RESOLUGION DEL CUERPO COLEGIADO PERMANENTE N° 018-2018-CCP/OSIPTEL Lima, 2 de mayo de 2018 EXPEDIENTE. (007-2018-CCP-ST/LC-CD. MATERIA Libre Competencia Competencia Desleal __| ‘Asociacin Peruana de Television por Cable Compafifa Latinoamericana de Radiodifusién S.A. EI Cuerpo Colegiado Permanente del OSIPTEL designado mediante Resolucién de Consejo Directivo N° 072-2017-CD/OSIPTEL de fecha 1 de junio de 2017, a cargo de conocer y resolver los procedimientos de solucién de controversias en materia de libre y leal competencia; asi como de continuar con la tramitacién de los procedimientos de solucién de controversias respecto de dichas materias que se encontraban a cargo de los Cuerpos Colegiados Ad Hoc del OSIPTEL. visTos: El escrito recibido con fecha 3 de abril de 2018, mediante el cual la Asociacién Peruana de Televisién por Cable (en adelante, 1a APTC) interpone una denuncia contra la Compania Latinoamericana de Radiodifusién S.A. (en adelante, LATINA), sobre presuntas infracciones a la normativa de libre y leal competencia. La Resolucién del Cuerpo Colegiado Permanente N° 017-2018-CCP/OSIPTEL del 10 de abril de 2018, a través de Ia cual se declara inadmisible la denuncia presentada por la APTC, otorgéndole un plazo de cinco (5) dias habiles para subsanarla. El escrito recibido con fecha 25 de abril de 2018 mediante el cual la APTC subsané los defectos advertidos en la denuncia presentada contra LATINA. CONSIDERANDO: |. ANTECEDENTES 1. Mediante escrito recibido con fecha 3 de abril de 2018, la APTC interpuso una denuncia contra LATINA, por la presunta comisin de conductas anticompetitivas y desleales, solicitando al Cuerpo Colegiado Permanente las siguientes pretensiones: () Se sancione a Latina por la comisién de conductas anticompetitivas y desleales, imponiéndosele una mutta. (li) Se ordene a LATINA, el pago de costos y costas de! procedimiento. (iil) Se ordene @ LATINA, el pago de una indemnizacion por el perjuicio causado. (iv) Se dicten las medidas cautelares pertinentes. 2, Cabe mencionar que en su escrito de denuncia, la APTC solicité el otorgamiento de | una medida cautelar que comprende los siguientes pedidos: SES COPIA FIEL DEL GRIGINAL" ‘ZARET MATOS FERNANDEZ ‘Secretaria Técnica Adjunta de tos ‘Cuerpes Colegiados(0 El cese inmediato de los efectos de las resoluciones contractuales por parte de LATINA a sus asociados, (i) Que sus asociados puedan seguir retransmitiendo la sefial de LATINA hasta que coneluya el procedimiento administrativo con una decisién sobre el fondo. 3. Como sustento de su denuncia y solicitud de otorgamiento de medida cautelar, la APTC presenté diversas cartas enviadas por LATINA a sus asociados, a través de las cuales ésta iltima expresé su decision de.resolver de forma unilateral los contratos que mantenia con diversas empresas integrantes de la APTC para la retransmisin de su sefial. 4 El 10 de abril de 2018, a través de la Resolucién N° 017-2018-CCPIOSIPTEL, el Cuerpo Colegiado Permanente declaro inadmisible ta denuncia presentada por la APTC contra LATINA sobre posibles infracciones a la normativa de libre y leal competencia, otorgandole un plazo improrrogable de cinco (5) dias habiles para que cumpla con subsanar los defectos advertidos en su denuncia. Asimismo, en el mismo plazo, se le requirié que precise la pretension cautelar planteada en su escrito de denuncia. 5. Mediante escrito de fecha 25 de abril de 2018, la APTC subsané los defectos advertidos en su denuncia, de acuerdo a lo expuesto en la Resolucin N° 017-2018. CCP/OSIPTEL, IL OBJETO 6. En atencién al escrito presentado con fecha 25 de abril de 2018 por la APTC, corresponde que este Cuerpo Colegiado Permanente determine si la denuncia y el Petitorio cautelar presentados, cumplen con los requisitos de admisibilidad y Procedencia sefialados en el Reglamento para la Solucion de Controversias entre Empresas, aprobado por Resolucién de Consejo Directivo N* 136-201 1-CD/OSIPTEL y Sus modificatorias' (en adelante, Reglamento de Solucién de Controversias), y el Texto Unico Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado or Decreto Supremo N° 006-2017-JUS (en adelante, TUO de la LPAG). il, ANALISIS DE ADMISIBILIDAD DE LA DENUNCIA PRESENTADA POR LA APTC 7. EL3 de abril de 2018, la APTC presenté una denuncia contra LATINA, por la presunta Comisin de conductas anticompetitivas y desleales en el mercado de televisién por cable. 