ANUARIO DE DERECHO PENAL bg CIENCIAS PENALES TOMO Xxx ENERO-ABRIL FASCICULO | MCMLOKIK La frontera entre el concurso de leyes y el concurso ideal de delitos: la funcion de la normativa concursal (1) JOAQUIN CUELLO CONTRERAS Arson de Derecho pel (Sells) B. LA FUNCION DE LA NORMATIVA CONCURSAL (*) Si abrimos cualquier Manual 0 Comentario de Derecho penal ppor las paginas dedicadas al concurso, lo primero que encontra- ‘mos a manera de introduccién es una alusién a la diferencia exis- tente entre el hecho de que Ia conducta del autor (entendida en su sentido més amplio) s6lo realice un tipo de la Parte especial del Cédigo, 0 que con su comportamiento lesione més de un pre- ‘cepto (1). Matizando un poco més se suele sefialar a veces, lleva- do por la ubicacién legal (entre las normas sobre la determi- nnacién de Ia pena), com esta materia presenta dos vertientes, tuna que afecta a la teoria del tipo y otra que alude a la determi: () Este articulo ot la continaseién del publicedo en ANUARIO 1978. ) Veneer K: Lacnwen, Stra/gesctsbuch mit Rriauterung, IL, Aufla ‘ge, Munchen 1977, pag. 218; Hi Maven, Strafrecht, Allg. Tel, Stuttgart {Sony pag, st; R Maveacts, Deutsches Strafrecht, A. Te 4. Aufl, Karl ane oti, pag. 728: Kowurauseu-Lancr, Strafgesetsbuch, 43. Aufl, Berlin 190i, ag. 246; H. O1ro, Grandkure Strafrecht, Allgemeine Stra frechtslehre, Berlin 1976, pag. 213: J. Wessmis, Strafretht, 4. Aufl, Karlsruhe 1074, pag. lat: E- Scumowatsen, Strafrecht, A. T., Lehrbuch, 2 Aufl, Tabingen 1075, pag. 110: H. Bint, Strafreeht i, A. Ty 16, Aufl, Bidnehen 1075, pag. 200; B. BOckuiaANn, Strofrecht,” AT, Manche Tors page 280-984; 3. Bataeane, Strapreehe, AT, 7. Aufl, Bialeted 1018, pag” 667; G. GEMLEN, Strafreckt, A. Ty 3. Aufl, Bochum’ 1071, pé- ‘bina 26% Bn la doctrina espaftola: 1.’M. Rooataven, Devest, Derecho be- ‘ial espaiol, Parte general, 2° ed, Badrid 1071, pée. 685; J. Comvoas ‘Roo\, Comentarios al Cisipo penal, Tomo TI, Barcelona 1072, pég. St6 Joaquin Cuello Contreras nacién de ta pena (2). Finalmente, puede observarse cémo algia autor sostiene Ia exclusiva pertenencia de esta problematica al Ambito de determinacién de la pena. Con vehemencia sefiala Naucke (3): «La mayoria de las veces se trata la concurrencia, como punto especial, al final del sistema del hecho punible (Straf- tatsystem). Ello es una inconsecuencia, y crea por lo general difi- cultades al estudiante. Las cuestiones concursales son, por encima de todo, problemas de determinacion del marco de la pena. Sélo Si se extionde el Straftarsystem mas alla de los presupuestos de la punibilidad, hasta la cuestion de la clase y marco de la pena y su posible gravedad, podran ser tratados adecuadamente Ios pro- blemas coneursales dentro del Straftatsystem. Las distintas posiciones sefialadas, que podrian limitarse a ex- poner los extremos dentro de los cuales discurre la problemética {que nos ocupa, en cuyo caso acentuar un polo ut otro no pasaria de significar las preferencias del angulo escogido por el autor al confrontarse con la materia estudiada, no hublese justificado nues- tra atencién y transcripcién de no ser por las consecuencias a que puede Hvar, y de hecho ha llevado, un entendimiento u otro de Ja cuestion. Samson, comienza su exposicién rel Titulo dedicado por el SIGB a la concurrencia en el Systematischer Kommentar on los siguientes términos: «Los tipos de la Parte especial abar- ‘can fundamentalmente sélo el caso en que el autor realiza un tipo ‘mediante una accién. Junto a estos casos, sin embargo, hay tipos {que presuponen una pluralidad de actos para st realizacion (los Hamados zusammengesetzte y mehraktige Delikte) como, por ejem- plo, el robo (violencia y apoderamiento) o la violacién (violencia ¥ yacimiento). En estos casos, de realizacién tinica del tipo mediar te uno 0 varios actos, ha de aplicarse el marco de la pena previsto en la ley. Sin embargo, la Parte especial no contiene precepto al- ‘uno sobre cémo haya de procederse si el autor realiza varios ti- pos, sea mediante una accién sea mediante varias» (8). Este parrafo, aparentemente irreprochable, que pretende poner de relie- ve la funcién encomendada por el legislador a la normativa con- (2) Bs de sefalar que Bavan% ha modificado la sistemética do 2a Mangal deade Ia 5 ediion, pasando de ecupar la concurrencia el Tuga inmediatamente posterior a ja partiipacign a ser incluida de Hleno en Capltalo-de Ta. conseeveneia Juridica (BAUMANN, Strafreehe, pag. 200), 5 fialindose =u correspondenela con Ia teoria del tipe ¥ do ia consecuencia Juridica, Veace tambien, Wessts, Strafreeht, pag. T41: “in systematise her Hinscht wsige diese Fragestellung, dags ie Konkurronslahre eine Nahstelle swischen der Lehre von dor Streftet und der Lehre vow don Uinrechteyoigen bidet", En el ‘mimo sentido, Maveacn/Gostex, Straf- reokt, A.» Tellband TI, 5. Aufl, Hedelberg-Karlsrahe 1978, pig. 292 (8) Siw, Navens, Strajrecht, Kine Einfuhrung, Frankfure 1015, pa sina 308 4). B, Samson, Systomatischer Kommentar zum StGB, 1. Band, A. T., 2, Aufl, Frankfurt 1977, nig. 365. El subrayado en nuestro. En el'misme centide, Sehoske Scroben-SterE, S’GE Kommentar, 18. Aufl, Munchen 3916, pag. 558. ba frontera entre el concurso de leyee y et de delito ar cursal situada en la Parte general del Derecho penal, no puede ser aceptado sin matizacién. Da la impresion de que la normativa si- tuada en la Parte general se superpone a los tipos de la Parte es pecial en cuestién, produciendo determinados efectos. Sin que en los mismos influya para nada el hecho, para nosotros fundamen- tal (), de que en definitiva la solucién dada a los conflicios de ormas que en esta materia siempre se producen, ha de hallarse fen armonia con lo prescrito en los tipos de la Parte especial. Esta evidencia no consta en el texto de Samson. ‘Mucho mas coherente nos parece la opinion de Stratenwerth (6) «Si el autor realiza con su conducta sélo un tipo penal, Ia corres: ondiente amenaza penal determina inequivosamente’ el marco dentro del cual ha de mantenerse Ia sancién; todo lo demés, espe- cialmente la determinacion de la pena, pertenece a la teoria de las consecuencias del injusto penal. Sin embargo, si aquél ha concul- ccado varios preceptos, habré que aclarar primero en qué relacién se encuentran los preceptos entre si: Ia aplicacién de uno de ellos podré excluir la de otro u otros varios; en cuyo caso se habla de: Concurrencia inauténtica o concurso de leyes. Pero puede ser que varios preceptos ‘pretendan’ ser aplicados conjuntamente, es de ‘ir, se encuentren en concurrencia auténticas. Y la mayor coheren cia estriba en que evita con ello Ta atribucidn a fa norma del con ‘curso de una funcién auténoma, ajena al contenido del presupuesto~ del tipo de la Parte especial y, sobre todo, a la determinacién de la pena en él contenida. Como Stratenwerth pone claramente de relieve, dependeré en definitiva de Ia interpretacion de los ti- ‘pos en conflicto que la solucién concursal a que acudir sea una u otra, A esta tematica hemos dedicado la mayor parte de la prime ra mitad de este trabajo (7): Creemos que nuestra opinién ha debido quedar clara con lo dt ‘cho hasta ahora. Con anterioridad pusimos de relieve en numero- sas ocasiones que toda esta problematica pertenece al capitulo mas amplio de la Interpretacién; ahora bien, prestando una especial latencién a la determinacion de Ia pena, a la pena sefalada, como tlemento esencial del tipo. Esto, que en cualquier caso ofrece in- (La Parte especial af contlene elementos que permiten soluclonay 1 problema a que alude Saisos, que efectivamente ‘constituye. el tema Central del concurso, Que ello ee asi eveemos haberlo demostrade con el ‘studio de oe supuestos examinades en Ta’ primera parte de este trabajo, ‘Rwamo 1078, pags. 36-98. (OG. SiRATENWERTR, Stra/recht, A. T. I, Die Straftat, 2, Au, Kit 1946, pag. B19. bn el mismo sentido, Gian, Strafreckt) pag. 258, (@)._ 3% digina importanela para la concarrencia tlone ol estudio del delito “sui gonerie” ee la de poner de relieve como la constraceion de lo. {Spor de Ia Parte especial influye en tna sslucion concursal u otra, Ver fxpocislmente Tae page: 82 & 69 en nueatzo trabajo do ANvaRIO TOTS. So- be la importancin dela, Parte especial para al concurso:_H. MAYER, Strafrechts pag. 288: "Will-tan namlich die Gefshr des. Formaliemus Yermeiden, so mass man die hier vorkommenden, sehr abstrakten, Begrif- Ze'aut den Betonderen Teil beiehen. Erst dort erlangt die Lebve Farbe find Leben”.“ Joaquin Cuello Contreras terés al intérprete, es esencial, imprescindible, cuando del proble- -ma concursal (concurso de normas) se trata (8) De todo lo anterior parece desprenderse que los extremos de Ja cuestién planteada se encuentran situados entre el terreno det tipo y el de la medicion de la pena (9). Que afecta a ambos extre “mos no cabe duda, Lo importante de sefialar es que, a nuestro en ‘tender, la doctrina no se ha preocupado de poner en relacién estos -dos extremos (10), cuando en su aproximacién estaba la tinica so- lucid al callején sin salida a que la discusién estaba abocada. Na- turalmente esto requiere una explicacién. Veamos. Cuando la doctrina se plantea si una setie suzesiva de actos que Tesionan un mismo bien juridico, que chocan contra la misma 0 ‘muy préximas normas penales, que se exteriorizan con una relati- vva Semejanza espacio-temporal, guiados por un dolo general preor- denado a la pluralidad de actos, constituye un tinico delito 0 una pluralidad —en definitiva unidad de accidn-pluralidad de accio- hhes—, se esté planteando, al menos en parte (II), una serie de problemas que afectan a la estricta interpretacién del tipo en cues- fién (recuérdense las consideraciones que hicimos sobre la posi- bilidad del delito continuado entre las distintas formas del cohe- ‘cho en el StGB y la discusién entablada en la doctrina alemana en tomo al mismo) (12). Este es un problema netamente diferenciado que ha de ser estudiado como aspecto esencial de Ia materia con- Cursal; nos estamos refiriendo a la posibilidad de distinguir entre los conceptos unidad de accidn-pluratidad de acciones. Por otra parte, si algun interés tiene la distincién concurso de leyes-concurso ideal de delitos-concurso real de delitos, no ha de ‘consistir sino en los muy diferentes criterios a que habra de acu ddirse a la hora de determinar la pena con que se ha de sancionar ‘el comportamiento delictivo del autor: la correspondiente a uno Solo de los tipos en el concurso de leyes (art. 68 CP), pena tinica para el concurso ideal de delito (Ia correspondiente al delito mis grave hasta su grado maximo del art. 71) y pena-suma en el con: Curso real de delitos (la resultante de aplicar los criterios del ar culo 70), ‘Asi, pues, cualquier estudio que pretenda abordar la normativa -concursel en sti esencia, tendra que confrontarse con estos dos (@) En todos tos supuestor de delito “sui generis" estudindos por nosotros jugaba la pena ‘un papel fundamental en la interpretacion det Toe Ver Awwanto L078, pags 00-98. oy ‘Véanse los autores de Ta nota (2) (ib) “En'general, sobre la mportancia del mareo de determinactin eta pena en le interpretacién del tipo penal como tipo de deteminacion Sta Poona! He Jo Baoss, Strafsumensingereeht, 2. Av, Kin 1974, pags. 70-107, Tit). aserame, Delictun sui genorie, pag. 74, AL mangen de este pro ‘ema interpretativ el delito continvado ‘presenta una problematica es- eclfiea mas alld del ipo en caestion, cual es Ta del cardctor roiterativ, Ploralidad de veasiones, de la condvcta dal autor. Ver infra, pags. 2629 “da)"ANCamio 1098, page, 82-90. La frontera entre el coneurto de eyes y el de delito 8 grandes temas que dominan la materia (13). A ellos vamos a dedi ‘car las piginas siguientes, en el buen entendimiento de que son de fundamental interés para el tratamiento del objeto de nuestro es- tudio: la frontera entre el concurso de leyes y el ideal de delitos. ‘Nuestra investigacién va a estar encaminada a cuestionar estas dos distinciones, La posibilidad de distinguir entre los conceptos unidad de accién-pluralidad de acciones (al menos de la manera ‘que lo hace la doctrina que se ha ocupado del tema, y que tanto hnos recuerda el procedimiento «conceptualistae con que se abordé la calificacién delitos «sui generis») (14). ¥ la necesidad técnica y oportunidad politicocriminal de mantener la diferenciacion en el momento de determinar la pena para el concurso ideal y real de de- Titos, en vez de acudir a una pena nica (con Ins matizaciones ne- ccesatias en su caso) para ambas modalidades. Obviamente, ambos problemas estén interrelacionado (15). Si logramos esto que nos proponemos demostrar, habremos dado un paso importante que nos permitiré evidenciar la funcién {que en cualquier ordenamiento penal ha de cumplir la normativa concursal, y que de manera sumaria, a guisa de conclusion, expo- nniamos al final de la primera parte de este trabajo. La norma del concurso sirve de apoyo para la solucién de problemas interpreta tivos en Ios que se encuentran implicados varios preceptos de Ia Parte especial. El juez tendra en cuenta los efectos de aplicar una ‘otra norma concursal al caso concreto, y se decidira por aquélla {que ofrezca la solucion més justa en cuanto a la pena resultante, fen atencidn a los preceptos de la Parte especial implicados. Sin ‘que en ningiin momento se vea hipotecado a una u otra modalidad concursal. ‘Con ello queremos decir, aunque sea adelantar acontecimientos, {que al igual que ocurria con el delito «sui generis», en general en {odo el concurso, esta normativa no puede sino indicarnos el con- junto de problemas subsumidos en ella. Ni un criterio de diferen- Ciacién delito continuado-concurso real, concurso de leyes-concur. 