUAL Ya hemos esbozado al referirnos al concepto de Dere- cho Romano la idea de que, lejos de haberse agotado en el tiempo, ese sistema juridico se encuentra hoy en plena vigencia en la mayoria de los paises civilizados de la tierra; aunque no es menos cierto que ha seguido evolucionando -en consecuencia: cambiando- desde Justiniano hasta nosotros. Si se observa con atencién se podra apreciar que nuestro derecho se parece mucho mas al derecho que emana del Corpus Iuris Civilis que lo que a su vez éste se parece al derecho arcaico romano; lo que demuestra que evolucioné mucho mas durante los casi catorce siglos tipicamente romanos que desde el siglo VI hasta ahora. Por esa razon hemos denominado a la cuarta parte del programa -no sin cierta audacia, lo reconozco- “Dere- cho Romano Actual”. En esta parte del programa se estudia lo que sucedi6 con el Derecho Publico y con el Derecho Privado Romano desde el siglo VI hasta hoy y dedicaremos una parte final a intentar demostrar hasta qué punto estar influenciado por el Derecho Romano el imprescindible ¢ indetenible proceso de integraci6n juridica de Latinoamérica. IV.1.1. EL DERECHO PUBLICO ROMANO LUEGO. DE LA CAIDA DEL IMPERIO. - Recordemos que la caida del Imperio Romano se produjo por etapas: primero cayé la mitad occidental (ano 476) y luego la parte oriental sufris de un proceso de paulatino “achicamiento” hasta que desaparecié comple- tamente mil afios después (afio 14..). Como se vera mas adelante, mientras subsistié el imperio de oriente fueron 305constantes los intentos de reconstruir el imperio romano en occidente, lo que signé la historia de la europa medieval. Las instituciones de derecho publico romano sufrieron una decadencia similar a la que sufrié la cultura en general y absorbieron el impacto de las dos grandes novedades de la época: la cada vez mayor influencia del Papado en la politica europea y el regresivo efecto de la hegemonia de los pueblos barbaros. Fue asi que la teoria politica fue cada vez menos republicana y mas monarquica y la practica cada vez mas autoritaria y, paradojal- mente, andrquica. Se denomina “caida de la parte occidental del Imperio Romano” al hecho concreto de la desaparicin del poder central. La autoridad imperial desaparecié sin que fuera reemplazada por ninguna otra y cada provincia o agrupa- cién de provincias siguié siendo gobernada por quienes estaban al frente de su administracion. Conviene recordar que el ejercito romano, que se habia formado originariamente exclusivamente con romanos, termin6 siendo un ejercito integrado en todos sus niveles por barbaros que habian cruzado los limites del Imperio y se habian incorporado pacificamente al Imperio Romano, adoptando inclusive su lengua, es decir, el latin. Se habian “romanizado” pero su cultura y sus costum. bres, seguian siendo las propias de los pueblos barbaros. Luego de la caida det Imperio Romano de occidente, cada uno de los jefes militares y civiles que hasta ese entonces gobernaban en nombre del Emperador siguieron al frente de sus territorios y en muchos casos oculta- ron a sus stibditos la desaparicién del poder central refi- riéndose al Emperador o el Imperio como si éste subsis- tiera. De hecho, durante casi dos siglos, los gobernantes de Occidente seguian dirigiéndose al Ermperador de oriente como si este tuviera sobre ellos algiin tipo de control En realidad no era asi, simplemente lo necesitaban para 306 mantener ellos mismos el control de la situacién y, sobre todo, la obediencia de sus stibditos. Por cierto que las estructuras de Derecho Publico Romano fueron desapareciendo: ya no hubo un poder central en occidente que dictara normas generales (constituciones), que tomara decisiones politicas ni militares, ni que designara funcionarios. Por otra parte, comenz6 un lento pero firme proceso de deterioro de la cultura grecorromana en general y de la lengua, es decir, del idioma latino, y hubo un deterioro también firme y sostenido de las instituciones juridicas del Derecho Privado. Los jefes barbaros que asumieron él poder inmediatamente después de la desaparicién’ del poder central romano tuvieron en un primer momento la idea de que después de cierto lapso de tiempo regresarian a depender de un gobierno central universal que no admitia, por cier- to, divisiones dentro del sistema de gobierno y tampoco admitia lo que hoy Mamariamos “iguales"; es decir: Ia idea de Imperio no admite que haya mas de uno; solo hay un Imperio, no puede haber dos y mucho menos un conjunto de Imperios uno al lado del otro. Debemos ahora mencionar a otra institucién muy importante, que habria de jugar un papel relevante en la conservacién y el desarrollo del Derecho Pablico Romano luego de la caida del Imperio. Esta institucién es la organizacion terrenal del cristianismo cominmente Mamada “Iglesia”. Aquella Iglesia -Ia sumatoria de lo que hoy es la iglesia catélica, la ortodoxa y el protestantismo- habia adoptado, fundamentalmente a partir de Constantino, una organizacion estructural, absolutamente igual, “paralela” podria definirse, a la estructura del poder politico. Asi como habia un Emperador, habia un Papa; el territ. rio estaba, al igual que en el Imperio, organizado en di cesis y cada didcesis quedaba a cargo de un vicario. Esa estructura paralela muchas veces fue utilizada por los 307Emperadores, (por Constantino no tanto porque no tuvo tiempo, pero si por sus sucesores) como una forma de infiltrar la estructura burocratica del Estado a través de una estructura religiosa, que, por la indole de la religion, era mucho mas sélida y mucho mas vinculante. La Iglesia tuvo en aquellos tiempos una organizacién bastante parecida a la que tiene hoy, y cubrio un papel muy importante en la conservacién de elementos que van a ser cruciales para que se pueda seguir desarrollando el sistema juridico romano después de la caida del Imperio: la conser- vacion de la lengua y la preservacion de la escritura. El proceso de deterioro del idioma fue muy importante y legé un momento en que el vulgo europeo hablaba novecientas lenguas distintas y la Gnica lengua comin, el Unico vinculo de comunicacién entre los distintos pueblos era el latin, dado que los que sabian leer y escribir, solo leian_y escribian lengua latina. En consecuencia, no es que fuera necesario ser un hombre culto para saber latin, sino que poder expresarse y entender ese idioma era una condicién imprescindible para poder acceder a cualquier tipo de conocimiento. Esta precaria preservacion del idioma por parte de la Iglesia, tampoco pudo impedir una fuerte tergiversacion del mismo; el latin, como es logico, continué vivo y por ello. continué cambiando. Aun asi, era la unica lengua homo- genea que se hablaba practicamente en toda europa. Ademas de esta tarea cultural cumplida por la Igle sia, debemos considerar también su influencia estrictamente politica. Los Papas tenian la intencion de mantener la estructura de poder similar a la que tenian durante el Imperio y, en consecuencia, trataron durante mucho tiempo de ejercer hegemonia sobre todos los reyezuelos 0 gobernantes barbaros, tuvieran el nombre que tuvieran. 308 IV.1.2. CARLOMAGNO. SACRO IMPERIO ROMANO-GERMANICO Fueron Ia Iglesia y la dinastia carolingia, -la dinastia de Carlomagno- las creadoras de las condiciones geopoliti- cas de las que nacié el Sacro Imperio Romano Germanico. Para que se advierta la vinculacién que habia entre el Papado y el Imperio, conviene saber que hasta el siglo Vill, los Papas le pedian al Emperador de Bizancio que los confirmara una vez que eran electos, lo que confirma que el poder terrenal y el poder religioso estaban absolutamente unidos. Recién en el siglo-VIII sé dejo esta practica y fue cuando el Emperador de Oriente organizé su propio Papado, iniciandose el proceso de separacion de la Iglesia ortodoxa de la Iglesia occidental. La ruptura de la relacion con el Emperador de Bizancio hace que los Pa- pas tengan que buscar otro poder en el cual sostenerse. Al perder el sostén que recibian desde el Este, tienen que buscar apoyo en los reyes y reyezuelos -por supuesto barbaros-, del Norte de Europa y entonces empiezan a pedir fundamentalmente la ayuda de los francos que estaban en lo que hoy seria el norte de Francia, Alemania y parte de Suiza. A fines del siglo VIII se producen una serie de aconte cimientos politicos que van a crear el caldo de cultivo suficiente para que aparezca lo que va a ser conocido luego como cl Sacro Imperio Romano Gerimanico. Ademas de lo ya explicado con referencia al enfrentamiento del papado con el Imperio Bizantino -asi se denominaba al Imperio Romano de Oriente-, el Papa, nece- sitado de apoyarse