8 No obstante, de la revision de la mencionada denuncia, el Cuerpo Colegiado Permanente, a través de la Resolucién N° 017-2018-CCP/OSIPTEL advirtio la existencia de los siguientes defectos en su presentacion: Modiicado por Resoliciones de Consejo Directive N* 122-2016-CDIOSIPTEL y N° 038-2017. CD/OSIPTEL, "ES COPIA FIEL DEL ORIGIN ZARET MATOS FERNANDEZ ‘Secretaria Técnica Adjunta de los Cuerpos Colagiados(0. No se sefialé el fundamento de la denuncia en tanto no se expusieron claramente Ia relacion de los hechos, las circunstancias de tiempo y lugar de los acontecimientos. (i) No se precisé la conducta anticompetitiva 0 desleal que estaria desarrollando LATINA. En la medida de lo posible, se le requirié precisar la descripcion de los indicios de la comisién de la infraccién denunciada, presentando los medios probatorios con los que disponga (ii) No se precis6 quienes eran los sujetos afectados con la conducta anticompetitiva o desleal, ni las empresas operadoras de cable a las cuales representa la asociacién y que eventualmente, podrian verse afectadas con la conducta ilicita. (iv) La APTC no acredité que las personas que suscribieron la denuncia -la sefiora Enélida Cabanillas Alayo, en su calidad de Secretaria y el sefior Deméstenes Terrones, en su calidad de Vicepresidente-, contasen con facultades de representacién legal suficientes para la interposicion de la mencionada denuncia o para actuar en procedimientos administrativos en Tepresentacion de las empresas asociadas a la APTC. 9. En atencién a ello, mediante escrito de fecha 25 de abril de 2018, la APTC subsané los defectos de su denuncia advertides en la Resolucin N° 017-2018-CCP/OSIPTEL, indicando Io siguiente: (En relacién a la precision de los hechos que fundamentan la denuncia, la APTC sefial6 que al parecer LATINA ha actuado de forma injustificada al Tesolver unilateralmente los contratos que suscribié con las empresas operadoras de cable que integran la APTC, negandose a renegociar un Nuevo contrato. Asimismo, sefialé que al parecer LATINA no ha resuelto t los contratos suscritos con operadores de cable ajenos a la APTC, con quienes incluso mantendria relaciones de exclusividad. (i) La APTC sefialé que la conducta denunciada se puede ser enmarcada en el literal e) del numeral 2) del articulo 10° de la Ley de Represion de Conductas Anticompetitivas (en adelante, LRCA), que tipifica como abuso de posicién de dominio en el mercado la conducta de efecto exclusorio consistente en “esfablecer, imponer o sugerir contratos de distribucién o venta exclusiva, cléusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados". Asimismo, indico que dicha conducta también se puede ser enmarcada en el numeral 1 del articulo 12° de la LRCA que considera como practicas colusorias verticales los acuerdos, decisiones, Tecomendaciones 0 précticas concertadas realizadas por agentes ‘econémicos que operan en planos distintos de la cadena de produccién, distribuci6n 0 comercializacién, que tengan por objeto 0 efecto restringir, impedir o falsear la competencia®. Cabe indicar que en relacion a los Indicios de la presunta infraccién y los medios probatorios offecidos, la APTC proporcioné los contratos de licencia para la retransmision de la sefial de LATINA suscritos por algunos de sus asociados con dicha ‘empresa®. * Entre las prcticas consideradas dentro del po general se encuentran las que consisten en: “establecer, poner 0 suger contatos de lstioucion 0 venta exclusiva, cléusules de no competoncia o sinfares, que resuten | | _ injustiicados” a > Con metivo de su derunca de fecha 3 de abr de 2018, la APTC present copia de as comunicaciones cursadas por | LATINA a sigunos de sus asodades, a través de las cuales les informs su dedsién de resolver los conratos que Some) aD i 3 'S COPIA FIEL DEL ORIGINAL’ ZARET MATOS FERNANDEZ ‘Secretaria Tecnice Agiunta de tos ‘Cuerpos Cotegiadas ®Gi) De otro lado, respecto a la identificacién de los sujetos afectados, la APTC presenté un listado de operadores de cable que pueden haber sido afectados por la presunta conducta anticompetitiva, (Ww) Finalmente, en refacién a las facultades de representacién de las personas que suscribieron la denuncia, la APTC presenté copia de su Estatuto y de la Partida N° 11132257 del Registro de Personas Juridicas de Lima, que acredita que el sefior Ovidio Alfonso Rueda Curimanea (en adelante, sefior Rueda) es presidente y representante de la APTC. Cabe indicar que el sefior Rueda ratificé la denuncia presentada el 3 de abril de 2018 por la sefiora Enélida Cabanillas Alayo, en su calidad de Secretaria y el sefior Deméstenes Terrones, en su calidad de Vicepresidente. 