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    ANUARIO DE DERECHO PENAL Y CIENCIAS PENALES La frontera entre el concurso de leyes y el concurso ideal de delitos: La funcion de la normativa concursal (II*) JOAQUIN CUELLO CONTRERAS Ayuda de Derecho peal (Sela) En torno al Principio de legalidad ha surgido una corriente de opinién filoséfica y dogmatica tendente a considerarlo como una Pura utopia, como un programa dificil de Hevar a la practica. Su Cardcter formal «parece» decir muy poco al jurista de hoy (153). La estricta deduccién de la ley de la concreta decisién judicial, se dice, no es posible en términos absolutos. La busqueda del Derecho justo ha de hallarse por otro camino, El principio «nulla poena Sine lege» corresponde a una concepcién dogmatica totalmente st pperada (158). Esta actitud critica frente al Principio fundamental del Derecho penal moderno se produce desde diversas posiciones filoséficas (155). El origen del Principio, coincidente con el fenémeno de la «Co- dificacién, est en el convencimiento de juristas y filésofos (Feuer- bach, Montesquieu) de que la decisién juridica podia ser deducida de la ley mediante un procedimiento estrictamente I6gico. El juez, (C)_ Este articulo ea continuaciin del publieado en AXUARIO 1079, séscieulo T. (53) Clr. HLL Somneinen, Geoctz und Richter, Frankfurt 1976, es- pectalmente la tina parte de Ia obra: Dis gogemedrtige Auscinander- Rtzung um die Grondlage und die Konsequenson dee Prinsip, pas. 200- 232, pag. 220. (ba) ‘Setmnsen, Gesets und Richter, pig. 2. 15). Como en seuida veremos, 1a "denunia" va referide a wna de- terminada concgpeien del prineipic. de legalidad (Ctr. Kk. Enctscx, Ben- Juhrng én das juristiche Benken, 7. Aufl, Stuttgart 197%, pégs. 106-137). Hermenéatica 7 Filosofia analftica son las dos grandes eorriontes que mejor petmiten caracterizar el panorama teévieo de Ta Ciencia. del Dee echo en In actualidad (ver, por ejemplo, H. RorTizutNu, Hermencutie lind Juriepradens, on HJ ‘Keen (Hing), Juristiscke Methodenlere, pas finas 27-29). Come reciontemente, ha puesto de relieve AtEXY, que’ la fplicacién do la ley no aca una subsumcion Logica bajo premicas concep- ‘almente formadas (LAHEN2), e9 uno de los pocoz puntos donde en 1a ‘ctualidad teina nanimidad entre lag distintas poullones metodalogicas: FR. AUY, Theorie dor juritiechen Argumontation, Frankfurt 1978, Di gina 17. 482 Joaquin Cuello Contreras segiin Montesquieu, debia prescindir en su tarea de toda valor cién propia. En tal vinculacién a la ley se vio la méxima garantia {del ciucadano frente al aparato penal del Estado. Poco a poco, sin embargo, se ha ido generalizando la idea de que la «buisqueda» del Derecho por el juez no consiste en un acto de subsunctén, sino que por el contrario siempre esta basada en una decisign valorativa. No se trata de una pura deduceién Idgica, sino dde una decisién basada en la ponderacién de fines y valoracio- nes (156). Esta actitud representa la primera reaccién frente a la ‘Turisprudencia de conceptoss y su «culto a lo légico», a lo que se pone la idea de Finalidad. La tarea del intérprete y de la jurispru encia no consiste en una operacién légica, sino que por el contta- rio es el producto de una reflexién sobre la ley, sobre la que aqué- los Levan a cabo una funcién dadora de sentido. En fin, no es este cl lugar adecuado para detenerse a estudiar corrientes metédi- eas tan significativas como la «Jurisprudencia de interesese 0 la ‘Doctrina del Derecho libres. Si es importante, sin embargo, se- fialar emo Jas mismas han ido preparando el terreno para que de la mano de corrientes filoséficas contempordneas podamos partir en el momento actual de tuna concepeién del Principio de tega- lidad radicalmente distinta a la que del mismo se tuvo en sus origenes. ese a la diversidad de puntos de partida utilizados por la doctrina que se ha ocupado del Método juridico, todos coinciden, fen afirmar que la bdsqueda del Derecho es algo’ mas que Ia sim ple aplicacién de Ia ley. Schreiber (157) alude a los. siguientes textremos, a titulo ejemplificative, en que lo indicado se pone de ‘manifiesto. En primer lugar se encuentran los lamados «concep- tos normatives» o «necesitados de valoracién» por el juez, como ocurre con los términos «buenas costumbress, «reprochabilidad>, ‘interés piiblicos, «méviles viles», «temeridad manifesta», etc Algo parecido ocurre en el terreno de las consecuencias juridicas del delito, donde puede apreciarse el caracter «abierto» y la inde- terminacién de la pena, como el cada vez més amplio marco de Ta pena que el legislador pone en manos del juez para que éste pueda concretarla mejor conforme a las circunstancias del caso Concreto; la introduccién de ecausas innominadas de atenuacién ¥y agravaciéns; la sustitucién de una pena por otra de forma fa- ‘cultativa no prescriptiva; 0, finalmente, la indeterminacién de la medida de seguridad. Reconocimiento de circunstancias, en ‘ue permiten al juez una valoracién de la personalidad del autor. De la mano de la Filosofia analitica (158), y con las conch (Q5G) Scmmnmen, Gesete und Richter, née, 222 (182) Sonmsine, Geecte and Richter, pi. 224 (158) Un excelente y muy claro estudio de Tos elementos desript 1 J normativos del tipo en: Derecho penal deade presupuestos de Tinie del lenguaje: M. Hanaexcen, Dic deakriptiven und normativen Tat bestondemerimate sm Strafreekt, en KOCH, Juristiche Methodentehre, lige. 120-164 La frontera entre el concurae de leyen y el de delitos 483 ssiones a que Ios juristas se han visto obligados en el tratamiento de los elementos normativos, se ha reconocido la opinién de que también los elementos descriptivos carecen de univocidad légica absoluta, sustrayéndose por tanto a cualquier operacién logica simple. Los conceptos juridicos, se seftala (159), proceden del Tenguaje natural, cuya equivocidad y variabilidad producen una orrosidad que ‘impide la formacién de conceptos légicamente unfvocos. Las expresiones empleadas por la ley proceden del uso normal del lenguaje, cuyo sentido no es captado de igual forma por todos los individuos que componen la comunidad lingiifstica, Pudiendo cambiar en el transcurso del tiempo (como ocurre con cl término «buenas costumbress). La carencia de univocidad del Tenguaje natural determina la necesidad de interpretacién, basa da en definitiva en una comparacién valorativa de los distintos Significados de las palabras, entre si y con otros emparentados y copuestos (160). "Tampoco podemos detenernos en el estudio de los diferentes criterios propuestos para salvar esta dificultad, como puedan ser la utilizacién de un criterio objetivo de interpretacién que permita distanciarse al intérprete de la voluntad originaria del le gislador (161), u otro basado en una interpretacién conforme a fa Constitucidn, es decir, tratando de armonizar la ley penal con Jos valores supremos recogides en el texto constitucional (162). (50) Scnnsimen, Gesets und Richter, pig. 224. Sobre ol smbito de significado de In letra de in ley, R. ZivPuisvs, Die Aualagung von Ge fSetzon, en Kavraann/KUcuenuorr/Zirentius (Glew), Reektsphilocophie, Karleruhe 1978, pags. 112-115. 