LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO Luis Cordero Vega PDF

‘THOMSON REUTERS LA LEY DER CG 342.8306 C7941 o2 213529 2a. ed. corr. LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO SEGUNDA EDICION CORREGIDA LUIS CORDERO VEGA Doctor EN DERECHO PROFESOR DE DERECHO ADMINISTRATIVO. FacuttaD DE DerecHo UNIVERSIDAD DE CHILE THOMSON REUTERSLECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO © Luss Coapeno Veca 2015 Legal Publishing Chile» Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile + Teléfono: 225105000 + www:legalpublishing.ct Registro de Propiedad Intelectual N° 252.663 *I$.B.N. 978 - 956-346 - 690-4 TF edicién marzo 2015 Legal Publishing Chile 2 edicién abril 2015 Legal Publishing Chile Tiraje: 1000 ejemplares Impresores: Cy Impresores - San Francisco 1434, Santiago IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE voverecn La Ley N? 17.336 sobre Propiedad Intlecual prohibe eso no exceptuado de obras protegids sin la autorizaionexpresa de fs tule de Jos derechos de autor. El fotocopiado o reproduc por cualquier oro medio procedimiento, dela presente publicacién, queda expresamente prubibido, Usos iniactores pueden constitu del,Dos caminos se bifurcaban en un bosque, y yo, Yo tomé el menos transitado, Yeso hizo toda la diferencia R. FrostABREVIATURAS .......4+ eye sewer daw Inpice MARco NORMATIVO GENERAL APLICABLE ALA ADMINISTRACION Marco GENERAL Y ORGANIZACION AcTO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO . Conrratos PUBLICOS .. BieNEs PUBLICOS...... EmpLeo PuBLico ADMINISTRACION FINANCIERA ...... ContROL. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL EstaDo, EXPROPIACIONES .. ActivipaD EMPRESARIAL .. LEccION PRIMERA CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO. INTRODUCCION .. 1. El Derecho Administrativo como medio de regular la regulacion .. 13 13UL. VI. DE QUE HABLAMOS CUANDO NOS REFERIMOS A DERECHO ADMI- NISTRATIVO 2. Contenido del Derecho Administrativo 3. El Derecho Administrativo como expresién del De- recho Publico .. 4. Los dos enfoques sobre los cuales se construyé el Derecho Administrativo.. 5. La visién contempordnea del Derecho Administra- tivo 6. Las nuevas dimensiones producto del Derecho Ad- ministrativo Global .. LOS ELEMENTOS TRADICIONALES DEL DERECHO ADMINISTRA- TIVO .. 7. Criterios para aplicar su contenido . 8. — Criterios para entender su aplicacién en Chile 9. La tradicional distincién entre Derecho piblico y privado: su permanente utilidad practica .. EL PROBLEMA DE LA DELIMITACION CON OTRAS FUNCIONES PUBLICAS Y EN ESPECIAL LOS LiMITES RESPECTO DE LA POTESTAD JURISDICCIONAL ... 10. El Ejecutivo como centro de referencia . 11. Los cambios contemporaneos en las funciones publicas 12. La Administraci6n ejerce funciones jurisdiccionales QUE CARACTERIZA AL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 13. El Derecho Administrativo Chileno durante la CPR de 1925... 14. El Derecho Administrativo Chileno tras la CPR de 1980 La CoNSTITUCION EXIGE UN REGIMEN JURIDICO COMUN APLICA- BLE A LA ADMINISTRACION... 15. Tipicidad de la Administraci6n... ixvice Pagina 15 15 20 21 21 23 23 27 27 28 29 30 30 31 35 35fxoice VIL. VIL. IX. I. IL im Pagina 16. Espacios normativos comunes exigidos por la Cons- titucién LA INTERPRETACION EN DERECHO ADMINISTRATIVO... 17. La interpretacion en el Derecho Administrativo... LA CUESTION REFERENCIAL: {COMO VER A LA ADMINISTRACION Y SU DINAMICA NORMATIVA? 18. La importancia del Ejecutivo.... 19. Las relaciones del Ejecutivo con el Congreso 20. La procedimentalizacién del Derecho Administra- tivo. ANALISIS DE CASO: EL PROBLEMA DE CONFIGURACION DEL PA- NEL DE EXPERTOS EN MATERIA ELECTRICA . 21. La naturaleza juridica del Panel de Expertos . LecciON SEGUNDA BASES CONCEPTUALES LA EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CONSECUENCIAS. 22. El Derecho Administrativo como fenémeno histé- Tico. 23. El origen liberal 24. El Estado de Bienestar 25. Privatizacin y desregulaci6n.. 26. La nueva gobernanza . EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN PERSPECTIVA DEL NUEVO BIE- NESTAR: LA CONDICION GENERAL DE LA REGULACION .. 27. Estado y mercado como asignadores de bienestar . 28. {Por qué la Administracién debe intervenir en los mercados? .. EN LA PERSPECTIVA DE TEORIA POLITICA 29. Por qué en Derecho Administrativo nos deben im- portar las teorias de la justicia .. 36 37 37 39 39 4 43 48 48 59 59 61 64 6430. 31. 32. 338 34. 35. 36. El utilitarismo ... La importancia de Rawls ... El Estado ultraminimo de Nozick Los derechos y Dworkin Las capacidades y Sen... El espacio deliberativo de Habermas..... En el Derecho piblico no somos neutrales... IV. _ANALISIs DE CASO: COMO ENTENDER LOS NUEVOS ESPACIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO .... 37. 1. PRINcIPIO DE LEGALIDAD .. A, 38. 39. 40. 41. B. 42. 43. 44, 45. 46. 47. Ejemplificacién de nuevos espacios ... LeccION TERCERA Principtos CoNsTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Delimitaciones conceptuales .. Contenido del principio de legalidad EI principio de legalidad y la asignacién de potestades .... El concepto de potestades Poderes juridicos implicitos.. Potestades regladas y discrecionales.. Descripcién de las potestades regladas y discrecionales.... Elementos de la discrecionalidad. Tipos de discrecionalidad.. Control de la discrecionalidad ... Los conceptos juridicos indeterminados... Margenes de apreciacién... fxoice Pagina 66 67 68 68 69 69 70 7 al 75 716 16 16 78 79 81 82 82 83 85 86 89 90fxpice v Pagina 90 49. El principio de proporcionalidad como elemento de control de la discrecionalidad. 93 50. Anilisis de caso: el Comité de Etica Policial.... 95 1. PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL .... 98 Sl. Las dimensiones de la tutela judicial .... 98 52. Los privilegios de la Administracién.... 99 TIL. Principio pe GaRANTIA PATRIMONIAL... 100 53. Contenido de la garantia patrimonial 100 54. La expropiacion ..... 102 IV. TuTeva DE DERECHOS FUNDAMENTALES..... 103 55. Los Derechos Fundamentales y la Administraci6n.. 103 56. Los Derechos Fundamentales como condicionantes del Derecho Administrativo ... 104 57. {Como ha entendido el TC la relacién entre legalidad administrativa y Derechos Fundamentales? 105 V. EL PRINCIPIO DE SERVICIALIDAD... 58. Contenido de la servicialidad. 108 59. El principio de confianza legitima como manifesta- cidn de la cldusula de servicialidad . 109 VI. EL princirio Democratico.. M13 60. El principio democratico en la Administracién ..... 113 VII. Principio DE PuBLICIDAD .... 114 61. Laimportancia de la publicidad en el funcionamien- to administrativo ... 114 62. La regulacién legal de la publicidad... 118 VIL. PRINCIPIO DE PRosivaD..... 119 63. El contenido normativo del Principio de Probidad.. HgVI UL IV. noice Pagina PRrincIPIO DE DESCENTRALIZACION . 121 64. El mandato constitucional de descentralizacién 121 65. Sistemas de organizacién Administrativa .... 121 66. Lacentralizacion 122 67. La descentralizaci6n ... 122 68. Desconcentracién .. 122 69. Autonomia Constitucional. ... 123 70. Principios de organizacién administrativa para las relaciones a nivel nacional, regional y local... 124 ANALISIS DE CASO: LOS PRESUPUESTOS DE ACTUACION EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL... 125 71. Los impactos de los Derechos Administrativos especiales... 125 Leccion Cuarta SISTEMA NORMATIVO DE LA ADMINISTRACION 127 CUESTIONES GENERALES SOBRE EL SISTEMA NORMATIVO APLI- CADO A LA ADMINISTRACION.. 72. Transformaciones del sistema normativo utilizado por la Administracién... 73. Dimensiones del sistema normativo 129 ConstiTuciON 131 74. Contenido de la Constituci6n. 131 75. Valor normativo de la Constitucién 76. LaConstitucién como fuente de! Derecho Adminis- trativo.... 133 Ley... 134 77. Elmodelo de ley de la CPR de 1980... 134 TraTADOS INTERNACIONALES ... 78. Importancia de los Tratados para el Derecho Admi- nistrativo .. 136Enoice VI. VII. VIII. Ix. Vil Pagina 79. Los Tratados son “preceptos legales”...... 138 DecreTo con FueRzA DE Ley 138 80. Concepto de DFL.. 138 81. Condiciones del ejercicio de un DFL 139 82. Textos refundidos, coordinados y sistematizados.... PoresTAD REGLAMENTARIA ..... A, Concepto .. 83. El reglamento y su importancia 142 B. Caracteristicas.. 84. La potestad reglamentaria es una potestad normativa..... 85. Es una potestad normativa secundaria 86. Su regulaci6n es constitucional.. 87. La potestad reglamentaria de ejecucién esta acota- da en su contenido y extension 147 150 88. Delimitacién de la potestad reglamentaria ..... RESERVA DE LEY. 89. El contenido de la reserva de ley 150 90. Tipos de reserva de ley. 151 91. Analisis de caso: La publicidad del tabaco..... 154 DECRETOs... 155 92. Concepto de Decreto 93. Tipos de Decretos .. 156 156 POTESTAD NORMATIVA DE ORGANISMOS AUTONOMOS 94. Organismos con potestades normativas... 95. Hay diferencias entre potestades normativas con potestades instructivas .. 96. Eldebate juridico que generan las potestades normativas de organismos auténomosVu noice Pagina X. NORMAS TECNICAS 162 97. {Qué es la normalizacién técnica? . 162 98. Autoridad responsable de la normalizacié1 165 99. Caracteristicas de las normas técnicas..... 165 100. Diferencia con las regulaciones técnicas .. 166 XI. Prevcipios GENERALES DE DERECHO... 167 101. Importancia de los principios en el Derecho Admi- nistrativo .... 167 XII. PRECEDENTE .. 169 102. Contenido del precedente administrativo. 169 XIIL. JuRISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA 169 103. Concepto de jurisprudencia administrativa 169 104. Caracteristicas de la jurisprudencia administrativa... 170 105. Andlisis de caso: ;Quién manda a quién?: Corte Su- prema vs. Contraloria. 173 XIV. INSTRUCCIONES.. 177 106. Concepto de instruccione: 177 107. Caracteristicas de las instrucciones.. 177 XV. Poiticas, PLANES Y PROGRAMAS 178 108. ,En qué consisten las politicas, planes y programas?......._ 178 109. Clasificacién de los planes... 179 XVI.LAS RECOMENDACIONES, DIRECTRICES, GUIAS OPERATIVAS Y MANUALES DE OPERACION.... 180 110. Instrumentos de soft law .. 180 Leccion QuinTA Los SUJETOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO 183 I. LA ORGANIZACION ADMINISTRATIVA .. 184 A. Exigencia constitucional. 184 111. El régimen comin que exige la Constitucién 184inoice 112. 113. 114. 115. 116. 117. 118. 119. 120. 121. 122. 123. 124. 125. 126. 127. 128. 129. 130. 131. 132. Pagina ¢Por qué terminamos en un régimen comin aplicable a la Administracin 186 Evolucion de la Administracién Publica chilena 186 La sistematizacién de la jurisprudencia administrativa. 188 EI disefio de la LOCBGAE.... 189 Distintos sujetos publicos .... 190 La personalidad juridica de Derecho Publico..... 190 El control de la personalidad juridica en la jurisprudencia administrativa .... 192 Tipologias de organismos administrativo: 192 Los érganos administrativos 196 Principios de Organizacién Administrativa 197 Principio de Jerarquia .. 197 Principio de Competencia... 198 Tipos de competencia. 199 Técnicas de alteracién de la competencia 200 Delegacién de atribuciones.... 