en los ejércitos de los francos, se encuentra con una personalidad que a fines del siglo VIII ha crecido militarmente. Ese senor que se presté jubiloso a apoyar al Papa -Carlomagno- era un rey barbaro de la Francia germanica, militarmente en ascenso, que habia 309concentrado poder concreto desde lo militar: dominaba todo lo que hoy es Francia y avanzaba sobre lo que es hoy Austria y el norte de Italia también. De Carlomagno hay que hacer dos acotaciones mas o menos importantes. la primera es que se sentia “Empe- rador Romano de Occidente”, esa habia sido en principio su voluntad y su deseo; fantasia que terminé concretan- do, al organizar su gobierno como si realmente fuera Em- perador Romano de Occidente. La capital de su imperio la puso en Aquisgran y la llamo Nueva Roma. Constantinopla -nombre que le puso a la ciudad de Bizancio- era llamada la Segunda Roma y Aquisgran la Nueva Roma. Por otra parte Carlomagno toma de la idea del Imperio Romano dos conceptos que para los barbaros eran absolutamente inexistentes: uno era el concepto de la existencia de Republica, es decir, que habia cosas que pertenecian incumbian al populus (aunque el populus fuera encarnado por el Emperador) como, por ejemplo: los caminos y los mares. El otro concepto aplicado por Carlomagno, es que, al igual que Roma, consideraba su Imperio como universal, por lo que no aceptaba la existencia de otros imperios. Es légico que los lectores del siglo XXI se pregunten como es posible que se insista con Ja idea de un imperio nico, si antes se ha dicho que el Imperio Romano estaba dividido en dos partes. Efectiva- mente, el Imperio Romano estaba dividido en dos partes, pero en la teoria politica el Imperio cra uno sélo que tenia dos gobernantes. Prueba de ello es que antes de que ca- yera el Imperio de Occidente los emperadores entre si se aprobaban mutuamente las leyes y las aplicaban en una y otra mitad. Esos dos elementos -esa idea de republicanismo y la unicidad- que tenia el Imperio de Carlomagno, estaban mezclados con la religién tinica (en este caso la de la Igle- 310 sia Cristiana organizada bajo el Papado) de la cual el Emperador se sentia (y, de hecho, lo era) protector. La ceremonia de coronacion de Carlomagno como emperador contiene una serie de elementos que es bueno conocer porque ayudan a comprender su significado hi térico. Se produjo en los dias cercanos a la Navidad del atio 799, es decir, terminando el siglo VIII y comenzando el siglo IX.“Un dia antes de Navidad, Carlomagno se arro- dill6 frente al altar de San Pedro; el Papa se le acerco con toda majestuosidad y colocé sobre su cabeza una corona de oro y sobre sus espaldas el manto imperial, mientras el pueblo, obviamente romano, lo-aclamaba segtin el ritual en uso. De esa manera, un barbaro franco-germanico con- centraba la doble dignidad de ser Emperador de Roma y, ademas, Emperador Cristiano. Con esa ceremonia, S¢ produjo Io que en latin se lama translatio inmperii, es decir, el traspaso de las prerrogativas del Imperio; como si la caida del ultimo emperador de Occidente que fue Romulo Augustulo hubiera dejado el cargo en suspenso y en ese entonces, en los s albores del siglo IX, cuatrocien. tos veinticuatro afios después, otra persona asumia su lugar. Para que pueda apreciarse hasta qué punto el nuevo emperador tenia la intencién, que finamente concreté en gran parte, de rearmar el Imperio Romano de Occidente; conviene recordar que a principio del siglo IX, Carlomag- no logré que el Emperador bizantino lo aceptara como gobernador del Imperio romano de Occidente y ademas, con ese nombre, acepté que le devolviera parte de los territorios que antes habian pertenecido al Imperio Ro- mano de Oriente. Es decir: Carlomagno terminé Iegan- do a un acuerdo con el Emperador bizantino, por el cual el Emperador bizantino le reconocia su caracter de Emperador de Occidente. iiiSu titulo oficial era: “Carlos Serenisimo Augusto coronado por Dios, grande y pacifico Emperador, Go- bernador del Imperio Romano por la misericordia de Dios. Rey de los francos y lombardos” . Resulta bas. tante asombroso que un gobernante del Imperio -y, por ende, Emperador- fuera al mismo tiempo rey de francos y lombardos; es decir que los barbaros aceptaban reyes mientras el Imperio tenia un emperador. Con ese titulo oficial” fue reconocide Carlomagno por el Emperador bizantino, es decir: por el Imperio Romano de Oriente. Las campafias militares de Carlomagno no son importantes para un estudiante de derecho, pero si es bue ho que se conozcan sus alcances para tener una idea cabal de cuan inmenso territorio logr6 reunir el emperador-rey bajo para su gobierno, Carlomagno derrot6 a los longobardos, derroté a los sajones y ademas los obligé a convertirse al cristianismo entré en Espafia, enfrento a los arabes y les derroté. Por el Norte fue contra los normandos, sometié a los bavaros, puso alli también sus “marcas” (una especie de territorio fortificado para defender las fronteras) y designé al frente de cada marca, obviamente, un marqués. . También domin6, pacificé y obligé a pagar impuestos a los grupos eslavos de croatas, eslovenos y bohemios, es decir, frend a los arabes en el sur y frend a los pueblos barbaros del norte y del este, uniendo a los estados cristianos que estaban dentro de los limites bajo un mismo objetivo politico: obviamente el suyo. Para eso Carlomag- no necesito, por cierto, mantener una estrecha alianza con la Santa Sede que le daba justificacion religiosa filosofica a su Imperio. y Cuando Carlomagno murié -en el afio 814- fue sucedido por su hijo Ludovico Pio y éste goberné unos veinti- cinco aftos 0 un poco mas, y después fue sucedido por sus 312 tres hijos entre los cuales repartié los territorios lo que produjo la debacle definitiva del suefio de Carlomagno. El modelo imperial Romano fue nuevamente invocado durante el siglo X por el germano Otén I, también lama- do Oton El Grande que comenzé su carrera siendo rey de ‘Alemania y dedicando los primeros afios de su gobierno a pacificar su territorio ya que algunos caudillos locales (lo que después seran sefores feudales) no lo reconocian. En el orden externo, avanz6 sobre Hungria, detuvo a los normandos que volvian a intentar entrar a territorio europeo luego de que Carlomagno los derrotara y luego ata- co a los Lombardos, de los que se convirtié en Rey al contraer matrimonio con su reina. i a Poco tiempo después, hacia el afio 962, el Papa lo llama para que lo ayude a enfrentar a algunos “sefiores feudales” rebeldes. Ot6n presta su fuerza militar a la Igle- sia, por lo que es coronado otra vez por el Papa como nuevo Emperador y defensor del Papado, protector del Papado y de la cristiandad y al mismo tiempo encargado de ratificar cada eleccién del Papa, lo que significaba que cada vez que era elegido un Papa, era Oton | el que lo ratificaba. Los Emperadores del Sacro Imperio Romano Germa- nico se sentian Emperadores romanos ¢ intentaban revi- vir el espiritu del Imperio Romano, al punto tal que el sucesor de Otén I -Otdn II- es llamado Imperator Augus- tus Romanorum, por lo que tenia el mismo titulo que tenian los Emperadores de Oriente. A su vez su sucesor Ot6n IIL tuvo residencia en Roma, como los emperadores, concedié titulos que sonaban al mundo romano antiguo y se apropié de la imagen de Carlomagno y también la imagen de Augusto. En el aio 1024 el Emperador del Sacro Imperio, que era Conrado IV, comienza a usar un escudo que representa el Aurea romana y en torno de la misma Ja inscripcién “Roma Capital del Mundo”. Su cetro estaba 313Tematado por un Aguila, simbolo de la victoria Romana. Enrique II, que sucedié a Oton Ill se hizo Hamar Rex Romanorum al asumir como rey de Germania, realizan, do de esta forma una especie de asimilacién entre el Im- perium (Romano) y Regnum (Germanico). EI problema principal del Sacro Imperio Romano Germénico era su relacin con la iglesia, paradojicamen. te, la instituci6n que le daba originalmente sustento, fuerza y unidad, ahora se iba a convertir en Ia fuente del conflicto. Conviene recordar que el Papa es, en realidad, el Obispo de Roma. Hasta Carlomagno los Papas habian sido elegidos por la ecclesia -palabra griega que significa ‘asamblea’- de los fieles de Roma, Por supuesto que estas asambleas eran amajiadas y s6lo simbolicas, pero, de cualquier manera, formalmenie era una asamblea del pueblo de Roma la que designaba al Papa a la muerte de su antecesor. A partir de que se instala el Sacro Imperio Romano Germénico, cada Papa tenia que contar con el Consentimiento 0 confirmacion del Emperador como ya fue dicho, por lo que el Papa coronaba a cada Emperador pero el Emperador