0 ideal, ni casi siquiera una razén del mantenimiento de los Conceptos unidad de accién pluralidad de acciones y, por tanto, la Consecuencia pena tinica-pena total, pueden ser conseguidos. Por tanto, hay que abogar por la desaparicién de la pena total o pena- suma, y dela distineién unidad de accidn-pluralidad de acciones. Mientras tanto, hay que mantener el marco de a pena establecido por el legislador para cada modalidad concursal, resaltando que lo (03) EL estudio de a concurrencia. en Ia doctrina alemana. se ha cestfucturado en torno a la fiferenciacion entre unidad y pluralidad de Seclonesy ya que los pardgrafoe 52 y 55, reguladores, regpectivamente, del Soncurso ideal y real de delito, lavan los eorrespondientes epigrafes de Tateinheit y Tatmohrhet. Hntee nosotros, CORDOEA ODA, con buen eri {erlo comicnza el comentario a la normativa coneursal con el estudio. de Ie nikon, de hecho: Comentarioe Tl, page. S14015.. i) "Ver infra, page, 620, 7 ANDARIO 1978, pgs. 41-45, 5) Ver infra, pgs. 4647.% Foaquin Cucllo Contreras Uinico que se ha hecho ha sido ampliar los limites dentro de los cuales el juez puede moverse a la hora de determinar Ja pena en estos casos. Pero vayamos por partes. A. El fundamento de ta distincién unidad de accién-pluralidad de Antes de entrar en el andlisis de la distincién unidad de accién: pluralidad de acciones, piedra angular en la que se ha basado todo intento de elaborar una teorfa del concurso, es necesario poner en claro dos cuestiones. La primera de ellas es que dicha distincién no suele abarcar los casos pertenecientes al concurso de leyes. La nor- rma del concurso de leyes no se incluye en la distincién unidad de accién-pluralidad de acciones. En los supuestos del concurso de le- yyes no estamos ante una unidad de accion (en el sentido de Ia fistincién que se cuestiona); por eso se habla de scheinbare Kon- ‘kurrenz (concurso aparente) (16). Los casos ubieados en el concur- so de leyes no representan en realidad problemas concursales Lo tinico que alli se cuestiona es el hecho de que una tiniea accién es subsumible en varios preceptos de la Parte especial, de los que uno excluye a los demas (17), La segunda cuestién hace referencia ala relaci6n existente entre ia distincién unidad de accién-plurali dad de acciones por un lado, y concurso ideal de delitosconcurso. real de delitos por otro, En la doctrina se ha establecido una re- lacién entre estas dos distinciones que se corresponde con la aclaracién realizada al principio de este apartado de la existencia de problemas que afectan a la teoria del tipo y a la teoria de la determinacién de la pena, como los dos polos entre los que dis curre el problema concursal. En este sentido, se sefiala que la distincién unidad de accién-pluralidad de acciones son conceptos pertenecientes a la teoria del tipo, de los que se hacen derivar lunas consecuencias que afectan a la determinacién de Ia pena, esfera en la que aquéllos que se materializan en la forma de con: curso ideal y real de delits, respectivamente. Asi, por ejemplo, Geerds (18): «Segin nuestra opinién, ambos problemas han de ser claramente diferenciados. Los conceptos de concurrencia ideal y real, es decir, las reglas que hoy se distinguen entre nosotres para los dos casos de concurrencia auténtica, pertenecen, segiin su finalidad, al mbito de Ia consecuencia penal. Por contra, la uni dad de accién y la pluralidad de acciones dan cuerpo a los tipos Dresupuestos en sentido general en los pardgrafos 73 y 74 ss., con- Forme a los cuales regula en definitiva Ia Ley lo aplicacién dife renciada de varias amenazas penales. Ambos pares de conceptos se encuentran entre si en relacién de tipo y consecuencia penal (16) F., Geenos, Zur Lehre von der Konkurrens im Strafrecht, Kiel 1901, pag, 231. : (G7) Gnas, Konkurvens, pig, 155. 8) Gasnos, Konkurrene, pig. 24 Lua frontera entre el concurso de leyes yet de dete st © como escribe Jescheck (19), distinguiendo a su vez del com- curso de leyes: «Desde el punto de vista del Derecho vigente, Ia concurrencia real y la ideal representan formas de determinacion ‘combinada de Ia pena de diversas amenazas penales, mientras que ‘en el concurso de leyes no se trata de una cuestion de determina cid de la pena, sino de penetracion total de tipos. La diferenciacién fentre las dos formas de concurrencia auténtica se determina con forme a los conceptos unidad y pluralidad de acciones: la relacién de concurso de leyes entre diversos tipos, por contra, s6lo puede establecerse mediante la interpretacién Debe quedar claro que las precisiones acabadas de sefialar, s6lo pretenden exponer cual ha sido el planteamiento inicfal de la doc- trina, sin que por nuestra parte lo tomemos como propio suscri bigndolo, y menos las consecuencias que del mismo puedan deri varse, Sobre este tema hemos de volver més adetante, En cuanto a otra distincién importante, cual es la existente en: tre unidad de delito (Verbrechenseinheit) y pluralidad de delitos (Werbrechensmehrheit), y la correspondiente diferenciacién doctri- nal EinkeitstheorieMehrheitstheorie nos ocuparemos en otro In gar, ya que la misma posee prictica relevancia dentro del concur- 0 ideat de delitos. Para la exposicién doctrinal de esta temtica, hemos seleccio- nado tres obras que consideramos fundamentates. Se trata de la aportacién de H-H Jescheck a los trabajos de reforma del StGB, ublicada en forma de articulo en la ZStW de 1955, ya citado, ¥ {que recoge de manera breve y elemental aquellos puntos que ofre- cian un interés fundamental en la discusion que se entablaba en torno a la reforma de los parigrafos del StGB cobre esta materia; cl escrito de habilitacién de F. Geerds, auténtico manual sobre el, Concurso, publicado con posterioridad a las discusiones sobre la Reforma del Cédigo y cargado de un fuerte sentido critico frente a la regulacion resultante; y, finalmente, del articulo de Rudolf ‘Schmitt, publicado asimismo en la ZS{W de 1963 (20) que, con el pretexto de constituir tna recension a la obra de Geerds, es una ‘portacién significativa a la materia, De la abundante bibliografia txistente, sobre todo con anterioridad a Ia Reforma, a lo largo de todo el final del siglo pasado y principios del presente. no haremos tuso durante esta exposicin salvo en contadas ocasiones, pues los ‘mismos autores con los que nos Vamos a confrontar, la han tenido fen cuenta de manera exhaustiva, especialmente Geerds. Con poste: ioridad a los primeros afios sesenta, en cambio, no se ha vuelto ‘a escribir una ‘monografia sobre la totalidad de esta temitica: y si, en cambio, sobre puntos muy concreto relacionados con el com. (9) H. H. Sescmbcx, Die Konkurrons, en ZStW (67) 1955, péginas 520455, pe, 894. G0)" Te Sonaters, Die Konkurrene im geltonden und hiinftigon Straf- recht, en ZStW (15) 1088, pags. 68-627 179-219.se Joaquin Cusllo Contreras curso (21). Sin embargo, las tres obras sealadas, sobre las que va ‘mos a basar nuestra exposicién doctrinal, ofrecen un tratamiento exhaustivo del tema, La tarea fundamental que Jeschechk se propone ante el proce: so de reforma que se quiere llevar a cabo es plantear la cuestién inicial, de Ia que va a depender la solucién de otros puntos con- flictivos, de si resulta deseable para cl futuro el mantenimiento de Ia distincién concurso ideal-concurso real de delitos, si la misma puede exigirse del legislador o incluso si tiene sentido tal distin- ion, En respuesta a esta interrogante, toma Jescheck como punto de partida la existencia en el continente europeo de un Derecho pe- nal del tipo, siendo precisamente de ahi de donde se ha derivado la necesidad de resolver problema concursales. Jescheck no quie- re entender esta exigencia, como muchas veces se ha querido, en el sentido de que la necesidad de distingulr formas del concurso sea algo a Io que el legislador tenga que someterse, como si se tratara deun problema a resolver conforme a «la naturaleza de las cosase, previo a la intervencién del legislador y que éste ha de respetar. Prueba de que no es asf es que la problemética concursal no se plantea de igual forma en todos los Ordenamientes juridicos (22) Muy por el contrario, Ia necesidad de distinguir entre formas con. ccursales nace de la circunstancia jurfdica de que nuestro Derecho ppenal conecta determinada amenazas penales con un sistema de fipos, ordenados conforme a bienes juridicos. Si el Derecho penal criminal contuviese como tipo penal sdlo una eldusula general, al igual que el Derecho penal disciplinario, entonces Ia distincién entre las dos formas del concurso se reduciria a la cuestion de cl autor la ha infringido una o varias veces. Por otra parte, seria jrrelevante la distincién para la medicién de la pena si, aunque tuviésemos tipos, la consecuencia penal so determinase tnicamen- te conforme a la personalidad del autor, pues entonces no existiria conflicto alguno entre distintas amenazas penales tipicas» (23) Segin Jescheck, aceptada esta premisa, hay que cuestionarse si el legislador ha de proceder a la distincién exigida. Para él, ta (Gi) Bl trabajo de G. WanoA, Grundfrogen der Strafrechtlicken Kon- snuseemlehrey en J08 1964, pgs’ 91.98, no‘ pasa descr ana, buena. obra fara la formacion de jovenes rktas, Ex monogtafia de E.. STRUENSE, Bue" Konturrens, bet Uniorlasinprdattien, ‘Honn 1071, te poses muy buenas conalderaciones de" ceracter general (muy eaceptico frente ala ferminologia concursal pag.'32), comtempla eno Zondamental Tos prov tiemas concurssles neladionados ‘con esta forma de aparicin del delito ‘Os omision). Sobre la “untad natural dev acein® hay” que’ seta Ia Imonografla de Bt. Marwath, Dic nativliche Handlungactet, Heidelberg Ted y el teabajo de H. Buen, Die natarliche antungasixhet en JR Abed, pars 7itriusy Yor pig, 984100, Sin avian el article. ebre cDeoncurso de leyes de U. Kxbe, Zum Beprif der ZStW (68) 1966, pags. 304-416. En ef Derecho espaol {Ge lees: P. Pula PEa, Cotision de normes ponales, Bases 3255 2) Isennex, Konkurrens, pie 85. (25) Tescueen, Konturrens, pags 37-598 ‘La frontera entre ef concurso de leyes y et de delito 58 respuesta ¢s rotundamente afirmativa, pues mientras que el con- ‘curso de leyes es una simple cuestién de interpretacién que hay que dejar en manos de la doctrina y la jurisprudencia, en cambio, en los supuestos de auténtica concurrencia es necesaria la aplica ccién simulténea de una pluralidad de tipos para poder caracteri zar el total contenido de injusto del