0) SewRtape, Gesers wx Richter, pag. 225. Sobre el cardeter clen- ‘ifico del leneuaje Jaridico: 3. Scug, Einige Bomertungen sur Prax ‘ition dor Rechétoprache, en Rechtatheorie aly Grundlagenieizecnechaft Gileg, Atseer/Lommaxn/iamoren y Watvaancrs, Jahrbuch fiir Kechte- Sosiolopie und Reektatheori, tomo Il, Diseldort 1972, pigs. 290-437; A Poousct, Die juristische Fachopracke und dle Umgangepracke, en Rock, Juristiohe Metkadenlohre, page. 31-82. (G61) 'Seumetn, Gesete und Richter, pag. 225, Sobre la. polémica centre defensores de’ eriterioe abjctivos # subjetivoa de interpretacion, Mésce “Enciscn, Biafuhrung, ples. 85-105. Hoy puede decirse que pre- Gomina Ia opinion Tavorable’ a sostener criterios abjetives de interpre: fectin (yensey sin embargo, W. Navext, Der Nutcen der subjektiven atur- Tegwig im Sivafreche, en Fest. £ Exeiscr, Berlin 1968, pags. 274-280). NNo_cree que la soluciin de esto problema bisico del quehacer del jarista ‘xté-on Ig contrapeaicion entre le voluntad subjetiva del legslador his {rico y fa voluntad ebjetivada do la ley, sipo més bien en un entend ‘mento’ de'los actos de crear e interpreter ia Tey como un proceso. de omunicaciin entre el autor y el deatinatario. Bn este sentido - BADEN, Gesetegebimng ‘nd Gevetzcoonvondung im Konunicationsprosees, Baden” aden 107%, pags. 124.196 y 197-202, fundamentalments. (162), ‘Scrnemen, Gesetz und Richter, pag. 226. Esta es le posiién ‘mantenida sobre todo por Jos constitucionalistas: M. Kutt, Theorie der Reehtagewinnsng, Berlin 1967, pas. 310316 eapecialmente. (7 el epilogo dele Bo edicisn’de su obra:” Berlin 1076, page. 910-848) ; F. MULL, “Arbwitomethode des Verfaseungerechts, en Eneyidopadie der gelsteswit 54 oaqutn Cuello Contreras ‘Si nos interesa, sin embargo, dejar claro que la Ciencia del Dere: ccho penal en la actualidad no puede ni quiere prescindir del Prin cipio de legalidad, Partiendo del mandato constitucional de que rningin hecho puede ser penalmente perseguido sin que su puni- bilidad haya sido legalmente determinada con anterioridad a stu realizacién, se pregunta Schreiber (163): «Welche Bedeutung kann des Gesetz fiir die Rechtsfindung im Strafrecht haben? Was kann unser Princip sinnvollerweise noch vorschreiben bzw. verbieten?s. La solucién de este dilema ha de discurrir necesariamente en- tre dos extremos, rechazables en su. maxima radicalidad. Es im. posible una vuelta a la pretensién de Montesquieu de que el juez sea la boca que pronuncia la leys, mero ejecutor de la misma por el camino de la subsuncidn. Por otra parte, el Derecho penal rho puede prescindir del Principio de legalidad de los delitos y las ppenas. Sin embargo, hay que expresar muy enérgicamente que la concrecidn o aplicacién de Ta ley (en oposicién a subsuncién) que Se pretende para el Derecho penal no est en contradiccién con el Principio de legatidad. Un andlisis sociopsicoldgico de la tarea del juez penal pondria de manifiesto que en su quchacer aquél opera siempre conforme fa un prejuicio. (eVorverstindniss), mediato 0 inmediato, repre- sentado por la ley estricta; con independencia de que en su deci- sign influyan también otros factores (164). Precisamente la armo- nizacidn de la tarea del intérprete con Ia ley penal esta asegurada por el hecho de que la formacién de conceptos abstractos se basa fn la comprehension de lo concreto. La decisién particular no puede derivarse de una interpretacién estricta de la premisa princi pal; sin embargo, sf puede ser puesta en conexién con ella, de ta que representa una aplicacién particular. Si aquélla es la medida de una pluralidad de casos, entonces también sera posible el pro- cedimiento inverso de poner en conexién el caso particular con la regla general, El camino a seguir, pues, ¢s uno equidistante de la mera subsuncién y del puro decisionismo. En esta operacién, Ia premisa mayor o regla general no aparece como un todo cerrado, de tal manera que la regla general y Ia decision particular se com: plementan muttamente, encontrando aquélla en esta su realizacién efinitiva, La coneretizacién de la decisién particular en el caso senschaflichen Arbeitemethoden, hee. M_ Tum, vol, 1L, Mnchen, 1972, feelitedo en F, MOuisn, Reekiestaatiche Form. Demolratieche Politik, Perla 107, pgs. 145211, Critieamente: HJ.” Kocm, Oder, juritiseh: dagmatischen Argumentioren tm Staatereckt, intreduccién ala obra Seminar: Die juristiehe Methode im Steatarceht (Hirg. H-J KOct), Frankfurt 1977, pags. 120-185 "€65) "Seunisben, Geoeis und Richtor, pag. 228. (54) Ee eurloto poder apreciar efimo'el‘Feibinal del Reich (RG), fn na época en que el § 2 del StGB contenia Ie exigencin de aplica? a ley penat por analogia, no la tuvo jamés en cuenta: J-M Paust=x, Zuo Analogioverbor im Strafreckt, en Kock (iirg) Juristiche Metho- Aenichre, pags. 185-188. La frontera entre el concurso de leyes y et de delitos 485 ‘cuestionado se realiza siempre vinculada a la regla general. De esta forma ha caracterizado Gadamer (165) Ia tarea del jurista: «Gewiss meint der Jurist stets das Gesetz selbst. Aber sein normativer Gehalt ist auf den gegeben Fall hin zu bestimmen, auf den es angewandt werden soll» La pura subsuncidn s6lo seria posible si el Derecho pudiera reducirse a un lenguaje axiomatizado, matematizado. Con ello no es posible ni deseable, el camino hermenéutico aludido es el ‘inico adecuado. Dicha via, por otra parte, de «orientacién a ley» y consideracién de momentos ajenos a la misma, conforma el Principio de legalidad, realizable mediante la exigencia de una precisa determinacién ‘de los tipos penales y la prohibicién de toda interpretacién extralegal por el camino de la costumbre o de Ta analogia (166), La delimitacién exigida, como el f4cil suponer en una estructura interpretativa basada en los caracteres del lenguaje natural, habi de estar necesariamente situada dentro del limite del «tenor terals (167). Como han puesto de relieve A. Kaufmann y W. Has ssemer (168), el razonamiento juridico es siempre anal6gico ya que Ja aplicacién de la ley al caso concreto, segiin hemos visto, se basa siempre en comparaciones y semejanzas, pues «una exacta igual- dad formal no es posible en el terreno del lenguaje» (169). Sin ‘embargo, creemos con Schreiber (170) que ello no impide una diferenciacién entre interpretacion extensiva (permitida) y Ia ana logia (prohibida) del precepto penal a casos no comprendidos en aguél. La final iad para Ia que se establecié el Principio de legalidad (105) H-G Gansuen, Wohreit und Methode, 4, Aufl, Tubingen 1976, a, 309 (i20" senssien, Gece wad Biber, pee, 205-228, (187) ScHREIBER, Gencts and Richter pag. 280. {i88)A"Kaursinn, Analogis und ‘Natur dey. Sache” —Zugleich sin Beitrag’ zur Lehre’ vom Typus, en Rechtaphilosophie im Wand ‘Frankfurt 1972, pags. 272-920; W. Hasstaen, Tatbestand und Typus. Un- tereuchungen sur atrofrechtichen Hermensutik, Koln 1968, page. 160-165. (dso) “Seunetaun, Genets und Richter, pag. 280. G10) Como. recientemente ha puesta. de relieve V. Kney, Studion um Gogetzer vorbehall tm Strafreek. Eine Binfthrung in die. Proble- Imatit des Avatopicverbote, Berlin 1977, In norma penal constitaye an rarco de regulacion dentro del coal el intérprete puede moverse en. I Bertad (interprotacion secundiom Tegem) (pégs. 118-126). En eso sentido, completa la norma. Dentro de ese marco operan dos limites: constituido por el sentido literal positie (mogliche Worteten) (aes. 127-172) y material el gtro: las declsiones valorativas del Teeiala- dor (recktopoltigehe Wertentechoidung dee Gevetzyeber) (pies. 173-194) ‘Toda interpretacion que ae salga del marco constituida por fos indicados limites es practer Legon, 9" por tanto. prohibida en Derecho penal Por contradecir el principio de reccrva de ley (pigs. 100-214 y 240-265). La Drohibisén de la snalogta mds allé del marco de reguleciin abazea no Bilo el presupuesto tipico sino también la consecuenela Juridica, (pial fa 216-280). 