10. Al respecto, es preciso mencionar que el articulo 69° del Reglamento de Solucion de Controversias' establece que los requisitos de admisibilidad de la denuncia presentada en el marco de en un procedimiento de solucion de controversias que involucra la comisién de una infraccién, serén evaluados conforme a lo dispuesto en los articulos 42° al 48° del referido Reglamento de Solucién de Controversias. 11. En efecto, el articulo 43° del Reglamento para la Solucién de Controversias establece que la reclamacién — 0 denuncia, para efectos del presente caso — debera cumplir con los siguientes requisitos de admisibilidad: “Articulo 43°. Requisitos de la reciamacién. (...) En el escito que contenge le reciamacién deben sefalarse los datos generales de quien a presenta, su domicile, dreccién de correo electronico valida en caso autorice la notifcacion electronic, fa pretensién, los tundamentos, ofrecerse los ‘medias probatorios y acompaftarse como anexos los medios probatorios de que se ‘sponga, De ser ef caso, la representacién procesal podré acreditarse por declaracién jurado carta poder simple, @ opcién del administrado, conforme a lo establecido on la Ley del Procedimiento Administrativo General y sus modifcatorias”. 12. En este sentido, de la revisién del escrito de subsanacién de denuncia presentado por la APTC, se observa que se ha cumplido con presentar fos requisites de forma de la denuncia, al haber sefialado los datos generales de la denunciante, su domicilio, las pretensiones y fundamentos planteados, la identificacién del denunciado, asi como ofrecer los medios probatorios con los que dispone. 13. Asimismo, de la revisién del Estatuto de la APTC, se advierte que es el Presidente del Consejo Directive, quien ejerce la representacién legal de la APTC ante las autoridades administrativas, contando con las facuitades generales y especiales Previstas en los articulos 74° y 75° del Texto Unico Ordenado de! Cédigo Procesal Civil, aprobado por Resolucion Ministerial N° 10-93-JUS, (en adelante, e! CPC)* ‘mantenia para fa retransmision de su seal, Asimiemo, adjunts comunicacionee y correos electrnicos a raves de los ‘ules algunas de las empresas integrantes de la APTC soletaban a LATINA fa egociacion de nuevos contatoe + yan on Cor fice Ce tr le rm yas on tent ear att rc gare ec tre Sees rencaine Auciym epulre neauate sensaaemnccem ieacemeas: § Estatuto de ta Asociacién Peruana de Television por Cable Capitulo i: De la Presidencia BIN ZARET MATOS FERNANDEZ Secretada Técnice Adjunta 30 fos Cuerpes Colegiados14. 15. 16. 17. Asimismo, de la informacion consignada en la Partida N° 11132257 del Registro de Personas Juridicas de Lima, se aprecia que a la fecha, el sefior Rueda es el presidente de la APTC, quien ademés ha ratificado la denuncia presentada con fecha 3.de abril de 2018. Por tanto, teniendo en cuenta que el Presidente del Consejo Directive ejerce la representacion legal de la APTC y que el sefior Rueda es presidente de dicho érgano de la asociacion, este Cuerpo Colegiado Permanente considera que el referido sefior se encuentra facultado para actuar como representante legal de la denunciante en el presente procedimiento. En atencion a lo expuesto, los defectos de forma advertides por la Resolucién del Cuerpo Colegiado Permanente N° 017-2018-CCP/OSIPTEL se encuentran ‘subsanados y por tanto, se tiene por presentada la denuncia, por lo que corresponde evaluar los términos en los que fue planteada. Ahora bien, teniendo en cuenta la informacién remitida por la APTC en sus escritos de fechas 3 y 25 de abril de 2018, este Cuerpo Colegiado Permanente considera que en el presente caso puede haber