hecho, al mismo tiempo que !a cconsecuencia penal ha de surgir de la combinacién de las distin: tas amenazas penales aplicables. Sin embargo, observamos como yya ha de defenderse de una posible objecién: «Si los Tribunales hhan llegado a tratar el concurso de leyes conforme, en cierta me dida, al modelo del concurso ideal, se trata siempre de casos ex- cepcionales que, también en el futuro, han de ser resueltos sélo por Ia 'praxis's (24). Que ello ocurre en todos los casos calificados como d.sg. ha sido puesto de relieve en la primera parte de este trabajo. Baste recordar el supuesto del cohecho en que el funcio- nario era victima de un error sobre la naturaleza del acto para el que se dejaba sobornar (25), De esta cuestién trataremos de ex: traer consecuencias mas adelante (26). En este lugar s6lo nos in teresa sefialar cdmo para Jescheck ef legislador penal no pucde prescindir de la distincidn unidad de accién-pluralided de_accio- nes en los supuestos de la denominada concurrencia auténtica «Por contra, para Ia concurrencia ideal y real es totalmente nece saria una regulacién legal, pues en estos casos siempre se produce luna combinacién de tipos y amenazas penales, tenfendo que ex: presar el legislador de qué manera ha de ser realizada. El siguiente paso lo constituiré el andlisis de la distincién entre los casos del concurso ideal y real de delitos, como asimismo la importante cuestién sobre la conveniencia de ue el legislador se pronuncie sobre este punto. Como con frecuencia ocurre, la dis- tincién no ofrece dudas cuando se contemplan los casos més sim- ples: «La distincién entre concurrencia ideal y real se alcanza con Ja maxima claridad contemplando los casos ‘standard’, que ya ma- terializan externamente la unidad o pluralidad de acciones en for ma pura, Caso ‘standard’ de la concurrencia ideal es la accién tunitaria, abarcada por la totalidad de los tipos concurrentes com juntamente, como la destrucci6n de un documento custodiado pi- blicamente (8§ 274 Nr. 2, 133, 303); o la accién unitaria con varios resultados externos, como el disparo que no alcanza a la verdade- ra victima lesionando a un tercero (§§ 212, 43 y 240), Caso stan. dard’ del concurso real es, por contra, la pluralidad de acciones ppunibles del mismo autor, delimitadas entre sf en el espacio y el Tiempo, que sélo tienen ‘en comin su enjuiciamiento simulté- neo» (27). Innecesario resulta selalar que no son éstos los casos que preferentemente interesan al dogmético. Por el contrario, su tarea ha de basarse fundamentalmente en el estudio de los casos Gi) Tescunce, Konkurrons, pig. 538 5). Awwamio 1978, pags. 64-00" y 85-90 (28) Ver tufro, HT (1) Tescnck, Konkurrens, pigs. 688-539.5 Joaquin Cuello Contreras limites, ya que su funcién, al fin y al cabo, consiste en delimitar los coneeptos juridicos. Casi toda Ia evolueién de la Ciencia del Dere- cho se ha basado en el estudio de supuestos excepcionales que han acabado por convertirse en el instrumento que ha permitido su- perar una determinada concepcién sobre el objeto estudiado. Lo acabado de indicar, no pasa desapercibido a Jescheck (28): Sin embargo, entre los casos ‘standard’ de concurrencia ideal y real se deslizan supuestos limites en los que puede ser dudosa la fordenacién a una i otra categoria. Conforme una jurispruden- cia indiscutida, ha de aceptarse la concurrencia ideal si la accién Ssubyacente a tin tipo se superpone en parte a Ia correspondiente al otro tipo concurrente, como ocurre, por ejemplo, en el roboase- sinato; incluso aunque no exista en absoluto identidad formal, sino {que aquella superposicién se produce mediante la realizacién de la intencién delictiva, como en la falsedad documental y la estafa. Mas todavia, existiré concurrencia ideal si dos acciones totalmente separadas son unificadas mediante Ia 'Klammerwirkung’ de una tercera accién, con Ta que cada una de ellas se corresponde en par: te; por ejemplo, varios casos independientes de estafa mediante uso continuado de un titulo falso». Que con ello no se ha obtenido un criterio definitivamente valido lo pone de relieve el hecho de ‘que en otros Ordenamientos los casos analizados son subsumidos en el concurso real. La iltima cuestién que en este punto tenia que plantearse Jes check era la posibilidad de obtener una definicion para los con- ceptos aqui estudiados. El punto de partida en este empefo no podia ser més pesimista: «Si fundamental es trazar la frontera entre unidad y pluralidad de acciones en la concurrencia, la mis- ‘ma dificultad existe frecuentemente en establecerla, Depende por completo del punto de vista del observador, si el objeto ha de ser considerado como unidad o pluralidad. La lucha del Reichsge- richt durante decenas de afios contra la tendencia de los tribuna- les inferiores hacia la ampliacién del concepto ‘unidad natural de accidn’ muestra claramente que un criterio general y vinculan- te no puede alcanzarse» (29). El concepto de accién de la teoria del delito, el de accién social (entre cuyos seguidores se encuen- tra Jeschéck), es insuficiente para resolver este problema, como el propio autor reconoce y Geerds, segtin veremos, ha demostra- do claramente, La conclusién de Tescheck, por Io que se refiere fla solucién de Jos casos limites, no puede ser otra que la siguien- te: «Die Frage, inwieweit hier ideal- oder Realkonkurren?.anzu- rnehmen ist, sollte auch in Zukunft der Rechesprechung tiberlas: sen bleiben». ‘Segin Geerds (30), el legislador no ha indicado cuindo existe concurso ideal y cusndo concurso real, pues mientras el § 73 s6lo (28) JescuneK, Konturrent, pig. 639. (25) escweck, Konkurrens, pa. $40 (G0) Geen0s, ‘onkurrens, pags. 205-206. La fromtera entre el concurso de leyes el de deta 56 falude a una tinica accién que lesiona varias normas penales, el '§ 74 se refiere a varias acciones independientes. Lo mismo podria ppostularse de la redaccion de los correspondientes articulos de nuestro Cédigo penal. La precisidn de estos conceptos, pues, ha quedado a disposicién de jurispradencia y doctrina. El siguiente paso para Geerds consistiré en poner de manifiesto qué relaci’n existe entre los conceptos unidad y pluralidad de acciones por tun lado, y de concurso ideal y real de delitos por otro, aspecto al que ya nos hemos referido con anterioridad. Por esa razin, solo queremos consignar brevemente la particular opinién de Geerds sobre este punto: «Por falta de claridad en la relacién mutua de este par de conceptos, se habla a veces de una peculiar doble posicién de la concurrencia entre la teoria del tipo y la teo- ria de la pena, Ello, sin embargo, es incorrecto en esta generali dad, Sila concurrencia auténticn se ocupa de reglamentar las consecuencias juridicas, es decir, la aplicacién de la pena, perte- rece en definitiva al émbito de fa teoria de Ia consecuencia Juri dica, La teoria del tipo solo puede ejercer una influencia mediata en el enjuiciamiento de la relacién concursal sobre Ia fundamen- tacion de la pena. Pues esta teoria, en cuanto conduce a una tini- ca unidad de delito que abarca Ja totalidad, puede exciuir la con- currencia 0 en cierta medida actuar predeterminando la de los tipos penales, es decir, unidad o pluralidad de acciones Si la teoria del hecho penal (del concepto de delito) se ocupa de la cues- tion de qué presupone la punibilidad en aten i cepto penal, limita al mismo tiempo el ambito de 1o punible en la realidad de Ja vida, a determinar por medio de Ia interpreta- cién de los tipos penales afectados. Si ello lleva en la concurren cia a determinadas consecuencias, no significa, sin embargo, nada ppara la supuesta dable posicién de la teoria del concurso entre Ta teoria del hecho penal y la teorfa de la consecuencia penal. Por el contrario, vemos la tarea de las reglas de la concurrencia pre- cisamente en la formacién de las consecuencias derivadas de la sistemética abstracta de nuestra Ley, en atensién a la punicién Sptima del delincuente. La teoria del hecho penal es s6lo el co- rrelato de nuestro sistema del tipo. Incluso aunque el problema del concurso auténtico —como se dijo— es una consecuencia de este sistema, asimismo, sin embargo, su tarea se encuentra en otro lugar, el de la consecuencia juridica» (31). El sutil eriterio de Geerds va encaminado « una finalidad pr: mordialmente, como enseguida veremos, cual es la de distanciar 1 auténtico problema concursal de la determinacién de la pena fen estos casos de conflictos de normas penales de cualquier pre- juicio derivado de la distineién unidad de accién-pluralidad de ac- Giones. Por eso concluye este apartado: «Sélo si tenemos claro {que la concurrencia ideal y real, conforme a la regla vigente de Ja concurrencia auténtica, aparecen como formas distintas de apli- (iy Geen0s, Konkurvens, pags. 242-243.56 Joaquin Cucllo Contreras ccacién de la pena, en oposicién a los conceptos de unidad y plu Talidad de acciones como sus correspondientes tipos legales, po- dremos comprender correctamente y valorar adecuadamente la regla actual y la teoria>. Salvada esta dificultad, podemos pasar al andlisis de Jos cri- terios de diferenciacién unidad de accién-pluralidad de acciones. El punto de partida es la critica, al igual que vetamos en Jescheck, de la opinién favorable a ver dicha diferencia en la realidad preju- ridica. También es de sefialar como la doctrina s6lo se ha ocupa- do del concepto «unidad de acciéne, procediendo de esa forma 2 una definicién negativa del de ponerse, penando separadamiente for lites Cuando la pena asi computa: Ee"eneeda‘de este Hite ae sunelonariin los delitos por separado Aetieulo 0: “Al culpable de dos 0 mds delitos ¢ faltes. se Te impon- én todas laa penas correspondientes a Tas diversas infracciones para su umplimento simlineo, st fuer posible por la naturaleza y efecto de Sas mismas". Are70: “Cuando todas 0 algunas de las penas correspondientes a tgs diversas infracciones no pudieran ser complidas simulténesmente por fleondenado, se observardn, reapecto a alla, Tas reas siguientes: 1) En {a Imposiein de las penss se seguira el orden de su respectiva gravedad Dota su complimiente.sucesivo por el condenado en cuanto sea’ fosble Dor hater obtenido indalto de las primeramente impuestas o por heber~ Tay ya cumplido... 2) No obstante To. dispuesto en Ta regia. anterior. el ‘maximomn de eumplimiento: de Ia. condena del culpable no. pada exceder {Gel trip del tiempo porque se le impusiera Ie més grave de las penas fen que haya incurride, dejando do extinguir lax que procedan desde que ‘ins So impuestas cubsican el maximum del tempo prodicho, que no BO- ‘deh exceder de treints allow 10) Art 68: "Los hechot susceotibles de ter calfieados con arreglo 1a dos 0 mas precepton de este Cédiga lo seran por aquél que aplique ma Yor sanclin al delito 0 falta cometidos™. (i). Sobre ln discusign en torno 4 este punto en In reforma del StGB, vvéast, por todes, R, SciiMIes, Konleurrens, pags. 198-196. que ‘edica toes Tq segunda parte de su articulo (pgs. 196-219) a defender Ta tesis de iterenciar logalmento entre unidad y"pluralidad de. acciones, pero no sen el tratamiento del concarao Ideal y real de delitos (pig. 219) Lua frontera entre el concurse de leyes y el de delito ® El articulo 69 establece la pena correspondiente a la suma de las sefialadas para todos los tipos realizados. En este sentido se habla de pena total (en Alemania se emplea el término «Gesamts: trafer, con el que se allude a Ia determinacién de'la pena en el cconcurso real), si bien en el articulo 69 se establecen una serie de criterios correctores de la pena asi sefalada, cuales son el triplo dde la correspondiente a la sancién de Ia infraccion mas grave co- rmetida y el limite general de treinta aftos. En cambio. el articulo 71 no permite sobrepasar el limite superior de Ta pena correspon: diente a la infraccion mas grave cometida. Pese a ser varias las in- fracciones, la pena a aplicar no podra exceder del limite maximo de una de ellas, la més grave, excluyéndose en este sentido las demas infracciones realizadas. Por esta razén, se habla de pena tunica («Einheitstrafes). Pues