456 Joaquin Cuello Contreras y que ha justificado su mantenimiento en su ya larga historia, Sigue siendo la misma hoy en dia: «El poder pumnitivo debe estar vinculado a leyes generales, es decir, a constataciones lingiisticas objetivizadoras, para que mo dominen la desigualdad y la arbitra riedad, para que la libertad no dependa de las decisiones incon- troladas de quien poseia el poder en un momento w otro... S610 de esa manera puede alcanzarse un nivel de confianza y seguridad fn el Estado que permita a cada cual contar con y preveer las reacciones del poder punitivo y le permita planear su vida» (171). Por supuesto que hoy en dia no puede hablarse de una con flanza total en Ta ley, ni el Derecho penal ha realizado a la perfec cidn la sumisién al Principio de legalidad. La ley no significa la realizaci6n de una inteligencia absoluta. Muy por el contrario, el arbitrio y la injusticia pueden tomar forma de ley; experiencias de este tipo hemos tenido en tiempos muy recientes. Sin embar- 0, es la ley la tinica posibilidad de alcanzar la necesaria distancia rrespecto al caso concreto. Como ha precisado Wieacker (172), son tres os elementos de Ia ley que fundamentan su utilidad social la participacién de todos los ciudadanos en el establecimiento de Ja norma, lo que contiene un momento democrético y asegura la conformidad de la regla general con las expectativas sociales de Ia mayoria; el servicio que la ley presta a la validez no arbitraria de los correspondientes mandatos estatales; y, finalmente, la segu- idad juridica conseguida mediante Ia publicidad (173). Toda confrontacién con el Principio de legalidad en Derecho penal, como venimos haciendo en este apartado, obliga a enfrentar- Se-con el tema de la interpretacion de la ley penal, va que en de finitiva In concepefén que de aquél se tenga determinara que los ‘cdnones Interpretatives cuya importancia se resalte sean unos fottos, Si hoy predomina Ia opinidn favorable a seguir criterios objetivos de interpretacion (174), ello obedece, junto con las peculiaridades del proceso de elaboracién de la ley en las demo- tracias occidentales, a una teoria determinada de Ia interpretacién. El juez no sera més la boca que pronuncie Ia ley, mejor: a volun- tal del legislador (interpretacion subjetiva), sino que por el con trario atendera al contenido de sentido objetivo de la misma que, am Gesgte wd Richter, page 230-231 (iz) P.'winncnes, Zur praktischon’ Letteiung’ der’ Reehtsdogmatit, fen Fest fa Ga0auen, vol. Il; Tabingen 1970, pig. 317-318 G8) “De'la posibiided de aplicar el Derecho en conformided con Ia ley en conenién con In exigencia. de concrecion (Bestimmheltegebot) y Drobibicin de la analogia (Analopieverbot) deduce SCHRETIEE Ia. prohibi- Elon de retvouctvidad de Ia ley penal (Ruclscirlngeverbot): SCHREIBER, Geeets und Richter, pags, 290-290. Mas extensamente en: Systematischer Kommentar, Band i, comentario al § 1 (que regula ol principio de legal Gadde lar penas), paus. 3130; 9 Zur Zuldssigheit der ruckwirkonden Vertangorung son Verjahrengefrieten fruher ‘begangener Dotikte, en ZSLW (G0) 1968, "pas, 848.308. (74) 3. Cexez0 bin, Curso de Dereeho ponal cepaol, Parte general, 1, tntroduceidn, pags. 5158. Lu frontera entre el concursa de leyes y el de delitoe 457 ‘conforme a los principios que justifican el Derecho penal en el ‘momento actual y conforme a ias metas asignadas a's funcién ‘dentro de la actividad estatal total, seré aplicada al caso concreto, Conocidos son los esfuerzos realizados por Schmidhiuser para ‘elaborar una sistemética teleolégica de a teoria del delito, que puede encontrarse en el capitulo sexto de su Lehrbuch (175). La Justificacion oltima de su tarea es una interpretativa: «Toda inter- ‘pretacién racional es en definitiva una teleolégicas, pues ha de partir de un entendimiento de la ley como la indicacién més racio. ral posible para los drganos del Estado encargados de adminis. trar justicia, es decir: Ia funcion de la ley penal determina su interpretacién. Tan importante o mas que una determinada inter- pretacién esté en armonia con el tenor literal del precepto en cues- tion, es que dicho tenor literal esté en armonia con la finalidad perseguida por la ley penal (176). Este entendimiento de los elementos generales de la teoria del elito que Schmidhauser propugna como tarea a realizar por la Dogmatica, domina ya en la Parte especial. Veamos cémo: «La Jey penal indica que frente a un supuesto de hecho (el correspon. iente al tipo en cuestién) se reaccione con una consecuencia pe- nal (Ia prevista). A partir de esta conexién ha de ser comprendido vel Derecho penal: Tipo consecuencias penales deben correspon derse mutuamente> (177). Una razén fundamental justifica Ia constatacién acabada de realizar: In técnica de claboracién de la ley penal (178). El tipo en Derecho penal no tiene su origen s6lo en Ia idea de seguridad juridica del ciudadano frente al poder punitivo del Estado, sino ‘que también pretende resolver un problema de economia legisla tiva (simplificacion legal, evitacién de repeticiones innecesarias, Togica en las decisiones del legislador) (179). Evidentemente, esta técnica ha taido junto con numerosas ventajas considerable Gificultades interpretativas. De todos los peligros yo destacaria funo, que no ha pasado desapercibido a Schmidhauser (180): el esquematismo. Dentro de un mismo tipo, por ejemplo, ya nos encontramos ‘casos en que él legislador no ha acudido a una regla general para icar Ia conducta en cuestién, sino que ha preferido seguir un vetiterio de casuistica, es decir, una regia que incluye una plurali: ‘dad de casos particulares. Con la ventaja de representar un ti ‘mis grifico, pero con el defecto de la produccién de lagunas en (175) Scummouauser, Strafreckt, pags. 199-188; del mismo, Zur Sye tematity der Verbrechenstohve, en Rabancl-Gedachtnlascelt, Gottingen 1968, pes, 268-280. (70) Sewmverivsen, Strofreekt, pie. 108 G17 Seionbrausee, Sira/recht, pag. 107. El subrayado es nuestro. (is) Vénae Cova’ Cowrtenas,’ Ansarin 1978, pas. 3640, (119) Seunmioxaushe, Strafreeht, pag. 114 (080) Sensnbitausee, Strayrecht, pag’ 118. 