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  • El Abuso Del Derecho Santiago Santos Ballesteros

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    vento en la aniijuridicidad, en esta obra los soportes normativos de la responsa- 4, sus diversos sistemas, las omisiones al ejercicio abusive de-los derechos, ka le la relacién de causalidad en la deter- 21 dafio resarcible y las causales de jus- si como la ubjcacién sistemética de ta dad profesional y su aplicacién a activi- salientes y conflictivas en la actual situa- echo de dafios, con una exposivién de la sional y extranjera y de la jurisprudencia titucional colombianas relacionadas con os de Ja responsabilidad civil en la pre- nolégica. Ha madcemns 1 | COLECCION PROFESORES RESPONSABILIDAD CIVIL Tomo | Parte general JORGE SANTOS BALLESTEROS PROLOGO ‘CARLOS IGNACIO JARAMILLO J, mae = QF remis deco Captruvo it EL ABUSO DEL DERECHO 1. Foxamerros, CCabe decir «tono con lo expaesto en el capitulo primero, que la evolu- ci6n de la responsabilidad civil ao solo se centr alrededor de las teorias de la culpa y cel riesgo, pues otras instituciones propias de su émbito sufrieron ‘une modificacién en Io tocamte a su concepcisn, como la responsabilidad por abstenci6n, la responsabilidad de ls personas jucidieas, la calpa profesional, ns molestis do vecindad, etc. Entre estas insticiones, sin duds alguna el abuso del derecho ocupa mt lugar preeminente, como quiera que modifié profundamente le nocién dominante sobre el absolutismo de les derechos subjetivos propio de la codificaciin. ‘Tal como lomenciona JossexaNp, et mayor precisor def teoria de abuso ‘el derecho y cuyas orientaciones ain siguen sieado vidas wh siglo despoés, «durante mucho tiempo se coacibié Ja idea de que el uso de prerrogatvas jurt- dicas no posta ser fuente de responschilided jurica y que le responsabilidad delictual iba unida tinicamente alos actos realizados sin derecto: neminera Joedit qui iure suo wtitur. Desde laego que cuando se razona asi se admite, cconscienteo nconscientemente el postulado del absclutismo de los derechos, postulado que por supuesto es jurica y socialmente inadmisible'. En efecto a vide del derecho es socialmente relevanteyy consiste en rela- cones jurdicas. Toda relacién juriicaestéconstituida por diversos postulados que el derecho no hace més que regular, déndoles un contenido y wn sentido conoretos. Para qu la relacign jurdica exist se requierealteridad, bilatrali- dad, el valor frente a ots. Cuando dos personas se relacionan juridicamente, sobre launa pesa una obligacisn o deber cuyo cumplimiento puede hacer valet Ja otra como im dececto subjtivo que consisteen un acto facultativo, es deci, en una posibilidad de querer y obrar prevista en tna norma juridics?, "Jossera, Derecho ci op. cit, pg. 3 * Bnese seid firma el docto maesto italiano Iewso Vaw que “eel juies, ants ser es una rlecin de vidasocal(Lebensveriins)oseaurarelacia quesurge ‘nel eno deta comunidad por a varies necesidades de a vda. Esta elcid vida leg a ser juriica dese! momento en que una norma jrdica la deters gaan”. Por esta ‘an Van define la eacin jaca como “unarelacién entre persons, po ta dea al ® DE LARESPENSABILDA CML Pero ese acto facultative tiene un contenido: "Est regido por el principio segtin el cual todo equello que no est probibido por el derecho esté permitido ¥ garantizado, ttelado dentro de los limites del derecho sin que su efercicio pueda ser turbado por los demés”. ‘Neruralraente'¢sarelacin implica que Tos derechos de las personas se encuentran frente a iguales derechos de otros, sin que se reacen en el vacio, sino en un medio social determinado: “Los derechos subjetivos, valores so- ciales, productos sociales, concebidos por la sociedad, no n0s son atribuidos abstractamente y para que usemos de ellos diserecionalmente adnutur cada uno de ellos tiene su razdn de ser, sa misién que cumplir; cada uno de ellos cesta animado de cierto esprite que no puede su titular desconocero disfrazar; cuando los ejercemos, debemos conformamios coa este expiritu y permanecer ena linea de la instituci6n; sin lo cual apartasfamos cl derecho de su destino, hharfainos mal uso de I, abusarfamos, cometeriamds una culpa que compro- rmeterfa nuestra responsabilidad™, Este esel postulado dela relatividad de fos derechos subjetivos, fundamen- to del abuso de los derechos: todo desvio dela funcidn social de los derechos, toda utilizacién de ellos para fines contrarios a fos de la comunidad es iiiis, Por consiguiente, aun cuando un acto facaltativo no se halle expresamente ‘prahihio, na siempre su ejercici es permit ni garantizado por el derecho. ‘Aeste respto y sobre el caréorer relativo que entratia el ejercicio de todo derecho subjetivo, ha sostenido la jurispradencia colombiana que “ya Inaoe wn buen ntimero de Instros, inclaso mucho antes de que expresarmente lo hiciera la ley colombiana (C. de Co. art 830), la juispradencia y la doetrina patrias, apoyadas en sida literatura jufdica internacional, a la par queen autorizada hermenéutica de diferentes pasajes del derecho romano clfsico (maleniin nosir iure uti non debemus), admitieron que los derechos subjeti- ‘yos —a‘n los més sagracios— no son de eardcterabsoluto, sino ilativo, de suerte que su ejercicio est limited, mejor ain, condicionado —entre-vatios Faotores— por el entorto 0 contexto social. No en vano todo individuo, por el solo hecho de vivir en sociedad, tiene derechos, pero tambien deberes que “observar, aun de cara al uso de aquellos, lo que excluye, in radice, fa arbi- trasiedad, su empleo abusivo, por to menos en un plano ideal. De abt que ‘no result juridicamenteadimisible que su titular, so cape de su gjericio o de sn condiciin de tal, abuse de ellos y, de ess manera conculque los derechos ajenos, Jo cuales, en s{ mismas considetads, les imponen a aquellos —los tua de eles pede pretender culguir cosa ala que otra est obigada, reac que concieme fun objeto determina, eave de un hecho particular yest reglada o gaantizada por ena roam ies’. Filorf del derecho, Maid, rancisco Belén Eto, 1922, pigs. 12 y 8 "Gioean of. Veccia,Flesfia del derecho, Barcelona, Bosch, 1964, pag. 398, “seen op. et, pig 312. LAs DEL OED 8 titulares de los derechos subjetivos-,limitaciones hao justiicadas, que de franquearse colocan al inftastor en situeci6n de indemnizar los peruicios que legue a ocasionar (débito de responsabilidad)”. Por esta razSn, y dada la reltividad de fs derechos sujetivos que pre= gona jurisprudencia colombiena, se admite de manera indubitable que todo derecho tiene una azn de ser: "Todo derecho, aun les modermamentellamadas fundamentales, ontolégicamente tiene una razén de sex, motivo por el cual {quien abusa de ellos —y causa un dafio—, indefectiblemente compromete ‘su responsabilidad, lo que resulta més categérico tn la hora de ahora, como "", En consecuencia, segia Cou y Cavrravr, en ls hipstesis en que hay abuso del derecho y responsabilidad, esta se puede presentar cuando existe intencién de daviar 0 cuando hay sinaplemente felta de prudencia: “El abuso se manifiesta de una manera indudable en el caso en que una persona obra, sin interés personal alguno, impulsadia exclusivamente por el deseo de dae, cle causarperjvieio aotro, Ea todos os tiempos han econocido los jurisconsultos que era necesario eprimir tales actos obligando a su autora teparar el daio causado porellos. Hay enesto una precauci6n indispensable pacael buen orden UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA GIBEIOTESA Rowacase, op. cie, pig 331 Cau y Camfanr, op i pg 807. 06 DELARESRONSARIUDAD ON, ‘ya seguridad de Ins relaciones sociales”. Sin embargo, como ya st indicé, ‘segtin estos autores no solo la onlpaintencional configorael abuso del derecho: "Para que haya abuso del derecho no es indispensable que el autor del dato ‘ausado a ot tenga l intencién de daar, el animus nocendli. Basta con que pueda encontrarse én su conducts la falta de precauciones que la puudencia de ‘un hombre atento y difigente le buibierainspitado”™, Por su parte, Mazeaup y Ton, a responder a la pregunta de i cabe com- prometer la responsabilidad propia cuando se ejerce un derecho, esponden ‘que “la cuestin debe resolverse sencilamente aplicando la defincisn de la culpa: el que ejercita un derecho con el deseo de causar un. dao incurre en tuna calpa detictual: que, sin intenci6n maliciosa, se comport, a ejercitar ‘derecho, de modo distinto del gie-ao habria hecho un individuo cuidadoso, con imprudencia 0 negligencia, inure en une culpa cuasidelictnal; en ambos casos, su responsabilidad es exigible, En pocas palabras, ya se eause el dao cen ejescicio de un derecho o fuera de ese ejercicio, Ia solucién es la misma: proces averiguar siempre si existe culpa y, desde el instante en que la haya, ‘condenar al autor del dio a reparaci6n. Tal es Ja concepeién del abuso del Gerecho [.J"". Con apoyo en esa concepcin, la afirmacisn de estos autores es tajante: “Mantenida en rl marco tradicional de la culpa, la teoria del abuso del derecho no puede inguietar a nadie [..]