bien, se trata de introducir en et concurso real de delitos el mismo sistema de la «pena tinica» vi gente en el concurso ideal de delitos, aunque con algunas correc- iones. Veamos someramente algunas de las razones que han lle ado a tratar de hacer desaparecer la diferencia de tratamiento. ara seguir un cierto orden, empezaremos por aquellas razo- nes de tipo dogmatico conforme a las cuales se sents la diferencia entre el concurso ideal y real de delitos. En este punto, todo esti muy claro, habiendo Hlegado a la conclusién de que no tiene sen- tido el esfuerzo por distinguir los conceptos unidad de accién- pluralidad de acciones, cae por tierra el fundamento dogmético Sobre el que se hacia descansar el tratamiento diferenciado de luna y otra modalidad concursal. En este sentido, serfa lamenta- ble extraer consecuencias tan graves para el destino de las ner sonas, como es la determinacién de la pena, de criterics tan for males e irrealizables como los de unidad y pluralidad de acciones, basados en la més recalcitrante jurisprudencia de conceptos (92) Légicamente, al caer por tierra la distincién unidad de accién- pluralidad de acciones, tenia que hacerlo al mismo tiempo la dis: tineién entre concurso ideal y real de delitos (y por ende el tra- tamiento penal diferenciado). Como ya hemos tenido ocasién de ver alguna vez, hay casos excepcionales en que Ia infraccién de una pluralidad de normas mediante una serie de actos (unidad de laccion) es tan grave como Ia pluralidad de acciones, en cuyo caso serfa absurdo castigar mas severamente el concurso real que el ideal, Por supuesto que no siempre sera asi, pero puesto que es tos casos pueden darse el legislador ha de proporcionar al intér- prete una ‘norma suficientemente flexible camo para poder adap- tarla a la gravedad de los hechos, concretamente en el concurso: la pena dinica (93). Pero, ademés, existen otras razones distintas a la posibilidad de distinguir los criterios establecidos para una y otra norma con- (02) Ver supra, pags. 26-29, {93} Esta'es la'dniea forma de colvclonar et problema del dette con: tinuedte Joaquin Cuello Contreran cursal, sobre todo contrarias al sistema de la pena total, El ca- ‘ino que parte de cada una de las penas individuales para desem- bocar en Ia pena total obliga a una operacién de contabilidad for- ‘malista y superficial, totalmente incomprensible para quien la ve desde fuera, en la que la pena total eparece» estar en relacidn con la suma de cada una de las penas en particular (94). No es el ca- ‘ino de Ia simple suma de las penas correspondientes a 1as in fracciones cometidas, de «aritmética penal», en frase feliz de Mat rach (95), el més adecuado a los fines de la pena. Muy por el contrario, solo una valoracién de la culpabilidad del autor, mani- festada en sus actos (aunque se trate de una pluralidad) permitiré ‘obtener una pena racional y politicocriminalmente ajustada: «En Ja concurrencia real se trata precisamente de obtener una valora- cidn correcta de la total personalidad del autor: ante una plura- lidad de hechos punibles ha de preguntarse el juez en primer lugar donde se encuentra el defecto en la personalidad del delincuente ‘que le hace reincidir, No tiene sentido oscurecer esta cuestién fesencial mediante la medicién de cada pena en particular, inco- rrecta cada una en s{ misma y que sdlo en la pena total son co- rregidas» (96). Y enseguida concluye Jescheck (97): «En lo fun- damental es el pensamiento de la culpabilidad material el que reclama igual tratamiento en la medicion de la pena para ambas modalidades del concurso; esta idea subyacia también al Proyec- to Radbruch y a todos los que le siguieron. No tengo por correcto retroceder de este nivel alcanzado en larga tradicion de una me- dicién de la pena ajustada a la personalidad, y conectar de nuevo con los Proyectos anteriores a la pasada guerra mundial Geerds ha sintentizado con gran brillantez Ia tensidn entre los dos polos de la relacién concursal. Los dos pilares sobre los que se hacia descansar todo el concurso aparecen bastante maltre- cchos: «Por eso no se parte en el Derecho actual de los conceptos: de unidad y pluralidad de acciones, sino que se les determina de Ja mano de las diferentes consecuencias penales establecidas para el concurso real ¢ ideal. Este camino en el que el resultado se convierte en presupuesto, que a sui vez debe o puede influir ne- fativamente en los resullados, es erréneo politicocriminalmente El jurista no puede negar formalmente, de la mano de criterios cexternos, Ia continuidad del acontecer de la vida y su unidad con Gicionada por In persona del delincuente, lo que ocurre con la constitucién de la 'Strafanwendungsmehrheit’. Ya Beling concibié. mediante la ‘Einheit des Bildes’ la esencia de esta manifestacion continuada de la voluntad. Pero, sobre todo, hay que recordar las oportunas palabras de Radbruch: «Das Leben und der Mensch sind so wenig aus einzelnen Handlungen zusammengesetz, wie das. (08) Jescurcx, Konkurrens, pag. 543, (05) Mavnacn/Gossut, Strayreeht, A. TT. 1, pi 00) Tesenmex, Konkuvenc, pag. 648 (81) Tesemeex, Konkurvenz, pag. BU, a6, La frontera entre el concurao de leyes y el de delito " Meer aus Wellen», Sélo una consideracién superficial puede dejar ide ver la continuidad de los hechos que fundamentan la unidad ppara el Derecho de la persona del delincuente, Io que debe con- ducir a tratar el comportamiento delictivo total de un tinico autor ‘como tuna unidad. Aqui tiene sentido el concepto de Unidad, por {que tenemos ante nosotros una pluralidad de delitos que, sin em Dargo, valoraremos como unidad en la punicién del delincuen te (98), Dos objeciones, fundamentalmente, se han hecho a esta con: cepcion (99). En primer lugar, que existe el peligro de que el juez no se preacipe demasiado de constatar la realizacién de cada uno de los tipos («Ungenauigkeit in der tatbestandlichen Feststellung») En segundo lugar, se sefala la incidencia en un ederecho penal de autor» (Tarerstrafrecht). Reconociendo los efectivos peligros ‘que dichas objeciones encierran, hay que repetir que el juez no tiene por qué caer en los indicados defectos. Téngase en cuenta ‘que en el concurso ideal el juez siempre tendra que justificar Ia ppena en base a la constatacion de los tipos realizados y sus rela- Clones entre si, Como acertadamente sefiala R. Schmitt (100), de este peligro tampoco esta libre el sistema aciualmente imperan te, Con la exigencia sefialada, de constatacién de los tipos reali- zados, se evitan las consecuencias de las objeciones hechas. Lo ‘que si ocurre con el sistema de la epena Gnicas es que se amplia fel marco dentro del cual puede moverse el juez, sin que por otra parte se Te fijen unos criterios estrictos (como ocurre en la. ac- tualidad) conforme a los que determinar la pena (101). Salvados los peligros de atender a factores irracionales en la medicion de Ja pena, no tenemos nada que objetar a la ampliacién del ambito de movimiento del juez; muy por el contrario, se posibilita una medicin de la pena ms racional, permitiéndose Ia solucién de tuna serie de problemas que afectan a la materia concursal, como fl espinaso tema del delito continuado (sobre este extremo he- mos de volver) (102), que hoy por hoy son irresolubles conforme a las normas reguladoras del concurso. ‘Analizando los criterios que la doctrina alemana estima que hhan de ser tenidos en cuenta para el establecimiento de la pena tinica, pueden hacerse dos observaciones. La primera, cémo con este sistema se obtienen mejores resultados en la solucién de los ‘multiples problemas que el concurso ha creado en la interpre tacién de la ley y que, conforme al sistema actualmente vigente, carecen de solucién adecuada. En segundo lugar, con ello se per. fecciona un sistema ya seguido por la jurisprudencia alemana ppara evitar los efectos a que una aplicacién estricta de la ley con Guce, Que se trate de una figura del llamado Richterrecht 0 que (@8) Geenos, Konkurrens, pags. 439-94 (09). R. Serre, Rewlwrvens, pigs. 197-199. loo) "R, Semsar, Konkurrens, pag. 198. (01) Vase infra, pags. 80-41 (02) Vente ‘fra, pa. 2® Joaquin Cuclto Contreras rho sea mas que un producto de la operacién de «concrecién» de la ley, es decir, dentro de los margenes de Ia misma, no interesa en este lugar (103). Lo que si es importante es el esfuerzo de «lege lata para obtener soluciones satisfactorias. Veimos esto mis explicitamente. Segtin Jescheck, aunque se sea partidario de man- tener una pena distinta para el concurso ideal y real de delitos, no obstante Ia del primero deberia establecerse de la siguiente forma, conforme al modelo del § 39 del Proyecto de 1913, 0 del § 32 del de 1919: «Si se ha de aplicar wna pluralidad de normas penales sobre el mismo hecho, Ia pena ha de ser determinada conforme a la Ley que amenaza con Ta pena mas grave y, en caso, ‘de diversidad de las mismas, con la categoria més severa; sin ‘embargo, no podré estimarse una pena menos grave 0 una cate- goria mas leve que alguna de las establecidas en las restantes nor- ‘mas aplicables. Deberan 0 podran estimarse penas accesorias, consectiencias secundarias y medidas de correccion y seguridad, faunque sélo estén previstas en alguna de las leyes aplicables« (104). Y sefiala a continuacién: «Con ello se formularia la regla que en- tetanto ha encontrado el § 73 mediante el Derecho de creacién judicial y que, como ya se indicé, sélo se distingue en dos puntos {det § 74 (concurso real): en la forma y manera de determinar la pena principal y en el limite maximo de In pena resultanter. Si 8 dicha regulacién se afade la elevacién de la pena més alla de Ia correspondiente al delito més grave, se habré obtenido una solu tion al concurso ideal de delitos muy satisfactoria, pese a mantc- herse la diferencia de tratamiento con el concurso real (105). ‘La solucién propuesta por Jescheck y ya practicada por la ju risprudencia alemana, salvo en lo que se refiere a la pena mixi mma, en euyo extremo el SIGB es estricto, es de gran importanci y la que mejor se amolda a nuestra concepcién de la funcién con- @ursal. Dicho con otras palabras: la pena correspondiente al con- ‘curso ideal de delitos no seré exactamente la del delito més grave fen su grado maximo, como podria derivarse de una interpretacién fstricta de nuestro articulo 71, sino una pena cuyo marco estaria Constituido por el grado maximo de la pena correspondiente al Gelito mas grave, y el minimo por una pena que no fuese mas leve ‘que ninguna de las correspondientes a los preceptos penales vio- fhdos restantes (criterio de la combinacién) (106); solucién que, (408) Ver infra, b, Glos) Sescuecx Koniverroes, pags. 541-542. (Hos) Sescweck, Konkurrens, pag. 546 oe). Vease por todon Shotsok, Syetematiecher Kommentar, pig. $64 BI principio deta combinocion lleva a una unificacion de las sancio- nes correspondientes @ Tos distintes tipos reaizados por el autor. La Ley levee! principio de Ia combinaciin tanto an ta umided de acelin ( 2, HIV) como en ta pluralidad de acclones del § 88, ‘ Ja Tealin de variog preceptos mediante una aciin ia pena ha de ser Yamada ela’ Ley. que establezea ln sanciin mas grave, pero sin. que pueda rebasar limite Inferior de las restentes penas, Segdn el § 82, 1V, ay que atender tambien a la. smenaza de penas accesorias, consecuen” La frontera entre el concurso de leyes y et de deta ppor otra parte, no choca con la Iégica ni con los criterios raciona- les de determinacién de la pena. Dentro de ese marco, mas amplio. ddel que se presenta en un supuesto normal, el juez puede moverse- con libertad. Asi, pues, en ef concurso ideal de delitos ef juez no tiene necesariamente que castigar en el grado méximo de ta pena correspondiente al delito més grave. La norma del concurso apa- rece, pues, flexibilizada (107). Para completar la panordmica, vedmos, aunque s6lo sea esque- rmiéticamente, cémo se ha propuesto la regulacién de la pena tinica para ambos concursos. Ante todo, hay que sefialar que la pena ii fa no hace necesariamente superflua la distincion entre ambas ‘modalidades concursales, pues