indicios de posibles infracciones administrativas. No obstante ello, para que este organo pueda pronunciarse respecto de la admision a tramite de la denuncia, resulta necesarlo recabar, de manera previa, mayor informacion a la proporcionada por la APTC, referida a los aspectos técnicos, ‘econémicos y jutidicos que se encuentran en discusion en el presente procedimiento. Al respecto, es preciso indicar que el numeral 2 del articulo 253°, del TUO de la LPAG, establece que, en ejercicio de la potestad sancionadora y con anterioridad a la iniciacion formal del procedimiento, la autoridad puede realizar actuaciones previas de investigacién, averiguacién e inspeccién con el objeto de determinar con caracter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciacién. “Articulo 283.- Procedimiento sancionador Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ciflen a las siguientes disposiciones: ) 2."Con anterioridad a la iniciacién formal det procedimiento se podrén realizar ‘ctuaciones previas de investigaci6n, averiguacién e inspeccién con el objeto de 40 be) de 8 usuarios que mi .28a empresa en penuicio de las otras” (Enfasis agregado) 43. Al respecto, es preciso indicar que la verosimilitud es un juicio que, sin llegarse a basar en la certeza, es pasible de ser corroborado con los medios de prueba que se hayan ofrecido en el pedido cautelar’. ‘44. No obstante, de fa denuncia interpuesta, no se aprecia medio probatorio alguno que, a nivel cautelar, dé cuenta de una vulneracién a la normativa de represién de conductas anticompetitivas © desleales que implique una posible afectacion al mercado de servicios publicos de telecomunicaciones, mas alin si se tiene en cuenta que este organo ha ordenado fa realizacion de actuaciones previas a efectos de recabar mayor Informacion y/o indicios razonables de posibles infracciones administrativas. Es mas, de acuerdo a lo previamente expuesto, dada la complejidad en la determinacién de Précticas anticompetitivas y desleales, se ha determinado que los medios probatorios ofrecides por la APTC resultan insuficientes para admitir a tramite la denuncia, por lo cual se ha encomendado a la STCCO, la recopilacién y andlisis de mayor informacién referida a los aspectos técnicos, econémicos y juridicos que sefiala la APTC en sus escritos de fechas 3 y 25 de abril de 2018, a efectos de encauzar el procedimiento. 45. Cabe sefialar ademas que en los procedimientos sobre infracciones a la normativa de Tepresion de conductas anticompetitivas, la verosimilitud del derecho estara referida a la existencia de conductas anticompetitivas, por lo que, a efectos de conceder una medida cautelar en este tipo de procedimientos, la autoridad de competencia debe evaluar de forma preliminar, si concurren los ‘requisitos de configuracién de la Conducta anticompetitiva denunciada a efectos de determinar la existencia de una probabilidad de afectacion al mercado *. 46. En este sentido, si de acuerdo a lo sefialado por la APTC, la conducta de LATINA Puede constituir una presunta practica de abuso de posicién de dominio 0 colusién vertical en la modalidad de contratos de distribucién exclusiva, la denunciante debe acreditar, a efectos del otorgamiento de una medida cautelar, la verosimilitud del caracter ilegal del dafio que pudiera causar la conducta denunciada, teniendo en cuenta que las medidas cautelares dictadas deben guardar relacién con los posibles alcances del pronunciamiento final. 47. Asi, en su escrito de denuncia, la APTC no ha proporcionado indicios de la presunta Practica anticompetitiva denunciada, de los efectos negativos para la competencia y/o el bienestar de los consumidores, siendo que incluso en el presente caso no se han Sustentado los elementos necesarios para la configuracién de una practica de abuso de posicién de dominio o practicas colusorias, pues la APTC no ha esbozado ningun argumento referido a la existencia de posicién de dominio de LATINA, tampoco ha evidenciado por qué el comportamiento de LATINA seria injustificado ni cuales serian los contratos de exclusividad que afectarian a los operadores de cable integrantes de la APTC, 48. Por tal motivo, conforme ha sido sefialado en el apartado anterior, este Cuerpo Colegiado Permanente ha considerado necesario encargar a la STCCO la realizacion PRIORI POSADA, Giovanni, La Tutela Cautelay, su confguracion come derecho fundamental, Ara Editores, Lime, £2006, pag. 74 Simic crterio puede apreciarse en las Resolones de la Comision de Libre Compstercia del INDECOPI N* 008- ‘2005-INDECOPICLG (Expediente N® 001-2004/CL.C) yN wee ‘(Expediente N* 003.2000.) 