. Si el abuso det derecho no es une fuente de responsabilidad distnta de la cpa, desde Juego los jucistas que han estudiado parte esa culpa cometida en el ejercicio de un derecho, que la han bautiza- do coi’el nombre de abuso, le hen prestado un servicio @ la ciencia juridica Han demosirado que el eercicio de un derecho no era necesariamente exclo- yente de eualquier culpa. Han destruido wna excusa que invocaban ciertos esponsables y que posefa una gran fuerza aparente™. Bn Ia doctrina colomibiana, maestro Gui..rao Oserva Feenannez partici de esta iltima opinién al considerar que el abuso del derecho no cons- fitufa en su concepciGn una manifestacién especitica del hecho ilfcito distinte ‘independiente de Jes nociones del detto la culpa: “..] guienes estan como nosotros, que el abuso del derecho solamente consist en elejercicio de 61 sin la prudencia y cnidedos propios de una persons diligente y cuidadosa, naturalmente concluyen que el abuso del derecho consttaye un dfito cuando hay intecidn de dating, y ut euasidelito culpa cuando ef uso idebid del derecho obedece a negligencia 0 descutdo”™. "2 Ceamcy Carat. Ags 0B. 8 "Mazen Ten, op. et BB 233.! id pgs 258,259. *: Guuztio Osrn Fenuinoe, Réginen general de as obligaciones, 28, Boge, Bait Tenis, 1978, pls. 43, Lasso 941 peneoH0 a Lajurispradencia Colombiana ha sido tibataria igualmente de este po- sein doctrnacia; en efecto, en seateneia del 21 de febrero de 1938, la Sala ‘de Casacién Civil de la Corte Suprema de Justicia sostuvo que “T..] el abu sodel derecho constituye ima especie particular dela culpa aquiliana: porende, ene abuso puede irse desde Ia culpa més grave, equivalente a dolo,en que el agente procede movicl por Ia intencitn de causar datio aninussnocendi, hasta el dato ocasionado por simple negligencia o imprudencia no intencionad Estar en el primer caso por ejemplo et propietario que ejecuta excavaciones en.su predio con fa mira exclusiva de secar nna fuente-o manantial de su veci- ‘no; el acreedor que por espfritu de persecuciéa contra su deudor honorable intempestivamente lo ejecuta haciéndole un embargo excesivo de biones en relacidn con el erédto que cobra, para empojario asf cautcloso de su derecho que en el albur de todo pleito, promueve temeracia controversia judicial, y después de someter al edversaro a large, costosa y refida lucha, inesperada- mente desiste de ella atento a eludirinmainentefallo adverso, que le diese a la contraparte victoria judicial. ¥ encontréraseen el segundo caso que pone un dennneio criminal contra ott persona, formulndolo ala ligera impaténdolo perentoriamente, sin base sera, la comaisién de un hecho criminal”. En posteriores promnnciamientos, la Corte colombiana ba reiterado que el abuso del derecho responde en términos genereles a la concepeidn sbjetiva ée la reeponsabilidad civil, os decir, que aquelia teoria halla su fandamento en Ticcalpa; asf, en sentencia de 31 de octube de 1995, sostuvo: “A parte de la ‘modema concepeién del derecho, conforme ala cual cada uno de 1s derechos subjetivos de que se enctentra investida una persona tiene una misiGn social yy econémica que cumpliry una finaided que Tees propia, cuya tilizacién en ‘onirario implica nsbuso que generale obligacibadeindemniza los perjuicios ‘que por ello se cansen, fa jurisprudencia nacional, con apoyo en el artculo 8° de.la ley 153 de 1887, dio cabida a este principio general, por encontrar que les wna regla imprescindible para regular Is pafica eonviveneia ente los asociados, que se encventra inmersa en el espiitu general de la legistaciin. Si bien es verdad gue la prohibicidn del ebuso del derecho no tiene espectfica consagracién legislativa en el derecho civil, sf fue elevada a la categoria de norma legal por el Cdigo de Comercio expedida mediante decreto 410 de 1971, vigente desde el 1° de enero de 1972, estatato este cuyo articulo 830 precepitia que «el que abuse de sus derectos estar obligado a indemnizar los perjuicios que cause». Con todo, la jurisprucencia nacional, bajo la con sideracin de que los devechos han de ejereerse conforme a le funcién social ‘que les compete y sin que puedan atentar contra la justia que debe presi Jas relaciones sociales, iene precisado que «es sbusivo todo acto que, porss _méviles y por su fin, es opuesto a la destinacién, ala funciGn del derecho en % Cas, Civ, “G. 1", xm, pl, 60. e eA AesponsrAUDAe cv, cjrcicios, de tal manera que, como ada derecho iene su esprit, su objeto Y sv fialidad, quien qoiera que pretenda desviario desu misin social comete ‘tnaculpo,delitual ocuasidelctual, un abuso del derecho, susceptible de com- prometer con este motivo su responsabilidad», cual lo dijo Ia Core en senten- Ginde21 defebrerode 1938 (°G.J.”,.xuxt, pag. 60),reiteradapostetiormente, {Ello significa, entonces, que para gue pueda inctrrrse en abuso del derecho, ‘se hace indispensable que aquel de quien este e predica incurra en culpa, €s decir, en una conducta en la que no hobbria incurrido otra persona de recto preceder puesta en sus misma circunstancias, ya por accién deliberada ya ropdsito, ya por neligencia oinprudenciaen el actuar*, (Bastar faera Gel texto)”. ©) Folta de utilidad en of ejercicio del derecho “La falta de utilidad en el ejorcicio de un derecho, onda natoratmente a la oourrencia de un dati, ha sido considerada de diverses formas el elemento constitutivo basico del abuso del derecho. Diverses tendencias se inclinan por esta concepci6n: asf, ADRIANO DE Cops, eujque estima que cl abuso del derecho es uns expresién impropia que siesigna una forma de lo ileito, no le niega su existencia: “Cuando el indivi- ‘Guo sebrepasa los limites establecidios pate el ejereicio de ax derecho, cuando, traspase si Ambito tan solo cometeiniuria. Yes que el abuso del derecho no constitaye un modo reprobable de ejercicio del derecho, sino qué se inclina Simplemente al campo deo ilicito, En el primer sentido, que nosotros recha- ‘amos, se aprecia una verdadera y propia contradicciGn, ya que es inconcebi- blequee! eericio de! derexho, consentid,lcto enswesencn, se pueda calif car de reprobable”™. Bn cousectencia, at incluirse el abuso, del derecho eu el dafio antijurt- dico, sin que constituys de ninguna manera una norma excepcional ya que la responsabilidad consigoiente se deriva de los princpios generals, es nece- sario, segin De Cues, trizar los limites del ejercicio del derecho, “fuera de fos cuales la actividad de sujeto del mismo derecho adguiere exter ilcito: ‘A tal propésito se ha pronunciado una corriente favorible @ atibuir conside- rable amplitd a la esfera del ejercicio del derecho subjetivo. Aun admitido gue la utiltes presi In determinacién en abstacto de ls derechos, ao ha de apreciarse de una manera evident, sno que basta con que pueda presse, pues, que de otra forma se restringrfa excesivamente Ia libertad individual, parte de que pueden considerarse como vtlesaquella formas de ejrcicio tqe el titular del derecho prefieratealzar en vintad de su propia eleecin’- ‘Sin embargo, considera que la uilidad “debe entenderse con amplitud, por Cas, Ci, sent, 149 de 3] de orm de 1995, *G. 1." Loos pa 1296. Ds Cus, op. ci, pg 31. amu DAL ORPECHO ie Jo que las fecultades del sujeto alcanzan hasta la renvncia del derecho y ta Jossezan, La relatvdad de as derechos, op. ci, ph. 278. ca De LArESPOHEABIIDAD Cw, de precauciones que un hombre atento y diligente habrfa tomaclo al ejercer in derecho para que se configurara cl abuso, Pero a continuaciGn habta que preguntarse: gy cudndo un hombre prudente y diligente haba wtilizado su derecho de manera distinta de como lo hizo el autor del dafio? Por lo demas, Jnapreciacidn en abstracto de culpa cesconoce | Janecesided de determinar cud es ol deberjuridico incumplido que en concreto,atendidas les circunstancias del caso, ba sido apto para producir el datio. ‘Buscar asi rismo et fundamento de la teoria del abuso del derecho en Ia falta de una utilidad propia o con una utilidad inferior al perjuicio ajeao es restringir ef campo de aplicacién del abuso del dereco, Los partidatios de ‘esta posicién parten del supuesto segen el cual los deréchos se confienen a la persona para satisacer sus intereses, no solo certs, sino ademds leftimos. Sisse utilizan en vista y en Foncién de estos fines, gozan'de proteccién legal, son licitos y no generan responsabilidad alguna. Por el contrari, si tales derechos se ejercen fuera de todo interés 0 con une utlidad propia menor que el dao causado, pierden la proteccién legal y hay lugar a determinar abuso de} derecho, Asi las cosas, significarfa que un acto vale por la suma de los. provechos que procura y por consiguiente, si perjudica sin compensacién al- ‘guna, rompe el equilibrio de los intereses, social y econdmaicamente es malo y por tanto abusivo. ‘La nocién de intenéso de la utilidad se resiente de su estrechez, pues res- ponde a la idea de una oflidad personal del agente, de un bencficio econémico Yen tal sentido es evidente que no cuadra con el contenido del ejercicio de todos Jos derechos; st encontraria desterrada en consecuencia en los eventos: de precrogativas altrusts ¥en tal sentido no podria servir de soporte al ejer- cicio de Jas facultades desinteresadas, que naturalmente pueden ser abusivas ‘en cuanto a su ejercicio. Patcocina asi esta tesis Ja existencia de derechos ab- solutos, ya que una buena gama de detechos subjetivos, os relacionados por ‘ejemplo con la crianza, fa educaciGn de los hijos, ete, quedarfan por fuera al ‘no ser determinante en 80s casos el criterio de utilidad 0 provecho econémi- co, Por lo demés, un acto realizado sin utilidad propia revela en si mismo una jntencida de caasar dafio, que como ya se vio, es insuficiente come criterio constitutivo del abuso. En consecuencia, para llegar un criterio que abarque todos los derechos subjtivos y todes las posbilidades de eercicio abusivo, debe considerarseun Rava, La regla mora. op ct, pig 9. 