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    ‘THOMSON REUTERS LA LEY ~NUEVA CONSTITUCION O REFORMA? NUESTRA PROPUESTA: EVOLUCION CONSTITUCIONAL JOSE FRANCISCO GARCIA GARCIA (Coonpixavor) LEGALPUBLISHING THOMSON REUTERS Los Derechos SOCIALES: DEVELANDO EL MITO. JUSTIFICACION Y BUSQUEDA DE COHERENCIA Tuto Atvear T.” Resumen. El presente trabajo analiza la genealogia hist6rico-conceptual de los derechos sociales, mostrando de qué manera ta lectura igualitaria ue se hace de ellos est ideolégicamente condicionada por mitos que per- vierten el sentido de realidad, alteran la nocién de justicia y obstaculizan la funcionalidad de este instrumento juridico para solucionar los reales problemas que aquejan a la poblacién. Como solucién, y luego de analizar Ja doctrina nacional, se propone una concepcién plurivalente de tales de- rechos, aplicindola, a modo ilustrativo, a materias de salud. Los derechos sociales no son patrimonio de las izquierdas ni conducen necesariamente al estatismo invasor. Sumario. 1. Introduccién, 2. Genealogia de los derechos sociales. Un gran error hist6rico. 3. Los derechos sociales como problema. 4. Continuacién del problema, Una breve ineursién por la doctrina nacional. 5, Nuestra propuesta: Derechos sociales como derechos “plurivalentes”. 6. Ejempli- ficacién: el derecho a la salud. 7. Conclusidn. Bibliografia, 1. Intropuccion, Chile quedé practicamente en la ruina con el gobierno de Salvador Allende. Hoy pocos lo recuerdan. Pero también la ausencia de memoria ha cubierto con su sombra el cnorme esfuerzo realizado con posterioridad para sacar adelante el pais de su postracién econémica, Doctor en Derecho Universidad Complutense de Madrid, Doctor en Filosofia (c) por |a misma universidad. Director de Investigacion y Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, Miembro de la Unig Intemacional de Juristas Catolicas (Roma). E-mail jalvear@udd.cl a4 Juuio Anvenr T. Para el chileno medio el crecimiento econémico de las tiltimas décadas es algo normal. Pero lo cierto es que la plataforma juridica basica sobre la que se desenvolvié era en su época bastante discutida: nos referimos ala propiedad privada, la libertad de empresa, el libre mercado. Instituciones todas que el socialismo clasico denostaba y queria demoler, con todo el peso histérico y el arrastre politico del bolchevismo y del castrismo. Sin embargo, mas temprano que tarde el capitalismo chileno dio sus frutos, donde los socialismos reales fracasaron. El éxito del modelo chileno fue admitido a finales del gobiemo militar por Japropia izquierda, fuera de los circulos retéricos de la politica contingente. Por ejemplo, en una obra monogrifica sobre los cambios introducidos por los “Chicago Boys” se valora positivamente: “La reforma del Estado y su nuevo rol subsidiario, la apertura al exterior y el fomento de las exportaciones, la revalorizacién de la empresa privada, Ja importancia de los equilibrios macroeconémicos, la necesidad de reglas estables del juego, y la modernizacién del aparato productivo. Bajo estos cambios subyace una modificacién de la mentalidad empresarial, aco: tumbrada hasta 1973 a la bisqueda del alero proteccionista del Estado”'. A juicio de los autores, los avances obtenidos en términos del equili- brio macroeconémico y de productividad conviven, sin embargo, con una situacién de exclusién de una masa de chilenos que no tienen acceso a los. beneficios del nuevo orden econémico. Esta “exclusién” o “marginalizacién” serd representada en lo sucesivo por el imaginario de la izquierda chilena como el gran “retroceso social” que hay que saldar. {Saldar cémo? La respuesta depende de cuail sea la causa. {Es el sistema econdmico el responsable? {0 el sistema es legitimo y el problema esti en algunas de las politicas econémicas que se adoptan? 