siempre seré significativo para de- terminar la pena dentro del amplio marco seftalado con anterior ad, el hecho de que el autor haya realizado distintos tipos penales. ‘mediante una 0 varias acciones (108). En cuanto al limite méximo de la «pena unica», se estima con- veniente establecerlo mas alla del maximo de la pena correspon diente al delito mis grave, Por lo que se refiere al concurso real, ro hay nada que afiadir sino que con el sistema de Ia pena tinica se rompe el principio de la asperacién (que se corresponde con la ‘pena total) (109). La pena nica significa una atenuacién del seve~ To y criticado régimen de Ta pena suma, y su adaptacién a la idea de sFines de la pena» y de una «politica criminal racional>. Sin ‘embargo, por lo que se refiere al concurso ideal de delitos, repre Senta un régimen mis severo que el actual, ya que permite it mas: alla del grado maximo de Ta pena correspondiente al delito més grave. Dicha solucién es muy satisfactoria, pues precisamente el ‘régimen actual no permite atender a muchas de las exigencias de politica criminal que aparecen en alguno de los casos que caen en clas penales y medidas previstas en as restantes normas. Al principio de fe'tombingeion subysce'Ta iden de_que un auter mo’ puede beneficarse, redfente la fesign de ona norma més grave, del limite Inferior de la ide uma pena accesoria. ete, contenidas en otras de Tes normas Violalas” (G01) "Ver tajra, Hit, especialmente Ta nota (24) (103) Con ello so pone de relieve Ta proximidad de las posiciones de enens y Rr Seusnrr. Si Gries cvestiona la conveniencia de dstingule fenire unidad y pluralidad de acciones To hace para poder eritcar el ss-~ {lima actosinenge vigente de diferenciar a Tn hora de determinar la pena fnvel concurse igeal y reel de delitos, Acoptada In iden de la pena nica para ambas modalidades, no habra inconventente en atender a ta unidad J" pluratided de acciones'en el momento de la medicion de ln pena 108) "Ver" por todos, Sanson, Syatematiseher Kommentar, pag. S64: sl principio de le esporocion lo deearrolla la Lay en el § 58 para la lesiéh’'de varias ‘normas ‘mediante una pluralidad de acciones) Segtn ‘aqudl se establece Una peng especial para cada lesiin. La, pena a aplicar fen definitive no consist sin embargo en la summa de cada pena asi ¢5- {Eblecida. Por'et contrario, se lovara Ia més alta de 1as penas, asi es ‘ablecidas (6 54, 1,1. Lm pena total hallada no puede aleancar la sume fe todas las penas indieiduates (@ 56, 1,2). Fambién ha, unido la Ley teste principio’ con el de la combinacién, cusndo en el § 9, Il, con Ta emiaién al § 52, IV, ordena. Ia considcracion de las penas accesorias, onsecuensias y medilat establecidas en fag restantes normas,80 oaquin Cuello Contreras st ambito, Piénsese, por ejemplo, en quien de un disparo lesiona a dos personas, En este caso, la pena sélo podré alcanzar el grado ‘maximo de Ia correspondiente a un tinico delito de lesiones, pese fa ser dos las vietimas; es decir, la misma pena de quien slo lesio- yma a una persona concurriendo alguna circunstancia agravante Otro tanto podria decirse del delito continuade (110). Por Io que se refiere al indicado limite maximo, se seftala por tunos en el doble de la pena correspondiente a la del delito més ‘grave (111), mientras que para otros es suficiente con la mitad (112). En cualquier caso, como es ldgico, dicho limite maximo no podré ‘sobrepasar del correspondiente a ia suma de las penas individua les ni, en su totalidad, de quince afios, (ambos limites referidos 1a las ‘penas privativas de libertad). Como puede verse, se trata de un régimen menos severo que el establecido en nuestro articu: Jo 69, que cifra el maximo en el triplo y en treinta afios de reclu sidn, Jo que resulta excesivo (nuestro Cédigo penal sigue el prin seipio de ia asperacion y la acumulacién) (113) Desgraciadamente no podemos detenernos en otros puntos muy interesantes de las reformas propuestas, como los relativos a la zmedicién de las penas distintas a las privativas de Nbertad (mul- ta) 0 de las medidas de seguridad, como as{mismo las consecuen- cias procesales que se derivarian de la pena tinica (114). Tan s6lo ‘queremos hacer referencia a una cuestién procesal en intima co- nexién con la materia estudiada, Se trata del juicio de revisién, ‘0 mejor, de los efectos de Ia Cosa juzgada en el concurso. Cortés Dominguez (115) ha estudiado el efecto de la Cosa juz gada en las modalidades concursales del delito continuado y'del Concurso ideal de delitos. La solucién propuesta por este autor tes la siguiente: hay que rechazar la opinion doctrinal que parte (110) Ver supra, pées, 24.20, notas (80), (82), (89) y (4). (2) Como, por elemplo, JesewtEeK, pa.” 546. (112) Enteg otros, Re 'Scuwinn, Konkurrens, pg. 196 113) Por todos, Samson, Syatematischer Kommentar, pigs. 888-264: Senin el llamado prinetpi de fa eownsdacién, e entablece Una. Pena Ine Gependiente pura, cada Tesi; Ine penaa resuitantes se suman, La Ley {con excepeién de la pens de cadena perpetua en Tos casos de pluralidad [Se acclones) no sigue este principio. El rechazo del principio de fa acum Iselin reside en Ige siguientes conaideraciones: Bn lag penas. privativas de itertad la medida del padocimiente no sumenta Tinea! medida que ‘erece ie durseidn, sino. progeesivamente. Un ano de privacion de liber {Ea ejecutada inmediatamente después del cumplimienta de otra, pena Drivativa de libertad durante dos eos, pesa sobre el inculpado mae dus Famente que la ejecucion sislada de tha pena. privativa de libertad dv ‘ante un aio, Ademés, 1s adickin de multiples pens de prision temp varia em mivehos casoe_prdeticaments a una pena de cadena. porpetus, ‘y'con ello a una pena cialltativamente diferente. La adicon de pena Tndividuales subyacentes al principio de Ta acumulacion seria més’ duro para cl Ingulpado de lo que’ correnponde a una pura adieign. (1a) "Sobre estos extremes, exhaustivamente, GEERDS, -Konkurrens, igs. 542-402, i10).V. Conrés Doxincurz, La cosa juzpada penal, Bolonia, 1975, pigs. 194.242, Lia frontera entre ol concurso do leyes y et do delto a del cardcter ficticio del delito continuado, como consecuencia de Jo cual «cada hecho constitutivo de esta modalidad delictiva ne- cesitara para ser acusado de una nueva accién procesal»; 10 que significa «la posibilidad de proceder y condenar por hechos co- Imetidos antes de la sentencia, cuyo conocimiento ha sido poste rior a ella», Por contra, sefiala, el delito continuado constitaye tuna sunidad juridicas por la que se insertarén en la Cosa juzga- dda todos los hechos, aunque no se hubieran acusado y se hu- bieran descubierto con posterioridads (116). Para Valentin Cortés, son abareados por el efecto de la Cosa juzgada «los hechos acu- sados y aquéllos que podian haberlo sido y no lo fueron, y que entran dentro del contexto temporal que va desde el primer he cho hasta el momento de Ia acusacién» (117). Por lo que se refiere al concurso ideal, el razonamiento de Cortés Dominguez es que «existiendo identidad al menos parcial de los hechos tipicos de ejecucién existe identidad de hechos, no ccabe duda de que procesalmente estaremos ante el mismo hecho». EI punto de partida, que parece corresponderse con el de «uni- dad de accion», no es vlido a los efectos de la Cosa juzgada, ya {que «el problema en el concurso ideal se presenta de otra ma- nhera, pues en él estamos ante dos hechos distintos (?); Ia accién iniciada del Ministerio fiscal por la muerte de una persona, no abarea el hecho de las lesiones a otra aunque estas lesiones se hhayan cometido por Ia misma accion (118). Para Cortés Domin- guez, hay que distinguir dos aspectos de la accion penal (pro- feesal) a los efectos del concurso ideal. Por una parte, no hay inconveniente en que acusado un sujeto por un delito de homici- dio sea condenado por dos homicidios, ya que la accién penal fe la misma y «no ha podido producir indefensién a la parte facusada el que ahora se'le acuse por otro delitos. Por otra, sin ‘embargo, el efecto de la Cosa juzgada, que impide volver a acusar fa aguel por un delito de asesinato (en lugar del homicidio por el {que ya ha sido condenado), no afecta al hecho de si acusado «por tun delito de homicidio en Ta persona de A, se pueda acusar nueva mente, por el mismo hecho, en concurso ideal, por la muerte de BB, no negando que se haya producido la muerte del primero» (119). Ta solucién de este problema est4 condicionada por la correc: ta delimitacion de qué se entienda por hecho procesal, indepen- dientemente de que éste se haga coineidir 0 no con el'de hecho material. Ass, por ejemplo, para Geerds el interés a los efectos de estimar la Cosa juzgada no ha de recaer sobre el objeto pro- ccesal mediante Ia acusacién (120). El significado de este criterio elaborado por Geerds como reac- cidn frente a la doctrina dominante en Alemania tendente a iden- (G16) Conn Doutncurz, Le cosa jusgada, pig. 126, (1) Cowrés Dowtncuis, La cova juagedy pag. 137, (iis) Conrés Dowlncurz, Za coca juegada, pags. 140-141. (19) Corrs Dosixcuee, Za core jusgada, pags. 141-142, (120) Geeans, Konurrens, pgs, 400-108,82 Joaquin Cuello Contreras tificar et concepto de «unidad de accién material» con el efecto de la Cosa juzgada (Rechiskraft), reside en que con él parece evi- tarse el conflicto entre la idea de seguridad juridica a que, en definitiva, sirve la institucién de la Cosa juzgada (121), con la idea de justicia material, que puede verse deteriorada con un en- tendimiento del problema como el realizado por la doctrina do- minante. El significado de Ia distincién establecida puede verse cen Jos siguientes ejemplos: seria absurdo acudir a la Cosa juz gada para impedir el posterior procesamiento del autor de un homicidio por haber sido acusado ya y condenado por un delito dde inhumacién ilegal; 0 del inductor aun delito de asesinato por haber sido ya procesado por el delito de omision de denunciar la comision de aquel asesinato, y del que fue absuelto (122). Como argumenta Geerds (123): «Segin nuestra opinion, el homicidio =: el caso sefialado representa un nuevo tipo a los efectos procesa- les, que con su propio contenido de injusto se desgaja del marco de la anterior acusacion, por la que fue objeto de aquel proceso. [No se produce el efecto de Cosa juzgada, siendo posible un nuevo proceso, pues las circunstancias que corporizan juridicamente ef homicidio eran desconocidas por aquel tribunal, no pudiendo ser tratada al no haber sido recogidas en la acusacion y. por tanto, en la apertura del proceso», EL acusado que ha sido condenado por un delito de robo (ya que portaba un arma que llegé a disparar) no podra volver a ser acusado por un delito de tentativa de homicidio, pues el tribunal ddebio analizar as citcunstancias conocidas del primer proceso {que welven a ser objeto de la acusacion que por segunda vez se intenta, y que choca con el impedimento de la Cosa jurgada (124). No, en’ cambio, quien habiendo sido condenado por una infrac: ida en materia de caza es acusado con posterioridad de haber causado dolosamente la muerte de su padre con uno de aquellos disparos, pues agui_surgen nuevas circunstancias desconocidas con anterioridad (125). Este ejemplo es similar al propuesto por Cortés Dominguez para el concurso ideal: Ia solucién dada por Geerds, la misma. Hasta agui el aspecto material del problema. Cuestién distinta es 1a de la viabilidad procesal Desde el punto de vista procesal, dificilmente podré consegui se lo que Geerds pretende en el Derecho aleman y Cortés Do- ‘minguez en el espaol. Ambos Ordenamientos procesales carecen de los medios adecuados a esta finalidad. En el Derecho aleman sélo excepcionalmente esta permitida la revisiOn en perjuicio det reo, y en el espafiol en ningun caso. Una via para salir de este ca- llején seria la de no considerar idénticos los conceptos de hecho procesal y hecho material, por lo que la Cosa juzgada sélo afec- ay (a 33) az), 133) Konkurren, pag. 418. La frontera entre el concurao de leyes y a de dete 83 taria al tema que ha sido incluido en el hecho procesal ya enjui: ciado, pero no a uno nuevo, aunque el hecho material (Straftat) sea el mismo. No es este el lugar de estudiar el concepto de «Straf- tal» a efectos procesales, que en ningin caso puede estar tan des: vinculado del hecho material como pretenden ambos autores. Lo {que si puede afirmarse rotundamente en este momento es que tun nuevo proceso en los casos del concurso ideal y de leyes trae ria mas dafo que utilidad, y resultaria flagrantemente vulnerado fl principio ne bis in idem de predominante cardcter procesal, ppese a Jo que puedan impresionar las razones de justicia material que traslucen los ejemplos expuestos mas arriba, Conforme al criterio sefialado, y con el que hemos analizado diversos supuestos de «unidad naiural y psicolégica de accidn>, hhay que tratar las restantes modalidades concursales. Por eso, hay ‘que negar el efecto de Cosa juzgada en el delito continuado, como lo entiende Cortés Dominguez, de extender Ia ficcién del delito continuado a la Cosa juzgada. Bl efecto de la Cosa juzgada no se extiende a los distintos actos que 1o componen, «aunque no se hhubieran acusado y se hubieran descubierto con posterioridad» Un nuevo procedirniento por estos actos, siempre que sean rele. vantes para el injusto (atecten en definitiva a la determinacion de la pena) y no se oponga a ello el principio de oportunidad (126), tes posible, no operindose sobre ellos el efecto de Cosa juzgada, ‘Ha de rechazarse el efecto de Cosa juzgada sobre los actos des- Conocidos del delito continuado. Los actos particulares han de ser considerados, en las circunstancias sealadas, como procesal- mente independientes, pudiendo ser por ello objeto de un nuevo proceso penal» (127) Lo mismo puede decirse del concurso real de delitos y de los casos de Klammerwirkung, donde una pluralidad de acciones (De- recho material) pueden ser objeto de un iinico acto procesal, pero no a la inversa, pues segtin veiamos, una unidad material de ac- jén no puede ser objeto de una pluralidad de actos procesale ‘Desde nuestro punto de vista, podemos suponer una pluralidad de acciones independientes como una unidad procesal (Prozessge igenstand), cuyo ambito aparezca diferenciado del objeto desig. nado ¢ individualizado en la acusacién y en la apertura del pro- ‘ees0, y que por tanto es independiente de los conceptos de Dere- cho material y del de unidad de accién» (128) Pero volvamos al tema de nuestro estudio, el marco y la de- terminacién de la pena en el concurso. Como hemos apuntado con anterioridad, Ia idea que ha dirigido el esfuerzo doctrinal en la determinacion de la pena ha sido la de «pena tinica», que se ex: ge de «loge ferenda» y a la que tratamos de aproximarnos de ‘lege Jatas, A esta meia han estado encaminadas doctrinas y ju- (028) Gexaos, Konkurrenc, pégs. 418-420. (21) Gezans, Konkurrens, pag. 40. (028) Gueaos, Kowkurrene, pag. 420.421.8 oaguin Cuello Contreras risprudencia en Alemania. En este lugar, no obstante, hemos de focuparnos del trato diferencial para ambas modalidades de la concurrencia, aunque s6lo sea para sefalar lo inadecuado de man- tener la diferencia de trato penal (125). Partiendo de la verdadera caracterizacién de la norma del con- ccurso ideal de delitos (art. 71 Codigo penal) como pluralidad de infracciones, hay que atender a Ia totalidad de las sanciones co- rrespondientes a las infracciones cometidas. En este sentido, la alusién del texto legal a la «pena correspondiente a la infraccién ‘mas grave en su grado maximo» s6lo sirve para sefialar el limite superior hasta donde puede llegar el juez en la determinacién de la pena, Ello, sin embargo, no quiere decir que aquél haya de apli- car tinica y exclusivamente la pena correspondiente a dicho limi- te. Asi, pues, queda por determinar el limite minimo del marco de la pena correspondiente al concurso ideal y los criterios que ppuedan ser tenidos en cuenta por el juez para determinar la pena fn conereto, dentro del marco situado entre el Mimite maximo minimo a que ya hemos aludido. No es el principio de la absor. cidn, sino el de la combinacién, el que subyace a la esencia del con. ‘curso ideal de delitos (130). Sobre cusl haya de ser la pena a estimar como la més grave no no vamos a detener en esta ocasién (131): si, en cambio, nos interesa repetir que Ia pena en concreto no seri nica y exclu sivamente aquélla. «El marco de la infraceién mas grave asi el borado y decisivo para el concurso ideal segiin el § 73, no deter- mina tinica y definitivamente las consecuencias juridicas, sino en general s6lo la clase y el limite maximo de la pena principal. Jun- to a él actiian también las restantes leyes infringidas» (132) Ahora bien, la pena coneretizada dentro del marco correspon- diente a la infraccién més grave no puede dar por resultado que dde hecho se aplique una pena situada por debajo de la correspon dente a la pena principal prevista en las restantes normas pe- nnales que concurren idealmente, ya que en ese caso el delin- cuente resultaria absurdamente privilegiado, lo que contradice la voluntad de la ley. A este espiritu responde con gran precision el articulo $0 de nuestro Cédigo penal (133), 129) im extonze, GRADS, Kenkurrons, pigs, 327-344 y 460-81. (130) Shuson, Syetomatischor Kommenter, pig. 364: “Segan l prin- cipto do la absorcién, ablo ae impene nn pens In correspondiente la ‘Emenazs penal mas severa. Si se infringe Variae veser Ie misma norm, eI Tribunal impondré asimismo una pena, dentro del marco de la Ley penal volada, El principio de la absorsién se desarvolla en ol § 92 para Eleaso den ploralidad de lesionen de la misma Lay mediante ina guica fccin, Para {a lesién do una pluralidad de normas diferentes mediante Sina Ghica acelin ge el principio. de Ta combinacién”- Supre, ag. 22, rota (108), Tig1) Wésse Geanos, Konturrons, page, 927-299. (132) Grams, Konturrens, pag. 221, (a3) Elvare's0 Codigo penal, st zuls las normas del concurea (Cap. Vi 2 tna norma correctora de la concuresl, por lo que no puede set sila: ea frontera entre ol concurso de leyes y el de deito 6 Finalmente, hay que afirmar cémo el juez puede estimar otras jpenas accesorias, consecuencias secundarias © medidas de segu Fidad, siempre que estén previstas en alguna de las normas con- currentes. A los efectos de la reincidencia, por supuesto, operan todas las infracciones cometidas, pues seria absurdo negar la rea lizacién de una infraccién por el simple hecho de haberse come. {ido junto con otras mas graves (134). Pasemos al concurso real. El legislador espaol ha tenido el acierto de no hablar en el articulo 69 de pluralidad de acciones para caracterizar el concurso real. Conforme con Ia critica reali zada al concepto de pluralidad y unidad de accién, se refiere me jor al de pluralidad de delitos. En relacién con el articulo 71, pue de decirse que el concurso real prevé supuestos de pluralidad de fracciones penales mediante una pluralidad de acciones indepen: tes o eactose (a diferencia del concurso ideal, caracterizado a su vez por la pluralidad de infracciones y la unidad de shechos) En su seno se incluyen tanto el concurso real heterogéneo (las in. fracciones cometidas son distintas) como el homogéneo (Ios diver- sos hechos representan la lesién de la misma norma penal) (135) Sobre los aspectos procesales del concurso real (136) no pode- ‘mos ocuparnos en esta ocasion. La caracteristica fundamental del Concurso real, por To que se refiere a la pena, es que no se procede a la imposicién de una pena tnica, sino la resultante de sumar Jas “dainente interprotada. Veamos su funcién, de la mano de un eiemplo. Goneretamante del extudiado por GIMBEENA? OKOEIG en Hetudiae de Dore: cho penal, pags. 153-162, ya cltado. El delito que empieza en. asealnato { nenbn en homicidio es un problema concurael. Las normas lemplieadae Zoning sacionadoras dela tentativa de asesinato del homieidio consi: nado. La eoluclon propuesta por Ciniinsar es la de eaatigar por el de- ito conaumado de homicidio en su grado mdsimo, en virtad de 1a. apli- fcacin de la norma del concureo ideal de deltos, La soluetin a que legs Giuouswir es la correcta, La aplicacion del art. Ti, sin embargo, no, La fplicacion_del art. 71 exige tomar le pana del marco correapondiante al Gelito mas grave. El delito mas grave'on este caso os indudablemente el '0-y-no al Romicidio como estima Giuuenat. Por I ‘Sespute voremos (infra, IID), el art. TL-amplta ol marco de la pena con ‘rete correspondiente al deiito cometido. Ello quiere decir queen un aso como el presente Is, Ley no obliga al juez.a imponer in pena inferior fen uno o don grades al delito consumado (arts, 61 ¥ 58, delito inten- ‘ado 'y frustrado), sino que excepcionalmente, para. tener en cuenta aque el autor Junto can ese delito ha infringido otras normas, Te permi- ‘e'recorrer toa la eocale del delito en eueation, en este camo 1a del ase Sinato consumado, Ha entonces, para cvitar una consecuencla tan rave om le de equiparar ct avesinato intentado al consumado, cuando inter- ‘lene Ia norma del art. 50,1, que abliga a aplicar la pena correspondien- {eval delto menca grave (homieidio coneumado en este cago) en ew grado ‘maximo; @ sea, quo cl Juez no podrd moverse en toda Ta escala correspon Giente a homicidio, so que catard obligado a aplicar at grado maximo Gel homicidlo constmedo. Por esta razdn hemos sfirmado que e) a¥tiew. 1 st\es una manifestecton legal de lo que en Ta doctrine alemana se Ta ima, "Sperreiekung. des milderen. Geretves™ (a3i)" Gesnos, Konkurrens, se. 832 (185) Geraps, Korkurrons, piss 836. (436) Exhauslivamente, GennDs, Konkurrenz, pigs. 988-42280 Joaquin Cuello Contreras correspondlientes a todas y cada una de las infracciones cometidas (Gesamisirafe), si bien con precisas limitaciones. Es de subrayar, en primer lugar, que a diferencia de lo que cocurria en el concurso ideal, la pena se formar mediante el au- mento de la correspondiente al delito més grave, cuyo limite mi- ximo puede rebasarse, Para la formacién de la pena, se ha de pro: ceder en primer lugar a indicar cada una de las correspondientes a los hechos realizados, determindndose su marco, La determina- cidn de la pena mis grave no se distingue de la correspondiente de concurso ideal de delitos. Una vez determinada la misma, se ppasa a Ia formacién del marco del concurso real. Sobre la pena nds grave establecida, se procederé a la suma de las penas corres: pondientes a las restantes infracciones. La adicién en cuestién tie- ne dos limites méximos, segun el parrafo 2 del articulo 70: el tri= plo del tiempo de la pena base, por un lado; y treinta aflos por otro. Por lo que se refiere al limite minimo, que no aparece expre- samente sefialado en Ia Ley, hay que subrayar de manera semejan- tea como haciamos con el coneurso ideal que esta constituido por 1 limite maximo del marco de la pena correspondiente a la infrac- cidn mas grave cometida (Einsatzstrafe), ya que la pena del com ‘curso real ha de ser superior a cada una de las penas particulares de las infracciones cometidas. Con los limites maximo y minimo tenemos determinado el marco de la pena del concurso real. ‘Todavia se reficre Ia doctrina a un marco relativo del concurso real, que estaria constituide en su Kite maximo por la suma to tal de las penas correspondientes a cada una de las infracciones cometidas (pues la pena del concurso real ha de formar una uni- dad) y el minimo por una pena superior al limite maximo de Ia Einsatzstrafe. Con mejor criterio, considera Geerds (137) a estos limites como «reglas de determinacién de la pena» (Strafzumes- ssungsregel) que no han sido fijados por el legislador (si, en cambio, fen nuestro Derecho para el concurso ideal: art. 71, IT y IIT Cédigo penal) y que vinculan al juez tras Ia determinacion de cada una de las penas particulares. De cualquier forma, el juez ha de res- petar dichos limites. Por lo que se refiere a la concreta medicién de Ja pena dentro de los limites sefialados para el concurso ideal y real, hay que aten- der a los siguientes criterios que someramente pasamos a exponer En cuanto al concurso ideal, hay que tener en cuenta las distintas