358 Joaquin Cuello Contreras supuestos no reducibles a los casos tipificados, Io que no ocurre con la regla general (181). Algo parecido ocurre en el terreno de la, cconsecuencia juridica, donde el legislador por lo general no fija faxativamente la duracién de Ia pena a imponer, sino un marco mas 0 menos amplio. Por lo que se refiere a Ia conexién entre varios tipos, también surgen diversos problemas interpretativos derivados de la técnica legislative, que se pueden reducir a conexion de especialidad, relacion de autonomia o no autonomia, subsidiariedad expresa 0 ticita y técnica de ejemplificacion, La relacién de especial a generat supone que la ley especial reine todos los caracteres de'la general y, al menos, uno nuevo: constitutivo de la especialidad. La consecuencia: Lex specialis de rogat legi generali. Solo se aplicaré, pues, la ley especial. Figuras de la especialidad son los tipos bisicos, privilegiados, cualificades. ¥y combinados. Ahora bien, «welchen Umfang die Spezialitit hat, ist jeweils durch Auslegung teleologisch, d.h,, im Hinblick auf die Rechtsfolge zu ermitteln» (182). a relacién de autonomia (delictum sui generis) 0 no aiutono- ‘mia no es tanto un problema de técnica legislativa sino de cémo- se entiendan las consecuencias juridicas a causa de la téenica, empleada por el legislador, ya que mientras en la relacién de no autonomia el tipo en cuestidn aparece conectado con el tipo bi 0 el tipo auténomo, pese a estar conectado con el bisico, aparece totalmente independizado en lo que se refiere a la regulacion de la consecuencia juridica. Para Schmidhiuser (183), la autonomia se derivara no de la técnica legal sino de razones materiales. La subsidiariedad expresa hace referencia a la voluntad legal de que un tipo penal s6lo sera aplicado en el caso de que el tipo preferente no pueda ser tenido en cuenta. La subsidiariedad tdcita, fen cambio, no es producto de la voluntad explicita del legislador sino de la’ conexién de sentido de los tipos implicados (184). Por técnica de ta ejemplificacion se entiende un complejo de constelaciones en las que se produce una tensién entre Ia idea de seguridad juridica (por lo que se refiere a todos 10s casos incluidos nel tipo) y de justicia (en atencién a cada caso en particular). Se hhabla de casuistica cuando el legislador no ha acudido @ una regia general para tipificar el injusto sing a la descripcién de una serie de casos particulares. Otras veces, el legislador ha pretendido ser sexpresivo» mediante Ia técnica de construir una serie de ejem- plos obligatorios y vinculantes para el intérprete (por ejemplo en el asesinato). Finalmente, existen supuestos en los que el legisla. (81) Sessmpuausee, Sirafreckt, pig. 119. 082) Seraibitauste, Strafreeke, pag. 120 83) Senaupuauser, Strafrock!, pag. 121 88) Semsnpwausee, Strafrecht, pa: 122, La frontera entre el eoncurso de lnyes y el ds delitos 459 dor sélo ha querido caracterizar ejemplificativamente qué casos hhayan de ser incluidos en el tipo, sin voluntad de ser exhaustivo ni vinculante, La técnica seguida’ en estos casos es la siguiente: Los supuestos especialmente graves de tal delito seran castigados con la pena X. Son supuestos especialmente graves: I..., 2 3..,, elex. En este caso los supuestos nominados serén substi bles en el tipo, salvo que circunstancias especiales induzcan al jjuez a no estimar la gravedad exigida con carécter general. Por otra parte, serdn incluidos supuestos semejantes a los nominados fen los que el juez esté convencido de que retinen los elementos constitutivos de la gravedad exigida, En la actualidad se discute la oportunidad de esta técnica (185) Poco tenemos que decir en esta ocasién, después de habernos ‘ocupado «in extenso» del delictum sui generis al principio de nues tro trabajo. Para nosotros, toda esta serie de distinciones elaboradas por Ta doctrina en base @ fa técnica de construccién de los tipos ‘se relativiza en el momento eritico de administrar justicia. All ‘cuando el juez ha constatado los hechos realizados por el incul- pado y los ha subsumido en alguno o algunos de los preceptos penales infringidos, al objeto de obtener la pena correspondiente, rninguna «regla» va a exhonerarle de examinar la relacion en que se encuentran los preceptos infringidos (no sélo los tipos de in- justo sino también las consecuencias juridicas), en el aspecto concreto que se refiere a los hechos realizados. Sélo asf tendr la ‘garantia de que la pena a aplicar sea la justa para el caso concreto. Por eso, tiene razén Schmidhiuser cuando sefiala que la espe- clalidad vendra condicionada por la interpretacién de los precep- {os en cuestion, incluida la consecuencia juridica. Ahora bien, siempre que dicha interpretacién no se haga globalmente, sino en cconcreto, atendiendo a Ja pena resultante de aplicar los preceptos ‘en cuestién, al problema concreto que se enjuicia. La relacién de ‘especialidad, o la de autonomia, no se encuentra al principio del proceso de interpretacién, sino al final, como su producto (16). » Recientemente se ha ocupado P. Bringewat de la base metodo: 1ogica del delito continuado (187). Se ha visto frecuentemente en cesta figura un buen ejemplo para el estudio de Ia problematica (485) Scmnmpnausen, Strafveehl, pgs. 122-124, nota (87) 85) Conan, amatio 1075, phes. 41-45, (31) _P. Bricker, Gewohnkelterceht wd Richtrreckt im Strafrecht. 2ugleich ein Beitrag sur Lekre vom Foreetaungszusammenkang, en ZS (es) 1972, pags, 585-611. Ya, con anterioridad en: Fortectzungesueanmen- hang vod "in dubio pro reo", en do8 1970, pgs, $29.392. 660 oaguin Cuello Contreras de la formacién de los conceptos juridicos, En esta ocasién no nos interesan tanto las razones de indole dogmatica, politicocrim- nal y de practicabilidad que Is impugnadores de la institucion han aducido (188), Ni tampoco las razones que puedan existir para sti ‘mantenimiento. Si, en cambio, el aspecto teérico de su fundamento juridico. Se ha hecho un lugar comin Ia afirmacién de que el elito continuado es una institucién de creacién jurisprudencial para resolver satisfactoriamente el problema de la serie sucesiva de actos que lo constituyen, evitando estimar la pluralidad de 1penas particulares correspondientes a cada uno de los actos cons- tiutivos (189) Para Bringewat (190), el delito continuado es una tipica figura de creacién jurisprudencial (en este sentido se habla de Richte rrecht en oposicién a Gesetzrecht). Dejando a parte el dificil pro- blema de sefalar la frontera donde acaba el Gesetzrecht y comienza el Richierrecht, 1o que obviamente dependeré en gran medida de ‘como se entiendan las funciones del legislador y del intérprete fen el Derecho actual, me interesa resaltar en esta ocasién cual ha ido In via que ha conducido a Bringewat a la conclusién en cues (AE) Le afirmaclén de que el delito continuado tea une ficeién para evitar los efectae del concorso real de delitos ge encuentra en. mutha Gecisiones del RG y del BGM, y ya fue hecha por v, BURT. Una de las saones histrieas que explicn esta teoria de la fieidn ha sido la dif ‘eultad que le doctring ha tenido de distinguir entre el coneepto. materi 4e accion y el de hecho procesal (D. y U. MAN). Ahora bien, se trata 4e Una flecién en sentido tecnico? yo de una Tieién fingida (valga la Fedundancla) para evitar le produceién de determinados efectos? Park Hnincewar, se trata de una fleein en sentido téenleo puesto que, como Gesputs veremoy, el delitg continuadg” no" se. encuentra previsto en las hormas, concarsaies del StGB (BniNGEWAT, Gewohnheltrsckt nd Bich evrecht, pags, 886.586). En segundo lugar, las objecones de politica ert- minal, Pare SchmionavseR, por ejemplo, existe el peligro de ques ear figue por la sospecha de que se ha cometido un delito. BRiNcHWAT, como defensor de ta figura, contraargumenta sefalande quo todas estas obje- ‘clones se quieren hacer darivar de su earacter Tctci, lo que constiuye tin eireulo vieloto. Las dificutades suscitadas con lov elementos consti- tutivos del concepto no pueden ser wtilzadas para invalidar el mismo con ‘cept. Liss mismas’dificultades aparecen tambien en otros conceptot ex ‘ales’ como Ta imprudenela, et dole, In coautoria 0 el tipo del delivo de ‘omision impropia 9, sin embargo, nadie cuettona su valldes (BRINCEWAT, Gowonhnkettorecht und Rlehterreehe, pigs 688-580). Lo mismo. eabe tir de la objeciin de que los tribunales. de instancia no han logrado ni én Hlenar de contenide les. presupuestos estableidos por el BGH para reconscer csta figura, de lo que se quiere derivar su impractieabi- Rasa, (G89) Con rasin insiste BarNcewar en el dable origen de la figura en Js jurisprudencie slemana, Por un lado eth Un eriterio de equldad, ove Sita a Tos tribunales a evitar los efectos del coneureo real de dito, ero por otro, una razén de tipo practice. (muy peligrosa!)