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    xe ll " LA PERSONALIDAD DEL QUE ESTA PSR NACER (Raices romanisticas del art. 70 del Céd. Civil) Por NOKBERTO DARIO RINALDI SUMARIO: 1, Inmosvocdx, — IL La pocruusa waciowal. — IIL. La pocrmna roxas. — IV. PoscaGw swaviciowat, (Pans Viscenua Matus”. — V. Fuswres Wontaxas, — VI. Le mucta “Pao tant Nato Haueten", — Vil. Scevona, ~ VIL. Caso Y Pauto, — IN, Juniane. — X, Coxcuuain, 1 INTRODUCCION Los grandes tratadistas despiertan en sus lectores, aun en aquellos que hacen dels investigacion doctrinarla ult culto, una ster te de temor reverencial que muchas yeoes Jes impide anallsar con ibertad de étiterlo Jas aseveraciones ‘de aquéllos. En otasiones se han doslizado errores que luego. por no corregirios, so Incorporaron & la doctrina paciticamente aceptada, y dan lugar a easos curiosos en los que se have exe Binge et ee tehyanrzats. eahuvocado.y inege a ata do salvar orror con agremedes, ¥,galvedades que terminan on falimatias. verdaderos Es famoso cl caso de un tratado de Intron duccién al Derecho en a ees Slerto "que recho, 4 ed. Ds. 213 y sigtes.). :Por qué ta menciona eh’ su ‘Tyatado?; simplefaente orgie se vine incorporando el error des, fe Race mucho tiempo y contrariar a tale wu wrespetuosidad que assta aun alos ue gozan de generalizado respeto, Precisamente el ser humano debe en gran Medida su progreso a su capacidad’ de cuestionar 10 que le es presentado ‘como imodificable. Ese rio no se puede cruzar Pero se cruza; lo que es mis pesado que el aire no puede volar, pero vuela; el hierro nO puede flotar, pero ‘iota, Como un elempio més de lo dicho veamos aso del nasoturis en el dcreeho Sas 1. Mis concretamente la cuesticn ‘seh si el derecho romano reconoce ‘Personcris al concebido ain no naciso, z LA DOCTRINA NACIONAL Sabldo es que Vitus Sixsrimp en su mag- a obra dice textualmente: “Desde la con eepeidn en el seno materno comienza la existencia de las personas, ..”" (art. 70, ed. civil), ae Guda, en comsecuencia, de que ara Vitis el nasciturus es "persona 7 ous std fuera de toda disousibn” i ra que se hace del le decir al dere- EL Propbsito de este trabaio no es, leto, anailar Sct coalficadsr Pons Por Ya existente, sino G8 saber si, en este caso, se ha apanade'e Tomano, Adelantamos nuestra modesta posicién ne- Gativa aunque la dectrina tradicional are a ind sidO ununime en la respuesta Sauvar, para empezar con e! que —qui- 2As— es el mas prestigioso, encuentra eatre el sistema del eddigo civil'y el derecho ro ‘mano, la pecullaridad de que, si bien ainbos someten de derechos por Parte del nasciturus al nacimlento con wie a, para cl derecho romano es tna condi elon suspensiva y para VELEE resoutoria, Dece textualmente Sauvit on su Tratado dle Derecho Cwil, p. 200 y eetos Leu 'b) En ei derecho romance Iu existencia de les ents prineipiaba con el _nacimiento; antes de nacer, el ser humano no era cont Siderado como’ una ‘pe.sona, sino simple mente como wna entraiia de la madre (Pars Piscerum matris); pero por una ficeién, el Wo concebido era considerado como at" ya jtublera nacido, slempre que se tratata de hacorle adquirir un derecho; infons coe Geptus pro nato habetur, quoties de com. Modis cjus agitur. Loa derecho cra adguls Tidos ‘solo en caso “de produciree el nici miento con vida y en Gonticiones reputes Tes. Esta condicién, ‘por consiguicnte fun Clonaba comp condicion suspensiva, 361. Existen, pues, las siguientes semejan- Zas entre ol sistema de nuestro codigo y cl sexulde por el derecho romano: Conociemiento de la capucidad del febido no nacido, es solamente al efecto de hacerle adquirir ‘derechos (quotics de coms conseeuencia, em {anlo que Dara ‘nuestro eédigo esta wend {ion funciona ccm resolutoria en Grae echo romano funciona eomo stispenuva’ in ,S Jee con ateneién especialmente este liltimo parrato surge como tuna afirmasion sin sustente aguello de que Fomang el ser concebidd ido, no es una persona, La fuente inspiradora de SAwvat en la materia parece ser SAVIGNY. Lismnias, al tratar