aceptaba, refrendaba 0 confirmaba la designacion de cada Papa. Como resulta comprensible, esta situacton no podia durar mucho tiempo y de hecho se produjo un enfrentamiento entre ambos poderes que es historicamente conocido como la “querella” o el “conflicto"de las investiduray, Este conflicto comienza a mediados del siglo XI, cuando un Papa, llamado Nicolas If, establecié un nuevo sistema Para la eleccién de Papas que no pasaba por pedir en ningtin momento de la opinién del Emperador. En este nuevo sistema el Pontifice seria elegido por los Cardena. les con total independencia del Emperador y sin necesi. dad de ningin consenso. Asi apareci6 el primer Papa 314 elegido con este sistema y fue un monje que tomé el nombre de Gregorio VII. El conflicto sin embargo no comenzé por la forma de elegir al Papa, sino por la forma de designar a los Obis- Pos, por eso se llama “conflicto de las investiduras”. La investidura era un acto propio del mundo feudal por el cual el sefior feudal le entregaba a un nuevo sefior feudal el bien, el cargo, el medio de vida que se le otorgaba, con- virtiéndolo, como contrapartida, en vasallo de quién lo investia. Los vasallos eran guerreros que establecian una especie de pacto, acuerdo o contrato con el sefior feudal, por el cual el vasallo le debia pfestar apayo militar al se- ftor feudal y el senor feudal le daba, a cambio de eso, un modo o sustento de vivir, ya sea un titulo, un cargo, un bien, un territorio 0 un espacio. A su vez, los vasallos eran también senores feudales que tenian sus propios vasallos, estableciéndose una red de contratos vasallati- co-feudales que constituian el sistema politico que se conocié luego como “feudalismo”. En consecuencia, “investir a los Obispos” era darles tierras (un feudo) del que tenian que mantenerse; y, al mismo tiempo, designarlos, es decir, determinar qué persona iba a ser Obispo. Como era el Emperador el que le daba el feudo, sostenia que tenia también el derecho de designarlos; pero como era un cargo religioso, el Papa a su vez afirmaba que era él quien tenia el derecho de hacerlo. Eso fue lo que creo el enirentamiento entre Gre- gorio VII que él era el Papa y Enrique IV que era el Empe- rador, siempre a mediados del siglo XI. En un primer momento, los sefores feudales dependientes del Empera- dor le restaron su apoyo, y entonces el Emperador tuvo que aceptar la decision del Papa; sin embargo el conflicto siguié mas o menos sin definicién entre distintos Empe- radores y Papas durante un siglo mas. Finalmente se acordé una especie de solucién intermedia: los obispos 313 iia,eran clegidos “democraticamente” por los sacerdotes del cbispado, pero en presencia de un delegado del Empera- dor. Uno le daba la investidura espiritual que era la cruz y el otro le daba la investidura imperial que era el cetro, simbolizando la espada. Dado que este enfrentamiento entre el Papado y los Emperadores también tenia sus aspectos filosoficos, habia que encontrar un sustento filos6fico y aun otro religioso para determinar quien detentaba el poder supe. ior. Una teoria decia que se trataba de recibir dos espa- das entregadas una por cada autoridad. La que entregaba el Papa era el simbolo del poder espiritual y la que entregaba el emperador era el simbolo del poder tempo. ral. Lo que se discutia era si ambas autoridades recibian la espada de Dios o si recibia ambas el Papa y éste le fransferia una al Emperador para que, a su vez, el Empe. rador se la diera al Obispo. La otra teoria era la teoria del Sol y de la Luna. El Sol era el Papa y la Luna el Empera- dor. El Papa tenia luz propia como el Emperador, en cambio la Luna sélo reflejaba la luz del Sol, lo que significaba que el Emperador reflejaba la luz propia del Papa. El que habia recibido la luz de Dios era el Papa. De alli en mas, ya no hubo intentos de reconstruir el Imperio Romano, aunque la idea de establecer un gobierno de caracteristicas imperiales subsistié hasta no hace mu. cho tiempo. Al respecto el Profesor Angel Castellan ha di. cho en su colaboracién para el libro “Histosia de la Cultura Occidental y de la Nacion Argentina”: “Seguir el desarro- Uo de la idea imperial implica, de algin modo, atisbar las bases del estado moderno. El conflicto secular en. tre el Papado y el Imperio abre, al margen de la exte. Tioridad de los episodios, la larga y dificil marcha para Jograr la autonomia del poder temporal. Con todo. no Se agota alli, subyace, tenaz y vehemente el anhelo de ™ mena una organizacién politica del género humano, aunque solo se piense en los hombres de Occidente”. ae “Por eso la idea imperial tendra aan dos reviv' F cencins. Luego de 1a medilocridad por la que se transi: ta desde la muerte de Federico II, que habia propuc to un nuevo modelo apoyado sobre las posibili eae de un estado nacional, el intento se reitera eaiaes ocasiones. La primera, ilustrada por Carlos I de Espa- fia -Carlos V de Alemania-, que pone los inmensos recursos de Is peninsula al servicio de una recons- truccién de la cristiandad. Su intento naufraga p 7 que la cristiandad se dividia ante.sus ojos, porque er en Alemania un convidado de piedra y Porque ra Irreversible 1a presencia del estado nacional. La segunda, asentada sobre las bases laicas de la Europ: moderna, llevando consigo los progresos politicos, juridicos y sociales de la Revolucion Francesa: porque las naciones de Europa descubren, con el Boas cismo, la personalidad de los propios desarrollos. lesa Aunque por razones distintas Carlos I y Napo oa fracasaron como habfan fracasado en el fondo, Carlo- magno, los Otones y los Federtcos: desde los asenta mientos barbaros, el Imperio podia ser una idea per no una realidad. JUIEU: »* IV.1.3. EL REPUBLICANISMO. MONTESQ) LA REPUBLICA REPRESENTATIVA ARISTOCRATICA. LA CONSTITUCION NORTEAMERICANA. LA CONSTITUCION ARGENTINA DE 1853. Al llegar el siglo XVII de nuestra era, Europa : Pa saclo hace tlempo ya por el feudalismo, y ha conocido el auge de las grandes monarquias absolutistas. Las macto- nes modernas, de alguna manera, ya estan bastante fo1 317madas, y aceptados sus limites; y el régimen monarquico absolutista -que en general regia ea toda Europa- empieza a entrar en crisis. Todos los sistemas politicos entran siempre en crisis por el simple paso del tiempo, debido a que la sociedad cambia y el sistema politico se hace rigido. lo que termina tornandolo inadecuado para la realidad imperante. Cuando los estudiosos, los filésofos y los pensadores del siglo XVII empezaron a entrever que el régimen monarquico absolutista entraba en crisis, comenzaronn a proponer alternativas para el futuro, Existia en aquellos tiempos un régimen monarquico que aparecia como poco absolutista y relativamente moderado, que era el de la Gran Bretaria. Precisamente de alli, de la Gran Bretaria, nace la linea de pensadores que se van a generar una corriente filos6fica-politica que se conoce como ‘liberalismo". Es una teoria que nace orginicamente en Locke, que sigue en Montesquieu -que no era britnico pero los admiraba- y que, para quien esto escribe, se hace mas descarnada con Benjamin Constant. El expositor mas Tacido de esta linea de pensamiento fue el Baron de Mon- tesquieu nacido en el afio 1689, y fallecido en el ano 1755, 34 afios antes de que se produjera la Revolucion Francesa. Montesquieu vivio algun tiempo en Inglaterra analizando las obras de Locke, que habia muerto en 1704 y le impresioné mucho la fuerte defensa de las libertades individuales que hacia Locke en sus obras. Hubo otro filésofo que también tuvo mucha importancia aunque no la claridad conceptual ni Ja influencia que tuvo Montesquieu, que fue Veltaire, mas o menos contemporaneo del francés ya que nacié también a fines del siglo XVII y sus ideas tuvieron gran influencia durante el siglo XVIILTanto Montesquieu como Voltaire eran partidarios de la proteccién de las libertades individuales y de la vigencia de monarquias limitadas. Desembozada- mente eran ambos partidarios de un sistema como el que ellos veian en la Gran Bretafia, donde las libertades individuales no eran tan grandes como las de hoy en dia, pero, en realidad, comparadas con el sistema absolutista de los regimenes continentales, aparecian como en gran avance. Montesquieu afirmaba que los paises grandes requerian un gobierno autoritario, monarquico y atin despéti- 0; para los paises medianos podia haber un gobierno de una monarquia moderada 0 una monarquia liberal y, en cambio, para los paises pequefios, podia haber una Re- publica. Para su-propio pais -Francia- decia que tenia que haber una monarquia limitada Porque lo consideraba territorialmente mediano. ~~Guando Montesquieu se referia al sistema