-de shorrar fal jucz la comprobucidn de cada uno de los hechos constitutvos de. ia seri al objeto de fijar una pena para cada uno de ‘los: BRINGEWAT, Geuchnhottsrceht und. Riehterreckt, ‘pags. 890-802, (190) Véase. la exposicion ‘tebrica de BMINGEWAT, Gewohneitsrecht oud Richterreekt, pie. 892-008. La frontera entre el coneureo de teyes y el de delitos 461 tion: Ia interpretacién de los términos hecho y accién en los pre- teptos regulaores de la concurrencia en el SIG. En cl § 74 (hoy 53) (concurso rea), el elemento mehrere Straf taten admitria una interpretacion que permite incluir a los actos del delito.continuado. Ahora bien, Bringewat ve na diferencia fundamental entre Ja pluralidad de actos del concurso real y la del detito continuado en el plus representado por cate de que ade- mis dichos actos. aparecen ‘unides (objetivamente mediante. Ia iualdad de tos actos de ejecucion y subjetivamente mediante un {ico dolo) (191. En cambio, cl punto de referencia del § 73 (hoy 52) (concurso idea) es et terming dieselbe Handlung, en oponiion al cual es caracteristca del delifo continuado la pivralidad de actos de eje ucion. El deli contimuado no contiene, pues, una tien accion én el sentido exigido por el § 73 para el concurso ideal, por to ‘que no es subsumible en aquel parigrato, 1a conclusion no podia ser otra: puesto que de por si la fgu ra del delito continuado no es directamente:subsumible en nin- {guna de las modalidades del concurso, «slo queda para la sol isn de esta evestion In aceptacion de un concepto joridico pe Sado, comprobado ¥ aplicado. continuamente. por urisprudercia y doctrina (92) Vehementemente hemos de subrayar que no compartimos la soluciom de Bringewat, ni la conclusion i las premisas. Con st interpretaciin de los pardgrafos 72 y 73 distorstona. Bringewat Ia funcion de la normativa concursal, ya que con aquéllos e! Legis Jador ha. querido solucionar todos los problemas interpretativos aque en los casos de pluralidad de acciones ¥ preceptos Tesionados Puedan plantearse: tert nom datur ‘Bringewat (198) falsifica ta opinién de Stratenwerth, que junto con otros muchos autores estima que in solucign dada por la ju. Fspridencia al dlito continuado'no tiene amparo en la Ley. Pero To que no dicen estos autores ex que tampoco sea substrnibie cn la norma del concurso real de delitos (). Al contrario, todos oinciden en subrayar que aquella es la sede materiae (194). Sélo tina ver aceptada esta premisa, pod estimarse la conveniencia de someter esta figura a la nortia del concurso ideal de delitos, ‘ds enigna que Ia del concurs real uc precisamente wna tnerpretacion teleoldgica de la norma: ‘iva conecursal, en el sentido propugnado por Schmidhiuser para Ia Parte general del Derecho pena, ia que nos permitio encontrar tina solucion satsfactoria al Srduo problema del deito continua. dto en el Derecho penal espaol, donde, dada la peciaridad del (G01) Bemaewar, Gewohheiterecht wind Richterrecht, pie. 609. (192) BRiNaewar’ Gevwohuheitereeht und Riektorreck, pig. 610. (93) Brincwar, Gescohnheitarecht “wd Ricktorreekt, pégina. G11, rota (116), (94) Véase, por todos, ScumionavseR, Strafrecht, pigs. 128-729, 40 Joaquin Cuello Contreras sistema de determinacién de la pena en los delitos contra Ia pro- piedad y el patrimonio, una interpretacién «pretendidamente es. fricta» de la ley permitiria castigar més severamente el supuesto de la unidad de delito que el de la pluralidad de delitos y accio- ‘nes (Concurso real). Precisamente por eso, no tuvimos inconve nniente en estimar In norma del concurso ideal de delitos, por ser la que en el caso concreto mejor se adapta a la gravedad de los hechos (195). Todo lo demas es puro conceptualismo. Para mi no tiene sen- tido plantear la existencia de un llamado Richterrecht al margen y como complemento del Geserzrecht. El juez, o bien se mueve dentro de los limites que le ha marcado el legislador, en cuyo caso ‘concretiza la ley; 0 bien actia al margen de las indicaciones que 41 legislador previamente le ha marcado, lo que en Derecho penal ‘estd prohibido (196) Hasta ahora nos hemos confrontado con una serie de cuestiones que creemos fundamentales y constitutivas del ser de la concu 495) _Yiase sup pies. 2-8 - G33 VetNuprer"hota‘tid) Por t» que se zfiere al limite for. sal el pov’ not Hera (on termintogla de’ Ree), hy aoe poner Tohelend esborons tare ghe Hs ve Savon J, Rates 3, Neca Father, Minshod! 1986 30 han precepto chovaba con Ta solucion Justa, En to Famente injusta La solelin dentro del limite bbunal se vela ablizado a salirse del mismo, si evsu tenor a infringit aquel limite que irataba {foreandolo, interpretaciones que rerultarian inacept ferios de "uso normal del lnguaje. Ver especialmente log trabejos ae Eye savieny, Konflkte swiacken Wortlout woud Biligheit iu der Hecht ‘preching des BH. page. 60-78; U. NEuaasx, Der 'magliche Wortenn Ble Avalegunonsrensen in der Rechteprechimg ‘dor Strafecnate des BUH, pags, 42-50 (eon Una buena bibliogratia). Sobre conflctos y orden Jerdr- {Guide los distintor canones.interpratativos en la misma, jurispruden ia: J. Raltur, Die Rongfaige der klasstshen jurietiachen Interpretations ‘tte! in dor’ StrafrecKtmwtseenscha/Uichen Aualegunstahre, page. 14 UGevietin doctrinal): del mismo, Die Rolle der hstoriachen Austagienas- ‘methods on der Reehtapreehuny des BGH, page. 27-417 del mismo, Offene Und verdectte Konfliste swischen klagsechen jurieiachon Interpretations. Imileeie in der Argumentationspracie des BGH, pigs, 70.89. La mayoris ‘de los casos estudtados por E. v. SAVIONY en su articulo ya ctado pre- fentan In misma 0 muy’ parecida eatructura que los estadiados. por otros bajo el concepto de deito wsul generis” Para este autor, el papel {el dogmatico consate presisamente en asegurar la equiparaciin eel {tratamiento ie todos Tos casos eoneretor s subtumir en Ia misma norm: Ello se consigue mediante verificasiones, en ermonis. con sl sgnifiew fel precapto, nica manera de dejar indemne el tenor literal de aquel (EV SAvicNY, Hypothesenbildung als Auclegung: Bin Deteilanatye, ‘ples, 1104119, pag. 119. Cte, del mismo autor, Die Cberprafbarkert der Strajrechissdtze, MUnchen 1967) La frontora entre el concurao de Leyes y el de delitos 468, ncia. El concepto de accién a los efectos del concurso, por ‘ejemplo, necesitaba de una revisién tan importante como para trastocar conceptos que parecian inamovibles (y todo ello por ‘par- tir de una accion a los efectos del concurso conceptualmente con- ‘cebida). Logicamente, la pretensién de prescindir de los conceptas ‘de unidad y pluralidad de acciones para estimar una u otra mo- dalidad concursal, y su sustitucién por el concepto de tipo legal ‘como mas idéneo’ para el tratamiento de los problemas a que se alude con a teoria del concurso, obliga a ordenar la matetia de manera distinta a como se ha hecho hasta ahora. Al estudiar cada ‘uno de los problemas esenciales del concurso, hemos puesto de ro- lieve las consecuencias que se derivaban de’ uno u otro entendi- iento del problema para puntos coneretos de