normas idealmente concurrentes que aumentaran la pena dentro de los mites de la clase y marco del delito més grave. Si bien el jucz no esta obligado a ello, su decisién no seri correcta si infun- dadamente deja de tener en cuenta las diversas normas concurren- tes (138). Como ya hemos seftalado, la agravacién 0 atenuacion es- tard condicionada por las particularidades concurrentes en el caso, 2 cuyo servicio ha permitido el legislador el amplio margen de mo- 037) Gesaos, Konkurrenz, pigs. 332-59. (038) Gesnos, Konkurronz, pigs. 372-313. Lia frontera entre el concurso de leyes y ede delito a vvimiento det juez. Un caso particular de lo que decimos es el detito ccontinuado, donde 1a pluralidad de manifestaciones volitivas pon- 4dré frecuentemente de manifiesto una mayor intensidad delic tiva, determinante de la agravacién de la pena; salvo en aquellos casos en que la conducta reiterada obedezca a una debilidad ca- raterioldgica de énimo, en cuyo caso la pena habra de atenuarse, En uno y otro caso, el juez aplica la ley aetualizando los erite dde medicion de la pena habilitados por el legislador para adecuar aquélla al caso particular (139), y no de creacién del Derecho al margen de Ta ley. *Genéricamente, habra de atender ef juez para determinar Ia severidad de la pena en el concurso real, sobre todo a las siguien- tes circunstancias: 1) Las relaciones mutuas de las infracciones legales, es decir, su contenido de injusto como tal; 2) Su cone: xin; con otras palabras: su mayor o menor autonom{a; 3) La cul- pabilidad del acusado, tanto en la intensidad delicitiva del acto Particular y de la totalidad, como de las circunstancias determi nnantes de ia personalidad del delincuente; 4) El comportamiento personal del autor, su situacién familiar y econémica, su educa. cin y sus precedentes; 5) La influencia que la pena a determinar ‘Puede tener sobre el delincuente, en atencién sobre todo a la clase de pena a imponer y su duraciéns (140). Es de subrayar que los, criterios indicados para Ia determinacién de la pena en el con curso real estan basados en una consideracién que requiere una valoracién global y total de los hechos en la que naturalmente determinadas circunstancias pueden indicar una agravacién com: ppensada por lo indicado en otras, de tal manera que unos crite- ios se Hallan intercomunicados con otros. Por tal raz6n, para evitar una valoracién doble, que infringiria el «ne bis in idem», se hace aconsejable distinguir dos grupos de factores de deter. minacién de la pena: referido uno a la determinacidn de Ia pena cen particular (Einzelstrafe) (gravedad del hecho aislado, motives especiales del autor y grado de culpabitidad) que pueden variar de un hecho a otro; y el otro que no puede ser apreciado en base 1 cada hecho aisiado, necesitando de un andlisis global de la to- talidad de lo realizado (unidad interna de los diversos hechos delictivos realizados y significado de la culpabilidad del autor ma- nifestada en el conjunto de sus actos) (141). Para terminar la parte analitica de nuestro trabajo, y al igual {que haciamos con los conceptos de unidad y pluralidad de accio- nes, es conveniente completar el estudio sobre la pena tinica, tema al que ya hemos aludido, y sus caracteristicas en una futura mo- Gificactén del Cédigo, qué acabarfa con la injustificada diferen- cia de trato, para las diversas modalidades concursales, de la (130) Ver snfra, b G40) Gexabs, Konkurrens, pég. 375. G1) Gens, Konkurrens, PAE. 3168 Joasuin Cuello Contreras ‘mano, ademés, de Ia eritica a los principios y criterios en que se ta Ia regulacién actual ‘Como ya se ha puesto de relieve, el principio de la acumula- cién no se ha seguido en ningin momento, ni siquiera para el concurso real, y ello por su desacierto politicocriminal, ya que tuna pura adicién de penas que levaria a resultados desaconsejados desde todos los puntos de vista. Muy por el contrario, se da pre- ferencia al principio de la asperacién. La pluralidad del concurs real de delitos no se corresponde con una consideracién aislada de cada uno de los hechos que lo constituyen, ni desde el punto de vista del devenir de los hechos ni de la personalidad del autor. Asi, pues, el principio de la acumulacién no se adectia ni al con- ‘curso real ni al ideal (142) Por otra parte, tampoco el principio de la asperacién parece esta libre de objecién, y ello porque no se basa tanto en la culpa bilidad del autor como en el hecho de que solamente va a ser con denada una persona, lo que dificulta las posibilidades de punicién. ‘Segtin Geerds (143), el fundamento del principio de la asperacién festé en el progresivo aumento del padecimiento que la pena su ppone, lo que no ha sido ni seri demostrado. Lo que Geerds critica es el hacer de esta valoracién una regla, pues dicha valoracién depende de circunstancias muy concretas como la edad o la salud EI progresivo aumento a que se alude no es sino un proceso sub: jetivo del delincuente que no puede ser elevado a norma general: ‘Todas éstas son cuestiones que afectan a la medicién de la pena, ppero no legalmente generalizable y que afecte a la forma y mane ra en que varias amenazas penales producen sus efectos» (148) Muy por el contrario, y atendiendo a la valoracién totalizadora de Ia culpabilidad, el comportamiento reiterativo del autor habri de ser analizado de una manera particularizada, lo que nos permi- tird comprobar si aquél es manifestacién de una actitud fria y luna mayor intensidad delictiva que ldgicamente debe agravar ta ppena 0, en cambio, es producto de una debilidad caracteriolégica 8 tener en cuenta en beneficio del autor. Lo que no es aceptable es elevar Ia atenuacién a norma y privilegiar incluso al primer caso (145). Por las razones seftaladas, parece que es el principio de la combinacién el que mejor se adecia al sistema de la pena tinica (Einheitstrafe) para las diversas modalidades del concurso (146), de la forma en que ya hoy se patrocina para el concurso ideal, pues de una parte permite partir de la persecucién de todas las Infracciones realizadas, cuyas sanciones han de ser aplicadas; re conociéndase, de otra parte, que dicha stendenciar solo puede (142) Guuans, onkurrons, pie. 458. G83) Gesnos) Konkurrens, pag: 454 (1s1) Goenos, Konkurrons, pag 485, (145) Geenos, Kontarrons) pass 406. 45) Gesnos, Konkurrene, pag. 400. La frontera entre el concurso de leyes yet de deito % ser satisfecha mediante una pena sinica para un tinico detincuen: ze (147). Todo lo cual pone de manifiesto lo inadecuado que es distinguir entre el concurso ideal y real de delitos (148). Partiendo de la imposibitidad de distinguir a nivel de principios, puede se- {guirse la de todo intento de hacerlo en el marco de Ia pena (149) yen el de su medicién (150), (150 bis). (14a) Gernos, Konkurrens, pags. 458-460, (148) Gennos, Konkurrenz, pag. 400, G38) Vinse Geans, Konkurrens, pigs. 400-466 (150), Véase Gueans, Konkurrona, pig. $6531. (50 'bis) "Para completar ta panoramica del estudio, de Germos sobre 1 coneutso, pernitasenos sn breve Fesumen Ge ls opinion de. este s0tor Sobre como’habria de regulanes esta materia de “loge ferenda”. Se trata Fla de un latema que podriamos earneleriaar genéricamente como el de Iipena unitavia (Cranes, Konkurrens, page. 489-520). Bl punto de Dar tide serfs In renomeia a la distinelin entro snidad y pluralidad de acco. nes, ya extension a todas Tas modalidades ‘del eancureo de Ia pens tenitaria, como hey ocurse con el coneurso ideal. EI principio de Ta come Inaeldn, pues, habria de segulrse, Procedente de la regulacién prepuce: ta ep el Proyecto Radbruch de 1022. Pare Rapowvcu, tanto en ol caso do In unidad como en el de la pluralidad de acciones, el Juez habré de deter ‘minae lepenay dentro de un mazco tose ateplio que’el-normal, en ate ‘lin al contenido de culpabilidad del comportamiento del autor (GEEROS, ‘Hontorrenz, page. 480-490). En toda esta cuestion hay quo tener en euen- ‘ta dos aspectos: 1) que solo va a ser castigado un sujeto; ¥ 2) que dicho sujeto ha infringido ana ploralided de normas, o la misma varias veces, Es plorsiided de infracciones no eélo sera tenida om events. ala hora de dererminar et marco de Ie pena para el concurs, sino también en el memento do. meditia dentro del marco establcldo. De eta manera. se ‘Monde sobradnmente fos dos anpectos el concurso. que hemos puesto Ge relieve: el de la tnidad personal ysl de la pluralidad de infraceiones (aes. 06-397). Asi, pu, In ampllacién del marco de Ta pena en el con Corso no puede ger motivo de objec, sino que, al eontrario, ha de ser Saludada Como el camino mat adecuado para 1a solucion del problema en tveation (pap. 408), Por lo que se reflere al marco de le pena rica, hay fave eefelar que en princi ce procedera de la misma forma. como en {actualidad'se hace con el coneurao ‘ideal, por lo que se rofiere x Va determinacon de Ta pena més grave, como aximismo respect al fects limitativo operate por las penas cortespondiantes a los reetantes infrac clones: Una correceién importante respecto al concurso eal es la del Timite, que debe poder retasar el limite superior de In Infeacelin mas ferave’ Geant aconseja que ate pueda ser slevado hasta el dobley para Ge'csa forma: poder dar’ complida ‘cuenta de lor supueston excepsional fnente: graves que puedan pretentarse. Contra un limite tan amplio no tenemos nada que objetar s, como Gxexos subrava, el maximo sefal flo, ni siguiers el limite méxiino del delito més grave. vincula ‘preceptiva: frente all juer, que puede optar por una dureciin o cuantia Inferior, enor de ine cireunstancise del hecho (pig. 501). De especial significado, fs tonor de lo\ya expucsto, ot la medicion de la’ pena en el concurso (Z- Ineeoung der Hinhetatrafe): Para GEERDS, el concwrso ideal homogeneo tampoco de “iege ferenda” gerd un problema eoncursal, por lo que podré far tenido en cuenta de forma agravante, pero dentro del mateo ae 1a {nfraceién en cuestin. Con esta opinion no pedemes estar de acuerdo, Quien con ‘na action leslona o'mata a dos personas debe o puede ser fastigado con una pena mas grave que la correspondiente ‘aun unico felito de leslonen u homicidio. Por lo que se reflere al coeurso idea! Netorogénco, la plaralidad de infracciones debe ser castigada mas seve90 Toaguin Cucllo Contrerae A final de Ia exposicién, hemos de concluir con Geerds (151): «Estos resultados no pueden sorprendernos, pues confirman nues- tra opinidn. Aquéllos son la consecuencia necesaria de partir de premisas falsas, como la errénea distincién entre unidad y plu- ralidad de acciones en las que hoy se basa la concurrencia. La diferencia de tratamiento entre el concurso ideal y el real, en co- rrespondencia con aquel par de conceptos, ha de conducir nece- sariamente a una regulacién oscura, contradictoria y en gran me- dida falsa. El lacGnico juicio de Binding se muestra correcto: la distincién entre concurrencia ideal y real se basa en su totalidad omente que Ja de una de las infracciones cometidas. La mismo enbe fecin, seein. GerAvs, del eoneurso real (homogenco y heterognes) yd {elite continundo, ayo. tratamiento ha de. ser eauparado al coneurto foal de delitor, ya que no existe diferencia entre elor (pag. S07). En los ‘anos de ploralidad de acclones (concurso real y delity continuado) hay que atendor nla unidad o pluralidad do decisiones, pues ésta nos indica {it intensidad"dlictivs, lo" gue es relevante para la thedilOn de 1a pena Gaiters ‘eriminologices sobre Ia motivacién del comportamiento humane [pusden wor de gran interés pare atonuaro agravar ta pona (pég. 600) Sintéticamente, he claborado Guzk0s (pAg. b10) el siguiente esquema: rel delinesente ha infringido varias normes 0 la misma norma une phiralldad de veces, en principio habré que agravar la pena. 1) El con Eanido de injosto do lea infracciones quo no van a ser tenidaa en cuonta para. determivay el marco de Ia pena en la concurrencia habré do ser puesto en relacisn con Ta que si va a serlo para aor considerado adocu ‘Semente en le tediion de Ia pena. 2) En la medicion de In pena habra ‘aoe dar cuenta de shel delinevente cemeti6