0 es en realidad una concepcién ideolégica de raiz calvinista -el “neoliberalismo”— lo que atenaza las manos de politicos, economistas y empresarios ¢ impide asistir a quienes no son “exitosos” en sus emprendimientos, a quienes quedan marginados del club de los “lideres”? {La culpa es de quién? © Déxano y Trastavisa (1998), p. 8 Los Derscos SociaLEs: DEVELANDO FL so. 215 JeSTIICACION ¥ BUSQUEDA DF CONERENCIA Durante la titima etapa del gobiemo militar, la Alianza Democritica ~antecesora de Ia Coneertacién— inculpaba directamente al sistema econé- tmico de los problemas sociales. Sin embargo, y vueltos mis serios y mas ragmaticos, una vez que el conglomerado de centroizquierda alcanzé el poder el afio 1990, los sucesivos gobiernos concertacionistas no alteraron en lo sustancial el sistema heredado del Régimen militar. Por el contrario, lo validaron y sobre él Chile continué expandiéndose econémicamente hasta el gobierno de Sebastidin Piftera. Y el retroceso social? La verdad es que en las iltimas décadas se ha ido solucionando este problema en virtud del propio crecimiento econémico. El acceso masivo a bienes y servicios ha permitido el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacién en su conjunto, conforméndose una amplia clase media, psicolégica ~aunque no sociolégicamente- parecida a la que existe en los paises desarrollados, Como complemento, diversas politicas piiblicas en areas especialmente sensibles como la salud, la educacién, la seguridad social, ete.—introdujeron Progresivamente mecanismos solidarios o garantias de coberturas minimas para afrontar los problemas atin pendientes de exclusién social, Tales politicas, sin embargo, no responden a concepciones claras. Por parte de la derecha liberal, se les ha tachado de “asistencialistas”. De parte de la izquierda, de medidas correctivas superficiales. Paradéjicamente, convertido Chile en una “sociedad de consumo”, con sus virtudes y defectos, es la emergencia de una amplia clase media la que ha originado las manifestaciones de “descontento” y las acusaciones de abuso de poder econémico. No estamos ante un fenémeno de protesta (intermitente) provocada por la marginacién social. Se trata mais bien de sintomas de una crisis de crecimiento, fendmeno no solo econdmico sino también cultural, propio de una sociedad que goza de una enorme affuencia de bienes y servicios y de un ritmo acelerado de trabajo para financiarlo, Durante toda la época concertacionista (1990-2010), el dinamismo del progreso econémico le impidié a la izquierda chilena impulsar un proyecto 276 Juuso ALveaR T, socialista factible, a no ser por via cultural. El “descontento” de las clases medias ha constituido entonces una inesperada base de proyeccién politica, Para tales efectos, se ha elaborado un relato altamente critico del “mo- delo” chileno, cuyas injusticias, reales o supuestas, se imputa directamente al Gobierno de Pinochet. Como si la Concertacién, con sus complacientes y flagelantes no fueran pieza esencial del “modelo”. En segundo lugar, se hha exagerado el descontento con la imagen de un Chile zaherido y desle- gitimado. Con el segundo gobiemo de la Presidenta Bachelet, los antiguos ideales estatistas € igualitarios estin en trinsito (atin no resuelto) de ser adaptados a nuestra época. Ya no se acusa al sistema econémico de generar pobreza. Hoy se le imputa ser el fautor de grandes desigualdades, que hay que suprimir con la ayuda del Estado”, La derecha no ha enfrentado esta narrativa en el orden de las ideas y en el plano de las grandes concepciones politicas y juridicas. O ha negado ad casum la existencia del “descontento” o ha insistido en la defensa de los principios liberales del actual orden econémico sin hacerse cargo de sus disfuncionalidades. En ocasiones hace suyo el discurso igualitario de las iz- quierdas, sin la menor contestacidn a la concepcién de mundo del socialismo. Hablamos de disfuncionalidades. En este punto hay que recordar que la Constitucién de 1980 lamé a la iniciativa privada y a la empresa a colaborar en la provisién de las necesidades basicas de la poblacién, en una época en que se constataba la ineficiencia y desfinanciamiento del ® Destacamos tres obras: (i) Soumano (2012), que reconoce como un logro el crecimiento tecondmico de nuestro pais, pero lo relativiza al plantear que la economia se mide no solo por Jas ciftas macroecon6micas sino tambin por las condiciones sociales de bienestar, donde Chile es bastante mezquino en sus indices. Solo se favorece a las “élites”. (i) AtR1A, ef