este apartado de la teoria juridica del delito, Ahora se hace necesaria una considera- cin unitaria de la materia. Como se comprenderd, en esta ocasién no podemos ser exhaustivos. Mi intencién, por contra, es la de se- fialar criterios ordenadores conforme a los cuales ha'de ser estu- diada esta materia, atendiendo sobre todo a una éptima delimita- ‘clén de las distintas modalidades concursales. Asi, por ejemplo, no es mi intencién estudiar los conceptos de especialidad, consum in 0 subsidiariedad, como principios constitutivos del concurso de leyes (197), 0 los Fequisitos exigides por jurisprudencia y doc- trina para estimar el delito continuado (198); mas bien nos ha in- teresado el problema metodolégico de cémo ha de proceder el in- {érprete que tiene que confrontarse con esta materia, pues un Punto de partida falso, como ha podido ser a veces el dé la distin- ccién entre unidad y pluralidad de acciones como puras categorias de jurisprudencia conceptual, ha podido llevar a «aberraciones ju- ridicas» de manera semejante a lo ocurrido con el tratamiento del ‘delito «sul generis» Pretender, con Geerds (199), distinguir entre una concurrencia inauténtica, con la que se alude a los problemas subsumidos en el ‘concurso de leyes (y que en realidad no ofrecen cuestién concursal alguna), y otra auténtica (concurso ideal y real de delitos) que si resenta auténticos problemas concursales (dada la pluralidad de hnormas penales que han de ser tenidas en cuenta para abarcar la totalidad del injusto realizado), no nos parece correcto. Y ello no solamente por la razén de que hay supuestos de dificil delimita- ‘cin (como ya vimos que no paso desapercibido a Jescheck (200), sino sobre todo porque ambos temas estén implicados, porque la estimacién del concurso ideal de delitos esta condicionada a que ‘os problemas en cuestién no puedan haber sido previamente re- (G07) Para el estudio de estos problemas nos remitimos al ya eitado eal det Re, Zim Beprif der eactstntnrrnc, ZW" (8, “pas 390.416 (G08) Véase por todos, SaMson, Systomatischer Kommentar I, pile nas. 370.974, (190) Grenos, Konkurrens, phe. 297. (200) Ver'mpra, pag. 52-94, 464 Joanuin Cuello Contreras sueltos con los criterios de «especialidads, «consumcién» 0 «sub- Sidiariedads del concurso de leyes. Los problemas a que se alude con una y otra expresion (concu rrencia auténtica e inauténtica) son cuestiones que surgen a lo lar- go de un proceso interpretativo que va de los hechos a Tas normas: ppenales y de éstas, nuevamente, a los hechos. El destino de la con~ currencia auténtica y de la inauténtica es el mismo: ver la necesi- dad de estimar una w otra modalidad concursal en el proceso de interpretacion de Ia ley penal ‘que «fenomenologicamentes el intérprete ha de proce- jente forma: ;Si me encuentro ante una «unidad de accién» (identidad), tendré en cuenta y estimaré la norma del con- ciirso ideal de delitos del art. 71 CP siempre y cuando no se den los presupuestos de sespecialidads, sconsumeién» o «subsidiaric- dad», 1o que obligaria a estimar el concurso de leyes del art. 69 y, ‘por tanto, el castigo conforme a una sola de las normas infri (concretamente 1a que imponga la pena més grave)! Ello quiere decir que el estudio del concurso ideal de delitos (concurrencia auténtica en Ia terminologia de Geerds) exige el del concurso de Teyes. La aplicasién de una u otra norma concursal no es presu- puesto de Ia interpretacién, sino consecuencia de Ia misma (201). ‘A continuacién, trataremos de ver someramente las mis im- portantes constelaciones de casos ineluidas en el concurso de- leyes: 1. En primer lugar, los supuestos de unidad tipica de accién, {que son los casos que menos problemas presentan El desarrollo. de un tipo de la Parte especial del Cédigo determina la directa aplicacién de la sancién prescrita por el mismo, con independencia ide que Ta pluralidad de actos que constituyen el tipo en cuestion: ‘sea requisito exigido por el tipo (delitos constituidos por una pluralidad de actos) (202), 0 s6lo admitida por el mismo (el delito- puede realizarse mediante una accién, pero la posible pluralidad de acciones no determina un aumento del injusto). Piénsese en ef supuesto de las injurias: un tinico delito de injurias con indepen- dencia de que la accién haya consistido en uno 0 varios insultos © expresiones deshonrosas. Supuesto parecido a los anteriores es el Hlamado delifo permanente (203). Aqui estamos ante un delito ‘que comienza con Ia creacién de un estado antijuridico (el momen- to en que el autor priva de libertad a la victima en las detenciones ilegties) y abarca todos los actos posteriores encaminados a man- tener dicha situacién (208) (201) Véase, Anuorio 1973, pags. 67-69. De la miema forma proce- de R. Scmumrt para trazer ta’ frontera entre Tas distintes mosalldades ttl coneurgo: R. Scum, Konkurvens, pags. 48, 61 y 55. 202)". Scusir, Konkeurrenz, pag. 46 (205) Ri. Seuss, Konkurrens, pég. 47. 1208) Sobre In figura del dtito permancntc, véase por todos, SAs0%, Syetenaveeher Kosementer 1, pig. 308 ‘La frontera entre el eoneuray do leyen y el de delitos 465% Es de subrayar cémo aquellos supuestos en que la unidad tipica. de accién esté formada por una pluralidad de actos que a su ver. constituyen sendos delitos independientes de la Parte especial del Cédigo, operacién que el legislador espafiol ha realizado frecuen~ temente (205), aquellos pueden jugar un papel muy importante- de Hermenéutica juridiaa, condicionando' la interpretacién del tipo compuesto (casos de esta naturaleza los hemos estudiado de Ja mano del delito «sui generis») (206), representando un limite ‘minimo, por debajo del cual cl juez no podré desenvolverse al determinar la pena del delito compuesto ante el que se encuentra. Estos supuestos se presentan muy frecuentemente y dan lugar a conflictos interpretativos en los delitos cualificados por el result do en relacién con los casos en que el resultado se produce dolo~ samente (207). En mi opinion, la solucién justa depende de una interpretacién desde el contexto de la totalidad del Ordenamientor juridico-penal, que permite resolver los equivocos en que incons- Eientemente (2) ha incidido el legislador (contradicciones intra legems), No estoy de acuerdo con aquel sector de la doctrina que- zno acepta una jnterpretacién contraria a la clara voluntad del le- sislador, expresada en cada uno de los concretos. tipos pena~ (205) Vase Anuoriy 1978, page. 98-40 (206) Anuario 7078, pan. 28, (G07) En efects, asi ha pasado en el Derecho alemén a partir de la reciente reforma, tendente @ recoger expresamente que en les easoa de elit eualifeados por el resultado, dicho resultado determinate de una ta mie aevera ha de ser producido al menos. impradentemente, para, tespetar el prinepio de culpabilidad. EI problema ha surgido en aque iiog casos en los que, como cn el § 251 StGB, sf legislador eastlga cam tuna pene que puede llegar hasta Ia cadens perpetus el robo con produc {on Wel resultado de muerte. Bl conflict serge porque el legsiador ha ‘crigito Leichfertigkott, equivalente a muestra. impradencia. temersria, 2 decir, aquél no ha exighdo que por fo menoe haya abide impradencia ameraria, lo que clevra el paso a ta eatimacidn de la cuelifieacton cus {do el mlamo, resultado se ha produeldo dolosamente, pues evidentemente foo y "Lelchtfertigheit™ se exeluyen mutuamente. Preduciéndose Tn. pa- Fadosa de que en el robo