Derecho Individual de Trabajo. IRENE ROJAS MIÑO PDF

| Irene Rojas Mino DERECHO DEL TRABAJO. DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Dec toccenisuisech Art iaDERECHO DEL TRABAJO. DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO IRENE ROJAS MINOSE ie Basados en la legislaci6n chilena vigente y de acuerdo a Ia ley 17.336 del afio 1972 y su modificacién del 04 de mayo del 2010, acogiéndonos al Titulo III de las Limitaciones y Excepciones al Derecho de Autor ya los Derechos Conexos que indica en su Articulo 71 C: "Es licito, sin remunerar ni obtener autorizaci6n del titular, todo acto de reproduccién, adaptaci6n, distribuci6n o comunicacién al ptiblico, de una obra licitamente publicada, que se realice en beneficio de personas con diseapacidad visual, auditiva, o de otra clase que le impidan el normal acceso a la obra, siempre que dicha utilizacién guarde relacién directa con la discapacidad de que se trate, se lleve a cabo a través de un procedimiento 0 medio apropiado para superar la discapacidad y sin fines comerciales. En los ejemplares se sealaré expresamente la circunstancia de ser realizados bajo la excepeién de este articulo y la prohibicién de su distribueién y puesta a disposicién, a cualquier titulo, de personas que no tengan la respectiva discapacidad." Por tanto damos cumplimiento al inciso 2 de la norma citada DERECHO DEL TRABAJO. DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO ‘© Ikexe Rosas MIRO 1 edna 2015 Legal Publishing Chile Tie: 30 emplares IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILEAlas y los estudiantes de mi Curso de Derecho del Trabajo, de Talca y de Santiago, y de los cursos pasados y de los futuros...inpice ABREVIATURAS MAS UTILIZADAS.... INTRODUCCION... CapiTULO PRIMERO EL CONTRATO DE TRABAJO BIBLIOGRAFIA CITADA. Tema 1 EL CONTRATO DE TRABAJO: ANTECEDENTES GENERALES 1. ANTECEDENTES GENERALES... 3 1.1. Origenes del contrato de trabajo... 1.2. Particularidades del origen contractual 4 2. EL CONTRATO DE TRABAJO: LA CONFIGURACION DE UN NUEVO CONTRATO .. 6 3. EL CONTRATO DE TRABAJO EN CHILE.. 6 4. REGULACION GENERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO... 8TEMA 2 LA FUNCION CONSTITUTIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO 1, DEFINICION Y ELEMENTOS DE LA ESENCIA DEL CONTRATO DE TRABAIO .. 1.1, Definicién..... 1.2, Elementos del contrato de trabajo: prestacién de servicios, remuneracién y dependencia o subordinacién 1.2.1, La prestacién de servicios .... 1.2.2, La remuneracién. 1.2.3..La subordinacién o dependencia..... 2. LA DEPENDENCIA 0 SUBORDINACION: ELEMENTO QUE TIPIFICA AL CONTRATO DE TRABAJO... 2.1, Antecedentes.... 2.2. Nocion de dependencia o subordinaci 2.2.1. El contenido de la subordinacién 2.2.2. Niveles de subordinacién ..... 2.2.3. Los elementos calificadores de la dependencia o subordinacién ... a. Planteamiento general b. Elementos demostrativos.. c. Limitaciones en la exigencia de los diversos elementos.. 2.2.4. Algunas peculiaridades jurisprudenciales 3. LA PRESUNCION DE LABORALIDAD.. 3.1. Fundamento de esta presuncién de laboralidad: la eficacia del Derecho del Trabajo y el principio de supremacia de la realidad... 3.2. Especial excepcién: la controvertida doctrina de los actos propios.... 3.2.1. Los fundamentos de aplicacién de dicha doctrina..... invice Pagina 20 20inpice 3.2.2. La improcedencia de la aplicacién de la doctrina de los actos propios .... a. Contradice las bases del Derecho del Trabajo. b. Contradice las bases de la doctrina de los actos propios 3.3. Laexclusién de la presuncién de laboralidad a las relaciones laborales definidas por “contrato a honorarios” en Ja administracién publica y municipal ..... 3.3.1. Antecedente: el régimen juridico del personal funcionarial y laboral en la administracién piblica y municipal 3.3.2. La contratacion via “honorarios” en la admi nistracién publica y municipal 3.3.3. Elproblema de la contratacién via “honorarios” en la administracién publica y municipal. 