al. (2013), donde se afirma que el modelo de libre mercado ideado por los neo-liberales fue impucsto partir de mediados de los setenta sin el consentimiento de todas los chilenos. Se trata de un ‘modelo privatista que reduce el ambito de lo piblico ala més minima expresién, dejando en ‘manos del mercado las necesidades mas clementales de la poblacion. (ii) Aras (2013), en el ‘que se enfrenta la (aparente) contradiccién de gobiemos de centroizquierda gestionando por més ‘de veinte afios un sistema econémico, que puede justficarse desde la perspectiva “neoliberal”, pero no desde un proyecto socialista a futuro. | | i | j ‘Los Dunechos SociaLes: neveanoo tt. ro, a7 JUsTCACION ¥ BUSQUEDA BE COHERENCIA Estado para lograr tales objetivos, asi como el peligro de su excesiva in- {ervencién. De este modo, el trabajo, la salud y la educacién, por colocar los casos mas sensibles, fueron entregados, en sus aspectos mas dindmi os, a la libre iniciativa de los particulares. De ahi que toda a estructura normativa de los articulos 19 N°s. 9, 10, 11 y 16, por limitarnos a estos casos, se base precisamente en Ja idea de que la iniciativa privada puede ofrecer satisfactoriamente la provisién de estos bienes, correspondiéndole al Estado el deber subsidiario de garantizarlos de acuerdo a la naturaleza de cada uno de ellos. Sin embargo, la realidad se ha alejado de la axiologia del constituyente. En general la provisién de los bienes sociales ha fallado en calidad (por Parte del Estado) o en accesibilidad (de parte de los particulares). Es en este plexo donde entra el problema de los derechos sociales, 2. GENEALOGIA DE LOS DERECHOS SOCIALES. UN GRAN ERROR HISTORICO Salud, educacién, trabajo, transporte, ciudad sustemable, ocio... His- ‘6ricamente cada uno de estos ambitos ha sido protegido por los llamados “derechos sociales”, En los escritos canénicos de derecho constitucional se desliza a este Propésito un gran error histérico. Frecuentemente se afirma, a modo de afirmacién dogmética, que los derechos sociales nacen como expresién el Estado social y democratico de Derecho a fin de asegurar la jeualdad de los ciudadanos en sus condiciones de vida, Es un gigantesco dislate que invitamos a revisar. Al respecto, Ia historia curopea es paradigmitica. Las dos guerras mundiales revelaron el poder inmenso de ese artefacto gigantesco, de ese Leviatin modemo que lama- mos Estado para coordinar, gestionar y destinar recursos a fines nacionales. Concluida la Segunda Guerra Mundial, la recuperacién socioeconémica curopea se hizo, con el apoyo de los Estados Unidos (el plan Marshall), Precisamente de la mano del Estado. Después del trauma y habiendo expe- Timentado el poder de la movilizacién total, las poblaciones les entregaron a Sus gobiernos el mandato de garantizar en iiltima instancia las necesidades 278 Jouo AtvearT, esenciales de la vida, como la alimentacién, la salud, la vivienda, el trabajo, Ja reconstruccién del patrimonio historico, ete. Nace de este modo el “Estado social”. Politicamente se configura como tun punto de estructuracién media entre el liberalismo del laissez faire (en Ja época, sin posibilidad politica alguna) y Ia planificacién central del so- cialismo soviético. Constitucionalmente el “Estado social” es el Estado que garantiza la provisién de los bienes sociales (educacién, salud, trabajo, etc.) a toda la poblacién en condiciones satisfactorias de accesibilidad y calidad. A esa garantia se le denominé precisamente “derecho social”. Como cuestién de genealogia conceptual, tres observaciones importantes: En primer lugar, el Estado social no es una realidad univoca sino aniloga, pues en cada nacién europea toma forma diversa de acuerdo a las propias necesidades de la posguerra, al influjo de las corrientes y tradiciones poli- ticas particulares y al lugar que se le da al mercado’, Segundo, e] Estado social no se articula para dar satisfaccién al ideal igualitario de las corrientes socialistas. No es la igualdad la meta de los derechos sociales, al menos como misién histérica. La lectura socialde- mocrata que los vincula a la igualdad, como criterio politico central, es una lectura posterior, retrospectiva, elaborada