200 Delegacién de firma. 200 Encomendacién de acciones .. 201 Suplencia de servicio publico ..... 201 Traspaso de competencias. 202 202 203 Conflictos de competenciz Principios de eficiencia y eficac Principios de coordinacién y cooperacién .. Referencia a la estructura basica de la Administra- cién Publica .. Administracion en sentido amplio y restringide Estructura basica de la Administracién...133. Presidente de la Republica... 134, Ministerios .. 135. Subsecretarias . 136. Secretaria Regionales Ministeriales (SEREMIS) .. 137. Servicios piblicos . 138. Administracin Regional .... 139. Municipalidades. F. Eldilema de las agencias independientes 140. Concepto de Agencias Independientes... 141. Origen y caracteristicas de las Agencias Indepen- dientes .... Los PARTICULARES COMO SUJETOS DE DERECHO ADMINISTRA~ TIVO... 142. Los cambios de denominacién en Ia relacién entre personas y Administracién... 143. Las relaciones juridicas entre la Administracién y los particulares..... 144. Intensidad de las relaciones: administrado simple y cualificado 145. Derechos de ejercicio regular frente a la Administra- cidn .... 146. Derecho de Peticién 147. Caracteristicas del Derecho de Peticién .... 148. Consecuencias del Derecho de Peticion en el Proce- dimiento Administrativo .... 149. Derecho a la impugnacin ... 150. Fundamento de los recursos administrativos... 151. Tipos de recursos administrativos.. 152. Relacién de recursos administrativos con acciones judiciales ... txoice Pagina 214 215 217 217 219 220 222 222 223 224 225 225 226 227noice 153. 154, 155. 156. 157. 158. 159. 160. 161. 162. IT, LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACION 163. 164. I BL Act anuantsaanvo 170. 17 172. 173. XI Pagina Derecho a la Participacién .. Derecho a la prestacién de los servicios publicos.. 230 Caracteristicas de la prestacién de servicios publico: Derecho de acceso a la informacién publica... Objeto del acceso a la informacion Constancia de la eliminacién de actos y documentos administrativos.. Sujetos en el acceso a la informacién publica ... Causales de denegaci6n del acceso a la informacion ....... 233 Procedimiento de solicitud de acceso 234 Procedimiento de reclamacion 234 Lecci6n SEXTA LA ACTIVIDAD FORMAL DE LA ADMINISTRACION 235 La actividad formal de la Administracion...... 237 El concepto forma. 242 Consideraciones generales .. 242 El concepto de acto administrativo... 242 . El marco normativo del acto administrativo... 243 . Consecuencias de la calificacién de acto administrativo... 246 . £Son los reglamentos actos administrativos?.. 247 . Los oficios no pueden ser actos administrativos. 249 Clases de actos administrativos .... 250 . Actos simples y complejos... 250 Actos singulares y generales... 252 Actos favorables, de gravamen y de doble efecto. 252inpice Pagina 174. Actos definitivos y de tramite.. 253 175. Actos que ponen fin a la via administrativs 254 176. Actos Firmes 255 177. Actos confirmatorios y reproductorios ... 255 . Actos constitutivos y declarativos ..... 256 . Actos reales, personales y mixtos ... 256 . Actos de una ejecucién y de ejecucién prolongada 257 . Actos administrativos necesitados de colaboracién. 258 El denominado acto politico o de Gobierno ..... 259 B. — Requisitos del Acto Administrativ 260 183. Requisitos subjetivos: un érgano competente de la Administracién Publica con investidura regular 260 184. Requisitos objetivos.... 261 185, El presupuesto de hecho... 261 186. Fin de la declaracion... 261 187. Causas y motivos del acto.... 263 188. Clausulas accesorias 0 modalidades del acto admi nistrativo .... - 263 189, Requisitos formales: el procedimiento administrativo . 264 190. Comunicacién del acto administrativo.... 264 191. Notificacién ...... 265 192. Objeto y forma de notificacién 266 193. Notificacién tacita 266 194. Publicacién.... 267 195. Analisis de caso: La Resolucién de Calificacion Ambiental (RCA) ... 268 196. La RCA es un acto que pone fin al procedimiento administrativo ..... 270ixpice 197. 198. 199, 200. 201. 202. 210. 2u. 212. 213. 214. 215. 216. 21 218. XII Pagina Es un acto de naturaleza hibrida, reglado-discrecional..... Es un acto mediante el cual se ejerce un mandato de ponderacién Es un acto de caracter declarativo. 272 Es un acto administrativo de contenido mixto.... 273 Es un acto administrativo complejo... 274 Es una autorizacién administrativa de funcionamiento ... 274 . Es una autorizacién administrativa integrada .... 275 276 . Eficacia y ejecutividad. 276 . Suspension de los efectos. 277 . Presuncién de legalidad ... 279 . Retfoaetividad 280 Silencio Administrativo.... 281 . El plazo y la obligacién de resolver... 281 . Contenido del silencio administrativo .. 283 Requisitos del silencio administrativo 285 Silencio negativo... 286 Silencio positivo.... 286 288 IS ee La cuestién general de los vicios del acto administrativo.... La inyalidaci6n... 290 Caracteristicas de la invalidaci Procedimiento invalidatorio... La invalidaci6n no es recurso administrativo .....xIV UL. 219, Nulidad de Derecho Piblico.. 220. 221. 225. 226. 227. 228. 229. 230. 231. 232. 233. 234, 235. 236. 237. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ..... A 238. . El Decaimiento del acto administrativo .. . Requisitos del decaimiento ... Criterio de la jurisprudencia judicial La legitimacién subjetiva en la nulidad de Derecho Publico . Restricciones a los poderes de revision de la Admi- nistraci6n... El respeto por situaciones juridicas consolidadas ... La confianza legitima como supuesto de consis- tencia en el actuar..... Convalidacién, conservacién y conver: actos administrativos Convalidacién ..... Conservacién..... Conversion Extincién de los actos administrativos. La revisién de oficio por razones de ilegalida invalidaci6n... Revisién de oficio por razones de oportunidad: revocacién. Revocaci6n-sancion.... Extincién por clausulas modale: Rectificacion de errores materiales, de hecho o arit- méticos.... La caducidad .. Cuestiones generales .. Importancia del procedimiento administrativo.... ivpice Pagina 298 300 301 302 303 304 304 307 312 312 313 313 314 314 314 314 315 316 316 317 318 318 318noice 239. 240. 241. 242. 243. 244. 245. 246. 247. 248. 248. 248. 249. 250. 251. 252. 253. xv Pagina El enfoque tradicional: el acto administrativo 318 Modelos de procedimiento administrativo.. 321 El modelo austriaco... 321 El modelo americano .. 322 El modelo espafiol..... 322 El origen de la Ley de Procedimiento Administra- tivo Chilena.. 324 El procedimiento administrative como exigencia constitucional: el articulo 63 N° 18 como garantia comin frente a la Administracié: Diversidad funcional del Procedimiento Adminis. trativo... 331 El procedimiento como mecanismo de garantia de los afectados (audi alternam partem)..... El procedimiento administrativo como mecanismo de ordenacién de la actuacién administrativa a. El procedimiento administrativo como mecanismo para adoptar y sostener decisiones legi- timas.. b. Los intereses involucrados tras una decisién administrativa .. c. El procedimiento administrativo como espacio de composicién de esos intereses . El procedimiento administrativo como espacio de deliberaci6n publica .... 346 El procedimiento administrativo como mecanismo Util y esencial para el control judicial La supletoriedad de la Ley de Procedimiento Adm: nistrativo .. Principios del Procedimiento Administrativo..... 357 357 Importancia de la regulacién por principios ...XVI 254. 255. 256. 257. 258. 259. 260. 261. 262. 263. . Impugnabilidad ....... 265. 266. 267. 268. 269. 270. 27 272. 273. 274. 275. 276. 277. Escrituracion Gratuidad. Celeridad Conclusivo.... Economia procedimental ... Contradictoriedad..... Imparcialidad ... Abstencion No formalizacién Inexcusabilidad Transparencia y publicidad Congruencia .... Derechos en el Procedimiento Administrativo.. El propésito de regular derechos en la Ley de Pro- cedimiento ... Derecho a conocer la tramitacién .... Derecho a la identificacion de los funcionarios Derecho a la no dilacion . Derecho al acceso de la documentacién admini trativa .... Derecho a ser tratado con dignidad. Derecho a formular alegacione: Derecho a Ja accién de responsabilidad .. Derecho al conocimiento de las exigencias legales.... Etapas del Procedimiento Administrativo ..... Etapas del procedimiento administrativo... Reglas comunes del procedimiento ... inoice Pagina 359 360 362 363 364 365 366 367 370 371 372 373 374 376 376 377 378 379ixpice 278. 279. 280. 281. 281. 281. 281. 281. 281 281 281. 282. 283. 284. . Medidas provisionales 286. 287. 288. 289. 290. 291. 292. 293. 294. 295. 296. 297. . e. Computo de plazo: XVIL Pagina Capacidad de actuar.... 382 Los interesado: 384 Apoderados 390 Plazos .. 390 a. Recepcion de las solicitudes... 392 b. Providencias de mero tramite.... 392 c. Informes . 393 d. Decisiones defini 393 394 394 f. Ampliacién de plazo: g. Duracién maxima. Iniciacién del procedimiento.. Iniciacién de oficio .. Inicio a solicitud de interesado .. 396 Instruccién del procedimiento... 401 Alegaciones.... 401 Prueba .. 402 403 404 405 406 Informes . Informacién publica. Audiencia previa Terminaci6n .. Resoluci6n final .... Desistimiento y renuncia.... Imposibilidad material de continuar el procedimiento 408 Abandono... Recursos Administrativos. Concepto de recursos administrativos ....XVIII noice Pagina 298. Fundamentos..... 413 a) Garantia.. 413 b) Autotutela. 413 c) Control... 413 299. Resoluciones impugnables.... 413 300. Tipos de recursos administrativos.... 414 301. Recurso de reposicién 415 302. Recurso jerarquico . 415 303. Recurso extraordinario de revision .... 416 304. Elementos procesales de los recursos administrativos........ 419 304. a. Inexcusabilidad .. 419 304. b. Debe existir un procedimiento administrativo 420 304. c. Motivacién de la decisién ..... 420 304. d. Reformatio in pejus... 420 304. e. Relaciones entre recursos administrativos y acciones judiciales.. 421 304. f. Garantia de terceros interesados .. 422 305. Efectos de la interposicin de recursos. 422 TV. CONTRATACION PUBLICA... 424 A. Cuestiones generales . 424 306. Los desafios actuales de la contratacién publica 424 307. Los contratos publicos como titulos de intervencién......... 425 308. Antes de los contratos, las razones para intervenir. 426 309. Marco general de la contratacién publica... 428 310. Sistemas de contrataci6n publica... 428 B. Principios de la Contratacion ..... 430 311. Libre concurrencia de los oferentes..... 430 312. El principio de estricta sujeci6n a las bases. Lega- lidad objetiva del contrato publico...... 430inoice XIX Pagina 313. Igualdad ante las bases de licitacién ... 431 314. Idoneidad del contratante.... 432 315. Mutabilidad del contrato.. 432 433 434 316. El principio del interés pablic 317. Preeminencia de la Administracién .. C._ La ejecucién del contrato..... 435 318. El contenido del equivalente econdmico del contrato 435 319. El hecho del principe o el factum princip: 438 320. La doctrina de la imprevisién .... 439 321. Jus variandi .... 442 D._ Tipos de contratos piiblicos nominados .. 442 322. Contrato de obra publica. 