el tema en su Tratado de Derecho Civid - Parte general (p. 243 y sigtes.) s6lo huce una referencia langencial NORBERTO DARIO RINALDI Al derecho romano, at que te hace decir que uublea el momento inicial de la vida ‘de tos Personas en el dia de Penal) 'y que, dice textuasmente el autor: non J08 paises on que exista la ‘pena de a elecucidn de las mus deres encintas hasta despuds del slumbra. miento 1g, due, Parece ignorar Liusuatis es que también en el derecho ramano se suspendie Ja ejecucion de las mujeres eheintas'y aut mds, ni slqulera eran somotidas u toritento, como se vera mas adelante. Siguiendo —entonees— el razonamienty ffel autor eltado, y apticando ol ejemplo de Ja pena de muerte, nos encontranios con uc, salvada Ia omision en que ineurrid. no tendra mas remedio wei, 9% gue ol: derechs nemesis exactamen ng ies MESS dls eae Bs fomanistas recorde- 7a0j ae ARanexo Rute (Instruct er Sree” echo Romano-Purte general pgm, encuentra que la regla ‘ro idm dig fs fur —aue hace devivar del Dipeste 4, 3°55 “{Bareceria” violar aquolla: que equtchs 2 nacimlento del hombre pad ‘que te ings Ln foto de derecho. tapaa ste se teres aclara ef auior porawe la regia: pre tans Viola'a fa anterior ¥ no vicsbets De la misma inancra Scuviz (Derecho Romano Clasico, p. 12 y sigtes.) afirma que “la méxima pro iam... es de origen moder. no", pero a continuacién se ia adjudica a jes Juristas clisieos que dice que la utiliza. ban (la frase) “eon fines escolasticos”, Bi tones... si es moderna ¢por qué la ‘usin Jos elisicos? Por otra parte \gnoramos por qué raz6n desealifica 1a méxima siendo que los elasi- os utlizaban infinidad de elas con “fies eS ————__..- LA PERSONALIDAD DEL QUE ESTA POR NACER Laruza Bux y Di Prrrno (Manual de De- pecho Romano, p. 105 y sigtes.) afirman que “mientras el cancebido esté on el vienire de la madre se lo considera... slg como una parte de la mujer”; pora luego agregan ue Ha evolucién posterior... acuniira imis tardiamente la regia asciturus Dro. tam nato habetur”. No hay en su obra una defi- nicién final, pero queda la duda sobre sa eposicién, ya que sélo parecen hacer de la Cuestion lun aftitisis histérico: primero fue una regia y luego la otra, Nos queda la duda sobre cual’ de ellas debe considerarse “De- Techo Romano" 9 si —quizie— ambas me- recen el lugar, Quien quizds representa con més clart- dad Ja actitud deseaiificatoria de la maxi. ma pro iam... “en beticicio de la Dars vis. Seriim matris'es BONFaNTE wsinie dice oa Derecho Romano (Parte general, p. 39 y sigtes.) “Asi, en algunos Pasajes de mes tras fuentes’ legales parece que los conce- Didos son plenamente puestos a la par con Jus nacidos". JuuiaNo dice! “lox que estan en el itero se ‘repata en casi todo. al derecho. civil que son ‘como nacidos (D.1620). y gonforme a cst0 suena un proverbio vulgar Goncepius “a Masciturur pro tam malo ha: betur” Que esti bor nacer". Hectura impareial y detensa; Queda una duda, He Syla,tnunclacién de prineiploe yemmtetey, 14 misma ‘cautela te cabe a wie eer Gon ligeras variantes Iotesihs, Ancie20 ¥ Antas Faas, como D'Ons adhicren yee osiciones esbozadas por ‘Bowranre, pete Vv OSICION TRADICIONAL KS VISCEIUM MATIUS") Ta lei S€8ptida por ta generatidaa, con mayor 9, menor éitasis, est enionee 4 de que e1 naseiturus es “tina poreion de 1a mujer 0 sus viscarae’” muy eluramente des sarroliada en el parraf’ de ULMANS. (D. (1.149) 963 2 Remulta uy clara mente de este reseripio que no tenlan lugar Jos senadoconsultas sobre. reconoe!iniento de hijos ai disimular o megar la mujer su rag®, ¥ NO sin Tazdn, pues ! hijo, ane tes del parto, es una poreion de la nuijer ode sus visceras. Ciro ane, Ura “ee que ha pocido de su. mite, puede Ja el mando Pedlir de propio derecho, mediante un inter ict, que le sea exhibido el hico o ques Je Permita levarselo". Con todo respeto por Jos grandes juris- tas que han examinado este parrato. ano. arece que ULPIANO s@ sta refiriends His situacién juridica del hijo, sino la probable Gisputa entre sus padres’ acerea, ‘precisa, mente, de