republicano, pensaba en la reptblica ateniense, es decir, en la polis. Mientras una polis sea pequena (mientras un pais sea pequefio) puede haber un sistema republicano (como quedaba demostrado por la experiencia griega), pero si el pais es mediano, tiene que haber una monarquia limitada 0 moderada. Montesquieu propuso en su libro mas importante, que se llama “El Espiritu de las Leyes” la existencia de tres poderes independientes y ademas propone que esos tres poderes tengan entre si un equilibrio tal que impida que un poder Séa mas importante que el otro y un sistema que impida -ademas- que dos poderes caigan en la misma mano. Es Montesquieu quien piensa en un poder ejecutivo, un poder legislativo y un poder judicial y el que lanza la teoria del equilibrio y del mutuo control de los poderes que todavia son hoy parte de gran cantidad de constituciones del orbe incluyendo la nuestra de 1853. También trata de impedir Montesquieu que_el pueblo gobieriie pi ‘si mismo, sosteniend6 que si-el pueblo gobierna directamente y iegisla por si mismo, habria un 319)grave peligro para las libertades individuales. En el pensamiento del liberalismo, la libertad individual es mas importante que la libertad general, es decir, la libertad de la comunidad. Este principio de la separacién y equilibrio de poderes, propuesto por Montesquieu tuvo mucha aceptacion entre los filésofos politicos del fin de siglo XVII. El prime gobierno de la Revolucién Francesa acepté este sistema y_ Ja Constitucién de los EE. UU. -concretamente- tomé casi al pie de la letra las ideas de Montesquieu. Dado que el pueblo no puede gobernar sino a través de sus representantes se denomina a este sistema como, una “republica representativa”. También se afirma que es ademis aristocratica en atencién ayque Montesquieu se habia inspirado en el sistema de gobierno britanico, donde la camara de los Lores tenia una composicion claramente aristocratica, dado que era un cuerpo constituido por integrantes de la nobleza, personas que, ademas de la alta consideracién social que merecian, tenian el sustento asegurado por sus feudos. La idea de que tiene que haber por lo menos una de las camaras compuestas por personas que sean ricas y vivan de rentas -en aquel tiempo las personas que tenian dinero también eran las personas mas preparadas porque la educacién no habia legado a los niveles de popularidad que hoy tiene- se basa en un dato histérico cierto ya que en ese tiempo era absollitamente impensable que una persona sin riquezas tuviera medios para desarrollar totalmente su inteligencia y adquirir niveles de conocimientos generales que le per- mitieran tomar decisiones razonables. Es por eso que el modelo republicano que surge de las ideas de Montes- quieu es el de la Constitucién norteamericana y el de. nuestra Constitucion de 1853: una repablica representa: tiva aristocratica. ‘Adin en nuestros dias -pero mucho mas durante los dos siglos pasados- los Estados Unidos de Norteamérica son gobernados por hombres ricos. Practicamente no hay posibilidades de que ninguna persona que no tenga por lo menos una pequefia fortuna pueda acceder al Congreso 0 a la Presidencia y las pocas excepciones que puedan encontrarse no hacen sino confirmar la regla general. En nuestra Constitucién de 1853 no habia una sola mencion a la palabra democracia y, es mas, en los tiempos en que fue redactada, cualquier tumulto o manifesta- cién era peligroso en si, por lo que el pueblo raso -en atencién a que se creia-que preféria ese tipo de manifestaciones- era excluido del gobierno, limitandose a elegir (hasta 1916, en realidad, no se respetaba siquiera su derecho a votar libremente) a sus representantes. Claramente el articulo 22 de nuestra Constitucién del 53 dice que “el pueblo no delibera no gobierna sino a tra- vés de sus representantes”, y uno de los pocos delitos constitucionales que existen es el de sedicion que se le imputa a quienes peticionen en nombre del pueblo. El mismo derecho a peticionar a las autoridades, es exclu- yente, ya que se permitia pedir, pero no se podia deliberar ni tomar decisiones, lo que significaba que el pueblo solo muy mediatizadamente podia Iegar a ejercer realmente su poder soberano. Esta forma de pensar se ve con. mucha crudeza en Benjamin Constant, mas que en Mon- tesquieu. El modelo de Montesquieu, derivado de Locke y de Vol- taire, es el que adopta la Constitucién norteamericana y es el modelo que se impone en casi todos los paises que copian © siguen el sistema de la constitucién norteamericana. La conclusién que podemos obtener después de haber descrito muy brevemente la posicién de Montes- quieu y su consecuente republica representativa aristocratica, es que ese modelo constitucional esta muy aleja- 321do de los modelos constitucionales romanos que nosotros hemos visto. Por cierto que ya no existe la idea de Impe- tio, ni nadie esta pensando tedricamente en restablecer un sistema de esas caracteristicas, ya que se han conso- lidado las naciones como tales y no hay quien aspire en la teoria politica a un Imperio Universal. Pero también debe quedar claro que el sistema propuesto por Montes- quieu no encuentra sus raices en el sistema de la democracia griega, ni tampoco en el sistema de la repiiblica romana, que, como ya dijimos en su momento, es dudoso establecer si llego a ser una democrecia, pero estuvo bastante cerea de serlo. No hay dudas, en cambio, de que Atenas Ileg6 a ser una democracia. IV.1.4. ROUSSEAU: EL SISTEMA ROMANO * DEMOCRATICO. El BOLIVARISMO. LA REFORMA. CONSTITUCIONAL DE 1994. LA CONSTITUCION DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES. Curiosamente, a quien se ha denominado fundador de la democracia -me parece bastante exagerado porque hasta la palabra ya estaba inventada- es a Jean Jacques Rousseau que nacié en el aio 1712 y murié en el ano 1778. Este filésofo suizo fue autor de dos libros muy importantes, uno de ellos es “El Contrato Social” y otro “El discurso del origen de la desigualdad’’ Cuando se hablaba de democracia antes de la Revo- lucién Francesa, los que se autodenominaban demécra- tas, es decir, los que estaban pensando en las ideas de Rousseau, se ocupaban mucho mas de la defensa de los derechos colectivos que de la defersa de los derechos individuales, sosteniendo que lo que la mayoria de los ciudadanos decide es ley; basandose en aquella famosa 322 frase “vox populi, vox dei’, la voz del pueblo es la voz de los dioses (sagrada). En un régimen democratico moderno, los que no forman parte de la mayoria siguen gozando de libertades no solo individuales sino también colectivas. Claro que no ocurre asi necesariamente, ni fue asi en la prdctica, en todos los paises en los cuales se siguieron estos sistemas. Sin entrar en polémicas actuales, hay paises modernos donde la doctrina oficial dice que Io que la mayoria quiere debe ser impuesto de cualquier forma a la minoria y se le impide a ésta, atin intentar acceder al poder; es decir se le impide formar un partido politico de oposicion al partido politico de la mayoria, por lo qué“no hay partidos minoritarios. Alli donde no hay partidos minoritarios gpuede haber democracia?. Si, porque ésta seria el gobierno de las mayorias. gEstas democracias, garantizan las libertades individuales?, No, porque no garantizan que puedan llegar a ser mayoria quienes hoy son minoria. No obstante, lo notable de Rousseau, y lo que hace que nosotros tengamos que estudiar dentro de la disciplina llamada “Derecho Romano” estas teorias, es que Rousseau propone aplicar lo que para su tiempo era una actualizacion del entonces bastante desconocido sistema politico romano. Concretamente en el capitulo IV del Contrato Social, Rousseau describe un sistema de repiblica (él no habla de monarquia) que esta basado en la “Fepublica de los romanos. Rousseau no habla de division del poder y tampoco de equilibrio de poderes, ni de representantes. La caracteristica del sistema republicano romano es que el pueblo no delegaba nunca la soberania en representantes y, por otra parte, los romanos no tenian conocimiento del concepto de la representacién politica, que es bastante posterior. Los romanos se hubieran ex- trahado mucho si alguien hubiera hablado de eso porque no podrian entender Jo que significaba la “representa- 323cion” politica. El pensamiento de un romano de los tiempos del pleno funcionamiento de la repiiblica seria mas 0 menos asi; “si el pueblo es el soberano, el pueblo sigue siendo soberano siempre, no delega nunca en otros la facultad de legislar, ni de tomar decisiones politicas”. Por eso es que Gayo decia que la Lex era lo que el pueblo mandaba y establecia; y el