442 323. Contrato de concesién de servicio publico . . 442 324. Contrato de concesién de bienes piblicos . 443 325. Contrato de suministros de bienes y prestacién de servicios 443 326. Contrato de empréstito.. 444 327. Anidlisis del contrato de concesién de obra publica en particular .... 444 328. Regulacién normativa del contrato de concesién de obra ptblica.. 445 329. Caracteristicas del contrato de concesién de obra publica . 448 329. a. Existe propiedad publica de los activos ... 448 329. b. Pueden existir incentivos a favor del concesio- i 449 329. c. Se permite dar en garantia el contrato a los fi- nancistas del proyecto... 450I. ixpice Pagina 329. d. Los derechos del concesionario nacen de la obra y se encuentran vinculados a ella.. 451 330. Anilisis de caso: Transantiago.. 452 Leccion SépTiMa LA ACTIVIDAD MATERIAL DE LA ADMINISTRACION 457 CUESTIONES GENERALES.. . 457 331. Cémo, dénde y por qué interviene la Administra- cidt 458 332. La clasificacién canénica de actividad material ..... 459 La ACTIVIDAD DE POLICIA O REGULACION . 333. En qué consiste la actividad de policia o interven- cién.., 460 463 334. La autorizacion. 335. Tipos de autorizacion.... 336. Derechos que otorgan las autorizaciones.. 337. Las inspecciones .... 338. Certificacin. La ACTIVIDAD DE SERVICIO PUBLICO. 470 339. El concepto de servicio publico 340. Concesién como técnica de servicio publico.... 472 341. Los cambios del concepto de concesién de servicio publico.... 472 342. Tipos de concesién de servicio publico .. . 473 343. Diferencias entre la concesi6n y la autorizacién.. 474 344, Los derechos que emanan de la concesién La ACTIVIDAD DE FOMENTO.... 4716 345. Concepto de actividad de fomento... 476 346. Caracteristicas de la actividad de fomento.... 478inpice VI. XXI Pagina 347. Finalidades de la actividad de fomento .... 348. La subvencidn como instrumento de fomento 349. Caracteristicas de las subvenciones.... Acrivipab EMPRESARIAL .. 481 350. La actividad empresarial como modalidad de inter- venci6n administrativa . 481 351. Desarrollo de la actividad empresarial del Estado en Chile... 482 352. El disefio constitucional de la actividad empresarial .......... 487 353. Los nticleos piblico y privado de la actividad empresarial del Estado... 490 354. Tipos de empresas del Estado..... 492 ACTIVIDAD SANCIONADORA O EL DENOMINADO “DERECHO AD- MINISTRATIVO SANCIONADOR” ... 494 355. El contexto general: del sistema prebacariano a uno de garantias ..... 494 356. Marco general de los actos de gravamen y la califi- caci6n especifica de la sancién administrativa ... 495 357. La consolidacién jurisprudencial del ius puniendi. 496 358. Principios del Derecho Administrativo Sancionador.. 500 359, Legalidad de la sancién 500 360. Principio de tipicidad 501 361. Culpabilidad o reproche normativo 362. El procedimiento administrativo como condicién esencial para ejercer la potestad sancionatoria ... 505 363. Las condiciones de legitimidad constitucional del procedimiento administrativo sancionador.. 508 364. La potestad sancionatoria de un ente administrativo no es jurisdiccion 510 365. Debe existir un procedimiento previo, debidamente regulado (de forma especifica o supletoriamente, porXXII 366. 367. 368. 369. 370. MARCO CONCEPTUAL ... 371. 372. 373. 374. Si: 376. la Ley N° 19.880), cual garantia de participacién para los interesados... El principio de contradictoriedad es esencial en este tipo de procedimientos. La importancia de la for- mulacién de cargos .. No se pueden adoptar en un procedimiento administrativo medidas contra la libertad personal ... La desformalizacién procedimental alcanza a la “etapa de prueba” del procedimiento administrativo sancionatorio: la exigencia legal es que se conceda una instancia de verificacion o descarte del presupuesto de hecho de la conducta imputada.. No es posible tener por definitivo el acto, sin revi- sidn judicial (0, més propiamente, jurisdiccional), cuestién que se conoce como el derecho de acceso a la justicia ... Entre la conducta imputada y la sancién impuesta debe regir el principio de proporcionalidad. No obstante, la ponderacién de la gravedad de una infraccién importa una potestad discrecional de la Administraci6n en la aplicacién de sanciones...... Lecci6n Octava EL CONTROL PUBLICO El concepto de control publico Los estandares de contro Principios del control public Generalidad.. Expansivo. Publicidad ..... inoice Pagina 512 519 522 524 527 528 528 530 533 533 534 535ivpice I. U1. XXII Pagina DESCRIPCION DE LOS TIPOS DE CONTROL 377. La Administracién como sujeto controlado 378. Clasificacion del control... 379. Seguin el objeto.. 3 381. Control de gestién.. 382. En cuanto a la oportunidad . 383. Control preventivo ... 384. Controles represivos. 540 541 385. En cuanto al érgano que realiza el control... 386. Control interno 542 387. Control extern: 388. Control social 0 ciudadanc La Contracoria GENERAL DE LA REPUBLICA COMO ORGANO DE CONTROL..... 551 551 389. El origen de la Contraloria.. 390. Es un organo constitucional... 391. Es una autonomia constitucional ..... 392. Las contiendas de competencia con la Corte Supre- ma. 393. En principio se encuentra sujeta a su control la to- talidad de la Administracién Publica ¢ incluso los privados... 394. No puede intervenir en asuntos de cardcter litigioso ......... 395. Funciones y atribuciones. 396. El control de legalidad de los actos de la Adminis- tracién mediante Ja toma de razén 397. La toma de razon es un control objetivo. 398. La toma de raz6n recae sobre actos de la Adminis- tracién ...XXIV 399. 400. 401. 402. 403. 404. 405. 406. 407. 408. CONTROL DE GESTION ... 409. 410. 4ll. 412. 413. 414. 415. 416. 417, 418. 419. 420. La exencion del tramite de toma de razén La toma de razén es un control preventivo e impe- ditivo La toma de raz6n es un procedimiento de examen... La toma de razén es un procedimiento de regulacion constitucional y de LOC... Actitudes de la CGR en el tramite de toma de razon. Tramitacién de la toma de razon. Efectos de la toma de razon .. Fiscalizar el ingreso e inversién de los fondos del Fisco Llevar la contabilidad general de la naciér Examen y juzgamiento de las cuentas ... Importancia del control de gesti EI presupuesto como eje del control de gesti Control presupuestario y control de la Administra- cién. Las légicas del control presupuestario en sistema chileno.... Presupuestos por resultados y sus instrumentos de uso... Los efectos en el sistema de derechos. Panorama general... El objeto del contencioso y sus acciones.... Contencioso de plena jurisdicci Contencioso de interpretacion..... Contencioso represivo.... inpice Pagina 566 569 572 574 574 578 609 6ll 6ll 616 618 619 619 620Inpice, Pagina 421. 422. La legitimacion para interponer acciones conten- ciosas administrativa: Contencioso cautelar.... 42) 424. La cuestion esencial del contencioso: la actividad administrativa sujeta a control judicial 425. Impugnaci6n de la actividad formal 426. Impugnacién de la actuacion material .. 427. Impugnacién de la inactividad administrativa.... 428. El estandar de revision... 429. El estandar de legalidad general .... 430. La delimitacién del control: juzgar y administrar son dos funciones constitucionales distintas.. 631 431. {Como enfrentar los problemas de deferencia? .. 634 Lecci6n NOVENA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION DEL EsTADO 637 Los PLANTEAMIENTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION . 432. {Qué subyace a los problemas de responsabilidad del Estado?.. 433. Las funciones del sistema de responsabilidad 434. Funcién reparatoria .. 642 435. Funcién preventiva ... 643 436. Funcién demarcatoria .. 647 437. Los sistemas de responsabilidad de influencia en el Derecho chileno . 649 438. El modelo francés o de falta de servicio... 650 439. El modelo espafiol o de lesién antijuridica .... 659XXVI inoice Pagina Il. EL SISTEMA CHILENO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ..... 673 440. Los presupuestos para entender el sistema de responsabilidad nacional .... 673 441. Etapas de nuestro modelo..... 674 442. Tendencias doctrinarias en materia de responsabilidad del Estado. 675 443. Tendencias de la jurisprudencia judicial en materia de responsabilidad... 678 444, Primera etapa en la jurisprudencia de la Corte Su- prema: responsabilidad objetiva, constitucional ¢ imprescriptible (1980-2001) .... 679 444. a. Fundamento constitucional: nadie puede ser privado de lo suyo 679 444. b. La objetivacién constitucional de la responsabilidad. El articulo 38, inciso 2°. we 683 444. c. Imprescriptibilidad. (Inaplicabilidad del Codigo 686 444. d. Los fondos indemnizables son compatibles con la responsabilidad de la Administraci6n ... 687 445, Segunda etapa y el factor Marin: sistema de responsabilidad subjetivo, legal y prescriptible.. 687 445. a. La Constitucién no establece un sistema de responsabilidad .. 689 445. b. La responsabilidad del Estado esta sujeta a las reglas de prescripcién del Codigo Civil... 690 445.c. Incompatibilidad con los fondos indemnizables . 694 TIT. La FALTA DE SERVICIO COMO CRITERIO DE RESPONSABILIDAD GENERAL... 695 446. El origen normativo en el Derecho chileno .. 695 447. La tesis de la falta de servicio en la doctrina chilena... 698inpice BIBLIOGRAFiA 448. 449. 450. 451. 452. 452. 452. 452. 452. 452. 453. 454, 455. 456. 457. 458. 459. 460. 461. XXVII Pagina La falta de servicio en la jurisprudencia de la Corte Suprema ... 703 Concepto de falta de servicio en la jurisprudencia .... 704 La falta de servicio como responsabilidad objetiva en la jurisprudencia . 707 va, EL factor Pen. 708 Elementos considerados en la jurisprudencia como falta de servicio... 710 a. Ilegalidad 0 incumplimiento de obligaciones legales . b. Incumplimiento de estandares minimo: TL 713 714 715 NT c. El funcionamiento normal no es falta de servicio... d. {Usuarios del servicio? .....:.cc.0 e. ¢Estindar especifico o mandato general? Los dilemas objetivos y subjetivos en la falta de servicio. 719 La responsabilidad por falta de servicio como regla general de responsabilidad... Algunos comentarios adicionales sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema en responsabilidad del Estado... Las Vacas Locas y la responsabilidad por acto licito.. 729 729 733 735 738 741 Confianza legitima y responsabilidad del Estado .. Responsabilidad del Estado y actos de Gobierno . Responsabilidad del Estado y actos discrecionales Responsabilidad del Estado y Justicia Ambiental. Falta de servicio y riesgo .. 