2 Josenano, El esprit de Tos derechos op cit ph 243. DeLAREgRONEABEIDAD OM, La Conte Suprema de Justicia colombia ha aéeptado Ia distincién entre ‘cto ilegal y acto abusivo; el primero es aguel “jntrinsecamente incorrect, puesto que viola un mandato o prohibicidn del derecho, Constituye una into- lerable intromisin del derecho ajeno y acarrea como consecuencia sustantiva tun deber de indemutizar. El abusivo no es ilcito por el hecho de su eercicio, sino por las circunstncias del fin para el cual se reai26, Hse acto se presenta como la préctice de uh erecho pero en manera alguna como su negaciGn oex- tralimitacign™. La antijuidicidad del acto sbusivo proviene del incuptiiento del deber Jutidico que tiene toda persona de no causar dao a otto con el ejercicio de ‘laras prerrogativas légales, poro cual la antijucidicided proviene no solo del {ncumplimiento de dicho deber, sino ademés por producirse la violin den interés ajeno protegido por tna norma jucdica, PPor consiguiente, los limites en el ejercicio 6e tm derecho son trazados porel propio ordenamiento juridico, porque como ya se indic6, el titular del derecho se mantione dentro de los limites itemos de él pero viola el ordenas ‘miento.en cdnjunto, El juicio de teproche es objetivo, ya que lo que se precisa 8 determinar en qué casos el ejecicio de de un derecho no es tutelado por la ley cuando por su ejercicia se produce ta violacién de un interés ajeno sin causa que Io justifique, En consécuencia dao y causa no justficada son los omponentes propios del abuso del derecho. Asf pues, como las felaciones juridicas son relaciones de lteridad,valo- res de unos frente alos valores de otros, deben estar presididas por la buena fe, Existtd entonces una causa justiieads cuando el eerccio del derecho se aacompase con los crterios de la buena fe en sus distntas manifestaciones, es decir, cuando se-adécve a “las exigencias generalmente vigentes de la justi- ia, al criterio reflejado en fa conciencia juridica del pueblo o en el sector so- cial al que correspondan los participants (pe, comerciantes,artesanos,agri- caltores)"™, La valoracidn de la buena fe pore efectos de déterminar el ejerciciolcito de tn derecho debe hacerse en consideracién a las circunstancias del caso enjuiciado y segein la finalidad del derecho subjetivo parael que fue instituido ¥ tutelado por el ordenamiento jurdico'y segén la funciGn para la cual fue ‘ctongado y atribuido, Bjercitarun derecho de buena fe es ejercitarlo de acuerdo ® Cas, Civ, sent. 5 de agosto dé 1937, "6... atv, pg 420, Enel mismo sentido, sent del 1 de octubre de 1985, que ste ato abusivo como fuerte de responsabilidad civil que difere en su concepcin del uta legal “que es intrinsecament incorrect, puesto que ola ea mandatoo una prohibicin del dered, el abusive, que ao eco en si, sino por Jas cccanstancas pa el cul so reai2éo segue correspond al eercico dun derecho en sentido contro a sa Bnalida onoligiea”. Cas. Civ, "O. 3. cu, win 2419, pg 458, ™ Kaw Laney, Derecho de obligaccnes,t 1 Maiti, EdioretRevisa de Derecho Priva, 1958, pla. M3, 3 eee BLABs0 9a OEREHO wv con la fitalidad social imperante en el momento del juicio. Bsa es la cause Justificada, en defecto de la cual existiré abuso del derecho. 3, APLICACIONES DEL ABUSD DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO {UREBICO COLOMBIANO Deacueniocon Ewvsoctrus, ‘por ejerciciodel derecho se entiende no solo hacerlo valer frente alos dems, sino también toda reatizacién de hecho de su contenido. La prohibicién del abuso del detecho se refiere a los derechos de toda clase [."". Acesta determinacién de! maestro alemén hay que agregatle as{ mismo hacer valer el derecho por las vias judicales, y en consecvencia, los modali- dades a que puede reducicse el ejecicio de un derecho son bésicamente 18s si- guientes: a) Disfrute de hecho de su contenido, >) Hlacedlo valer en frente de otras personas y €) Hacerio valer por las vias juiciates, ‘Todas estas formas son susceptibles de abuso del derecho; por consi- lente, sin pretender agotar toa la amplia gan de posibilidades deejercicio abusivo de derechos, en el ordenamientojuridico segtin la inal social im perante, se pueden encontrar diversos eventos de esa clase de antijuridicidad, especialmente en el ejercicio de aquellos més habituaes en l wfc jurfdieo. ‘A) Abuso del derecho en el disfrute de su contenido 2) Derecho de propiedad. De los derechos subjetivos por exceleacia {que han Jogrado siempre el favor del egislador, sin duda alguna el €erecho de propiedad ocupa un Inger de preeminencia, Bs aque! que confiee el més mplio poder sobre wna cosa y que faculta en forma ifimitacs Ia posbilidad de apropiacin de todas ls uilidades que un bien puede proporcionar a una persona. La doctrina clésica lo presenta como-un derecho absoluto, peepetvo yexclusivo, coino un poder itimitado del cua puede disponer a su abitio su titular, como tn poder soberano para impedir la intromision de cualquier ob persona, y perpetuo en cuanto a su doracién sin limitaciones de tiempo. Sin embargo, asf concebida la propiedad, entraia el peligro mués grande para el bbienestar general, para el perfecto logro de la realizaciSn humana y se present, en fin, como una imposibilidad social que necesita imperiosamente medidas de compresi6n para evitar que un derecho semejante lo invada todo y acsbe por destrirlo todo. De todas formas, wna idea de le propiedad asf conocbida estdhoy en france bancarrote, en total retirada, pues nadie puede concedicque ‘am en medio de su egofsmo et propietario no deba compat, aunque sea en Baars, op cit, pip. 1082 @ CE LARESFESABIUDAD CL forma minima los beneficios que las cosas reportan con la sociedad que lo gre rantiza y protege. ‘Bn consecuencia, junto aun fin de utlidad para el propietaro, este tiene cl deber de emplearlos bienes que ostentaen la stisfaccidn de las necesidades conmines. Junto a uy fin egoista debe exist un fin social que se conforme con cl interés general. Con esa medida de compresién, el derecho de propiedad tiene come misign social satisfacer el interés serio y egitimo de su titular, con el fin de lograr una plena realizacién de sus condiciones de vida. Por consiguiente, la destinaciOn de le propiedad individual, su finalidad propia, ‘consiste en satisfacer ls intereses de su titular. Se trata de una presrogativa en esencia egofsta pero que debe satisfacerse conforme al espirita social que ‘anima todo derecho realizado de manera tegitima, Ast, es apartase de su f- nalidad, ejercer el derecho de propiedad sin un interés egitimo, sin un moxivo serio y determinado. ‘Bn a jurispradencia francesa es célebre el asunto fallado por la corte de Colmaren 1855, La cuestingirabaen tornoa unpropietario que hizo construit ‘una inmensa chimeneafalsa que destin6 tnicamente como medio para oscarecer le casa del vecino; era una obra que no reportaba ninguna utlidad. La conte sedald en el fallo que “[..] ies de principio que el derecho de propiedad es un detechoea cera forma absolut que autoriza al propietario a usar o abusar Ge in cosa, no obstantc el jecivio de este derecho como el de cualquier ot debe tener por limite In safisfacciGn de un interés serio y legitimo”™, En Ia jurisprudencia colombiana, en sentencia del 1 de agosto de 1988 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, yen lo que hace a la de- terminacién de Ja definicién contenida cn el artfulo 669 del Codigo Civil, sogiin ef cual, “el dominio (que se lama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno”, aquellacomporacion sefialé que “al Iado de su contenido de derecho subjetivo o individual, ha de considerarse como elemento esencial de Ia misma la funcién social, ya que su bitela consti tucional obedece fundamentalmente a a protecidn del interés particular del propietario y también alos de la comunidd para la satisfacci6n 0 logro de los fines sociales del dominio. Estos dos elementos van estrechamente ligados y resulta inconveniente y opvesto a I evotuciéa de nuestras insttnciones y al sistema politico en que se apoyan separarlos. Solo asin propiedad privada ‘constitaye un elemento del orten social que se proyects en Ja comunidad”. ‘Asi mismo, esa corporacin, en su Sela de Casacién Civil, al fallar un Iitigio acerca de la contaminacién ambiental como generadora de dafios par- ticulares, clasifie6 este evento dentro del abaso del derecho y al respecto se- fial6 que “dentro del iamenso y cad fifa més ereciente campo que abarcaes- 2 Jossendn, Bt epi cde ls derechos. oct p22 En Jurspradencaydactina, tx pig. 914. e.as.s0 LUA * tm especialisima rama de} derecho, doctrinas y jurisprudeneias foréneas haw ubioado el asunto planteado piecisamente en cl iereno del abuso del derecho, ‘eyoslineamientos generales, porlo que toca conel derecho civileolomabiano, podlfan definisse ast: a) generalmentc los derechos subjetivos pueden y deben jerverse sin causar dao a Tos dems; y b) por excepci6n, lo ay que no pue~ den set ejercidos sin lesionar un derecho ajeno. Los derechos que integran la primera de esas das clases consituyen, como se daja dicho, la reg general Nadie puede hacer uso de ellos, ciertamente en pesjuicio de tereeros. La ley no {os ha reconocido conferido como facultad que permite atentar conta 1 detecho ajeno, sino como medio legftimo de satisfacciOn de nevesidades individuales o colectivas sin perjuicio de tos denis. El que daa a otro 30 pretexto de usar un derecho cuyo ejercicio no implique ineludiblemente dato ajeno no estéejerciéndolo, sino abusando de él, Por lo consiguient, incur en hecho ilicito el que cree o aparenta estar usando legttimamente un derecho del que en realidad no estésirviéndose dentro de! limite que ordinariamente tienen los derechos: naeminen Iadere, no dafar a otros. Si este hecho iiito es cometido dolosa o culposamente, 0 sca sin que medie fuerza mayor 0 caso fortuito, el agente del datio es civilmente responsable por abuso del derecho. jemplo de esta clase de derechos es el ms comin de ellos: el dominio o propiedad, que confire a sv titular la factad para usar, gozary disponer de ‘na cosa corporal “no siendo contra la ley © contra derecho ajeno, seg la ixeceptiva contenida en el artculo 669 del [C. C. col], de done resulta que siel duetio de una cosa la asa, disfruta o