pueblo, durante tiempos de la republica romana, “mandaba y establecia” directamente a través de los comicios. Por cierto no eran comicios absolutamente igualitarios como son los de hoy y tampoco existia en la antigiiedad el concepto de igualdad, que es posterior a la época de la republica romana, atin en la filosofia. Asi que no podia pretenderse nunca que los romanos tuvieran un concepto que recién se afianza y se acepta definitivamente cuando triunfan las ideas de la Revolucion Francesa, que sostenia, precisamente, que los hombres somos todos iguales. Rousseau tenia un concepto de soberania muy diferente al de los liberales ya que mientras Locke y sus discipulos decian que solo se cede al Estado parte del poder soberano y el pueblo conserva el resto; Rousseau pensaba que la soberania es indivisible y que toda ella fue cedida a la comunidad -a la sociedad- cuando ésta se formé y cuando cada hombre se integré la sociedad, a ella le cedié todo. A partir de entonces no hay voluntades individuales, sino que hay voluntades colectivas y no hay libertades individuales, sino que hay libertades colectivas. El Estado, que para esta teoria en la practica equiva- le a la-mayoria, es legalmente omnipotente. Rousseau, por cierto, no decia que la libertad individual debia quedar destruida sino que afirmaba que la genuina libertad es la obediencia a la voluntad colectiva. Retrocediendo en los tiempos, recordemos qué Sécratés, aunque sostenia no ser culpable, bebié la cicuta porque la sociedad asi lo habia dispuesto, obedeciendo lo que la sociedad habia 324 — ta sncnanemceemaomamnaiilllll decidido. La voluntad de la comunidad resultaba asi superior a la voluntad individual. La teoria politica de Rousseau fue muy importante en la segunda etapa de la Revolucion Francesa (ya dijimos que en la primera habia triunfado la teoria de Montes- quieu), y tuvo exponentes tan radicales como -por ejemplo- Robespierre. Pero las influencias de Rousseau no se extendieron solo a Europa sino que algunas de sus teorias Ilegaron hasta América. Sin olvidar a otros, fue Simon Bolivar el que siguiendo expresamente la teoria de Rous- seau delineada en el capitulo IV de su obra “Contrato Social” propuso para los paises para los cuales hizo proyectos de constitucion (concretamente Bolivia), el modelo de constitucién romana, con una frase que dice mas o menos asi: “el momento de mayor felicidad que conocié la humanidad fue la época de la Republica de Roma”. Sin duda es una exageracién, pero identifica su pensamiento. Como ya lo adelantamos, en las constituciones lati- noamericanas se impuso el modelo norteamericano y el sistema republicano representative con division y equill- brio de poderes. Con muy pocas variantes transcurrié todo el siglo XIX y gran parte del siglo XX. Durante la segunda mitad del siglo XX el sistema representativo entra en crisis, generando conmociones sociales y politicas no sélo en nuestro pais, sino en toda Latinoamérica. Existe la sensacién de que el pueblo no confia en sus legisladores o que el sistema representativo es aceptado en general. Esta crisis, que suele presentarse como si fuera sélo imputable a la corrupeién o mala calidad de la clase dirigente, no es exclusivamente nuestra sino que es en realidad un problema que aqueja a todos los paises latinoamericanos y, en general, a la mayoria de las reptiblicas existentes. Lo que ocurre es que Ia verdadera crisis no esta basada s6lo en la corrupcion o mala calidad de los politicos 325eee eee -sin desconocer que esos defectos estén presentes y son importantisimos- sino que lo que ha comenzado a fallar es el sistema republicano representativo creado por Mon- tesquieu. Ello no se debe a que haya sido esencialmente malo, sino a que han cambiado las condiciones politicas y culturales existentes. Cuando en 1853 se dicto nuestra Constitucién, la mayoria de los argentinos no sabia leer ni escribir y los que vivian a mas de veinte cuadras de plaza de Mayo no se enteraban de lo que hubiera pasado en el centro de la ciudad hasta que legaba alguien a caballo, a pie 0 en carreta, y les cortaba. Hoy en dia vivi- mos en un mundo totalmente distinto: los argentinos de hoy tenemos instantaneo conocimiento de lo que esta pasando no solo en Plaza de Mayo sino en cualquier lugar del mundo, hay un altisimo grado de alfabetizacion (por supuesto que habria que tratar de lograr uno mayor, pero, comparado con aquel...), los medios de comunicacion nos mantienen informados (mal, pero al instante) de los debates de la cosa publica y, entonces, el sistema representativo, logicamente, entra en crisis. La aspiracién colectiva por una mayor participacién hace que, paulatinamente, hayan ido dictandose reformas constitucionales a través de las cuales el sistema Tepresentativo comienza a ser lentamente reemplazado por un sistema timidamente Hamado de “democracia se- midirecta”; es decir, por un sistema donde el pueblo tome decisiones sin pasar nevesariamente por sus representantes. Por ejemplo, en la Constitucién del 94 -donde aparece mencionada una docena de veces la palabra democracia- se consagran los plebiscitos vinculantes, 1a eleccién del presidente y vicepresidente es directa, se incluye la iniciativa popular y aparecen poderes menores pero en crecimiento como el del Defensor del Pueblo y el Ministerio Publico. En la Constitucién de la Ciudad Auténoma de la Ciu- dad de Buenos Aires aparecen figuras mucho mas novedosas para nuestro tiempo, como, por ejemplo, la de la revocatoria de mandatos que existe en la Constitucién de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires y en la de las Pro- vincias de Cordoba y Rio Negro. Otro principio del sistema de Montesquieu, el de la existencia de tres poderes equilibrados entre si, también comienza a ser alterado cuando aparecen figuras que estan afuera de los tres poderes tradicionales, como el Defensor del Pueblo y -desde cierta opinion doctrinaria que comparto- el Ministerio Pablico. En otros paises, como Costa Rica, hay un cuarto poder: el poder electoral que es distinto de los otros poderes. Segiin puede apreciarse la crisis arriba apuntada ha hecho que se comience a tomar elementos del sistema de ejercicio directo de la soberania por parte del populus, bastante parecido al de la republica romana, similar al que tenia -mucho mas perfeccionado- el sistema griego ejemplificado en Atenas. Podemos concluir que no hay ningin sistema que en si sea absolutamente bueno o absolutamente malo, en materia de formas de gobierno. Hay que tener en cuenta las circunstancias culturales, de tiempo y de lugar: no es lo mismo crear una forma de gobierno para un pais pequefio, que hacerlo para un pais muy grande: 0 con una poblacién altamente alfabetizada que con un fuerte grado de analfabetismo. La “Idea fuerza” de este punto es la siguiente: cuando los filésofos de la politica del siglo XVII bosquejaron un sistema politico para sus tiempos hubo dos corrientes de Pensamierito: una partidaria de la representacién aristocratica y otra de la democracia directa. La primera reconoce su'fuenté en la Gran Brétada, la segunda en la Re- publica Romana. 327Durante dos siglos se puso en prictica la teoria de Montesquieu y, cuando ésta entra en crisis, parece que comienzan a aplicarse soluciones basadas en la experiencia romana.- IV.2. EL DERECHO PRIVADO ROMANO , LUEGO DE LA CAIDA DEL IMPERIO. Como es sabido, el Imperio Romano de Occidente dej6 formalmente de existir a partir del ano 476, mientras que el de Oriente duré (aunque cada vez con menos poderio y territorio) diez siglos mas. Luego de la muerte de Justinia- no su obra juridica rigié en Oriente, aunque por la decadencia pronunciada en que entré el Imperio, no tenemos noticia de obras y novedades importantes mas alla de las que sefialaremos oportunamente y que en general fueron escritas en griego, por lo que, si bien resultaron buenas para la poblacién del Imperio Oriental, no tuvieron relevancia fuera de los Balcanes. En occidente hacia ya casi un siglo que habia dejado de existir el poder imperial cuando Justiniano mand6 hacer sus recopilaciones y estas. tuvieron escasa o ninguna difusion, a pesar de lo cual, el derecho privado romano se desarrollé con mucho més vigor en esta mitad que en la que la sobrevivio. IV.2.1. EL DERECHO PRIVADO ROMANO “” EN OCCIDENTE: EL DERECHO ROMANO VULGAR. EL SISTEMA DE PERSONALIDAD DE LAS LEYES. LEGISLACION ROMANO-BARBARA. El derecho que se aplicaba cuando cayé el imperio romano de occidente (aio 476) no era ya el derecho clas co de los primeros siglos de nuestra era, sino que se 328 habia producido un fenémeno de _simplificacion, elimi- nandose sus aspectos mas refinados y sofisticados. En