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• The World Is Flat 3.0: A Brief History of the Twenty-first Century

  

  From Everand

  The World Is Flat 3.0: A Brief History of the Twenty-first Century

  Thomas L. Friedman

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (2259)
• Team of Rivals: The Political Genius of Abraham Lincoln

  

  From Everand

  Team of Rivals: The Political Genius of Abraham Lincoln

  Doris Kearns Goodwin

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (234)
• The Unwinding: An Inner History of the New America

  

  From Everand

  The Unwinding: An Inner History of the New America

  George Packer

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (45)
• The Gifts of Imperfection: Let Go of Who You Think You're Supposed to Be and Embrace Who You Are

  

  From Everand

  The Gifts of Imperfection: Let Go of Who You Think You're Supposed to Be and Embrace Who You Are

  Brené Brown

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (1090)
• Angela's Ashes: A Memoir

  

  From Everand

  Angela's Ashes: A Memoir

  Frank McCourt

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (440)
• Steve Jobs

  

  From Everand

  Steve Jobs

  Walter Isaacson

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (806)
• Bad Feminist: Essays

  

  From Everand

  Bad Feminist: Essays

  Roxane Gay

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (1016)
• The Glass Castle: A Memoir

  

  From Everand

  The Glass Castle: A Memoir

  Jeannette Walls

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (1713)
• John Adams

  

  From Everand

  John Adams

  David McCullough

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (2409)
• The Outsider: A Novel

  

  From Everand

  The Outsider: A Novel

  Stephen King

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (1839)
• The Light Between Oceans: A Novel

  

  From Everand

  The Light Between Oceans: A Novel

  M.L. Stedman

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (789)
• Brooklyn: A Novel

  

  From Everand

  Brooklyn: A Novel

  Colm Toibin

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (1937)
• The Sympathizer: A Novel (Pulitzer Prize for Fiction)

  

  From Everand

  The Sympathizer: A Novel (Pulitzer Prize for Fiction)

  Viet Thanh Nguyen

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (121)
• The Woman in Cabin 10

  

  From Everand

  The Woman in Cabin 10

  Ruth Ware

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (2322)
• Little Women

  

  From Everand

  Little Women

  Louisa May Alcott

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (104)
• A Man Called Ove: A Novel

  

  From Everand

  A Man Called Ove: A Novel

  Fredrik Backman

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (4610)
• Wolf Hall: A Novel

  

  From Everand

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  Hilary Mantel

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (3811)
• Manhattan Beach: A Novel

  

  From Everand

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  Jennifer Egan

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (792)
• The Perks of Being a Wallflower

  

  From Everand

  The Perks of Being a Wallflower

  Stephen Chbosky

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (2104)
• The Art of Racing in the Rain: A Novel

  

  From Everand

  The Art of Racing in the Rain: A Novel

  Garth Stein

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (4200)
• The Constant Gardener: A Novel

  

  From Everand

  The Constant Gardener: A Novel

  John le Carré

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (104)
• A Tree Grows in Brooklyn

  

  From Everand

  A Tree Grows in Brooklyn

  Betty Smith

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (1929)
• Her Body and Other Parties: Stories

  

  From Everand

  Her Body and Other Parties: Stories

  Carmen Maria Machado

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (821)
• Sing, Unburied, Sing: A Novel

  

  From Everand

  Sing, Unburied, Sing: A Novel

  Jesmyn Ward

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (1103)