dispone materialmeate de ella en detrimento del derecho de otra persona, Con estrictcz juridica procede dct {que no ejerce su derecho de dominio, sino que abusa de él y por tanto se hace responsable en frente de su victima™®. No es de extrafiar, por ende: gue el derecho de propiedad sea el mis susceptible de abuso, Hs el derecho por excelencia y el més individual de todos. Fuera dé tener una funcién sociat, (a tesis del abuso del derecho lo ha ampliado, lo ha adaptado a fa 6poca presente, annque sea diferente a concep- cidp que tuvieron en mente los legisiaores al consagrarlo w opuesta fuera la filosoffa ala que servian, Es incuestionable que el mando conteraporénco se ueve apoyadi en otros valores, con fondamento en otras improntas causades principelmente por la irupcidn de las masas a le vida police, irmapeiin que impide que se las ignore y rate sin consideracién a laealdad social existemte ‘Acste respecto cabe indicar que la Corte Constitucional colombiana, en sentencia C-595 de 18 de ngosto de 1999, declar6 inexequible la expresién “arbitraciamente” que tenia el articulo original 669 del Cédigo Civil, que textualmente indicaba: “El dominio (que se llama también propiedad) es el dececho real enuna cosa corporal, para gozaty disponer de ellaaxbitratiamente, xno siendo contra ley o contra derecho ajeno”, “Cas, Civ, set de 30 ce avi de 1976, "G1: cut nie. 2383, pgs. 129-130 10 ELA RESPONSPOLIDAD ONL ‘A juicio de aguella corporaci6n en la sentencia aludida, 6] mencionado afoul 669 del Codigo Civil, para su interpretacién cabal en los tiempos que corren, debe scr abordado de acuerdo con los principios consagrados en fa Constituei6n Politica de 1991. Con esta premisa, considera la Corte Constita- clonal que “la Consfitucién de 199 Lreconstituy6a Colombia comoun «Estado social de derecho ofgenizado en forma de Repiblica unitai ..]fundada en clrespeto de la dignidad amen, en el trabajo y la solidatidad de las personas ‘que la integraa y en Ja prevalencia det interés generale.” Coo Iégico coroka~ tio, Ja configuraci6n del derecho de propiedad [.] schizo atonuando an mis Jas conpotaciones individuelistas del derecho y acentuando su funci6n social, greg ademés el Constituyente que al derecho de propiadad le s inherente ‘ua Funcisn ecol6gica y ere6, con el mandato de que sean protegidas y pro- ovidas, formas asocativasy soidarias de propiedad”. or supuesto que estas consideraciones parten del texto constitueiooal sobre el derecho de propiedad consagradoen el aticulo 58 dela Carta Patiia, ‘modificado por el acto legislative 1 de 1999: “Ant 58.—Se garantizan Ia pro- piedad privada y los demas derechos adguiridos con arreglo ns leyesciviles, Jos ciiales no pueden ser desconocidos ni vulnerads por Jeyes posteriores. Cuando de ia aplicacién de una ley expedia por motivos de ulidad pice 6 iniegés social resultaren en conflito los derechos de los particnlares con la necesiac porclta reconocida, el interés privado deberé veut alileaés pablico social. Lapropiedad es una funciOn social que implica obligaciones. Conio tal, le es inherente una funciGn ecoldgica. El Estado protegerd y promoveré las formas asociativasy solidaria de propiedad. Por motivos de uilidad pi- blica o de interés social definidos por el legislator, podré haber expropiacién ‘mediante sentencia judicial eindemnizacién previ. Esa se fijad consultando los intereses de Ta comunidad y del afectado, “Bn los casos que determine el legislador, dicha expropiacién pode adelantarse por via administativa sujeta ‘ posterior accién contencioso-administrativa incluso respecto del precio”. Sein la Corte Consttucional, el paso dado por el constituyente de 1991 “leje ain ands al ordenamiento juridico colombia, y ahora sf de modo ino callable y considerable, dela noci6n marcadamente individualista (aunque con innegables afenvantes), contenida en et aticulo 669 del Cédigo Civil, particularmente enfatizada por el adverbio arbitrariamente, asf se hagan im- posibles intentos hermenéaticos pera restare fucrza n esa palabra. También sobre las consecuencins de larenovada concepoién de Ta propiedad, con sus ‘caracteresindividualistas bastante ms diluidos y sus implicaciones sociales rs salient, ha elaborido ya la Corte una consisteate doctrina, contenida cen mGiplesdecisiones, de las cuales resulta pertinent citar algunos apartes representativos que hoy Inala Pena eter «El desarrollo confmicoy social ¢s el responsable filtimo de ka mutacin del concepto y del sentido que la so- ciedad colombiana tiene y asigna tla propiedad privada, Las eyes expedidas errno oeemererome .ALSO08. DERECHD 101 4 partir de Los aos treinta se insceiben bajo el signo de la sociabilidad, como Jo atestiguan sus textos y la copiosa jurispradencia que se ha ocupado de las smismas, que remiten incesantemente a las categorias del interés social y de Ja funcida social dela propiedad. El alejamiento de la mttiz subjetivista del Cédigo Civil es notoro y denoncta con elocueacia ux cambio de la base eco- ‘némica y del fundamento mismo del derecho de propiedad, que se conserva y -garantiza, pero 2 patir de ios postuados constitucionales del interés socal y de la fonci6a social. Fn este sentido, la afectaciGn legislativa expres de a tividades ¢ importantes dmbitos de fa propiedad privada al interés social ha permitido sustentar medidas expropiatorias tendentes a fortalecery facilitar programas de desatrollo social y econ6mico a través [sc] de los cuales se hat aticulado politicas de justcie distributive, Por su pat, en términos genere- les, la vincwlaci6n intrinseca de a propiedad privada a la funcién social ha querido subordinar la garantia de ta misma |sic} alos requerimientos de ta roducciOn y la generacién de rigueza>”. (Bastandilla fuera texto). Ya de cara al andlisis del atfculo 669 del Cédigo Civ, sfirma la Corte Constitucional: “El asunto que debe ahora abordar la Corte es el siguiente: {Qué importancia y qué significacisn tiene dejer intacto el aticalo 669, antes, ‘oss mentado, 0 retrar de 1 aquella partes que hoy lo hacen incompatible con la Constitucién? Este problema puede aclararse adn mejorsi se pregunta: {aud alcances iene et menclonado ariculo? No hay duda de que en él, el le- sislador civil a consignado una definicin de lo qne ha de enienderse por el, derecho reel del dominio o propiedad. Cabe, entonces indager por la funcidn ue las normias definitorias cumplen en un ordensinientojuridico, Cuando el legislador define, hace to que, en el andlisislingifstico, se eonoce como un ‘uso estiptatvo de la palabra es decir, prescribe To que dentro de una com- nidad ha de entenderse cvando se emplea el término definido, Hn ese sentido, formula una diectiva acerca de lo que en un determinado contexto (el sistema jutico, en este caso), hay que tener como el significado comespondiente aun concepto,independientemente ce que et mismo (sc), desde otra perspeetiva extrasistemética, poeda significar otra cosa. No informs lo que algo es, en su cesencia, sino manda que, para deteriinados propésites, sea tendo portal. A iferencia de lo que hace el jurist caya tara sf consis en informar acerca del significado que a wn técmino le ha asignado quien tiene competencin para hhacetio. Las reales definitrias no son obligacionales sino meramente con- ceptuales. Su desconocimiento no implica la infraccién de un deber sino wna fala técnica que desv{a al sujeto de la finalidad perseguide, a seber, conocer y dar cuenta cabal del significado (dentro de un sistema) de un coneeptojuridico ‘ole una institucién, En palabres de Von Waar, esélo valen como reghas précticas para aquellos que quieren lograr un resultado determinadon. Se ditt entonces que side ellas no se derivan propiamente obligaciones ni facultades, tan inofensivo es dejar que permanezcan en el ordenamiento como retirarlss de él por juzgaras inadecuadas”. we ELA RESPONSHEIUDAD CL Establecido este predémbuio, indica la Corte Constitucional que el conceptc de propiedad es hoy diferente del consagrado en.la épaca de expediciGn del Céaligo Civil: “De todo lo que antoriormente se ha expuesto se desprende con rmeridiana claridad que el concepto de propiedad que se consagra en la Cons- titucién colombiand.de 1991, y las consecuencias que de él hay que extract (la doctrina de la Corte ejempiificada en ls ctas anteriores ast lo conficma), es bien diferente del qie se consigné en el Cédigo Civil adoptado en 1887 J, por tanto, que el uso que all se prescribe del eoncepto de propiedad dista ‘mucho de coincidir con el que ha propuesto el consttuyente del [19]91; por ende, se deduce que el contenido del artfculo 669 del Codigo Civil segtin el cual, el propietario pede ejercer las potestades implicitas en su desecho ar- bitrariamente, no da cuenta cabal de fo que es hoy a propiedad en Colombia. ‘A ms de lo anterior es pertinente subrayar que ciertos eonceptos juridicos Gefinidos por el levistador cumplen una importante funciéa simbélica, v. gr, libertad, responsabilidad, obligacién, fecultad, culp,y, por tanto, suministran In clave de lo que el ordenamiento es, de la filosoffa que lo informa; en este caso, queda claro que el articulo 669 no puede simbolizar de modo verazo que es hoy el dominio en Colombia, por mandato éel Estatuto soberano. ‘La Comte ha afirmado, en miltiples ocesiones, que la propiedad, en tanto que derecho individual, iene el cerécter de fundamental, bajo Jus particulates condiciones (quc ella sina ha sefilado!. Justamente Too atribatos de goce y disporiié constituyen el nicleo esencial {ric} de ese derecho, que en modo alguno se afecta por ls limitaciones originadas en la Jey y el derecho ajeno, pues [a] contrario sens, ellas comoboran las psibilidades de resringtlo, derivadas de su misma naturaleza, pues todo derecho