com retultado muerte produeldo.imprudente- rents Ia pena puede ser do cadene perpetus; pena a la que en ning aso puede liegarse si-ese mismo restitado se ha produeida dolosemente, SJondo asi que este caso es mas grave que el anterior RUDULHI, JR 1976, pgs. 75-76, en comentario jurisprudencial, recnoelendo 10 injusto de la Fesolucion acepta Ta decaién del BGH, basdndose dnica y exclusivamente fn el vaspato.al "tenor literal” del precepto, que parece claro en este punto. EI Tegisador, y no el intérprete, ex quien he de corvegir la fuaclin ereada, Mucho mas eoherente nes parece la opinién de LACKNER, er aplicar Ta doetrina de la Sperrwiriiny der. Mindeetstraje: al § 201, fe decir, de no aplicat al robo con homicisio doloso una pene inferior 1a que tl legislador ha previo para una modalidad comisiva menos rave, como la. de Leichtfortipkeit ‘del § 251, raz6n por Ia chal el Tobe ‘on homieilo dolaso tambien podra ser saneionado con cadena. perpetun (Lackner, Strefgesetzbueh, $251, 4, peg. 810). Vease Jescnecx, Lehr beh, pas. 403-464 66 Joaquin Cuello Contrerae les (208). Esta idea, que procede de Frank (208), ha estado presen- te en nuestro trabajo desde un principio, y combatirla ha sido una de las razones que lo han justificado. En contra, a parte de los ar- “gumentos de cardcter interpretativo a que hemos aludido, existe ‘uno de cardcter exclusivamente legal, y que aleja cualquier posi- ble duda sobre lo acertado de nuestra tesis, cual es el contenido del propio articulo 68. Fl articulo 68 del CP no indica que para resolver los casos de conflicts de normas haya que acudir a los criterios de especialidad, subsidiariedad 0 consumacion (tal tipo ide preseripeién no corresponde al legislador, sino a la doctrina). La Ley sefala que en es0s casos se aplicara la norma que imponga Ja sancién més grave, aunque ésta sea la norma general y no I ‘especial, la subsidiaria y no la principal o la consumida y no la que ‘consume. Sobre el argumento de la determinacién de la pena, he- ‘mos de volver despues, 2. Es de sefialar en este lugar, que figuras como la wnidad natural de accidn y el detito continuada no son problemas que per tenezcan a este apartado, pues aqui se trata de supuestos de plu ralidad de actos incluidos en la unidad juridica constituida por el ‘desarrollo de un tinico tipo penal, mientras que aquellas figuras realizan una pluralidad de tipos oun tinico tipo varias veces (en grado de tentativa 0 consumacién). Su lugar adecuado es el estte dio de la frontera entre ef concurso ideal y real de delitos (210), [Lo mismo cabe decir de la Hamada Klammerwirkung. La reali- zacién del tipo A es, en parte, idéntica a la del tipo B, que, a su ‘vez, lo es a la del tipo C; mientras que A y C no tienen nada en comin. En la hipétesis de que B esté menos gravemente sancio- rnado que los otros dos tipos Ia funckén de «aglutinacién» no se produce (por tanto concurso real), pues no tiene sentido castigar menos severamente a quien ademas de dos delitos ha cometido un tercero menos grave (211). 3, Hasta ahora hemos tratado de delimitar el concepto de unidad de accién, es decir, supuestos en que pese a la realizacién de una pluralidad de tipos penales no puede hablarse de pluralidad ‘de delitos dada la unidad de accién. La misma accidn significa Ta realizacién de una pluralidad de delitos. En este caso no puede (208) _R. Scnutrs, por ejemplo, hn defendido enérgicamente esta te- sis: Re Scruurr, Konlourrens, pag, 521 "Auch wenn die Scbaffung avelor Bicichrangiger ‘Tathestande. sum Schutee descelben Rechtbetehle als ge Fehler erscheint, ist der Richter nicht befoge, von Gesets hr —big sur Harmonisierung des Gesetzes— belde ‘Tathestinds neben einander anwenden" (Gon) Ke nant, Das. Strafgesetsbuch fur dav Deutsche Reieh, 18, Aufiy,Tabingen 103i, pag. 238: "Inder ‘Tat handelt es sich bei dieser Erocheinung um Febier des Gesetzpebers, die nieht zum Ausgangspunkt Ciner sallgemeinen Theorie gemacht werden dUrfen". (@10) fray apartado WV. G11) Ver infra, nota (262). bn frontera entre el coneureo de leyes y ol de deliton 407 hhablarse de concurso real, pues el mismo requiere una pluralidad de acciones (aunque no siempre la pluralidad de acciones signifi- ‘que pluralidad de delitos, pues, como después veremos, existe una ‘eoncurrencia real inauténtica que en realidad es un supuesto de ‘eoncurso ideal de delitos). Basta recordar la polémica entre los partidarios de la Einheit- y de la Mehrheitstheorie, y la pretensién de estos ultimos de estimar tantos delitos como resultados produ: ccidos. Como ya expusimos en su lugar (212), la unidad de accién impide estimar una pluralidad de delitos, y por tanto la norma del cconcurso real. Quien coacciona con un acto a una pluralidad de ppersonas no comete una pluralidad de delitos de coacciones, en virtud de la singularidad del bien juridico protegido (También cl patrimonio es un bien juridico personalisimol). El tenor literal del articulo 71 es bastante claro: «... un solo hecho constituye dos 0 mas delitos». Pensar de otra manera, y pretender aplicar !a norma del concurso real de delites, iria en contra del principio de legalidad. En ese caso, estariamos ante una interpretacién que ex cceda del iimite constituido por el significado natural del contenido lingiistico del precepto (natiirliche Wortbedeutung), en perjuicio del inculpado (contra r20). Con ello se pone de manifiesto como Jos conceptos de unidad y pluralidad de acciones pueden ser rele vantes a la hora de solucionar problemas concursales. Es ésta una de las pocas veces en que nos hemos visto obligadas a extraer de- terminadas consecuencias (la necesidad de estimar el concurso ideal y no el real de delitos) det concepto unidad de accién, Ahora bien, con la afirmacién de la unidad de accién no esté todo dicho (para poder estimar el concurso ideal de delitos), va que previamente hay que probar si concurren los. presupuestos del llamado concurso ideal inauténtico; o dicho de otra manera, si conforme a los diversos eriterios de especialidad, subsidiariedad, etcétera, no se excluye la estimacién de uno de los tipos penales fen conflicto mediante 1a aplicacién del otro, encontrandose, por tanto, en una relacién de concurso de leyes. No nos interesa en esta ocasidn hacer un estudio exhaustivo de Iogica formal sobre los criterios de exclusividad, especialidad, sub- sidiariedad, etc. (213). Si, en cambio, determinados problemas re- lacionados con sus limites, y en los que se ha podido negar Ia exis: tencia de una tal relacién de especialidad 0 consumacién, La rela: ign de especiatidad es la mas clara, y la que menos problemas ha lanteado, Ya al estudiar ef delito «sui generis» velamos algunos casos en los que surgia este problema (214), Como muy acertada mente sefala Rudolf Schmitt (215), «aquélla (la especialidad) se (212) Véase supra, pags. 64-6. (15) Para familaetearee con lor conceptos de Viglen pura. aplicados 4.18 logic juridies, me temito « ta obrm ya easien de U. KUUG, Juanes ‘he Logik, &. Autly Berlin 1966, pags. 21-80 especialmente. (210) ‘Anuario 1978, pigs. 70-00 (215) RU Seuseite, Konturrens, pig. 49. 