749 COMO ACCEDER A ESTE LIBRO DIGITAL A TRAVES DE THOMSON REUTER PROVIEWPROLOGO El presente texto tiene su origen en el sy//abus y los objetivos de diversos cursos de Derecho Administrativo y Responsabilidad del Estado que he impartido en la ultima década en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, que se fueron estructurando progresivamente en la medida que han avanzado los afios. Estas Lecciones de Derecho Administrativo tenian y tienen como finalidad permitirles a los alumnos disponer de la informacién basica con anterioridad a las materias que se analizaran en cada clase, asi como de la bibliografia basica y los casos que se citarian en ella. De este modo, el propésito del presente texto es pedagdgico y no de investigaci6n cientifica. Esta destinado a explicar las cuestiones centrales de nuestro curso de Derecho Administrativo y algunas de sus discusiones. En este texto he reunido también los que previamente he desarrollado para los libros Procedimiento Administrativo (2003), Control Piiblico (2007) y Responsabilidad del Estado (2003, 2010). Metodoldgicamente el presente texto se ha ordenado sobre la base de titulo y pardgrafos, de modo que permitan mediante ese modo realizar una cita precisa a la materia que se esta tratando, asi como facilitar su actualizacién futura. Muchas son las personas que han contribuido al desarrollo de sus con- tenidos, especialmente en la identificacién de las materias importantes, las referencias obligatorias y las ideas que resultan necesarias para darles algin sentido a nuestros problemas de Derecho Publico. A todos ellos, profesores, estudiantes y abogados, muchas gracias por haber provocado algunas de las ideas y esquemas del presente trabajo.2 Luts Corpero VEGA Finalmente, este texto es fruto de la actividad que realizo, desde su fundacién, en el Centro de Regulacién y Competencia (RegCom), de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. RegCom dirige sus esfuerzos a la creacién de conocimiento en materia de disefio institucional y regulacién social y econémica, incluyendo la regulacién del mercado con- forme a las reglas de la competencia. Tratandose de un centro preocupado por el disefio e implementacién de politicas publicas, RegCom enfoca su trabajo principalmente desde una perspectiva de reforma regulatoria (lege ‘ferenda), sin perjuicio de no desatender otras labores metodoldgicas propias del quehacer juridico tradicional. RegCom tiene una preocupacion transversal por la intervencién del Estado en el mercado y la sociedad. Su investigacién se enfoca en todas las fases del proceso regulatorio, desde la fijacion de normas y estandares, su monitoreo y el enforcement, o cumplimiento de las mismas. Su interés general en la buena gobernanza y el disefio institucional incluye ambitos tales como las dimensiones organicas y funcionales de los entes publicos, las relaciones entre los poderes publicos, las distintas formas de participacién publico-privadas, los instrumentos regulatorios, la calidad regulatoria y la participacién de la sociedad civil en la regulacién, entre otros. En cuanto a materias especificas, RegCom concentra su atencién en la libre competencia, salud, aspectos econémicos de la energia, infraestructura, gobierno corporativo y regulacién financiera, entre otros. Este libro tiene su origen en tratar de satisfacer algunas de las interro- gantes metodolégicas de nuestro centro. Santiago, enero de 2015,cc CEC CENC CGR CPC CPLT CPR cs DA DFL DL DIPRES DO DS FM GJ ABREVIATURAS Articulo Cédigo Civil Centro de Estudios Constitucionales Comisién de Estudios para la Nueva Constitucién Contraloria General de la Republica Cédigo de Procedimiento Civil Consejo para la Transparencia Constitucién Politica de la Republica Corte Suprema Documentacién Administrativa Decreto con Fuerza de Ley Decreto Ley Direccién de Presupuestos Diario Oficial Decreto Supremo Revista Fallos del Mes Gaceta JuridicaIEF LAIP LBCA LBMA LBPA LFB LGSE LGUC LL LOAFE LOC LOCBGAE: LOCM LOCCGR : LOCCN LOCGAR : LCP OGUC. Luis Cornero VEGA Instituto de Estudios Fiscales : Revista Ius Publicum Ley de Acceso a la Informacién Publica, N° 20.285 Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestacién de Servicios : Ley de Bases Generales del Medio Ambiente : Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Organos de la Administracién del Estado, N° 19.880 Ley Fundamental de Bonn Ley General de Servicios Eléctricos : Ley General de Urbanismo y Construccion : Ley de Lobby Ley Organica de Administracién Financiera del Estado Ley Organica Constitucional Ley Organica Constitucional de Bases Generales de la Ad- ministracién del Estado, N° 18.575, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado corresponde al DFL N° 1/19.653 : Ley Organica Constitucional de Municipalidades, N° 18.695, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado corresponde al DFL N° 1/19.704 Ley Orgénica Constitucional del Contraloria General de la Repitblica Ley Organica Constitucional del Congreso Nacional Ley Orgénica Constitucional de Gobierno y Administraci6n Regional Ley de Compras Publicas Ordenanza General de Urbanismo y ConstrucciénLecciones DE DERECHO ADMINISTRATIVO 5 RADA RAP RCA RCHDUC : RCHDP RDCDE Revista Argentina de Derecho Administrativo Revista de Administracién Publica Resolucién de Calificacién Ambiental Revista Chilena de Derecho de la Universidad Catdlica Revista Chilena de Derecho Privado : Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado : Revista de Derecho y Jurisprudencia : Revista de Derecho Pblico : Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile Revista de Derecho de la Universidad de Concepcion Revista de Derecho Universidad Catdlica del Norte Revista de Derecho de la Universidad Catdlica de Valparaiso : Revista Espafiola de Derecho Administrativo Revista Espafiola de Derecho Constitucional Revista Vasca de Administracién Publica Sentencia o Sentencias de la Corte Suprema Sentencia o Sentencias del Tribunal Constitucional Sentencia o Sentencias del Tribunal Supremo espafiol : Tribunal Constitucional Tribunal Supremo espafiolMARCO NORMATIVO APLICABLE A LA ADMINISTRACION 1. Marco GENERAL Y ORGANIZACION 1. Constitucién Politica de la Republica. 2. Ley Organica Constitucional de Bases Generales de la Administracién del Estado!. 3. Ley de Ministerios?. 4. Ley Orgénica Constitucional de Gobierno y Administracién Regional’, 5. Ley Organica Constitucional de Municipalidades*. 6. Ley Organica del Consejo de Defensa del Estado’. 7. Estatuto de Gobierno y Administracién Interior’. 8. Regionalizacién’. Ley N° 18.575, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra establecido en el DELN® 1/19.653, de 2011 ? DFLN?® 7.912, de 1927. + Ley N° 19.175, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra en el DFL N° 1, de 2005, 4 DFL N? 1-19.704, de 2001, que fija el texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado de la Ley N° 18.695, Organica Constitucional de Municipalidades. 5 DFLN? 1 de 1993 § DLN? 573. 7 DLN? 575.8 Luts Cornero VEGA 2. AcTO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 1. Ley de Bases de Procedimiento Administrativo’. 2. Ley de Acceso a la Informacién Publica’. 3. Reglamento LAIP". 4. Instrucciones del CPLT!. 5. Ley de Lobby y de gestiones que representen intereses particulares ante autoridades y funcionarios"”, 6. Reglamento LL". 7. Articulo 5° Ley de Empresas de Menor Tamajio'*. 8. Reglamento del articulo 5°!. 9. Decreto de Oficinas de atencién de Publico!®. 3. Contratos PUBLICOS L. Ley de Compras Puiblicas!”. 8 Ley N° 19.880, ® Ley N° 20.285. 1 Decreto Supremo N° 13, de 2009, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia. 11 Las instrucciones son la N° 2 sobre presentacién de reclamos en gobernaciones; N° 2 sobre designacién de enlaces; N° 3 sobre indice de actos y documentos calificados como secretos 0 reservados; N° 4 sobre transparencia activa; N° 5 sobre transparencia para empresas publicas, empresas del Estado y sociedades del Estado; N° 6 sobre gratuidad y costos de reproduccién; N° 7 sobre complementa la instruccién N°4; N°8 sobre la obligacién de informar los antecedentes preparatorios de las normas juridicas generales que afecten a empresas de menot tamafio; N° 9 modifica instrucciones generales N° 4 y N° 7 sobre transparencia activa; N° 10 sobre el procedimiento administrativo de acceso a la informacidn; N° 11 sobre transparencia activa. 2 Ley N° 20.730. 3 Decreto Supremo N° 71, 2014, Ministerio Secretaria General de la Presidencia. 4 Ley N° 20.416, '5 Decreto Supremo N° 80, de 2010, del Ministerio de Economia. 16 Decreto Supremo N? 680, de 1990. 17 Ley N° 19.886.LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 9 2. Reglamento Compras Publicas'’. 3. Directivas Chilecompras!? 4. Reglamentos para Contratos de Obra Publica”? 5. Ley de Concesiones de Obra Puiblica?!. 6. . Reglamento Ley de Concesiones”?. 4. Bienes PusLicos 1. Bienes Fiscales”>. . Ley de Caminos”4. . Articulo 8° LOCM. . Normas Cédigo Civil (arts. 589 a 605). Ben 5. Empteo Pusiico 1, Estatuto Administrativo General’. 2. Estatuto Municipal’®, 3. Ley que regula la Alta Direccién Publica?’. '8 Decreto Supremo N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. '® Las Directivas al momento de la publicacién de este libro son 17, referidas a diversos aspectos administrativos del funcionamiento del sistema. El detalle es posible de encontrar en www.chilecompra.cl © Decreto Supremo N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Piblicas. 2 Decreto Supremo N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Publicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL N° 164, de 1991 Ley de Concesiones de Obras Publicas. % Decreto Supremo N° 956 de 1999 ® DLN? 1.939, 24 DFL N° 850, de 1997. 25 Ley N° 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL N° 29, de 2005. 26 Ley N° 18.883. 27 Ley N° 19.882.10 Luts CorpeRo Veoa Ley de remuneraciones de altas autoridades piblicas?®. . Reglamento de Sumarios de Contraloria General de la Republica”. . Reglamento de calificaciones*”. . Reglamento de declaraciones de intereses*!. ont AnH . Reglamento de declaraciones de patrimonio™. 6, ADMINISTRACION FINANCIERA L. Ley Orgénica de Administracién Financiera del Estado™. Ley Organica de la Direccién de Presupuestos™. . Modificaciones de Administracién Financiera®. . Clasificador presupuestario™®, wR WD . Ley de rentas municipales*”. 7. CONTROL 1, Ley Organica Constitucional del Congreso Nacional**. 2. Ley Organica Constitucional del Contraloria General de la Repblica®®. 28 Ley N° 19.863. 2 Resolucién N° 510, de 2013, de Contraloria General de la Republica. 39 Decreto Supremo N° 1.825, de 1998, del Ministerio del Interior. 31 Decreto Supremo N° 99, de 2000, Ministerio Secretaria General de la Presidencia. 32 Decreto Supremo N° 45, de 2006, Ministerio Secretaria General de la Presidencia. 33 DLN? 1.263. 3 DEL N° 106, de 1960. 35 Ley N° 19.896. 36 Decreto Supremo N° 854, de 2004. 37 DL N° 3.063. 58 Ley N° 18.918. 8 Ley N° 10.336.LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO ul 3. Resolucién que crea las Contralorias Regionales*°. 4, Resolucién sobre exen n del tramite de toma de razén*!, 5. Ley Organica Constitucional del Tribunal Constitucional*?. 6. Normas del Tribunal de Contratacién Publica*. 7. Articulo 20 CPR y Auto acordado del Recurso de Proteccién**, 8. Ley Amparo Econémico*. 9. Instituto Nacional de Derechos Humanos**. 10. Decreto que crea la Auditoria Interna de Gobierno*”. 8. RESPONSABILIDAD PaTRIMONIAL DEL ESTADO 1. Articulo 38 inciso 2° de la CPR. 2. LOCBGAE, articulos 4° y 42. 3. LOCM, articulo 142. 4. Ley Organica Constitucional del Ministerio Puiblico*’, articulo 5°. 5. Ley del Auge’, articulos 38 a 43. 