tiene que armonizarse con las demés {que con él caexisten, 0 del derecho objetivo que tiene en Te Consttuei6a su instancia suprema. Por esas consideraciones, Ia Corte proceders a retirar el término arbitrariamente (referido alos tributos del derecho real de propiedad enColombia) del articulo 669 del Cédigo Civil, domandado. No seexcluiedn delartieulo demandado la expresiones «nosiendocontraley o contra derecho ajeno>, como lo solcitaelsctor, porgueellas, precisamente, recuesdan que las potestades implicitas en la propiedad estén limitadas, y no pueden por tanto, sor ejercidas segsn el arbitrio del titular ') Derecho de retencién. En materia de derecho de retenciGn, el articulo ‘2417 del Céigo Civil sediala el principio general aplicable en el derecho co- lombigno, seginel cual, “no se podré retener unacosa del dendoren seguridad de ia deuca sin su corsentimiento, excepto en fos casos que las leyes expre- samente designan”. Esos casos se presentan en cl Cédigo Civil a favor del sencatario (ert, 2000), del corpodataro (art. 2218), del comprador (at. 1929), 4 Sent 1505 de 1992, 7.284 de 1994, 7-554 de 1994, 7910 de 1985,7T-440 de 1995, "1471 de 1996, FAS de 1997, T413 de 1987, T4164 de 199 y PSE de 1988. © Sept C595 de 1950. Laas OBECHO sa del depositario (art. 2258), del snandatario (aut. 2188), @ favor del poseeddar ‘voncido (rt 970) a favor del visufrvetuto (at. 859) y a favor del vendedor (art. 1882). Igvalmente a favor del que ha plantado, ecifcado @ sembrado a ciencia y paciencia def duefio 0 con su consentisuicnto, en ol easo del tenedor (C.C, art, 739, inc. 2). En el Cédigo de Comescio, a favor dl asegurador (at, 1059), a favor del depositario (art. 177), a favor del tensportador (ats 1033, 1034 y 1007, 988), a favor del acreedor prendario (at. 1205), a favor de agente de comercio (art, 1326), a favor del capitén de Ta nave (ast. 1624), a favor del corisionsta (art, 1302), afavor del almacén de dep6sito (art. 1188). 303 casos permiten establecer uma teoria general acerca del derecho de retencién, que en Ia legistacién nacional solo existe cvando expresamente es cconsagrado por la ey. La naturaleza juidica de este derecho ha sido amplin- ‘mente discutida; algunos defiende su eavicter personal; otros, su naturaleza real y aun otros su cardcter mixto, Se mite as{ mismo como un derecho real perfecto, porque derecho de relencién no est acompatiado de ta potestad de la persecucidn, ya que al perdeise la tenencia se hace inoperante, pues ya no hay objeto que retenes. Al respect, la jurisprudencia nacional ha indicado ‘que el derecho de retencisn es un derecho real imperfecto: “O sea que puede ejewitarse mientras el poscedar vencido ol arrendatario esté en posesidn dela ‘cosa, pero que pert esta no Te quede sino uta accién personal y directa {..] lg gaiamtia envuelta en el derecho de retenci6u es ia esencia de esto; perce 8a garantia, no puede recuperarse porque no se tala ke una vida vewdae ramente real por su naturaleza como la que nace de la prenda”® En otra sentencia, la Corte nacional precis6 que “el derecho deretencién «que no es otro que el de retardar laentrega de la cosa debi, como medio de obligar ala persona a quien pertenece pagar al detentador de la cosa, la deuda nacida con ocasién de Ia misma cosa por tratarse de un crédito vineu- Jado con la misma obligaciGn de restitui (debitun cur re juctumn), no es en ‘uesiro medio un derecho declarable por deisi6u judicial, sino que nace de Jos casos expresamente seialados por la ley sustancial y cuyo ejercicio debe hacerse en fa fooma y tiempo determinados en el articalo 339 del Codigo de Procedinmiento Civil™ (esieartculo, después de la reforma de 1979, quees sien la parte corespondieate: “Cuando en la sentenci se haya reconocido el ‘derecho de retenci6n, el demandante solo pode solicitar la entrega si presenta el comprobante de haberse pagado el valor det crédito reconocido en aquelln 0 de haberse hecho la consignaciéa respectva. Fsta se retendré hasta pando el deriandado haya cumplido cabalmente la entrega ordenada en Te sentencia"). En general, a jurispradencia vigente de la Corte Suprema se inelina por considerarel derecho de retenci6n corpo un derecho realimperfecto, Enefecto, fen sentencin de 17 de mayo de 1995, sostuvos “No defivido legalniente, la © Cas, Civ, sett 27 de ochre de 1938, “6.1 t avy, pg. 316 Cas, Civ, sent, de 20 de mayo de 1987, “G. 1,¢ 188, nti. 24127, pig 23, 408 sc LAtsronsastioanove octrina tiene dicho que el derecho de retenciéa no es otro que el de retardar Jaentrega de Ia cosa debida on Ios supuestos en que la ley expresamente lo autoriza, como iedio de obligar a la persons a quien peitenece a pagar al detentador de dicha cosa la deuda nacida con ocasién de la misma cosa. En consecuencia, para que opere son estos: 1) la detentacién de Ia cosa; 2) 1a canexisn del crédito con la cosa poset (debitum rei coherens), por habetlo producido esta sin nepesidad de un negocio juridico; y 3) el detentador debe ser acreedor, y deudor aqoel a quien la cosa ha de resituirse, yes en concor ‘Gancia con estas ideas que, por esta Corporaci6n, se ha definido et derecho de retencién como Feavesoo lontano Peach, Le-rexponsabiidad contractual, Madi, Civites, 1987, pip. 31 so cone 118 ‘un leds, mientras que de otto los testimonios de su desarrollo en el ordena- tniento positivo pueden dar lugar 2 numeroses aplicaciones extensivas, sobre todo cuando Ia noma configura mandatos en blanco que han de ser lenados por la interpretaciny ld aplicacién judicial del derecho" Finalmente, eabe precisar queno se configurael abuso contractual euando ‘unade es partes al deyenirun motivo sero ylegitimo procede ala termiacién ‘unileteral del contrato, Como to indica Atos Keaeunatex pe CARLUCGY, “ened , ‘pus basta que el perjicio provenga de in actwar no guiado por la buena fe exenla de culpa», segtin lo dectara el articulo 863 En sentencia de 12 de agosto de 2002, afirm6 igualmente la Corte en Jo que hace a la responsabilidad precontractual que “desde luego que eo el arco del Céidigo de Comercio (..] estéclaramente definida, porque como ‘yase anoi6, e arteulo 863 consagra un principio general de responsabilidad ‘durante el perfodo precontractual, sea este, de merastatativas 0 de oferia s- ‘guida de aceptaciGn que no perfeccionan el contato, bien porguc es solemne, ora porque es real. Responsabilidad esta gue aparece an con independencia Piawot, op. cle, nm 324; og. $50. 1 grono ALesastm Besa, La aided y la vescsin en el derecho cv, Santiago de Chie, Imprenta Univecsitara, 199, pigs 1125 ys EL AB0 98 DERE 5 ‘Tel como lo considera ALsssaNoRs Besa, “estos artculos,sibien dictados para cas0s espectficos, importan la aplicacin a ellos de un principio genesal ‘que inspira toda ouestralegislaciéa y cuya expresién méxima la encontramos en el artculo 2314 del Cédigo Civil (art. 2341 del e6digo colombiazo) gue ice: «El que ha cometido un delito o cvasidelito (culpa en el derecho colomn- biano) que ha inferido dato a oto, es obligado a la indemnizacicn». Nada se ‘opane a que este principio se aplique también en caso de dectararse no un ‘acto 0 contrat, si concurren los requisitos necesarios para ello, pues la ley ‘20-ha excluido su aplitacién en este caso. Luego, si uno de los contratantes hha celebrado el contrato a sabiendas del vicio que lo invalidabao puciende © Enel ordenamientojusiico colombiano, el Chdliga de Comercio vigente se coupé por primera vez de esta figura no como imprfeccion general de Jos riégocios jurigicos, sino con tina referencia o comprobaciéa de los efectos en ‘el sentido de no produc ningano cuando In ey expresamente aslo disponga, Es et aticlo 897 el que se encarga de su precisién normative: “Cusndo en teste Cédigo se exprese que um acto no produce efectos, se entender‘ que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declracién judicial”. CCoxno se haindicado ena doctrina arbitral colombiana neste respecta, ‘no cabe dutta {de} que Ja regulacién de a ineficacia comercial nosolo campromete Js actos mencionadas en el Cédigo de Comercio, sino que se etiende a todos ! aquelios en que la legislacién se ocupe de asuntos mercantile, como sera el ‘caso de Ios disposiciones del Estatuto Orgénico del Sistema Financiero, No asf en el émbito civil, ya que. et Cédigo de Ia materia tiene distintas formas de referirse a la. no produccién de los efectos de] acto, como estipulacién en ‘un coatrato bajo cl ropaje de tenerse por no escrito de no producir efectos determinada estipulacién, 0 de todo el acto, Frente ao primer, la ineficacia ‘ese clfusuta particular, mientras quelo segundo se identifieacon la nulidad del contrato; a manera de ejemplos: no products efetos Ia venta de una cose {que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe; no produciré efecto el pacto de reserva de dominio en la compraventa de in- © Diz-Prene, op cl pig. 13. 