una vez. que el Estado social ya se ha realizado, y presenta los primeros sintomas de descomposicién. Una lectura, por lo demas, demasiado abstracta, propia de intelectuales de gabinete. En realidad, el Estado social nacié de una estrategia politica distinta, Se fund6 en un pacto entre el socialcristianismo y la socialdemocracia, centrado en un nivel pragmatico: mejorar la calidad de vida de la poblacién en su conjunto a fin de responder al desafio electoral de la tentacién comunista, tendente a explotar la pobreza y Ia marginalizacién. La meta del Estado social no fue la igualdad por la igualdad, sino la superacién de las enormes carencias dejadas por la guerra y Ia inmediata posguerra y la satisfaccién 5 Sobre ls dstntos modelos, Det. Pvo y RvDI0 (2013), pp. 23-166. | | I Los Desscios Sociatss: DEVELANDO HL TO. 279 JUSMCACION MUSQUEDA De COHERENCIA del deseo de estabilidad y seguridad de la ciudadania europea, De ahi su empefio en la educacién, la vivienda, Ia atencién médica, las reas de re- creo urbanas, la subvencién del transporte piiblico, la financiacién estatal del arte y la cultura y otras prestaciones indirectas, como constata Tony Jud, uno de los mas importantes historiadores briténicos de orientacién socialdemécrata. En otros términos, el Estado social se formé a partir de la conviecién de que el deteriorado estado fisico y moral de la ciudadania después de la guerra era un asunto de interés piiblico, y, por tanto, de res- Ponsabilidad de los Estados nacionales®. Finalmente, en tercer lugar, el discurso de los “derechos sociales” no 8¢ tejié como utopia ni mero ideatismo politico sino que se solventé gra- dualmente en la medida en que el Estado fue estructurando directamente © con el concurso de los privados unos servicios piblicos de calidad y aecesibles universalmente. Para lo cual se necesité inyeccién de recursos, dotacién de personal adecuado y ejercicio de una gestién eficiente. Solo una vez.construida esta dimension estructural de los servicios, es que puede hablarse de derechos sociales, como titulos concretos a exigir determinadas Prestaciones en tal o cual actividad. Prestaciones que, generalmente, y hasta 1 dia de hoy, tienen cobertura legal, no constitucional. Este tipo de prestaciones no son, sin embargo, una novedad. La tradi- cién clasica, tal como se encuentra contenida, por ejemplo, en Aristételes, en Santo Tomas de Aquino, siempre consideré que Ia satisfaccién de las necesidades esenciales de la poblacién era una competencia propia de la prudencia politica, de lo que hoy llamamos gobierno, en un sentido genuino del término®. La economja y sus leyes (que no es lo mismo que la crematistica 0 el apetito ilimitado por acumular ganancias) estaban al servicio de tales “ El deseo de estabilidad y l elemento pragmitico fue de gran peso para el triunfo de las corrientes sovialeristianas. Buraava (2013), pp. 67-69. El socialcristianismo tuvo en la mayor parte de los paises europeos una incidencia destacada en la gestién de los Estados sociales durante os Hamados “treinta milagrosos afios” de Ia economia, hasta la crisis del petrdleo. § Juor 2011), pp. 119-121 Conocido es el principio de Santo Tomas: “Vero requiritur ut per regentis industriam nnecessarium ad bene vivendumad sitsufficiens copia": es menester que el gobernante se indusirie para que exista una suficiente cantidad de todo lo necesario para vivir bien. TOS be Aquino (2012) I, 16. 220 Juuo Atvean T, finalidades. En ese sentido, el buen gobierno debia garantizar la satisfaccién de tales necesidades para toda la poblaci6n por una raz6n de justicia legal y de justicia distributiva, categorias cientificas cuya aplicacién a los tiempos econémicos modemos fue prontamente satisfecha por los grandes juristas de la escolistica espafiola, particularmente en lo que se refiere al mercado, Ja libertad de precio y el precio justo, el interés financiero, la propiedad privada, la teoria monetaria, la fiscalidad y la pobreza’ Una puesta al dia de esta doctrina fue realizada por la Iglesia Catélica durante los siglos XIX y XX como altemnativa al socialismo y al liberalis- mo®. En este contexto, fue el jurista italiano Taparelli quien primero utiliz6 el término “justicia social”, concepto que més tarde Pio XI aplicé a las relaciones laborales y econémicas en sus conocidas enciclicas Quadrage- simo anno y Divini Redemptoris. La delimitacién de la justicia social ha sido profusamente examinada por los tedlogos y juristas catélicos hasta el presente!