6. Responsabilidad Estado Juez, articulo 19 N° 7 letra i) CPR. 4 Resolucién N° 1002, de 2011, de la Contraloria General de la Republica. 4! Resolucién N° 1.600, de 2008, de la Contraloria General de la Republica. # Ley N° 17.997, 8 Capitulo V, Ley LBCA. Auto Acordado sobre tramitacién y fallo del recurso de proteccién de las garantias constitucionales, 27.12.1992. 4 Ley N° 18.971. * Ley N° 20.405, 47 Decreto Supremo N° 12, de 1997, Ministerio Secretaria General de la Presidencia. 48 Ley N° 19.640. *® Ley N° 19.966.12 ‘Luts Corpero VeGa 7. Auto acordado sobre procedimiento por responsabilidad por error judicia. 8. Ley de servicios eléctricos*, articulo 153. 9. Ley de Concesiones de Obra Publica®!, articulo 35. 9, EXPROPIACIONES 1. Ley Expropiaciones*. 2. Normas que establecen o autorizan a expropiar. a) LGUC*, arts. 83 a 99. b) Ley N° 19.939. c) Articulo 13, Cédigo Aeronautico. a) Normas respectiva de la Ley de Caminos™ (arts. 44 y ss.). e) Ley N° 18.895, expropiacién de patentes para el art. 19 N° 8. 3. Tratados de Libre Comercio que establecen las “expropiaciones re- gulatorias”. Ver, por ej. art. 10.9 Tratado con EE.UU. 10. ActivipaD EMpRESARIAL 1. Articulo 19 N° 21, CPR. 2. Leyes Orgdnicas de Empresas del Estado. 3. Sistema de Empresas Puiblicas*. 50 DFL N° 4/20.018, de 2006, Ministerio de Economia. 51 Decreto Supremo N° 900, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL N° 164, de 1991 Ley de Concesiones de Obra Pablica. 2 DLN® 2.186. 53 DFL N° 458, de 1975. 4 DL N° 206, de 1960. 55 Resolucién (A) N° 381, de 2012, de Corfo que crea el Sistema de Empresas Publicas.LecCcION PRIMERA CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO Sumario: I. Intropucciéy. 1. El Derecho Administrativo como medio de regular la regulaci6n. II. DE QUE HABLAMOS CUANDO NOS REFERIMOS A DERECHO ADMINISTRA Ivo 2. Contenido del Derecho Administrativo. 3. El Derecho Administrativo como expresién del Derecho Ptiblico. 4. Los dos enfoques sobre los cuales se construyé el Derecho Administrativo. 5. La visién contempordnea del Derecho Administrativo. 6. Las nuevas dimensiones producto del Derecho Administrativo Global. ITI. Los ELEMENTOS TRADICIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. 7. Criterios para aplicar su contenido, 8. Criterios para entender su aplicacién en Chile. 9. La tradicional distincién entre Derecho piiblico y privado: su permanente utilidad practica. IV. El, PROBLEMA DE LA DELIMITACION CON OTRAS FUNCIONES PUBLICAS YEN ESPECIAL LOS LIMITES RESPECTO Dé La PoTesTAD Jueisbicciowal. 10. El Ejecutivo como centro de referencia. 11. Los cambios contempordneos en las funciones publicas. 12, La Administracién ejerce funciones jurisdiccionales. V. Qué CARACTERIZA AL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO. 13. E] Derecho Administrativo Chileno durante la CPR de 1925. 14. El Derecho Administrativo Chileno tras la CPR de 1980. VI. La ConsTITUCION EXIGE UN REGIMEN JURIDICO COMUN APLICABLE ALA ADMINISTRACION, 15. Tipicidad de la Administracién. 16. Espacios normativos comunes exigidos por la Constitucion. VII. LA INTERPRETACION EN DERECHO abministrativo. 17. La interpretacién en el Derecho Administrativo. VIII. La CUESTION REFERENCIAL: {COMO VER A LA ADMINISTRACION ¥ SU DINAMICA NORMATIVA? 18. La importancia del Ejecutivo. 19. Las relaciones del Ejecutivo con el Con- greso. 20. La procedimentalizacién del Derecho Administrativo, IX. ANiLISIS DE CASO: EL PROBLEMA DE CONFIGURACION DEL PANEL DE EXPERTOS EN MATERIA ELECTRICA. 21. La naturaleza juridica del Panel de Expertos. I. INTRODUCCION 1, Et DerecHo ADMINISTRATIVO COMO MEDIO DE REGULAR LA REGULACION. La presente leccién tiene una finalidad introductoria en un doble plano: (a) dogmitico, referido a la definicién y elementos del Derecho Adminis-14 Luis Cornero VEGA trativo, en tanto Derecho que regula a los organismos de la Administracién y su relacién con las personas; y (b) practico, se expone a los lectores las principales controversias de las cuales se tiene que hacer cargo el Derecho Administrativo. En términos generales, se indica que los objetivos histéricos perseguidos tras las regulaciones establecidas por la Administracién y en las dinamicas de relaciones entre el Estado y las personas, han puesto en entredicho 0 sospecha los supuestos tradicionales sobre los cuales han descansado la teoria de las potestades y la titularidad de derechos. En efecto, el Derecho Administrativo es un modo de “regular la regula- on” (Ginsburg) como una via para que los organismos de la Administra- cién se sometan a ciertas reglas en la interaccién con la sociedad. De esta manera, es posible observar su funcionamiento en dos dimensiones: (a) en la determinaci6n de actos asignativos 0 adjudicativos (permisos, autorizaciones, concesiones, beneficios, sanciones, etc.); y (b) en la definicién de las reglas como normas de derecho objetivo sectorial o general de orden sub-legal. Como se afirma, el Derecho Administrativo es una interface entre el Estado y la sociedad: por un lado los funcionarios piblicos y las instituciones administrativas; y por el otro los ciudadanos, las empresas, los grupos de interés, las ONG, entre otras*. Eneste sentido, resulta indispensable tener claridad sobre qué hace dife- rente a la actividad de la Administracién de las demas funciones estatales. Este asunto, que en principio pareciera obvio, no lo es tanto, esencialmente porque los supuestos tradicionales del Estado constitucional que constru- yeron una trilogia de poderes de separacién pedagégica, con el pasar de los afios, se ha complejizado en dos sentidos: (a) confiriendo potestades normativas a la Administracién cada vez mas intensas; (b) el ejercicio de la potestad jurisdiccional ya no es privativa de los tribunales de justicia. De este modo, cada cierto tiempo vuelve entre nosotros el debate sobre la distincién entre la funcién administrativa y jurisdiccional, y en particular si la Administracin puede investir esta ultima. Parte de esa discusion esta centrada hoy en el rol de las Superintendencias. $6 Rose-ACKERMAN-LinpseTH (2010) 1.LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 1s De este modo y en raz6n a lo sefialado, es indispensable realizar unas breves consideraciones sobre las Lecciones de Derecho Administrativo, ahondando en el concepto de derecho administrativo, sus elementos tradicionales, la delimitacién de funciones y un resumen de cémo ver a la administracion y su dinamica normativa, que servira de base para el estudio posterior del derecho administrativo. II. DE QUE HABLAMOS CUANDO NOS REFERIMOS A DERECHO ADMINISTRATIVO 2. ConTENIDo DEL DeRECHO ADMINisTRATIVO. Una manera sencilla de hablar del Derecho Administrativo es indicar que es el Derecho propio y peculiar de la Administracién publica, no obstante ser una definicién correcta 0 adecuada, esta debe ser matizada. En efecto, el Derecho Admi- nistrativo comprende un conjunto diverso de normas juridicas, que tienen como referencia comin a la Administracién Publica. Esas normas regulan la organizacion administrativa, la actividad de la Administracién, sus relaciones con los sujetos de derecho, privados y publicos, y los controles juridicos a que la administracién esta sometida>’. Por otro lado, el Derecho Administrativo es entendido como un poderoso sistema normativo destinado al control de la actividad de los organismos administrativos y sus funcionarios, en la gestién que ellos realizan con habitualidad (regulando, adjudicando, realizando actuacién material). En otros términos, el Derecho Administrativo actia como un gran sistema de escrutinio de la actividad del Gobierno. Enefecto, la Administracion regula y gestiona el medioambiente; provee de subsidios a los agricultores 0 a empresas de menor tamajio; regula la venta y produccién de medicamentos y de los alimentos en general; otorga beneficios de seguridad social; dispone de policias para resguardar el orden publico; gestiona el transporte terrestre, maritimo y aéreo; garantiza los derechos de los trabajadores; certifica la existencia y muerte de las personas naturales, entre otras tantas funciones. 57 SAncHez Moron (2005) 37; Coscuttueta Montaner (2012) 36; Esteve Parvo (2014).16 Luts Cornero Veca De este modo, es vital para cualquier abogado tener sdlidos conocimientos de las reglas y principios que regulan el Derecho Administrativo. En nuestro modelo constitucional, como se vera, el eje del sistema descansa en el Presi- dente de la Republica®®, desde el cual o frente al cual se construyen nuestro disefio y competencias, adoptando decisiones de fundamental trascendencia para la vida cotidiana de los ciudadanos. Por ejemplo, es al Presidente de la Republica a quien, de conformidad a la Ley Ambiental,*? le corresponde la determinacién de la calidad ambiental de la cual disfrutan los ciudadanos; es a la Administracién a través del Ministerio de Transportes a quien le corresponde definir como se estructura el sistema de transporte publico, cuando decide licitar el uso de las vias piblicas en tanto bienes nacionales de uso piblico™; es el Ministerio de Energia quien frente a una condicién limitada de abastecimiento puede decretar racionamiento eléctrico, legi mando por esa via la interrupcién del servicio publico de distribucién de energia eléctrica®!; es al Ministerio de Salud a quien le corresponde definir el estandar de calidad de los alimentos que consumimos, etc. En resumen, los organismos administrativos pueden: (a) distribuir beneficios sociales; (b) establecer estandares sobre los cuales deben funcionar ciertas actividades; (c) otorgar permisos y autorizaciones para el funcionamiento de muchas de ellas; (d) definir criterios de aplicacién general mediante politicas y planes, pero también mediante el establecimiento de reglas de alcance general; (¢) gestionar bienes del dominio publico; (f) dictar sus decisiones en el contexto de procedimientos debidamente instruidos; y (g) suscribir contratos, incluso para la gestién de actividades de interés publico. Estos simples ejemplos sobre el nivel de profundidad que llegan a tener los organismos administrativos son suficientes para hacer indispensable disponer de reglas del juego que determinan su actuaci6n, legitiman su intervencién y supongan su control. 58 Articulos 24 y 38.1. de la CPR; articulo 1°, LOCBGAE. °° LBMA. © Articulo 3, Ley N° 18.696. 61 Articulo 163, LGSE.LLECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 7 Por eso es relevante construir un régimen juridico comun que dé garantias de esas reglas. 3. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO EXPRESION DEL DERECHO PUBLICO. Por consiguiente, el Derecho Administrativo esta inserto en las discusiones que rodean al Derecho Puiblico® y que estan intimamente ligadas a la evolucién que en los ultimos 150 afios ha tenido el rol del Gobierno. En efecto, una de las cosas que demuestra esa evolucién es la dramatica expansién y el rango de tareas que ha debido abordar la Administracién, producto de la propagacion de las responsabilidades publicas. Esa expansi6n, con distintas denominaciones que no sélo se han traducido en mas funcionarios estatales, ha resultado en un grado de interacci6n sin precedentes entre el Gobierno, la economia y la sociedad. Hoy vivimos en una sociedad altamente regu- lada. Este crecimiento del rango de tareas asignadas al Ejecutivo ha sido promovido por Ia ley, lo que ha generado a ratos un verdadero sistema de emergencia de Derecho Administrativo que ha impactado sustancialmente el derecho positivo. La formacién de lo que en algiin momento se denominé el Estado Ad- ministrativo es resultado de una explosién legislativa, en el contexto de la generacion de derechos y deberes, lo que ha dado origen a nuevas agencias administrativas que dan cuenta de nuevas tareas y obligaciones que se deben implementar y que se han transformado en nuevas responsabilidades. Esto ha generado dindmicas de experto cada vez mas complejas y exigidas pot intervenciones eficientes, el aumento de tales organizaciones con potestades de regulacién normativa de alcance general que imponen derechos y obligaciones (semejantes a la potestad reglamentaria del Presidente de la Republica) y con potestades de resolucién de controversias propias de la jurisdiccion. Esta expansién, a ratos inorganica, ha significado el establecimiento de un conjunto de instituciones con diversas denominaciones, composiciones y atribuciones, que muchas veces hace imposible disponer de un criterio de diseiio institucional y ejercicio de atribuciones discernibles, pese a © En la denominacién Martin LoGuLin (2003) 1-5, incluye los debates sobre el Gobierno, 1a Politica, la Representacién, la Soberania, el poder constituyente y los derechos.18 Luis Conpero Veca los esfuerzos que han existido. Lo anterior se complejiza cuando en las Ultimas décadas la Administracién ha procedido a utilizar instituciones organizacionales de Derecho privado para ejercer funciones piblicas®, o ha entregado la gestién de servicios 0 actividades de interés general 0 potestativas a particulares. La situacién recién descrita ha generado una gran confusién entre los juristas, lo que ha dado origen a posiciones interpretativas antagonicas, muchas veces influenciadas por la politica. Lo anterior ha permitido a algunos concebir el Derecho Administrativo como una construccién ex- clusivamente ideolégica™. Es este contexto, la literatura legal ha ido desarrollando conceptos tales como legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, debido procedimiento administrativo, con el objetivo de elaborar un marco conceptual del Derecho Administrativo. Pero como se afirma, este edificio conceptual a ratos descansa sobre pilares inciertos. Lo anterior, pues el Estado moderno generalmente emplea “tacticas” mas que el “Derecho”, lo que tiende a generar un “uso tactico del derecho” o bien su uso como un “instrumento de gestién de la politica publica”®>. Esto significa que el derecho positivo a veces forma parte —y no necesariamente constituye parte— del régimen administrativo, lo que genera ciertamente problemas de interpretaci6n legal, situacion que se ve complejizada en sistemas legales como el nuestro donde la influencia del neoconstitucionalismo ha transformado al Derecho Publico en un debate de argumentacién de valores, mas que de regulaciones. © Bs el caso de la utilizacién de Corporaciones o Fundaciones por parte del Estado. En tal caso el articulo 6° de la LOCBGAE sefiala que no podrin ejercer potestades piblicas. En Chile existe un antiguo caso de una Corporacién de Derecho Privado que ejerce potestades piblicas, que es la CONAF. Sin embargo, recientemente el TC ha advertido de la irregularidad constitucional de esta situacién. Vid, STC Rol N° 1024, C. 8°a 21°. De igual modo, el CPLT ha seffalado que las Corporaciones o fundaciones en las que el Estado participe, aunque se encuentren sujetas al Derecho privado, igualmente estin sometidas ala LAIP, dado que finalmente tras su estructura juridica siempre se encuentra el Estado. Ver en este sentido decisiones A211-09, A327-09, R23-09, C378-09, ademas del dictamen N° 75.508, de 2010. & Ver en este sentido el planteamiento de Soto Koss, (1996). ® Loucnuin (2003) 27.LLECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 19 Lo anterior genera interpretaciones sobre el Derecho Publico en general y el Derecho Administrativo en particular, altamente polarizadas, como se analizara durante las Lecciones de Derecho Administrativo. 4. Los DOS ENFOQUES SOBRE LOS CUALES SE CONSTRUYO EL DERECHO ADMI- istrativo. A fines del s. XIX Dicey realiz6 la critica mds certera contra el modelo de Derecho Administrativo, que por aquellos afios estaba repre- sentada por el modelo francés construido tras la revolucién. Para Dicey ese era un modelo de privilegios, incompatible con la regla de rule of law que reclamaba el establecimiento de un principio de igualdad, de manera que repudiaba cualquiera idea que contuviese potestades con autotutela, sistema de solucién de controversias especializados y la idea misma de un Derecho para el poder. Esta critica fue determinante en el Derecho Inglés de principios del siglo XX, tanto que se sostenia que este era un modelo que no tenia “Derecho Administrativo”. La tesis de Dicey fue muy influyente. Desde entonces metodolégicamente los clasicos profesores de Derecho Administrativo han comparado ambos sistemas para explicar uno sometido a reglas comunes con los particulares, de otro que dispone de reglas especiales o un Derecho comin aplicable al Estado. Esa distincién hoy no tiene mucho sentido, entre otras cosas porque el propio Derecho Inglés reconoce un amplio modelo de Derecho Administrativo, pero, por otro lado, porque esta disciplina se ha ido cons- truyendo mas que como un régimen en beneficio del “poder” en términos negativos, en un modelo explicativo de la manera en que debemos regular a la Administracién en la promocién del interés publico. Eso explica la existencia de dos grandes corrientes para analizar ese sistema en la actualidad. 5. La VISION CONTEMPORANEA DEL DERECHO ApMINISTRATIVO. En efecto, se afirma® que se ha ido produciendo un cierto consenso en que el Derecho Administrativo no sélo se puede ver desde la perspectiva del conflicto entre [a administracién y el ciudadano, tan bien reflejada en la contienda contenciosa administrativa (en la tensién sobre la legalidad y sus alcances, denominada Red Light Theory), 0 desde la perspectiva de los resultados de prestacién, reflejado en el debate del servicio piiblico (la condicién prestacional amplia y directa del Estado), sino que también es necesario dimensionarlo sobre cierto consenso de los valores que concurren en las © Hartow-Rawiines (2009) 46.20 Luis CorDero VEGA regulaciones de las administraciones y representadas por el Derecho Ad- ministrativo (denominada Green Light Theory). Estos se traducen en una trilogia de valores: transparencia, participacién y accountability (rendicién de cuentas), que se reflejan en la expresién “buena gobernanza””. Pero existe una raz6n adicional: la configuracién de la distribucion de protagonismos en la solucién de los asuntos publicos. Mientras en el s. XIX la idea quedé reflejada en el dualismo regla legal-asignacién de derechos en tribunales; el s. XX, particularmente tras la crisis del Estado de Bien- estar, implicé una verdadera revolucién. Por tal motivo se afirma que uno de los desarrollos institucionales mas importantes del s. XX es el cambio del paradigma de la regulacién desde los tribunales del derecho comtin a la regulacién a través de agencias administrativas®. Pero ademas, producto de estos cambios, se ha ido consolidando una tendencia denominada “reforma del Derecho Administrativo”, cuya idea central es que el Derecho Administrativo contempordneo ya no se concibe a si mismo como un sistema aislado, encerrado en los esquemas y conceptos que lo vieron nacer, es decir, como Derecho tipicamente nacional (i), concentrado en el ejercicio de poder o de autoridad (ii), y como Derecho de aplicacién cuasi-mecdnica de una omnisciente legislacién primaria (iii). Ninguna de esas tres coordenadas ha permanecido inalterada a lo largo del tiempo®, lo que exige nuevas miradas y conceptos que veremos a través de este libro. 6. LAS NUEVAS DIMENSIONES PRODUCTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Groat. En la tiltima década un grupo de profesores ha promovido la existencia de un Derecho Administrativo Global. Con esta denominacién se quiere destacar la existencia de un conjunto orgdnico y normativo de entidades supraestatales y transnacionales de muy diverso orden, es decir, configurados por Estados, empresas, ONG, etc., que desarrollan estructuras de organizacién y normativas que inciden directamente en los Derechos 67 Bsta forma de comprensién, pero con otras expresiones se encuentra en PANTOIA BAUZA (1994). Una visién sintética se puede ver en Montr Ovarzin (2010). $8 Sunstein (2006). 6 Para mayor abundamiento, véase la obra colectiva Barnes (2012).LLECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 2 Publicos locales, mas alla de la denominada “supranacionacionalidad” del Derecho comunitario””. Son ejemplos de Derecho Administrativo Global las redes y comités de la OCDE, la administracién y los comités de la OMC, las estructuras de regulaci6n financiera desarrolladas por el FMI, los Comités de Basilea. El ejemplo de medioambiente es muy adecuado, porque regulaciones de organismos no ambientales tienen impactos en los Derechos locales como en el nuestro. Es lo que sucede con las reglas promovidas por el Banco Mundial para el financiamiento de proyectos, las de OCDE para la regu- lacién de quimicos y comercio o las de OMC. Esto da origen a un espacio de gobernanza comin, que genera ambitos de regulacién que tiene un propésito muy diverso”!. En concordancia de Chile, un caso evidente de Derecho Administrativo Global lo constituye los compromisos que el pais asumié en su ingreso a la OCDE en una serie de materias ambientales, que obligan al pais a reformar su legislacién en materias tan diversas como seguridad quimica, gestion de riesgos de organismos modificados genéticamente, transporte transfronterizo, carbén y medioambiente, ruidos, manejo de residuos, etc.”* TII. Los ELEMENTOS TRADICIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. 7. CRITERIOS PARA APLICAR SU CONTENIDO. El Derecho Administrativo, tradicionalmente, tiene una naturaleza singular dentro del ordenamiento juridico, que deriva de su especificidad objetiva y de la denominada con- dicién estatutaria. Se define, para muchos, por contradiccién al Derecho Privado, pese a que el Estado en muchas ocasiones utiliza este ultimo. Vid. http://www.iil.org/GAL/ y el articulo “originario” (el project overview article en http://www.iilj.org/GAL/documents/TheEmergenceofGlobalAdministrativeLaw.pdf). 