5 Renato Scoonasrto, Conribucin ala wort del negocto juice, Lien, iey. 2004, pigs. S17 y8. ELARISODEL DEREDIO 0 rcbes; no preci fect a cesiba de wn crédito sin a entega do Alcesonsio dl ton pote fet a espalacicn enn coats de prenda ode hipoteca de apropiacién de la cosa pore areedor sel deudor no ‘Baga el precio, es decir, todos refridos a una estipulacién particular del con. trato 0 como maldad a sitzcién que se origina ene artfculo 89 del ey 153, de 1887 ctando dispone gue no product efecto la promes de contro que no rea los reqisitosseialados en dicha norma y que Ia doctinaconviene como constitutive dé na nalidad absolute. O bien la condicién suspensiva ae se pacte para que el negocio no produzea efecto hast tanto no [sic] se cumpa a condicisn, La inefcaca, como la organiza el Cig de Comercio, 1 compromete ni Ta vaidez ni la existezcia del acto. Soto se contre a los efectos en cuanto no se producen si la ley asi lo expresa, Y puede compren- et todo el acto jurcico 0 parte del mismo [sic]. Sis sobre todo el negocio jac, lo dee de manera integral sin efectos, Si es pari, ania contra slguna dela estipalaciones pero deja vigentes otras. En est timo sentido, por ejemplo, e! literal a) de! mameral 2 del artculo 184 del Bstatulo Orgénico de Sistema Finsnciero indica que el contenido de I liza de segaros debe cetirse las noms que regulan el cantrato de seguro, alo que se sella en el estate, e{u] 9 alas demés cisposiciones imperatives que resltenspli- «abies, so penn de ineficaia de In estipulaciénrespectivan. Hasta se llega a aliiar de ineftcacia fremeaterceros, io que el mismo cuerpo legal mereant ‘identifica como inoponbiided (at 901). Para la Core Suprema de Fstcia, por lo dems, la inoponibifidad es una particular forma de inefcacia, «que no conduce& la desaparicin del negocio, sino que neutrliza la produccin de Jos efectos del mismo en frente de alguien, todo bajo el entendido de que st validea entre las pats es incontrovertible» (Cas. Civ, de 30de noviembre de 1994), En a forma que el Céigo de Comercio egula la ineiccia se pret paral dstncién mencionada ses de todo e ato o de determinada estipa- Taci6a, y esta no offece dificultadalgnna de aplicacin, pus la eldusula que se coavenga en contravencin de la disposcin legal care: efectos, peo ae dejan vigents ls estentsconvercones™@ Por lo dems, como se indica en el ldo citado, “sel set ineficae no sea eecatado, en verdad, carece de razén, que, ante el petentrio mandato Gel citado aticulo 897, haya necesidad de acudir a movilizar el aparatojris- aeional del Estado en procura de alguna clase de declaracién ental sentido, Sinembargo, no se puede dala misma apicacién en ratndose de stuaciones ‘erivads de le ineficacia del acto que se ha ejecutado total o parcishment, ‘Pues les prestaciones cumplidas o atendidas hacen suponer que la simple de claratora de dejar sn efecto acto o el ero reconocimienio de los supuestos * Lando arbiteal de Jaime Gilinski Bacal e Isaacs Gilinski contra Bancolombi : cs ii conta Baclnbi.A at, 6 domay de 05, Camara Caer de ogo Ariss Abd Bains endo, ly Salat pe ans Bales 400 De Larestonsastoio ox ‘de Ia inefiencia puede comprometer la visi6n general del negocio pero no las ‘consecuencias por Is ejecucidn de las obligaciones econémicas que las partes, hayan dado al contrato. Por consiguiente, considera el Tribunal que si bien puede resulta innecesatio declarar la inefieueia de un acto cuando se est en presencia dela sitiacin previstxenel citado artfeulo 897, no podria sostonerse Jomismosi se han cimplidoo atendido obligaciones a cargo de los contratantes, neste tltimo caso, estima el Tribunal deben distinguitse dos circunstancies: a) cuando, porley, una autoridad adrhinistrativa est investida de competencia pra efectar, de fico. a peticién de pate, el reconocimiento dela ceurea- tia de [os supnestos de ineficaeia, como en fos casos previstos en el articalo 133 de la ley 446 de 1998 incorporado como numeral § de! atfculo 326 del BOSE. yb) los dems casos de inficacia, pra los cuales no existe competen- cia jurisdiccional de una atorided administrativa J. Ene! segundo evento, cortesponderd al operadcr judicial que conozca de una controversia sobre el pusticular reconocer si aconteci6 oo Ia ineficacia de acto y, de Hegar ala ‘onclusiGn primera, debe promunciasse sobre las prestactones que se haya ‘cumplido.’ La sancion de I ineficacia, entoness, no puede quedar desprovista de hesramienta jicial en el aspecto econémico o patrimonial del negocio”. Por fo demés, y de acuerdo con esta precisisn, como se indica en el fa- Ilo que se viene de citar, “en pncipio, el reconocimiento de le ineficacia no genera pesuicins pues el reconocimiento de que el acto 20 idGucy es us fuestion que no puede servir de base para adit de plano per se cualquier Clase de dato a resarcirse. Significe esto que sun negocio juridico es inefcaz no necesariamente concede ka posiblidad de la reparacién. Sin embargo, si llegare a reconocerse que un negocio jurdico es ineficaz, psa admits la posibilided de indemnizacin de perjicios si se prueba que a un contratante Selle eais6 un dail por la conducla del otro, ce fodole antijridica, en cuanto cesta fie determinante para que taviera ocurrencia Ia inefcacia del negocic. Esta posibilidad expresamente se consagra, por ejemplo, en el arteulo 1870 iel Ccigo Civil, segin el cual, a venta de una cose que al tempo de perfee- Cionargeel contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno {Lal El que vend a sabiendas Yo que en el todo o en una parte considerable ‘no existfaresacird los perjuicios al comprador de buena fe». Conel agregaco tie que el reconocimiento de los perjuicios puede ser declaado por el fancio- natio judicial comesponient, independientemente de que alguna-antoridad ‘administrative estéfacultada para advertir a consagracion de la ineficaca”. Puestas asf Ins coses, se hace evidente qué las denominadas cldusulas busivas son ineficaces, y solo cuarido ocasionan perjuicios a alguna de las partes, tnsciendon al campo dela responsabilidad civil. “En conclusisn: la buena fe preside la ejecuecicn del contrato, No ubusar dle las prestogativas que concede e} contigo es obrar de buene fe, es portarse jealmente; eneste perfodo contract, la teorfa del abuso del derecho encuentra i i: : ' | L i i Lao oeNECHO 31 aplicaci6n y entea a gobernar le meteria como una manifesteci6n pasticular (“G. 1.” t-xvv, pig. 462)". “Tal es el conttato de mandato. Contrato inmity personae, como el que ings. ¥ contrto susceptible de termifaciGn unilateral por las razones expuestas, tocual tiene sentido, pues repugna in manda irrevocable en el cual e} man dante esté sometido alos caprichos de su mandatavo. La revocacién del poder 0 del miandato, asf las cosas, es un derecho libre, voluntario del poderdante ‘Causal de terminacién del contrato, sein el nuuneral 3 del artculo 2189 det Céigo Civil colosibiano, Sin embargo, no es un derecho absoluio, no es una facultad discrecional; como todos los derechos, es relativo, debe usarse con sentido social, de acuerdo con un finalidad, El mandante es libre de buscar 2 su mandatario y de removerlo, Pero si sa sa facultad sin motivo legitimo, para satisfacer simples intereses egofsas, sin tener un objetivo sutisfcterio, fs claro que compromete su responsabilidad si de su comportamiento rosul- {an perjuicios para gu mandaterio, Ast Toa reconocido la Cote Suprema de Justicia colombidna: “Es claro que si la revocacién olaremuncia se han hecho Sin motivo algnno, proceden las indemnizaciones respectivas”™*, Conyiene uitualizar que laterminacién unilateral también puede proven de renuncia tel mandatario,facultad que como In del mandante, no puede sec absolute [Al especto, el Céigo de Comercio colambiano, en ef atfeuo 1324, ‘consugra legelmente el sbuso del derecho por la termiuacién unilateral sin justacausa del conrsto ée agencia comercial: “Cuando elempresaro revoque 6 6 par terminado unilateralmente el conta, sin justa causa comprobede, ddeberf pagar al agente una indemnizacion equitative”. ‘As{ pues, sila finalidad de In revocaci6n del poder o a renuncia del nandatario obedecen a un mejoratniento dela sitaacin de los conratantes, el tgercico de este derecho es licito. Pergsi estos motivos no se tienen encuents, + Cas, Ci sent de 2 de gost de 1998, “G, 1." tc nf, 2494, pg. 437, 1 Cas, Civ, sent. de 2 de junio de 1940," 1. t. xux, pag, 548. A180 06. OERECHD i si solo se busca satistacer un simple capricho, se viola un deber junio que genera responsabilided si de su comisién surge un dao. Por supucsto que en linea de principio general, tal como lo sostiene la jorisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la perspectiva del abuso del derecho ha de entenderse que Tas clfusulas convencionales 0 las regula. ‘cones legales 0 consttucionales permisivas de la terminacin unilateral del pacto respectivo “no pueden interpretarse a distancia del postulado de que se viene hablando, como guiera que exigen ser observadas através desu propio prisia, ante la posibilidad de que en ejercicio de esa facultad se incurra en violaci6n del derecho sjeno; elo supone entonces que deben apreciase bajo clentendido de que su actividad no puede ser causa de dafo a quienes haw contratado con el agente, salvo, claro est, que existarez6n gue lo justitigne, como sucederfa, verbi gratia, cuando el comportamiento del contatista, dada sv falta de honradee o inteligenia, lo imponge™. ‘De la misma manera, a juicio dela Corte Suprema, “en esritez, late ‘minacién unilateral presupone la existencia, validez y eficacia del contrato,en nadacontradice su noci6n, fuerza normativa, ni encama condiciin paestativa El conirato a partir de su existencia genera efectos vinculantes pasa Ja partes, ataces u obligedes al eamplimient, sea espontneo, sea forza, y fenece por décisién exclusiva de una porque Ta ley concede el derecho o se pacta acci- dentalia negoti, como las c}iusules resolutories express, con sin preaviso «, incluso, casos hay, donde Ja comiin negativa se ha tomado como dissensus © distraio o concluye en este (Cas. Civ, sent. de 12 de marzo de 2004). El ‘contratoexisteex ante, engendraefectos, termina expostsin efcaciaetoactiva y solo hacia el futuro. Ademés, cumplimiento y terminaci6n son distintos. ‘Aquel no queda al simple arbtrio 0 mera voluntad de una pare, Is itima se produce por decision unilateral de una u otra sin afectar las obligeciones ‘cummplides, La falta de enunciacign expresa en el Codigo Civil dentro de Jos, ‘modos extintivos no es escollo ni argumentaciGn plausible para descartar terminaciGn unilateral, por cuanto como qued6 sentado, Ia Jy la