®. A nuestro juicio, la “justicia social” equivale a la justicia ge- neral, integrada y completada con la justicia diséributiva, lo que da como resultado una justicia comunal!'. En cualquier caso, la justicia social es una justicia fundada en titulos concretos, que se distingue, de este modo, de la “macrojusticia” abstracta de las reformas de estructura, del “distribu- tismo” igualitarista de la renta, de la panreglamentacién de las actividades econémicas y del monopolio estatal del derecho, !? La justicia social de los clasicos no es una justicia socialista ni estatis- ta, Supone eso si la participacién activa de los cuerpos asociativos en el ‘cumplimiento de los deberes esenciales que a cada cual le corresponde, de ‘Gotz Camacto (1998), pp. 59-306, * Una buena sintesis de cara al siglo XXI, especialmente aplicada ala propiedad, al trabajo, al mercado, a la empresa, al capitalismo en general, y al fenémeno de la globalizacién, en Lauzux (2003), pp. 113-340. Una critica al neocapitalismo en Awvean (2014), pp. 215-249 y ‘mas particularmente McCaLi. (2014), pp. 487-508. © Taparetss (1840), pp. 158-164 "© Vatter pe Goyrisoto (1977), pp. 905-908 las clasifiea en cuatro posturas generales, al interior de las cuales subsisten varia cortientes, Bs la opinién mayoritaria como nota Royo Manin (1986), p. 819. Una explanacién brillante del concepto en Matibas, pp. 3-87 3 Vater pe Goynsoto (1977), pp. 921-927, Los Denecios Socratss: DevEtanno tt. at. 281 JusTIncACION Y BUSQUEDA De CORERENCIA acuerdo a la naturaleza de la actividad social y econémica que desarrolla, Los medicamentos, por ejemplo, no pueden ser simplemente “vendidos”, sino dispensados, lo que supone un concepto de farmacopea muy distinto al que existe en Chile!>. E1 lucro en las prestaciones privadas de salud debe colocarse al servicio de la satisfaccién de las necesidades terapéuticas de la Poblacién y no viceversa. Lo que no deja de ser obvio, dado que el ejercicio de la medicina no se define por la acumulacién de utilidades sino por sus finalidades hipoeriticas. Lo mismo digase de la educacién. O del trabajo, donde los criterios de participacién en los beneficios son un buen estimulo a la productividad y a los estindares de remuneraciones dignas. Al Estado solo le cabe imponer legalmente deberes puntuales en la materia cuando los privados fallan en el cumplimiento de sus deberes concretos de justicia social, Pero esta existe, y debe ser garantizada por aquél, sea directamente, sea a través de una regulacién econémica apropiada, como diriamos en términos contemporaneos. Desde este éngulo, y en una primera aproximacién, los “derechos socia- les” deben ser concebidos fuera de todo exceso ideologico, pues se vinculan directamente con una realidad humana tan natural como la satisfaccién de las necesidades sociales que, por una razén de justicia (social), cabe a todo gobierno garantizar. Los “derechos sociales” se concretan entonces en un conjunto de garantias destinadas a asegurar la accesibilidad de prestaciones de calidad (0 de condiciones minimas comunes) a toda la poblacién en las ‘materias donde cabe una miradaede bien comin: educacién, salud, trans- Porte, etc. Lo que supone solucionar, en primer lugar, los graves problemas de recursos, de gestién y de personal que anida en los servicios estatales de paises como Chile. Sin perjuicjo de mejorar la regulacién econémica de los privados en el entendido de que una “mejor” regulacién no equivale a una “mayor cantidad” de regulacién, Mis alld de estos deslindes doctrinarios, hay que insistir, desde un punto de vista histérico, que la consagracién de los derechos sociales por parte de Jos Estados europeos de la posguerra correspondié a la necesidad de hacerse cargo de la justicia social en estas materias. Cada Estado de acuerdo a sus

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