12 CoP! LO} ZARET MATOS FERNANDEZ Secretaria Técnica Agjunta de los ‘Cuerpes Colegiadosde indagaciones adicionales, siendo que dicho escenario evidencia que los fundamentos presentados por la APTC en su denuncia, no resultan por si mismos suficientes para admitiria a tramite. Fespecto de la imputacion que realiza dicha Asociacién, por lo que corresponde denegar la medida cautelar solicitada por la entidad denunciante. 48. En atencién a ello y dado que la APTC no ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado, carece de objeto pronunciarse sobre el cumplimiento del requisito de peligro en la demora. 50.Atendiendo a lo expuesto, este Cuerpo Colegiado Permanente considera que corresponde denegar la medida cautelar solicitada por la APTC en su escrito de Genuncia del 3 de abril de 2018, al no cumplir con el requisito de verosimilitud, 51. Finalmente, la APTC refiere que el propésito de las carlas de LATINA es dejar sin fecto los contratos de licencia de retrasmisién, en base a una cldusula que contiene la posibilidad de que LATINA resuelva unilateraimente los contratos. No obstante, de acuerdo a la APTC, aunque la conducta se sustenta en la libertad de contratar, este comportamiento debe ser revisado por el OSIPTEL. 52. Al respecto, corresponde sefialar que el articulo 23° de la LRCA, faculta a la autoridad de competencia a adoptar la medida cautelar innovativa 0 no innovativa, genética o especifica, que considers pertinente, en especial la orden de cesacién de actividades, Ja obligacién de contratar, la imposicién de condiciones, la ‘suspensi6n de los efectos de actos juridicos, la adopcién de comportamientos positives y cualesquiera otras que | contribuyan a preservar ta competencia afectada y evitar el dario que pudieran causar as conductas a que el procedimiento se refiere. 53. No obstante, conviene dejar en claro a la APTC que el Cuerpo Colegiado Permanente No es el Grgano competente para analizar la validez de las cldusulas pactadas en contratos de naturaleza privada para la retransmision de sefiales, suscritos entre cable operadores y empresas programadoras de contenido, pues los conflictos derivados de los Vicios de invalidez de un acto juridico se encuentran sometidos a la competencia Judicial, RESUELVE: Articulo Primero.- Tener por subsanada la denuncia interpuesta por la Asociacion Peruana de Television por Cable contra la Compafiia Latinoamericana de Radiodifusion S.A, LATINA, sobre presuntas infracciones a la legislacion de libre y leal competencia, Articulo Segundo.- Disponer una etapa de realizacién de actuaciones previas por un } plazo maximo de 20 dias habiles, contados a partir del dia siguiente de la notificacién de _| la presente resolucién, a fin de reunir informacién o identificar indicios razonables de ( i contravencién a la normativa de represi6n de conductas anticompetitivas o desleales. j Ke fein 13 ES COPIA FIEL DEL ORI ET MATOS FERNANDEZ eee Cuerpos Colegiados:Articulo Tercero.- Denegar el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por la Asociacién Peruana de Television por Cable el 3 de abril de 2018, por los argumentos expuestos en la seccién considerativa de la presente Resolucién. Articulo Cuarto.- Requerir a la Asociacién Peruana de Television por Cable que fundamente la solicitud formulada en su escrito de fecha 25 de abril de 2018, referida a que el Cuerpo Colegiado Permanente ponga en conocimiento del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccién de la Propiedad intelectual - INDECOP! la presente denuncia. REGISTRESE Y COMUNIQUESE,- Con la intervencién de los sefiores miembros de! Cuerpo Colegiado Permanente Rodolfo Emesto Castellanos Salazar, Maria Lujsa Egusquiza Mori y Abel Rodriguez Gonzalez. /| Nl i clA } ff Rodolfo Emesto Castellanos Salazar Presidente ee yisquiza Mori Abel Rodriguez Gonzalez smbro Migrfibro Cuerpos Colegiados 14