468 Joaquin Cuello Contreras produce cuando un tipo aparece necesariamente contenido en. ‘otro (igualmente realizado) conforme a sus elementos abstractos, con independencia de que aquel tipo, en relacién con el otro, sea un delito bisico 0 un delito auténomo». Lo que ya no es tan correcto es que a continuacién niegue la relacién de especialidad en algunos supuestos en que la cualifica- ion afiade algun elemento fundamentador (Grundmerkmal), es decir, se desvie en cierto modo del tipo basico, La situacion se salvard porque en muchos casos si cabra una relacién de constin- cidn; siendo ast que como Klug ha demostrado lgicamente, la consuncién se reduce a una forma de subsidiariedad, que, a su vez, es una modalidad de la especialidad (216). El reproche de que pue- {da llegarse a una interpretacion «contra Iegem» no lo tengo yo por sostenible. A mi entender, se basa en un defecto de «miopia jurl- dicas, de contemplar tinicamente lo que el legislador ha dicho al Construir un tipo penal concreto, cuando el significado de fa volun- tad del legislador necesita del contexto legal en que el tipo en cues- tién_ se encuentra. ‘Como acabamos de poner de relieve, la relacién de consumcién no es especificamente aceptada. La consincidn no es sino una forma de subsidiariedad que abarca una pluralidad de supuestos muy hheterogéneos, razén por la cual es dificil dotarla de confines (217). Para Rudolf Schmitt no existe un principio ldgico que permita una diferenciacién; pues el de la interferencia a que alude Klug (218) ces comiin a la subsidiariedad. Si puede haber un significado ci ‘minolégico, de fenomenologia criminal: «Existe por tanto consum- cidn siiun tipo més severo no se da necesariamente, pero, sin em- bargo, doneurre de manera regular y tipica» (219). 'En definitiva, a todas las relaciones I6gicas que estamos anali- zando subyace una valoracidn que la I6gica formal no puede salvar. Por esta razén, estimo que muchos de los problemas planteados. en esta materia son inexistentes. R. Schmitt (220), al formular Ia regla de la subsidiariedad tdcita, lo pone de relieve implicitamente: Si uno de los multiples tipos realizados abarca ya Ia totalidad del Contenido de injusto, culpabilidad y peligrosidad, entonces los res- tantes tipos penales Sern subsidiarios, siempre que no havan sido exeluidos ya por el camino de la especialidad 0 de la consumcidn. a subsidiariedad es, por tanto, subsidiaria (en el mis amplio sen- ‘ido de la palabra) frente a las otras dos formas de la concurren- cia ideal inauténticas. Por ejemplo, los actos preparatorios de la participacién del articulo 4 CP en relacién con las propias formas {de participacion, es decir, la conspiracién es una forma subsidiaria (218) Ksv9, Gesctskontourrons, pags. 407, 400 9 415. G1) Re Séumere, Konkurrens, pag 0. (18) Kuve, Genetskonkurrens, pig. 415. (18) Re Scinwter, Kowkurrens, pag. 80 (230) Ri Sena, Kowturrens, Dae. 51 La frontera entre el comcureo de leyes y el de deliton 489 de la induccién (221). Por diverso camino llega Klug a la misma conclusion (222). Unanimidad en la doctrina existe en cuanto al rechazo de ta relacién de altérnatividad (223), que se produce en los casos «en ‘que la accién realiza dos tipos del mismo rango, mientras que la infraccién tiene por contenido el mismo mandato juridicos (224). En estos supuestos, indica un sector de la doctrina (225), sélo se aplicara un tipo, y en el caso de que establezcan penas distintas el ‘qlie imponga la mas grave, Este parece que es también el criterio del Legislador espatiol en el articulo 68. Frente a esta opinién se hhan levantado algunas eritioas, Segiin Geerds (226), aunque los dos tipos han sido creados por el legislador para proteger el mismo bien juridico, el juez no puede contrariar la voluntad de aquél; por el contratio, hasta que se produzca la necesaria correccién d¢ Ia ley por el legislador vendra el juez obligado a aplicar ambos tipos, pues ésta ha sido la clara voluntad de la Ley. Un «respeto» tan estricto de la voluntad claramente «equivocada> del legislador no lo tengo yo por exigido. Para finalizar este apartado, es necesaria una referencia a la consecuencia penal. De la redaccién del articulo 68 del Codigo ppenal y del propio «ser» del concurso de leyes, se deduce la idea de Gue la pena habra de tomarse del tipo penal predominante, no es fimandose la pena correspondiente al tipo que cede ante el predo. rminio de aquel, Este segundo tipo, se dice, queda excluido (sausge seblossens) (227) En contra de Geerds (228), que quiere impedir la produccién de cualquier efecto del tipo excluido, la doctrina mayoritaria (229), fen el caso en que aquél posea un marco penal con el limite infe: rior mas severo que el tipo predominante, 0 que contenga efectos penales, consecuencias secundarias o medidas de seguridad de las, ue éste carezea, podrd ser estimada la ley sexcluidas; es decir, Th pena a imponer no podra ser inferior a la pena minima det tipo excluido (Sperrwirkung des milderen Gesetzes) (230). El principio Ge la absorcion es modificado por el de la combinacién (231), (221) Vense, J. Cuntso Conmnenss, La. conspivacién para cometer ol ether Lon actos proparatorioe de ta participactin, Barcelona 1978, pi: sings 101-192. (22) Kutc, Grsetskonkurvens, pigs. 14-16, (G23) Véase por todoe, Jnscuicx, Lelgbuck, pgs. 600-601, {228} Re Scumers, Konkurvens, pag. 52 (@25) Ente idee ya se encuentra en setzbuch, pig. 231 (G20) (Geinos, Konkurrons, pigs. 224-221 G21) Por tolcs, Sewitnt-SenRabeRSTaEr, SIGB Kommentar, pic sing 876, (28) Geenoe, Kowurrens, pigs. 167 y 234. (228) Scnoméa-Schinorone-Sreex, Kommentar, pig. 576 (G30) Vénse supra, ota (33). G1) Ver por todas, JESCHECK, Lehrbuch, pig. 608. NOING. Cf. PRAK, Strajge: a0 Joaquin Cuello Contreras Si el tipo predominante no puede aplicarse porque, por ejem- plo, concurre una causa personal de exclusion de a punibilidad, © porque se trate de un delito perseguible a instancia de parte v 1a victima no quiere hacer uso de la facultad que Ia ley Je otorga, no hhabré inconveniente en castigar al autor en base al tipo exclui- do (232). Tan s6lo en Ios casos en que el tipo predominante sea un tipo privilegiado (233), no producira efecto alguno el tipo excluido. La razén es la misma que justificaba el efecto del caso anterior, sélo que al revés. Alli se decia para justificar Ia estimacién del tipo excluido: es absurdo io castigar al autor por el simple hecho de {que también haya realizado algo mis grave (234). Aqui, seria in- justo perjudicar al autor porque el precepto penal que prima- riamente deberfa aplicarse no puede serlo (235). Asi, por ejemplo, quien no puede ser castigado como autor de tentativa por haber desistido de ésta (tipo privilegiado), no puede serlo por los actos reparatorios de conspiracién, proposicién 0 provocacién (236). Por todas estas razones, se hace dificil hablar de un tipo xexclui- dor o «penetrado», cuando lo que realmente ocurre es que aquél pasa a un segundo plano, desde el que ejercer una influencia decisiva sobre el tipo «preferentes, a los efectos de la determina ign de la pena. Ello representa, por otra parte, un paso mds en el acercamiento de las distintas modalidades del concurso, pues con razén indica Rudolf Schmitt (237), «damit ist im Bereich der Straffrage der Unterschied zwischen echter und unechter Tdealkonkurrenz. besei- tige. ur Una vez estudiados en el apartado anterior los supuestos tipi- «cos del concurso ideal de delitos que limitan con el concurso de leyes, y habiendo de considerar en el siguiente Ia misma problemé: ica en relacién con el concurso real, vamos a centrarnos en este apartado en considerar determinadas cuestiones que surgen en

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