7| Kinaspury, Kriscu, & Srewarr (2005) 15. En el “Acuerdo sobre los términos del acceso de la Repiiblica de Chile a la Convencion de la Organizacién para la Cooperacién y el Desarrollo Econémico”, suscrito el 11 de enero de 2010, Chile expresamente acepta: “Todos los instrumentos legales de la Organizacién vigentes a la fecha de la decisién de la OCDE de invitar a la Repiiblica de Chile a acceder a la Convencién con las observaciones sefialadas en los Anexos | al 5, de la presente declaracién, de la cual forman parte integral”.2 Luts Corpero Veca Esta distincién se construye sobre los siguientes criterios: (a) Criterio objetivo del interés: esta concepcién se basa en la doctrina de Ulpiano (publicum ius est quod statum rei romanae spectat), y define al Derecho Administrativo como aquel que busca la satisfaccidn de fines publicos, esto es, del interés general. (b) Criterio subjetivo: e| Derecho Administrativo se caracteriza porque da lugar a relaciones juridicas en las que estd presente un organismo de la Adnministracion Publica, directamente o por medio de alguno de sus medios instrumentales, aunque estas se encuentren constituidas de conformidad a reglas de Derecho privado (corporaciones y fundaciones del Estado)’. (c) Criterio de la obligatoriedad: se caracteriza porque es la propia Administracién la que, en el ejercicio del principio de la autotutela, con- vierte en obligatorio el sometimiento a las normas que integran el Derecho Administrativo. La autotutela administrativa se traduce en la capacidad que tiene la Administracin para decidir y ejecutar sus decisiones directamente, sin estar sujeta a autorizaci6n judicial previa. Son expresiones de dicha autotutela: la presuncién de legalidad y validez de los actos administrativos”* y el privilegio de decisién ejecutoria’>. (A) Criterio de los fondos publicos: el Derecho Administrativo, y algunas de las obligaciones que derivan de él, se aplicaria a quienes no obstante puedan investir la condicién de particulares, la circunstancia que adminis- tren fondos publicos los somete a un régimen de Derecho publico sujeto a control. Es el modelo sobre el cual descansa el sistema de control de Contraloria General de la Republica”, como se vera mas adelante. Las distinciones realizadas son referenciales, pues como lo demuestra la evolucion del Derecho Administrativo, él mismo ha estado sujeto a 73 Articulo 6° LOCBGAE y n. 8. 74 Articulo 3° LBPA. 75 Articulo 50 LBPA. 18 Ver en este sentido el articulo 85 de la LOCCGR que obliga a la rendicién de cuentas “todo funcionario, como asimismo toda persona o entidad que reciba, custodie, administre © pague fondos” publicos. La Resolucién N° 759, de 2003, de la Contraloria General de la Repiblica, que regula el procedimiento de rendicién de cuentas.Lecctones DE DERECHO ADMINISTRATIVO 23 delimitaciones conceptuales, que provienen de los criterios necesarios para ejercer el control de las decisiones administrativas. Esto explica que en el desarrollo original del régimen administrativo francés, por ejemplo, la determinacion de qué era “Derecho Administrativo” fue fundamental para definir las competencias contencioso administrativas del Consejo de Estado Francés, lo que permite entender las obsesiones conceptuales tras la figura del servicio publico, el acto y el contrato administrativo. Por su parte, en sistemas como el americano, la identificacién de qué es Derecho Administrativo es relevante para efectos de establecer las reglas de control y escrutinio a las cuales deben estar sujetas las decisiones del Presidente y las agencias administrativas. 8. CRITERIOS PARA ENTENDER SU APLICACION EN CHILE. Entre nosotros, la ausencia histérica del contencioso administrativo ha generado, en mi opinién, una discusién innecesaria sobre ciertas categorias del Derecho Administrativo como instrumento de delimitacién. Sin embargo, su utilidad se ha manifestado como relevante para las competencias del organismo de control externo por excelencia del sistema administrativo chileno, la Contraloria General de la Republica’. Asi, los criterios de Derecho administrativo mas evidentes en el derecho chileno son: (a) criterio subjetivo; (b) criterio de obligatoriedad; (c) criterio de los fondos publicos. En los ultimos afios se ve una interesante evolucién en la jurisprudencia judicial para extender los criterios protectores de Derecho Administrati- vo a Ambitos subjetivos no sujetos a las leyes administrativas generales. Es lo que ha sucedido con el Poder Judicial, respecto del cual la Corte Suprema ha indicado que en todas aquellas materias administrativas (no jurisdiccionales) deben aplicarse los principios propios del procedimiento administrativo regulado en la Ley N° 19.8807. 9. LA TRADICIONAL DISTINCION ENTRE DERECHO PUBLICO Y PRIVADO: SU PER- MANENTE UTILIDAD PRACTICA. Qué es lo que define a las normas de Derecho publico, y su distincidn de sus pares de Derecho privado, no es una cuestién enteramente pacifica. Sin embargo, a priori la doctrina lo ha identificado 7” Vid. articulo 98 CPR y art. 1° de la LOCCGR. 78 Ver en este sentido SsCS roles N’s. 10119-2013 y 27467-2014.24 Luts Cornero Veca con toda regulacién relacionada con el poder publico estatal”, asi como con la regulacién o el derecho que organiza el Estado y fija las atribuciones y competencias de los poderes piiblicos*’. Mas acabadamente, se ha ca- racterizado como “el conjunto de normas en virtud de las cuales el Estado despliega su actividad en ejercicio de su poder publico para satisfacer el interés general, regulando su organizacién, sus atribuciones y el marco de su relacién con los particulares. En ese Ambito, el Estado no puede tener mas atribuciones que las que expresamente le hayan sido otorgados por las leyes y los particulares no pueden ejercer mds derechos que los que expresamente les hayan sido conferidos por la Constitucion y la ley (articulo 7°, inciso segundo, de la Constitucién)”*". La jurisprudencia ha tenido la ocasién de pronunciarse sobre esta materia, entregando ciertas orientaciones y criterios que permiten precisar el concepto. Se cita asi un antiguo fallo de la Corte Suprema, en que ésta anulé un contrato administrativo de suministro celebrado por el Presidente de la Repiblica durante la Revolucién de 1891, sin una ley de presupuesto que lo autorizara. Resolvid la Corte que: “glo en virtud de una ley se puede: fijar anualmente los gastos de la Ad- ministracién Publica y las fuerzas de mar y tierra que han de mantenerse en tiempo de paz o de guerra, contraer deudas, reconocer las contraidas y desig- nar fondos para cubrirlas; y el Presidente de la Republica no esta autorizado, nj aun en caso de guerra extranjera y mucho menos cuando se trata sélo de una guerra civil, para levantar y mantener por si solo las fuerzas de mar y tierra, sin autorizacién del Congreso. No habiéndose dictado en 1891 la ley anual de presupuestos ni la que autoriza la existencia del ejército, el contrato de provisin celebrado voluntariamente por el proveedor con el Gobierno de Balmaceda para el mantenimiento de su ejército, es nulo de nulidad absoluta y no obliga legalmente al Fisco, tanto en virtud del articulo 151 de la Cons- titucién [actual articulo 7°], cuanto porque hay objeto ilicito en todo lo que contraviene al derecho piiblico chileno”’?. 7 Conca Macuuca (2011) 313 8° Leon Hurtapo (1983) 45. 81 Divisién Juridico-Legislativa T. I (2000) 51. 82 RDJ, Tomo VII, sec. 1°, pag. 287.Lecciones DE DERECHO ADMINISTRATIVO, 25 En la misma linea jurisprudencial, se ha declarado la nulidad por objeto ilicito contrario al Derecho publico, de la compraventa de un inmueble urbano, respecto del que no hubo recepcién municipal valida de la obra; y el contrato de arrendamiento de una estacidn radiodifusora, sin la previa autorizacion del Presidente de la Republica, que exigia la Ley de Servicios Eléctricos, “precepto de Derecho Administrativo que como tal forma parte del Derecho Piblico chileno”*, entre otros. Estos pronunciamientos ponen en evidencia la consideracién de las normas de derecho publico, como aquellas que, entre otras, determinan los requisitos de ejercicio de las potestades o atribuciones de las autoridades administrativas, 0 disciplinan ciertos actos 0 actividades por razones de interés general. De este mismo modo lo ha entendido la doctrina, al afirmar que las normas establecidas por los reglamentos “no esidn hechas para un sujeto determinado. Son dictadas para regular la actividad de todo un sector. Por lo mismo, no afectan a un sujeto sino que a todos a quienes ejercen dicha actividad (...) Los destinatarios de sus normas se encuentran definidos de modo impersonal, como pertenecientes a una categoria abstracta. Ello determina que la modificacién se efectiia por la via de una normativa con cardcter impersonal y general, no pueden oponerse situaciones singulares e individuales”*®. En otras palabras, no hay propiedad privada sobre normas. Las leyes y reglamentos son dictados y dejados sin efecto por los érganos competentes en tanto generan Derecho objetivo, y en la forma prescrita por la Consti- tucién y la ley, quedando vedado a los particulares el alterarlas o dejarlas sin aplicacién®*, Dicho criterio ha sido acogido por los tribunales ordinarios, en casos en que se perseguia la inaplicabilidad de normas dictadas con posterioridad ® SCS, 06.09.2007, de fecha 6 de septiembre 2007, Rol N° 108-2006, C. 4. ™ RD. J, Tomo XLV, Sec.1", pig. 423. 85 Carmona SANTANDER (2000) 314. * En este sentido, ver Garcia pe Enrerria (2002)172; Siva Crmma (1999).26 Luts Cornero Veca a la celebracién de un contrato, que afectaban los derechos y obligaciones que emanaban para las partes del mismo. Asi, en el caso Norgener S.A. con Presidente de la Republica y Ministro de Mineria’”, confirmado por la Corte Suprema, se fallé que los contratos celebrados con una ley antigua no pueden sustraerse del ambito de aplica- cidn de la ley nueva, en la medida que un contrato no otorga un dmbito de “impunidad al ordenamiento juridico”. Se afirmé que: “(...) las leyes y reglamentos no pueden ser alterados 0 dejados sin efecto por los particulares y la propiedad [sobre los derechos que emanan de los contratos] no puede significar infringir el ordenamiento juridico; es por ello que no puede invocarse la propiedad para establecer una suerte de impunidad al ordenamiento juridico”®’, En este caso, se alegaba que la innovacién normativa efectuada en el Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos, al establecer normas de calidad de servicio que deben cumplir las distribuciones y normas de calidad de servicio de responsabilidad de las empresas generadoras y transmisoras, obligaba a Norgener a cumplir con ciertos estandares minimos en la entrega de electricidad a sus clientes diversas a las contempladas en los contratos de suministro celebrados con sus clientes—, afectando asi los derechos emanados de contratos en curso, con importantes consecuencias patrimoniales para Norgener. La Corte no retuvo ninguno de los capitulos de impugnacién de la re- currente —afectacién del derecho de propiedad, del derecho a desarrollar cualquier actividad econémica y el derecho a no ser discriminado arbitra- riamente-, afirmando que las personas “deben someterse a las leyes que regulan su actividad econémica”. En esta misma linea, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha validado la afectacién de derechos contractuales por modificaciones del marco legislativo, en el caso de la alteracién de los sistemas de precios de contratos celebrados entre particulares, fundado en exigencias de utilidad 87 Carmona SANTANDER (2000) 302, 307. 