la practica tribunalicia se habian abandonado los textos clasicos y los jueces se conducian con plena libertad, acudiendo a maximas y preceptos romanos, pero apli- candolas a pueblos que mantenian aun vestigios de culturas no romanas aunque -formalmente- todos los habitantes del imperio eran ciudadanos romanos después del edicto de Caracalla (afio 212), Este derecho, ciertamente mucho menos preciso y técnico que el clasico, se conoce con-el nombre de “dere- eho romano vulgar” y tiene muy ‘poco que ver con 1as normas que van a integrar las diversas recopilaciones, incluida la de Justiniano. Cuando el imperio de occidente cayo, la poblacién de su territorio estaba integrada por nucleos humanos bien diferentes: por un lado estaban los romanos (incluyendo los pueblos largamente “romanizados” de las provincias como Hispania o la Galia Cisalpina), y por el otro los pueblos barbaros de muy reciente ingreso al territorio, Como ya fue visto en su momento, al desaparecer el gobierno central luego de la caida de Rémulo Augustulo los gobernadores de cada provincia o regién quedaron ejerciendo el poder en sus respectivas zonas. Estos gobernadores eran, ademas, jefes militares y, no habiendo gobierno central que designara a quienes debian reempla- zarlos al terminar sus mandatos 0 a su muerte, fueron sucedidos en su funcion de gobierno por quienes detentaban el poder militar, que eran barbaros. La poblacion de origen romano seguia con sus pautas culturales, entre las cuales una de las mas importantes era el derecho; pero la recientemente incorporada poblacién barbara no habia adoptado la cultura romana y seguia practicando sus costumbres. 329,Este fenomeno de la convivencia de dos grupos po- blacionales de distinta cultura y origen no era nuevo, por cierto, en la experiencia europea y siempre se habia entendido que cada pueblo (y, por ende, cada individuo) conservaba su sistema juridico, estuviera en el territorio que estuviera. De la misma manera que los peregrinos romanos de tiempos de la repiblica que no podian utilizar el derecho de la civitas por no ser romanos, tampoco los pueblos barbaros (generalmente germénicos 0 celtas) podian utilizar el derecho romano. El sistema que siempre se habia aplicado es conocido como el de la “personalidad de las leyes” y cre6 para los gobernantes posteriores al imperio de occidente la necesidad de admitir la existencia de dos derechos distintos: el romano para los romanos y el basado en las costumbres (por cierto técnicamente muy inferior) de los pueblos germanicos y celtas. En virtud de que la poblacién de origen romano debia regirse por normas escritas, los goternantes barbaros hicieron redactar recopilaciones (generalmente resumi das) de leyes romanas que reciben el nombre comun de “leyes romano-barbaras”. Debe quedar claro que las leyes romano-barbaras son normas hechas por los gobernantes barbaros para sus siibditos romanos, mientras la poblacién barbara seguia con sus normas consue- tudinarias. En el aflo 500 aparece la primera de estas leyes Ro- mano-Barbaras: el “Edicto de Teodorico”, que recibe ese nombre .del monarca ostrogodo homénimo Iamado “El Grande”, que gobernaba parte del territorio italiano y, al menos formalmente, reconocia la supremacia del emperador romano de Oriente. Algunos autores creen que la obra seria en realidad de Teodorico Ul, rey de los visigodos. Sea de quien sea, el edicto es una recopilacion de normas de diverso origen (institutas de Gayo, codigos 330 Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y alguna obra de Paulo) que ya estaban vigentes y fue dictada, casi seguramente, para dar fijeza a disposiciones ya existentes. En virtud de su denominacién (“edicto”), su cercania con la caida de la mitad occidental del Imperio y al hecho de que fue dictada en Italia, la obra se dirigia todos los habitantes y no sdlo a los de origen romano. Seis afios después aparece la “lex Romana Visigoto- rum” también conocida como “Breviario de Alarico” dirigido exclusivamente a los romanos que habitaban Espa- fia y que se aplicé también en Francia. Se trata de una bastante cadtica aunque bien documentada recopilacion de constituciones imperiales principalmente provenientes del Cédigo Gregoriano, algunas pocas de los cédigos Teo- dosiano y Hermogeniano y fragmentos de obras de Papi- niano, Gayo y Paulo. En la misma época, aunque la fecha exacta se desco- noce, el Rey burgundio Gondebando, hizo dictar una lex para sus stibditos romanos que se conoce como Lex Ro- mana Burgundionum que se aplicé en la Borgoiia francesa y reconoce como fuentes también a los Cédigos Prejus- tinianeos. El sistema de la personalidad de las leyes fue deca- yendo paulatinamente, aunque rigié durante unos tres siglos mds, ya que las poblaciones se fueron homogenei- zando y, con el paso del tiempo, resulté imposible determinar exactamente quienes eran de origen romano y quienes no. 331IV.2.2. EL DERECHO PRIVADO ROMANO EN ORIENTE LUEGO DE LA MUERTE DE JUSTINIANO: PARAFRASIS DE TEOFILO. COMPILACIONES BIZANTINAS. Uno de los principales juristas que colaboraron en la redaccién de las recopilaciones -lamedo Teéfilo- realiz6, a pesar de la prohibicion de Justiniano y quizas porque éste nunca se enterd, un comentario sobre las Institutas Justinianeas que se conoce con el nombre de “Paréfrasis de Teéfilo” y que tiene una extensién que triplica la mencionada obra. Durante muchos siglos esta obra fue basica en el estudio del derecho Romano y, a modo de anécdota, el Profesor Lapieza Elli nos recuerda que, en su catedra de la Universidad de Cordoba, el Dean Funes recomendaba estudiar las Institutas de Justiniano a tra- vés de la pardfrasis de Teéfilo. En el Imperio Romano de Oriente, cuya capital era Bizancio (Constantinopla), reducido ya practicamente a slo el territorio que hoy ocupa Grecia y empequeriecién- dose permanentemente, se siguieron dictando constituciones imperiales y efectuando recopilaciones que se conocen como “Compilaciones Bizantinas”. Todas ellas fueron escritas, obviamente, en idioma griego. Entre las principales podemos citar el Prokeiros Nomos (son fragmentos del Corpus luris recopilados por Basilio); el Epanagogé ton Nomon (andlisis comparativo de las Ins- titutas con el resto de la obra Justinianca); la Basilica (una reescritura del Corpus Iuris, sin distinguir sus distintas partes) que es, a su vez, la fuente principal del Exabiblos, obra que fue puesta en vigencia efectiva en Grecia en el afio 1835. Todas estas obras tuvieron un relativo conocimiento en Occidente, pero fueron muy utiles para poder reconstruir el desarrollo de Ja cultura juridica romana desde una perspectiva oriental. 332 IvV.2.3. RENACIMIENTO DEL DERECHO ROMANO: IRNERIUS Y¥ LA LABOR DE GLOSADORES Y COMENTARISTAS. LOS HUMANISTAS. /” USUS MODERNUS PANDECTARUM. EL IUSNATURALISMO Y EL DERECHO ROMANO. LA JURISPRUDENCIA ELEGANTE. Si bien algunas partes de la obra Justinianea fueron conocidas en Occidente, su difusién se limité a circulos muy reducidos de especialistas que paulatinamente fueron reduciendo su contenido a través de la reduccion a restimenes y aforismos, olvidando siz verdadero caracter. Resulta evidente que no circularon muchas copias de esas obras, como también que no se les dio en aquel momento el inmenso valor que tenian. Por otra parte la vertical caida cultural que la Europa Occidental sufrié luego de la caida del Imperio, hizo que practicamente sélo supieran leer y escribir los que se dedicaban a difundir las sagradas escrituras y, sobre todo, los sacerdotes, por estar obligados a leer el evangelio y las epistolas en las misas. La decadencia de la vida europea fue de tal magnitud que la creencia popular de que el fin del mundo acaece- ia al llegar el ato 1000, resultaba fundada no sélo en el magico e ingenuo simbolismo que el milenio despertaba especialmente entre las mentes sencillas, sino en una desapasionada observacién de la realidad. No sdlo no habia gobierno central, sino que una infinidad de pequefos seriores feudales ejercian el poder en forma totalmente disparatada y anarquica. Ya no habia en Europa caminos Seguros, ni puentes, ni caballerizas que aseguraran el recambio de las tropillas, ni sistema de correos, ni or- ganizacién del abastecimiento de la poblacién. Habia predominado la doctrina del total abandono, fundado en la falta de interés por el progreso y el triunfo 333de la creencia de que no valia la pena nada de lo que se hiciera en esta vida ante la promesa evangélica del acceso al paraiso una vez que terminara. A gobernantes y gobernados les faltaba una motiva- cion concreta, una mision a realizar en este mundo, que les compeliera a esforzarse, trabajar