su paternidad. En esa ‘dispute Utexanto razona que, antes de nacer ‘el hijo €s una porcién de la madre, pero luego de nacido, naturalmente, el piidre ya puede Pedir ...que se le permita Uevarselo, gPodria Hevarlo antes del parto? No. -Por que? Porque ‘es tina poteiod ae la made, Rhafetanmt ono Se “puede rmaterialmente™ (no “Juridieamente"} dag, prender de la madre, ant che uetuntamos sl et pisrato transcript vam He Mer Con la persona del cones a disputa de sus padres, oceans parte al se trata de ia persone ay Perot , Ho se entiehas Tazdn give dentro det titulo. ghee seco 20 Ine dl emburam ta guards del igs Como vemcs, el pérrato que ja servido para que tantos juristas funden eu tetas ta, por lo, mengs, ‘ender Za doctrina accpta pac'ficamente que el status del nasciturus se determina en él To- ‘mento de la concepeion. Nii 904 NORBERTO DARIO RINALDI Asi vemos en Jas Institutas de Gavo (I. 1.89) "'...¢! estado de los hijos eoneebidos legitimaiente se determina en el tiempo de la concepeién” y en (I 147) “Como ea, Muchos otros casos a los lilJos. pastumos se los considera como ya nac.das, esta admiti< do que a dichos péstuir3s se les pueda dar tutores por testamenty ir nicmo ue a los ya nacizes.,. Peden.ns también instituinos herederos", Lo mismo surge de: Digesto (D. 1511 y 12) donde Pavto dice: “Paulo respondié que aque! que fue conccbide viviendo et padre ¢ 'gnorando la union desu hija aunque haya nacido después de la muerte del able- 1, no se reputa ser hijo legitimo de aquel de quicn fue conecbido*. 12 “Esta ya reclbl. do Por razon de la autoridad del dectigiine varon Hirécuates, que al nacer al septimo. mes es parto perfecto; y por eso se ha de eFeer, que el que de justas nupelas nacid séptlino mes, es hijo legitimo”. Mis adclante UtrtaNo atirma (D. 15.18). El emperador “Apuiano respondié. por rex: eripto a Pusuicto Mancezo, que la thujer ii bre, que estando embarazida fue condenada a Ja Ultima pena, parla un libre, y que se acostumbraba conservarla, hasta’ que" diese a luz el pario, Pero ala la quo coueibie de Justas nupeias se le han entredigho el agus Balb fepoicind dah Sudadono:Yomand,'y parrata (D. 107.19 Bl gigtee ooo su paagetitbiete ido’ conccbide anne, ea penado, "pero phos os mas de debia aten lem al Wess Po de la concepeién”, bathe 1c dotting también acepta pacitieamente gu hating cept Paciticament El mismo Unriano agrega (D. 3816111), TESTO mo solamente fos naturales, wag ia Dien los adoptivos tendrin dervsha te a 2.2001 laustro materno, 9 ean ios alt Gioron despues de ia miscre Sal ede adnimemente tos autores acoplan que el Rasciturus puede beneliclarse a partir de la Goncepcién. Para ello se basan en PAULo (D. 1.6.7) cuando dice: “El que esti en el hero También afirma “., en ULeTANO (D. 38.17.1.5) que el que esta en el claistro mas ferno is ‘puesto en” Posesign en faves ae todas its Dartos dat Baicio® lad de que se le dé un curador a: wascitua fodos los autores ‘aceptan que la ress Piesta que da el derecho rinano a la cules. tion es afirmativa, Para ello se basan en los parrafos de MogeNaaNo 10.8). Monestino (D. 6.5.20); Hen= (D. 26.7.48) y Uneiano (a7 Nemas entonces que los mismos autores que consideran a! nasciturus como “parte do la mujer ficultades que esa “parte © sus Visceras” aceptan sin di tenga deter nado sti status, se lo admite wn cierto nivel de existenei 10s efectes sucesorios; puc- de beneficiarse y merezca wn ourador, vr LA REGLA “PRO IAN NATO HapereR” Por si todo to queda ‘ain Mas ani (0. 29.2.39, exDNESIO fuera pose, nos Por analtzar fa regia Bose; Ms $e JA oousién es de Uterano 1), Ia regln are sy 00, UI fur paivee haber se exdicida yc fo de Juutano (1.3.26) etiangs Sead que esl en of uiero roan el Derecho, verdad que ‘Givi que son ecmo ‘nuc-dss Eo exceycioin's ‘mucho ‘Mas ccherente esta in. Mis adelante was sciiatar algun:s easus CR Aue al nasciturus so le recunoeet dene 805 derechos, se tetlcre especificamente se sepa un caso en que juridicamente al

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