88 Carmona SANTANDER (2000) 307.LeccIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 27 publica, aun cuando con ello se afecten los derechos emanados del res- pectivo contrato’?. Esto explica, de un modo simple, la vigente distincidn entre lo publico y lo privado. IV. EL PROBLEMA DE LA DELIMITACION CON OTRAS FUNCIONES PUBLICAS Y EN ESPECIAL LOS LiMITES RESPECTO DE LA POTESTAD JURISDICCIONAL 10. EL EsECUTIVO COMO CENTRO DE REFERENCIA. La referencia a la palabra “administrativo” en la frase “Derecho Administrativo”, hace alusién a una cierta idea graficada tras la expresién separacion de poderes. En este texto trataremos de dar a conocer la discusi6n relativa al problema de los limites de las funciones piblicas. De esta manera, por ahora sélo realizaré una breve referencia a algunos de los puntos del aludido debate. Hay dos ideas que se encuentran detras de esa proposicién. En primer lugar, resulta inadmisible en un Estado democratico la concentracién del poder en una sola mano, persona 0 institucién. Esto explica la vieja conceptualizacién de Montesquieu —quien observaba el debate Inglés ya advertido por Locke- sobre la existencia de tres grandes poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), con competencias claramente delimitadas. En segundo lugar, quien ejerce el poder debe estar sujeto a un sistema de control o escrutinio externo. Sin embargo, el concepto de “Poder Ejecutivo” es muchisimo mas complejo de lo que a primera vista parece. Tradicionalmente, desde la perspectiva liberal del siglo XIX se ha creido que tras él esta sdlo el Presidente de la Republica (electo democraticamente) y sus Ministros de Estado (designados de acuerdo a su confianza), que son titulares de una serie de organismos publicos y ejecutan las politicas aprobadas por el Gobierno sin intervenir en las funciones de otros poderes publicos. ® Ha sostenido asi que el legislador puede afectar los derechos emanados de un contrato, siempre que ello sea por razones de utilidad publica; y que con ello no se prive a las partes de algiin atributo o facultad esencial de su propiedad, entendiendo que no se incurre en tal situacion con la sola alteracién de 1a cuantia del lucro percibido por una empresa. SsTC roles N°s. 505 y 506, de 6 de marzo de 2007,28 ‘Luts Corpero VEGA 11. Los CAMBIOS CONTEMPORANEOS EN LAS FUNCIONES PUBLICAS. Sin embargo, tal circunstancia se ve alterada contemporaneamente por cinco supuestos: (a) Hoy existen un sinntimero de autonomias constitucionales, que al ser creadas como tales se sustraen de la competencia directa del Presidente de la Republica y sus Ministros”. (b) Existen una serie de autonomias a nivel legal, que no obstante para muchos ser calificadas como servicios publicos, su régimen de nombramien- to es mixto (es decir, el Presidente requiere del acuerdo de alguien mas) y ademas estan sujetas a un sistema de remocién tasado, por causales y organismo competente (lo que es una restricci6n a la libertad de remocién)!. Estas se han denominado “agencias independientes”. (c) El Presidente de la Repiiblica ejerce constitucionalmente un poder para dictar normas de alcance general y obligatorio, creando Derecho objetivo mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, siempre y cuando no invada la denominada “reserva de ley”, que analizaremos con posterioridad?”. (d) El legislador otorga facultades normativas especiales para la regula- cién de sectores especificos a diversos organismos publicos, regularmente por razones de cardcter técnico y de oportunidad y eficiencia, lo que da origen a un debate sustancial en orden a entregar competencias normativas a agencias subconstitucionales. (e) El legislador, por razones de caracter técnico, entrega con habitualidad competencias a la administracién para resolver disputas que afectan a particulares, lo que para muchos implica conferir jurisdiccién. % Bs el caso del Banco Central, la Contraloria General de la Repiiblica, el Ministerio Pablico y las Municipalidades. 91 Es el caso del Director del Servicio Electoral, el Consejo de Defensa del Estado, Consejo para la Transparencia, la Comisién Nacional de Acreditacién, entre otras. % Como deben saber por sus clases de Derecho Constitucional, nuestro modelo proviene del sistema de la V Repiblica Francesa (1958), lo que dado el modelo presidencial chileno corregido y aumentado, hace que este sea un poder significativo.LLECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 29 12. La ADMINISTRACION EJERCE FUNCIONES JURISDICCIONALES. Si bien los temas sefialados en las letras (c) y (d) son debatidos, quizs el que mayor conflicto ha generado entre nosotros en los ultimos afios sea el relativo a la entrega de “potestades jurisdiccionales” a la Administracion, pues para muchos esta es una atribucién propia y privativa de los Tribunales de Justicia, Sin embargo, ha sido el propio legislador, asi como la jurisprudencia administrativa y constitucional, quien ha reconocido a la Administracion poderes amplios para resolver casos que afectan a particulares mediante un acto de contenido singular. Cinco son los criterios que se han utilizado para el ejercicio de atribuciones de este tipo: (a) El ejercicio de esas atribuciones debe someterse a un estandar constitucional de debido proceso administrativo, haciendo extensiva la regla de debido proceso del articulo 19 N° 3 de la CPR™. (b) Las decisiones que adopte la Administracién por medio de este tipo de atribuciones nunca se entenderdn firmes sin que exista previamente un procedimiento de reclamacién judicial, en donde los jueces puedan controlar la decision ex novo. (c) Cuando se considera esa atribucién propiamente jurisdiccional, es decir, la administracién como juez, se aplican las reglas propias que la definen, entre otras, la indelegabilidad de su ejercicio™. (d) Estas decisiones sdlo se pueden adoptar cuando exista una disputa de derechos sujetos a Derecho Piblico gestionado por el organismo de que se trate (sancién administrativa, la exigencia del cumplimiento de obligaciones provenientes de un acto administrativo, etc.). De esta manera, no podria ejercer esa atribucién cuando lo que se encuentra en juego son % Entre otros, Soro Kioss (1996) y Fermanpots (2006). % Vid. STC Roles N°s. 376, ¢. 30, y 389, c. 38, °5 Vid. STC Rol N° 792. % Vid. STC Rol N° 681 de 2007, sobre inconstitucionalidad del articulo 116 del Cédigo Tributario.30 Luts Coapero VEGA derechos de naturaleza claramente privada (por ejemplo, la interpretacion de un contrato)®’. (¢) Jamas puede por via de la potestad adjudicativa disponer de bienes juridicos de mayor entidad como la libertad, pues ésta constitucionalmente esta reservada sélo a los jueces”®. V. QUE CARACTERIZA AL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO 13. EL DerecHo ADMINISTRATIVO CHILENO DURANTE LA CPR DE 1925. La CPR de 1925 tuvo como pretension robustecer el funcionamiento de la Administracién. Varias razones explicaban eso, entre otras la inestabili- dad institucional de la primera parte del s. XX°. Esto explica, en parte, la vocacién de la CPR de 1925 por constitucionalizar algunas cuestiones basicas de la funcién administrativa. Eso implicé demandar la existencia de un modelo de descentralizacién en Asambleas Provinciales (ley que nunca se dict6); reconocer la existencia de un modelo normativo tnico aplicado a los funcionarios de la Administracién denominado Estatuto Adminis- trativo; y el establecimiento de tribunales especiales que resolvieran las controversias entre los particulares y el Estado, denominado contencioso administrativo, en el mitico articulo 87 que condicionaba su creacién a una ley que nunca se dictd. El periodo de consolidacién de la CPR de 1925 tras la normalidad constitucional de fines de los 30 coincidié con la existencia y desarrollo del Estado de Bienestar, que implicé la expansién de funciones, organizacion y empleados piblicos'™. Pero también coincidié con el progresivo desarrollo de una demanda de distribucién social que comenzé en los 50 hasta principio de los 70, con la aprobacién e implementacién de la reforma agraria. 97 Vid, SCS “Areas S.A. con Direccién Provincial del Trabajo de Temuco”, Rol N° 2147- 2010 (30.05.2010) y SCS “Sociedad Miranda Rojas Ltda. con Inspector Comunal del Trabajo de Vifia del Mar, Rol N° 2579-2010 (18.05.2010). 98 Vid. STC Rol N° 1518. 9 Vid. Heisse (1996) 100 Para un andlisis detallado de ese crecimiento ver Urziva VALENZUELA-GaRctA BARZELATTO ag7).LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO, 31 Esto implicé, naturalmente, conflictos permanentes entre la Administra- cién y los particulares, en especial sobre los derechos de propiedad, materia que por definicién era competencia de los tribunales de lo contencioso administrativo. Su ausencia de implementacién gener6 que los tribunales ordinarios se declararan permanentemente incompetentes hasta casi fines de los 60. La Corte Suprema sélo entonces buscara medios para el conocimiento de estos asuntos, como veremos mas adelante en este curso. La doctrina reaccioné airadamente y sostuvo que en Chile si no habia tribunales que conocieran de estos asuntos, sencillamente no existia Es- tado de Derecho. Esta fue la tesis de Soto Kloss, que tendré importantes consecuencias con posterioridad. 14. EL DeREcHO ADMINISTRATIVO CHILENO TRAS LA CPR ve 1980. Tras el Golpe Militar de 1973, el modelo sobre el cual fue construido el sistema legal chileno respondié a cuatro ideas basicas: (a) subsidiariedad, como idea que reconducia el Estado a las labores de orden, dejando el desarrollo a la libre iniciativa privada y rescatando de ese modo el viejo discurso de la legalidad estatica para el funcionamiento de la Administracién; (b) una subjetivizacién del sistema legal, que concentrard sus esfuerzos en explicar todo el sistema legal desde la légica de los derechos individuales, que ademas son “derechos naturales” para los autores de la CPR; (c) un sistema de solucién de controversias que sélo puede recaer en los tribunales ordinarios, porque ellos eran los Ilamados a proteger los “derechos de las personas”; (d) la constitucionalizacién del sistema legal, no slo como expresién de proteccién de derechos —como fue la experiencia europea tras la guerra— sino que como un arreglo institucional que estaba destinado a limitar las decisiones de la mayoria. El instrumento que desarrollé ese modelo en propiedad fue el Recurso de Proteccién, la accién de amparo de derechos fundamentales que reunia en si mismo las tesis que estaban en la CPR de 1980. Eso explica por qué finalmente fue esa accion la que se transformé en el sistema de lo contencioso administrativo entre nosotros, con todas las consecuencias que se apreciarén con posterioridad. Sin embargo, paralelamente a esa filosofia, en la década de los 80 se consolidaron los procesos de privatizacién de empresas 0 activos estatales, asi como la reestructuracién de mercados de servicios de interés general.

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