y... luchar. La moti- vacién llegé al aparecer un objetivo militar concreto y valioso: recuperar el Santo Sepulcro que habia caido en manos de los sarracenos. Impulsado por los Papas, el objetivo terrenal de recuperar esos territorios se convirtié en una verdera obsesién colectiva. Para ello se organizaron una tras otras las Cruzadas que militarmente fueron un fracaso, pero que abrieron a su vez las puertas del renacimiento europeo. Para poder obtener los barcos, las armas y el financiamiento necesarios para la magna em- presa comenzaron a desarrollarse los astilleros y fabricas de armas. Para que los ejércitos pudieran recorrer tan tremendas distancias se hicieron caminos y se repararon puentes. Para abastecer las tropas hubo de producir alimentos y animales de monta y carga. Toda la cristiandad se puso a trabajar y ello hizo que lentamente renaciera la vida econémica, lo que impulsé Ja aparicion de una nueva y pujante clase social: la de los mercaderes y artesanos que vivian en ciudades y constituyeron una pequefia burguesia. Una vez obtenido cierto nivel social los burgueses tra- taban de asegurar a sus hijos un destino superior, que en aquel tiempo se limitaba a hacerlos ingresar a la ca- Trera militar 0 eclesiastica, para las que era imprescindible aprender a leer y escribir las unicas lenguas en las que habia obras escritas: griego y latin Fue, precisamente, un monje profesor de idiomas en Bolonia llamado Irerius (0 imerio, 0 Eccnercius, 0 Guarnerio), el protagonista del redescubrimiento y difu- sién de la parte mas importante de la obra Justinianea entre sus discipulos. Aparentemente este erudito monje daba clase de idiomas a fines del siglo XI (circa 1090) en la ciudad de Bolonia a sus alumnos provenientes de distintas ciudades europeas. A los efectos de proveerse de papel (en realidad pergamino, que en aquel tiempo era muy escaso y, por ende, valioso) los alumnos saqueaban bibliotecas y viejos depésitos de las ciudades vecinas. En esas andan- zas descubrieron -aparentemente en Florencia, donde habia sido levado como botin de guerra desde Pisa { por lo que ambas ciudades se lo adjudican)- un viejo palimp- sesto, es decir, un pergamino manuscrito que, para ser utilizado nuevamente, era cubierto con una fina capa de pintura blanca o lavado y lijado, operacién que solia repe- tirse una_y otra vez. Pues bien: limpiado y lijado que fue el manuscrito, los alumnos descubrieron textos que no podian descifrar porque estaban redactados en un idioma que -si bien era evidentemente latin- les resultaba inac- cesible, por lo que se lo llevaron a su profesor de idiomas -Imnerius- para que lo viera. Imerius descubrié que se trataba de un escrito en latin clasico (en esa época se hablaba y escribia el latin vulgar que ya era muy diferente al original) y de inmedia- to se puso a estudiar el contenido que no era otra cosa que fragmentos del Digesto, lo que caus6 gran asombro por cuanto esa parte de la obra de Justiniano en esa épo- ca resultaba practicamente desconocida, ya que las otras partes (como las Institutas y el Cédigo) eran, aunque muy fragmentariamente, mencionadas y reproducidas en diversas recopilaciones. La calidad técnica de los fragmentos del Digesto que tuvo a su disposicién impresioné a Imerius que, de profesor de idiomas, pronto se convirtié en profesor de Derecho y atrajo la atencion de juristas de toda Europa. 335= Siguiendo el manuscrito, llamado “Litera Pisana” y también “Litera Fiorentina’, Imerius habria hecho un texto sobre el cual él y sus alumnos trabajaron profusa- mente. El maestro Lapieza Elli, en su magna obra “Historia del Derecho Romano” ensefia que sobre ese texto de Ime tus se produjeron los estudios que cormovieron al mundo juridico de su época y que atrajeron alumnos de toda Europa, a punto tal que la muy modesta Universidad de Bolonia Meg6 a tener diez mil alumnos. Ciertamente tuvo gran influencia el hecho de que el Sacro Imperio Romano Germénico era interpretado como la resurreccion de la mitad occidental del Imperio Romano. por lo que éste debia tener también normas juridicas generales que re- emplazaran al caético derecho consuetudinario que se habia enseforeado a partir del siglo VI en toda Europa occidental. Precisamente por eso el Derecho Romano tuvo dificultades para ser aceptado en Inglaterra y Francia donde la idea de un unico emperador para toda Europa les producia rechazo. De cualquier manera el impacto intelectual que produjo Ja tarea de Imnerius y sus alumncs fue enorme, ya que hasta ese momento sélo se estudiaba metédicamente el Derecho Canénico y a partir del siglo XI aparece una escuela juridica laica que va a servir para el desarrollo de un sistema juridico que reconozea en los emperadores la razon de su vigencia. Cabe aqui recordar que en la inci- Piente querella de las investiduras, Irnerius habria opta- do por ponerse al servicio de los emperadores, oponién- dose al papado. A partir de Imerius, que por ser profesor de idiomas se habia interesado en un principio mas en estudiar el latin clasico que el derecho contenido en las fuentes, algunos juristas comenzaron a realizar acotaciones al margen de los textos que se conocen como “glosas” (agrega- 336 dos) y que terminaron conformando en la practica un texto ampliado de las fuentes originales, aunque respetando escrupulosamente las ideas originales. La obra cientifica que realizaron estos glosadores estaba dirigida a explicar y sistematizar el legado de Justiniano, mediante resiimenes y anilisis gramaticales, aunque debe acla- rarse que esos grandes juristas ignoraban que a veces dentro de un mismo segmento habia diferencias de hasta quinientos afos. Estos agregados se efectuaban mediante parrafos que se escribian en los bordes de los manuscritos, por lo que cada lector tenia a su vista lo que habian agregado lectores anteriores. Pronto fueron tantas las glosas que hubo que seleccionarlas y resumirlas, labor que asumié a mediados del siglo XII otro jurista de Bolonia, llamado Ac- cursio que hizo un comentario total del Digesto conocido como la “Glosa Magna de Accursio”, Hasta ese momento el Derecho emergente de 1a obra de Justiniano todavia no tenia vigencia practica en los diversos estados europeos, por cuanto sobrevivian atin los derechos locales y la re~ sistencia politica al establecimiento de normas juridicas comunes a todos los pueblos. No obstante, el brillo cientifico de los glosadores y la calidad técnica de los textos sobre los que trabajaban habian creado una escuela juridica que impresion6 vivamente a los gobernantes, a pun- to tal que a fines del siglo XV ya era aplicada como derecho vigente en Alemania, la obra de Accursio. La escuela de los glosadores fue seguida a partir del siglo XIV por una nueva escuela conocida originariamente como los “postglosadores” aunque mas propiamente se Ia denomina “comentaristas”. La novedad que introdujeron fue que en lugar de sélo analizar exegéticamente, sistematizar y resumir los textos justinianeos, los comentaristas trataron de adaptarlos a su momento histérico, integrando el derecho romano con los derechos vigentes. 337Asi fue como se fueron construyendo institu-ciones y sistematizaciones propias de su época, utilizan-do, por cierto, el rigor y tecnicismo romano. De la misma manera en que los juristas romanos creaban derecho, los juristas de esa escuela crearon notrmas juridicas basadas, ciertamente, en las romanas, pero adaptadas a las circunstancias histéricas que les tocaba vivir y a la filosofia de la doctrina cristiana que regia la cultura europea de aque- los tiempos. Por ello fueron paulatina-mente alejandose del casuismo original romano y hacer-candose a la sistematizacion y clasificaciones que son propias del pensamiento juridico moderno. Los dos exponentes més preclaros de la escuela de los comentaristas son Bartolo de Saxoferrato y Baldo de Ubaldis, cuyas obras fueron tan importantes que se convirtieron en normas supletorias del sistema juridico espafiol a partir del siglo XV, La gran libertad con que se habian conducido los comentaristas terminé creando un sistema juridico ciertamente apartado del Derecho Romano original, lo que terminé provocando una reaccién que dio origen a una nueva escuela conocida como la de los “humanistas” que reivindicaba el derecho romano clasico y criticaba, incluso, Ja obra Justinianea por haber “desvirtuado” la tarea original de los juristas clasicos. El principal expo- nente de esta escuela que se desarrollé principalmente en la mitad meridional de Francia, fue Jacopo Cujacio (o Cuiacio 0 Cujas). Esta escuela tomaba al Derecho Romano desde una perspectiva historica, desentendiéndose de su aplicacion practica