consagra en numerosas hipétesis y contratos de derecho privado, sia concemir solo los esiatales. Inclusive, la figura existe en el derecho privado, antes de su plas- ‘macién en la contratacién estatal, yno es extrafia 1a locucién, pues utiliza el vyocablo «terminacién» (C. de Co., art. 870), «dar por terminado el contato> (C. de Co., art 573), justas causas «para dar por texminado unilateralmente el contrato de agencia comerciaty (C. de Co,, art. 1325) Tasmpoco es edmisible sostener prime facie, ante s{y por si, su naturaleza abusiva™. Com lo afima la Corte en la sentencia aludido “en general, ante 1a an- sencia de prohibicidn normativa expres es ineluctable conclvirla validez de estas clfusulas, por obedecer@ la libertad contractual de las partes, facuitadas Cas, Ci, set de 16 de septiembre do 2010. Cas. Civ sent de 30 de agosto de 2011, x DE LARESPONEABIIOAD CAN, jparacelebrar el acto dispositive ydisponersuferminasién, an sin dolaracion judicial, previendoel derecho aiquilarto, cual nosignificani puede conducir cn forma alguna atomac justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su efictcia 0 ejencici, comresponde definisia alos jueces”, ‘Ai seguir con los postulados trazados por la jurispradencia en le sentea- cia que se viene de citer, deviene entonces que la estipulacin de terminaci6n “pod contariar uns norma imperativa, resultarebasiva, comport eer cicio de posicién dominante contractual, buso del derecho, vulneracin Ge la contfianza legitima, el ato propio (venire contra facrum propium) ola buena fe, 0 incluso una condueta formalmente ajustada al ordenamiento jurfico © ‘al contenido de la estipulacién de terminaci6n unilateral valorada en el marco fotico conereta de cireunstancias puede deverir abusiva eilegtima o en les ‘ad nisura, configura ejercico disfuncional, por ejemplo, parainferi ntencio- nalmente un dafo, aspectos que en funciOn de la justiciaimponen enidadoso ‘examen del roatco de circonstanciasféctico por los jueces dentro de su auto- ‘nomi hermenéatica y la discretavaloracién de los elementos de conviceién, El abuso del derecho, yen particular, Ia buen fe, son parémetrs limitatives y correciores dela libertad contractul, y porende, ostentan particular relevancia ten estos aspects, La jurisprudencia reconoce en presisas cireunstancias que elejercicio de la facultad de terminacién unilateral no configura de suyo un tbuso de derecho (C. de Co, at. 830), sin sentar une clrectiz gener inflenic bie ni descartaro a priori, por cuanto pod ser abusiva, y por regla generl, en los casos legales o contractuales, [a parte puede terminar el contralo con sujecién a In correcci6n, lealtad, buena fey recto ejercicio de los derechos {.-J, Laterminacién unilateral en cualquier de las formas 0 modalidaes no ‘ede ejercerse con abusd, ni de male fe, so pena de comprometer la respon Sabilidad, y en toda controversia respecto de Ia cficacia 0 el ejesvicio de la faciltad, jos jueces dcben tener especial rigor en la valoraciGn especifica del ‘marco conereto de circunstancias para garantiza la justicia al sujero iuris, arin de ser, andamento genuino, fin primavio y éltimo del Estado social de derecho demoeritico”, En conclusin, segtin Ia Corte, “Ia terminacién unilateral en cualquiera y la cequidads mencionados en el articulo 16 dela ley 446 de 1998, en vista de que se defiere al juex a BjaciGn o determine cidn de situaciones complejes como el aleance de los perjuicios, esto es, hasta ‘AGnde ellos pueden ser coasiderados directos —es deci, a cargo del respon- sable—, 0 la calificacién de si fueron o no imprevisibles al tiempo del con- tra para asf poles sabes silos debe cubrir el responsable del doto, 0, y exte es elcaso presente, cules la medida, sihay lugar, par calificar acertadamente un precio de «justo», atendidas las leyes de oferta y demands, c libre juego del meroado, es preferencias de cada cual, amén de las variables inherentes @ la adguisicién de pasticipacién en une empresa en mreha”™ Por consiguicnte, si bien las actividades comerciales tienen como fina- lidad principal el énimo de ucro y ta especulacién en ls bienes y servicios, dicha finalidad debe realizarse dentro de una sanz competencia comercial, findamento invaluable de Is liberted de empress. Sin ella no existiran wnas vyerdaderas rlaciones mercantiles. Sin embargo, una competerica sn Kimites es préctica y socialmente imeatizable, equivaldrie « dejar abjeras les puertas ala explotscién, ala iniquidad y sera fuente de incalculables arbtrariedades. En consecuenci, ls limites propios dela libertad comercial seconsideran ‘enlos sentidos: ojetivos y subjetivos, Elimite objetivo impide la intromisién ‘de otros comerciantes sobre detechos reconocidos por la ley en favor de otras personas, Se reprime asi un acto intolerable en sf mismo, intsinsecamente {njusto, puesto que se ejecuta contariamente al derecho de otro por lo cual es objetivamente ilegal. Ese limite objetivo no es otro que la propiedad indus- ‘rial, concepto general que ajuicio del doctrinante colombia Ricanoo MErKE ‘Méxoaz, “pertenece a una categorfa de derechos subjetives mas amplia, que Ces, Ci, Sent 42 do Ie bel de 2003, : BiB ELA sLreue00R OEE HI SUBRAYS wt ESCRIBAST EH LOS Lud Ja doctrina denomina derechos intelectuales, cya caracteristica primordial tadica en que su objeto estécoistituido por bienes inmaterales Seentienden por tales los que notenen una existencia sensible sino que consisten eat con- y «similares>”. La violacién de sccretos se considera deste, sefiala ef articulo 16 de Ja ley 256 de 1996, cuando constituye la “divulgacién o explotaci6n, sin an- torizacién de su titular, de seeretos industrials o de enalquiera otra clase de ‘seeretos empresarieles alos que se hays tenido acceso legflimamente perocon -deber de reserva, ojlegitimamente, aconsecuencia de algunas 6 lasconducias !peeviotas enl inciso siguiente oon ctartfculo 18 deesta ley. Tend asf utsuiy Ta consideracién de desleal Ia adquisicién de secretas por medio de espionaje © procedinientos anélogos, sin perjuicio de Ins sanciones qne otras normas establezcan, Las acciones referentes a la violacin de secrets procederin sin {que para ello sea preciso que concurran Ios requsitos a que hace referencia el artfouto 2 de esta ley”, Blaxiculo 17 considera desieal “Iaindaccin a trabajedores, proveedores, clientes y dems obligados, a infringr los deberes contractuales bésicos que hran contrafdo con fos eompetidores. La indvcci6n ala terminacidn regular de ‘uncontratoo el aprovechamniento en bexeficio propioo ajenode una infraccién contractual ajena solo se califica [de] deslea! cuando, siendo conocid, tenga por objeto la expansi¢ de un sector industrial o empreserial o vaya acom- ppaiada de circunstancias tales como el engafo, Ia intenciGn de eliminar aun ‘comipetidor del mercado u ottos anélogos”. En términos generale, sefila el ateulo 18 de la ley 256 de 1996, “se considera desleal la efectiva realizacién en el mercado de ma ventaja compe {itive adquirida frente a los competidores mediante a infracején de una norma Juridica. La ventaja ha de ser significative”. ‘En materia de pacts de exclusivided,establece el ertfoulo 19 “Se con- sidera desleal pactaren los contratos de suministro clgusulas de exclusividad, cuando dichas cléasulas tengan por objeto 0 como efecto restringir el acceso de los campetidores al mercado 0 monopotiza a distribucisa de products 0 42 De LArEsPoSHBLIDAD CM servicios, xcept las indostis icoreres mientras estas sean de propiedad de los ents tenitoraes” ‘Bn todos estos casos menicionsdos ena ey 256 de 1996 se violnel deber jurico conereto, de caécterlegel, de no perjdicar @ nadie pore eereicio ‘husivo de n derecho que tere como sancién la obligncién de indemnizar el peruico ocasionado, Su campo propico en seatidoestrieto ao poede ser una ‘responsabilidad extratoatractual,sise tiene en cuents que la responsabilidad contractual también se genera por la volacin de deberesjurdicos concretos Y singlares deesipe legal y que enesedisceminientoconsinye obligaciéo Tegal de todo comerciante, “Abstenerse de ejeeuiar actos de competence ds- Teal”, sega lo indica el nbmeral 6 del artculo 19 del Cécigo de Comercio”. ‘pti la Corte Constincional de Colombe, elimayor mimeo de Tos actos constitives de competencia desea descritos enka ley 256 de 1996 “no quan onprendos dent [sic] dl derecho a libertad de empresa garatizado parla Constitucién Politica. Lacorducta denominada «acto de engao>, consstente te induc al piblico a error sobre la actividad, las prestaciones mercanties © “lestablecimalentoajenos—porejemplo—,no puede consierarsebajoningin respeeto que hace [sc} pare del derecho ale libertad de empress al eusl se Feflere la ConstituciGn con las exprestones «libertad econdmica»,eactvidad ‘eondinica lines o libre inciativa pivada>. De lamisma manera pueden Stalizarse los restates comportaintos deslele, tals como los aaaros fctos de confusin, descréito,vioacién de seeretes, induceign ala ruptura rctunl,violci6n de normnas, entre ot, En todas estos casos, a prohi- biidn legal no restringe propiamente un derecho o libertad eonstucionales, ‘puesto que no entra a reglar ri el mito de estos al afeta en modo slgano Bi tratamientojiidica, Por consiguiente ln limitaciGn legel porno entrar “Simntacdn legal aun derecho constitucionale, no necesita sujetarse al iguro- so‘ckamen que se realizarfa de ocurtis esto witimo; bataia, para ese efecto, determina sia restieiGn comesponde los poderes ordinatios del Congreso, Jo gue cieramente nose remit & dude en relacidn con los actos y heehos que secvoden en el mercado y que'resulian contrarios ala buena fe comercial, & Jas sanascostambres mescaniles al adecuado y corecto funcionamiento de Jos expacios colectivos de