en los tiempos modernos. Sus diferencias con los comentaristas dieron lugar a dos formas distintas de entender, explicar y enseniar el Derecho Romano: el mos gallicus (modo galo -francés-) y el mos Italicus (modo italiano). El mos gallicus toma al Derecho Romano en un 338 sentido histérico, como origen racional de nuestro derecho moderno, aunque reconociendo que éste es diferente; mientras que el mos italicus pensaba al Derecho Romano como un derecho vigente que puede -y debe- aplicarse universalmente en todos los tiempos. Durante los siglos XVII y XVIII se desarrollé entre los pueblos germanicos una corriente mas localista de estudiosos que se basaron directamente en las obras de Jus- tiniano y trataron de adaptarlas a las necesidades de su época utilizando principalmente el Digesto, por lo que su tarea se denomin6 “Usus modernus Pandectarum”, Al mismo tiempo (siglo XVII) en Holanda, los juristas expulsados de Francia con motivo de las guerras religiosas y encabezados por Arnoldo Vinnius, crean_ tambien una escuela romanistica fundamentalmente basada en el seguimiento estricto de las fuentes que, por la impronta lingitistica impuesta por sus iniciadores se conoce como “la jurisprudencia elegante”. Contemporaneamente a estas tltimas escuelas aparece también en Holanda la escuela iusnaturalista al conjuro de la obra de Hugo Grocio, tratando de establecer que el derecho para cualquier pueblo y en cualquier épo- ca pude deducirse mediante procesos racionales de principios propios de la naturaleza del hombre y de la sociedad, oponiéndose a los humanistas en cuanto consideraban que el deecho cambiaba con los tiempos y a los comentaristas en cuanto pensban en un derecho impuesto por el gobernangte. Los iusnaturalistas sostienen que las normas juridicas surgen de la naturaleza de las cosas que se halla implicita en la Creacién Divina y entienden que el Derecho Romano es la mas aproximada corporiza- cin del derecho natural. Fueron precisamente dos eminentes figuras de esta escuela los que escribieron las obras mas influyentes en el movimiento codificacionista, que estan claramente ba- 339sadas en el Derecho Romano: Jean Domat escribié “Las leyes civiles en su orden natural” y, a su vez, Pothier re- dacto “Las Pandectas Justinianeas dispuestas en un nuevo orden” IV.2,4. EL DERECHO PRIVADO ROMANO EN FRANCIA, EN EL SACRO IMPERIO ROMANO GERMANICO, EN ESPANA; EN INGLATERRA YEN ITALIA. FRANCIA En el territorio que hoy ocupa la Reptiblica Francesa podian distinguirse en la época medieval dos naciones distintas. Los pueblos que ocupaban la parte sur (galia) eran de origen predominantemente celta y se hallaban altamente romanizados, por lo que utilizaban el derecho escrito del “Breviario de Alarico”; mientras que en la mitad septentrional (franca) los pueblos germénicos sélo tenian su derecho consuetudinario. Consecuentemente, el Corpus Iuris sélo se aplicé en la parte sur, mientras que la mitad germanica siguié con sus costumbres, aunque aplicando supletoriamente el derecho romano por su Prestigio y practicidad técnica. Los reyes lograron que el Papa Honorio III prohibiera la enserianza del Derecho Romano en la Universidad de Paris a través del decretal “super specula’ en el afio 1219, prohibicion que rigié hasta fines del siglo XVII. Recién con el Cédigo Napoleénico, Francia unificé su sistema juridico, que hoy ostenta una clara predominancia de las raices romanisticas. SACRO IMPERIO ROMANO GERMANICO En los territorios del sacro Imperio Romano Germa- nico las normas provententes del derecao romano se apli- caron -sobretodo en las partes septentrionales del mis- 340 Di COO{UUCSESSSS SNC é (i nha 777 mo- en forma supletoria de las costumbres locales. Luego de producida la instalacién del derecho romano justinianeo como derecho comtin europeo, cada vez mas se lo fue aplicando en desmedro de las costumbres, que fueron perdiendo fijeza y vigencia hasta la aparicién de la escuc- la pandectistica que, como su nombre lo indica era de raices casi exclusivamente romanas. A partir del siglo XVI ¥ como consecuencia de la unificacién juridica que signi- fico el Tribunal Cameral se ordené que los jueces fallaran teniendo en cuenta el derecho comun del Imperio (no el local consuetudinario) que no era otra cosa que el Dere- cho Romano. ESPANA La peninsula ibérica fue invadida por los arabes poco tiempo después de la caida del imperio romano de occidente, por lo que poco se sabe del sistema juridico existente. Durante el largo periodo de Ja reconquista que re- cién se materializa en el siglo XII tienen que haber regido leyes locales fundamentalmente basadas en costumbres visigodas. Cuando se tomé conocimiento de los estudios que se hacian sobre los recién descubiertos textos justinianeos, numerosos j6venes juristas espafoles se trasladaron a Italla y legaron a ser profesores en Bolonia, donde se funda en el siglo XIV un Colegio de Ciencias Juridicas donde todavia en el siglo XX se seguian doctorando alummos espanoles. Indudablemente la mayor influencia romanistica en el derecho espajiol se puede apreciar en las famosas Siete Partidas de Alfonso el Sabio, redactadas a partir del ano 1256 y que nunca fueron promulgadas como norma vigente, pero se utilizaron como texto en la escuelas juridicas del Reino. En realidad las siete partes en que estan divididas la Partidas (de alli su nombre) se parecen mas a 341una enciclopedia (se incluyen segmentos de la Biblia, clasicos griegos y derecho canénico) que a una norma general de derecho. Los estudiosos han encontrado una gran influencia del Corpus Iuris, pudiéndose observar que hay posibilidades de que haya mas de un capitulo que sea una traduccion lineal, aunque no demasiado fiel, de la obra justinianea. INGLATERRA En la Gran Bretafia tiene particular importancia el hecho de que la monarquia se solidificé mucho antes que en el continente europeo, lo que provocé que los reyes impusieran una ley comin para todo el reino (common law) en detrimento de los derechos de cada pequefa co- marca. La fuerte presencia real impidié la llegada (por via del raciocinio) de las mucho mas perfectas y técnicas normas romanas como sucedié en la Europa continental. El common law no es sélo el derecho del reino por sobre los locales, sino que se afianza en el valor obligatorio de los precedentes en oposicién al derecho estatuido por el poder politico y se diferencia fundamentalmente del derecho civil (romano) en que no es creado por el pueblo directa ni indirectamente sino por los jueces, individuos que, por su formacién y extraccién social, estan muy lejos de pertenecer al promedio de la poblacion, ITALIA En la peninsula italiana no existié un gobierno unificado hasta el siglo XIX, pero en la totalidad de las comu- (que por Jo general recibian el nombre de “republi s") se aplicé siempre el derecho romano con una marcada influencia del derecho canénico y algunas normas provenientes del derecho longobardo. La muy importante actividad comercial entre las comunas y republicas ita- 342 a Hanas se hizo posible merced al reconocimiento de la existencia de un derecho comin que ademas fue tomado como bandera de unificacion. Iv.2.5. EL MOVIMIENTO CODIFICACIONISTA. , _ El CODIGO NAPOLEON. LA ESCUELA HISTORICA. “” A principios del siglo XIX la Revolucion Francesa habia diseminado por toda Europa las entonces modernas teorias politicas que abarcaban el campo politico, econémico y social. Si bien las fforteras no sufrieron cambios de significacién, dentro de cada una de las naciones se habian producido importantes modificaciones en el campo constitucional, empezando, obviamente, por Ia propia Francia. El acceso al poder de Napoleén Bonaparte y Ia férrea forma en que lo ejercié, consolidaron a su pais como Ia potencia mas gravitante del continente y, por ende, del orbe europeizado. Entre los proyectos mas importantes del Emperador Corso, figuraba el de unificar definitivamente su pais que hasta ese momento aparecia como la sumatoria de dos paises sustancialmente distintos: el sur galo fuertemente influenciado por la civilizacion romana y el norte franco de origen germanico. Esa diferenciacién se observaba también en el campo juridico, ya que los jueces del sur fallaban normalmente conforme al texto del Corpus Turis y la doctrina de las escuelas que seguian el “mos gallicus", mientras que en el Norte prevalecian las costumbres germanicas que, en algunos casos, habian logrado con- sagracion escrita. Ya la Constitucion de 1791 habia expresado la necesidad de la unificacion juridica y en los afios sucesivos hubo varios proyectos tendientes a ello que no tuvieron 343

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