nogociacién”, Respecto dela inclasin de una clsula de exclusivided en un conto ” Educaciénpara el consumidor fnanciero. Las entiades vigiladas, las asociaciones grenbiales, ls asociaciones de consumidores, as instituciones piblicas que realizar la intervencién y supervisidn en el sector financiero asi como los organismos de autorregulacién procorarén uaa adecueda educacién de los consumidores financieros respecto de Jos productos y servicios finan cieros que ofrecen las entidades vigitadss, de la naturaleza de Ios mercados en los que actin, de las insttuciones autorizadas para prestalos asf como délos diferentes mecanismos establecidos para la defenga de sus derechos”. Paralosefectosde la citadaley, enel articulo®scestablecen las siguientes obligaciones especiales para los establecimientos financieros: a) Suministear informaciGn al piblico respecto de los defensores del consumidor Financiero, de confopmiidad con las instrucciones que sobre el particular ionparta In Superintendencia Financiera de Colombia. %) Entrega el producto o prestare} servicio debidamente, es decir, en ins condiciones informadas, oftecidas o pactadascon el consusuidor financiero 4 emplear adecuados estindares de seguridad y calidad en el suministro de los misanos fc}. ¢)SuministrarinformaciGn comprensible y publicidad trnsparente, clara, vera, oportuna acerca de ss productos y servicios oftecidas en el mercado 8) Contar con un sistema de atencién al consumidor financiero (SAC), entos tétminos indicados en la presente le, en los decretos que la reglamen- {en y en las instructiones que imparta sobre el particular la Superintendencia Fininciera dé Colombia *%) Abstenerse de incurtr en conductas gue conlleven abusos contrac- tuales 0 de convenir cléusulas que pucdan afectar el equiibrio del eontrato 0 dar lugar a un abuso de posici6n dominante contractual “f)Blaborarlos contratos y anexos que regulealasrelaciones con los clien- tes, con claridad,en caractres legibles «simple vista, y ponerlos a disposiciOn deestos para su aceptacién. Copia de los documentos que soporten la selaciGn contractual deberd estar a disposicién del respectivo cliente y cohtendré los términos y condiciones del producto o servicio, ls derechos y obligaciones y tas tasas de interés, precios o tarifas y la forma para determinarios, ""g) Abstenersede hacer cobros no pactados ono informacios prevismente consumidorfinanciero, de acuerdo cof los términosestablecides en las normas sobre la materia, y tener a disposicién de este los comprobantes 0 soportes de Jos pagos, ransacciones u operaciones realizadas par cualquier canal ofrecido por la entdad vigilada. La conservacién de dichos comprobantes y soportes Aeberf atendetfes normias sobre 1a materia. | | a ADUSO CE DERECHO 405 "I) Abstenerse de ealizareobro algo por concepto de gastos de cobra: 2a prejudicial sin taberse desplegado una actividad real encaninada efecti- vvamnente a dicha gestin y sin haber informado previameate al consumidor f- nancieroc! valor de fs misimos [sic], Las gestiones de cobro deben efectuarse de manera respetuosa y en horarios adecuadcs, i) Guardar Ia reserva de la informaci6n suministcada por el consumidor financiero y que tenga carter de reservada en los t€cminos establecidos en las normas comespondientes, sin perjucio de su suministro a la autoridaces competentes, °)) Dar constancia del estado yo [sc] las condiciones espeetficas de Jos productos a una fect determinada, cuando el consumidor financiero fo s0- licte, de conformidad con el procedimientoestablecido para el efecto, salvo aquellos casos en que la entidad vigilada se encuentre obligada a hacerlo sin necesidad de solicitud previa k) Atendery dar respuesta oportuna a tes solicitudes, quejas oreclemos formulados porlosconsuanidores fnancieros,siguiendo Jos procedimicntos es- tablecidos para el efecto, ls disposiciones consagradas en esa ley y en las dems normas que resulten aplicables. ") Proveer los recursos fnmmanos,fisicos y tecnol6gicos para que en las sucursales y agenciae e brinde una atencin eficiente y oportona # as can- sumnidores financieros. "mn Permitia sus clientes la consult gretuita, al menos una vez al mes, por los canales que la entidad sefiale, del esta de sus productos y servicios. *n) Contar en su sitio en Internet con un enlace al sitio dela Superinten- . Esta Fancién especifica del agente comercial tide, como loa dicho Pérez Vives, 4 econguista, conserve, ampliar o ecuperar el cliente» para el agenciedo 0 cempresatio. Segsu la feliz expresiéa de Fenana, el agente es un buscador de negocios; su actividad consiste en proporcfonar clientes»""". Elsentido yfinalidad de la agencia, su permanencia, estabilidad, ka labor quecample el agente, en fin, sn factores que permite conclu que son norias de orden pablica las disposiciones que en cuanto a remuesacién e indemi- ‘aciones se establecen en el aticalo 1324 del Cédigo de Comelio. Astlo ha fstimado, por lo dems, la Corte Suprema: “Ahora bien, dada la naturaleza de ja elaci6a contractual inmanente en la agencia comercial, e legislador regula algunos esuntos, por razones de onden pibico. 1.2.1, Bn efecto, ve seilaen primer término que este contrat, cuando se ejecuta en el territorio nacional, ‘queda Sujeto a la ley colombiana, aunque se pacte Io contrario (C. de Co., art 1328). Ello significa, entonces, que para determinar It ley aplicable al ‘contrat cl legislador prescinde por completo del ugar de sweelebracisn y de Janacionalidad de ls partes contratantes, 1.2.2. Pero también, como norma protectors dela estailidad dela relacn contractual, et Céigo de Comercio esiablece que Ia agencia puede terminar por Jas mismas causas que ponen fin al contrato de mandato y, adem estataye cudles son las ejustas casas» qe permiten su terminaci6n unilateral, ye porel empresaro, ya pr el agent ars. 1324 y 1325 ibid), Por o mismo, 2 la extincida del contrato tendré derecho el agente al pago de una sora equivalente a «la doveava parte del promedio ‘de la comision, regalia o ullidad recibida en los tees ttimos afios, por cada tino de vigencin del contrato, 0 at pramedio de todo lo recibido, se tiempo del contrato fuere menor» indémnizacién esta la cual se agrepard a suma de i ee ee eLABUS0 EL OERECAD 115 screditar Ia marea, la linea de productos 0 fos servicios objeto del contrato», norma gue se extiende en su aplicaein a Tos casos en que el contro termina or justa causa impatable al empresario, taéo conforme a lo preceptuado por elaticuto 1324 del Cédigo de Comercio”. ‘Sin embargo, conviene precisar que las prestaciones que se consagran cen l articulo 1324 del Codigo de Comercio, en favor del agente, ostentan distin naturaleza, En efecto si el contrato termina por cualguier causa, e5, decir, sin que importesies no sin justa caus, el agente tiene derecho a una “romuneracién” equivalent a la doveava parte del promedio de la comisi6n, regalia o utiidad recibida en los tes éltimos afos, por cada uno de vigencia del contrato, “0 al promedio de todo lo secibido, sel iempo delcontrato fuere ‘menot”; se frta en este evento de una prestacién del contrato mismo, no de ‘una indemnizacién, que sf iendréestecarScteren el supuesto cnquec contrato sea terminado por el empresario sin justa causa o por el agente con j ‘La Corte Snprema ha precisalo con indexable acerto: “Debe resaltarse la natoraleza csoncialmente contractual de I obligaciGn que se regula en el axticulo 1324 del Cédigo de Comercio (inc. I), pues si bien ella surge porla terminacién del contrato de agencia, es este contrato y no un becho ilfito el que le da nacimicnto a la obligacién. Ts decir, le prestacién a cargo de! em presario de pagarle al agente una suma equivalents {a doceava parte del ‘promedio de la comisiGn, regalia utilidad recibida en los tres tiltimos afi, ‘por cada uno do vigencia del conrato, oa promedio de todo Jo recibido, siel tiempo del contato fuere menor, iene venero en el contrato de agencia y no on su incumplimiento, coms sf sucede con la otra obligacién de que tala el {nciso 2° del mismo articalo 1324 del Cédigo de Comercio, nel que el hecho ilfcto, de no haber justa causa para terminar el contrato, genera la obligacion jndemnizatoria que se proclama en ese inciso"™. Porconsiguicnte, estadistincicn tiene un papel muy importante paraefec- ‘tos de Ja mora del empresaio, pues como lo subraya la Corte en Ia sentencia aludida, “si Jos demandantes piden simplemente el cumplimiento de squella obligacién contractual y no piden intereses de mora ni perjuicios ancjos, 1a constituci6n én mora no es requisito que deba acreditarse, aunque sflaexi- Cas, Civ, seat de 31 de ote de 1995, "C. 1." mm. 2676, pig. 1288. En sentido contraro,senenciasustitutva do 19 deocture de 2011, que considera ques pestaciones del tut 24 de C. de Co, en materia de agencia comercial no son de orden pblico. Sin enbargo, feta semene eatin quel fault dispositive de as partes noes abso, “comport cl ‘eoonocimieno de ws poder libérimo e incotrolado Contrarfo sens, su eecci ext soto al ocdon jutico, y por eonsigulet, los presupuestos de valider el ato dspositvo, la ‘buena fe, comeccién, probidad o lela exigibls en el tlio juridco, yexclasidn de odo uso del derecho Bl act disposi, caalgica sea su modlidad, a msde cao, preciso cinequiveco" "Cas, Civ, sont de 18 de marzo de 2008, ‘inero que jen fos perics, «coro Ftribucidao aa activded del agente «para "5 Cas. i, seat. de 2 ete de 1980. °C." am. 2407, p27 We DeLARESFoRSABLIDADCN sibilided de Ia obligacién, que es asunto diferente, distincin esta que, por lo dems, ha sido rsiterademente sostenida por Corte, como puede constatase en sentencin de casacisn civil 063 del 10 de julio de 1995 (exp. 4540), en la que dijo:

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