3.3.4. Las diversas posiciones juridicas .... a. La posicién de la doctrina laboralista.... Las diversas posiciones jurisprudenciales 3.3.5. El problema juridico de fondo. 4. OTROS PROBLEMAS EN LA CALIFICACION JURIDICA DEL CONTRATO. 4.1. Antecedentes generales.. 4.2. La simulacién contractual. 5. CONFIGURACION, FORMALIZACION Y REGISTRO DEL CONTRATO DE TRABAJO .. 5.1. Configuracion....... 5.2. Formalizacién general a. Escrituracién del contrato.. b. _ Plazo de escrituracién. c. Efectos del incumplimiento de esta obligacién empresarial ... d. — Supuesto de negativa a firmar el contrato por parte del trabajador..... 21 22 22 23 24 25 25 26 26 27 29 30 30 31 32 32 32 32 32 32 33wv noice Pagina 5.3, Formalizacién especial y registro del contrato de trabajo... 33 6. LAs RELACIONES LABORALES EXCLUIDAS .. 34 TEMA 3 LA FUNCION NORMATIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. LA FUNCION NORMATIVA. 35 2. LAS CLAUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO: SU ORIGEN 35 2.1, Clausulas expresas.... 36 2.1.1. Las estipulaciones minimas.. 36 2.1.2. Otras estipulaciones.... 39 2.2. Clausulas tacitas... 40 2.2.1, Fundamentaci6n juridica 40 2.2.2. Requisitos.. 41 a. Tiempo requerido para entender existente la cldusula.. 4l b. El contenido de la clausula tacita 41 c. La falta de exigencia de escrituracién 42 3. LA MODIFICACION DEL CONTRATO DE TRABAJO Y SUS CLAUSULAS .. 42 3.1. Modificacién bilateral del contrato de trabaj 43 3.1.1, La modificacién expresa ... 43 3.1.2. La modificacién tacita... 43 3.2. La modificacién unilateral del contrato de trabaji 44 3.2.1. Procedencia de la modificacién unilateral del contrato de trabaj 44 3.2.2. La modificacion unilateral por iniciativa del empleador-.. 45 a. Observaciones 45 b. Materias. 45 c. Requisitos 46 d. Alcance de la exigencia de menoscabo... 46e. Derecho especial que asiste al trabajador . f. Procedencia del despido indirecto ante el ius variandi abusive g. Modificaci6n unilateral respecto del contrato de trabajo del trabajador agricola .. h. Improcedencia del ius variandi respecto del director sindical... LAS LIMITACIONES A LA AUTONOMIA INDIVIDUAL.. 4.1. El espacio de la autonomia individual 4.2. La autoconfiguracién de norma minima de la ley y de Ja autonomia colectiva ante la autonomia individual 4.3. La ley laboral ante la autonomia individual: la irrenunciabilidad de los derechos establecidos por la ley laboral .... 4.4. La autonomia colectiva ante la autonomia individu: la imperatividad de la norma convencional... 4.5. Enconsecuencia, el espacio que le corresponde regular a la autonomia individual... TEMA 4 EL SISTEMA DE CONTRATACION LABORAL EN CHILE LA TRASCENDENCIA DE LA CONTRATACION LABORAL. EL AMBITO DE CONTRATACION LABORAL 2.1. La presuncién de laboralidad. 2.2. La contratacién en el sector publico... 2.2.1. La exclusién relativa de la contratacién laboral en el sector publico.... 2.2.2. La laboralizacién de la funcién publica 2.3. Algunos problemas de la contratacién laboral. 2.3.1, La seudocontratacién a honorarios. 2.3.2. La contratacién laboral por parte de empresas individuales de responsabilidad limitada Pagina 47 47 48 49 49 49 49 50 51 52 52 53 53 53 54 54 55 56 oy3. LA APLICACION DE LA CONTRATACION LABORAL Y LAS DIVERSAS MODALIDADES CONTRACTUALES 4. CLASIFICACIONES TRADICIONALES DEL CONTRATO DE TRABAJO . 4.1. En raz6n del régimen juridico laboral aplicable .. 4.1.1. Contrato de trabajo general .. 4.1.2. Contrato de trabajo especial 4.2. En razon de Ja duracién del contrato 4.2.1. Contrato de tiempo indefinido.... 4.2.2. Contrato a plazo fijo. a. Procedencia del contrato a plazo fijo b. Plazo del contrato. c. Transformacién del contrato a plazo fijo. d. Presuncién de contrato de plazo indefinido 4.2.3. Contrato de obra o servicios 0 contrato a plazo inciert a. Exigencia del contrato por obra o servicio: una actividad transitoria o de limitada duracién b, Plazo del contrato . c. Transformacién del contrato a plazo indefinido....... 4.3, En razén de la tipicidad en el ambito de las relaciones de trabajo ..... 4.3.1. Contrato de trabajo tipico. 4.3.2. Contrato de trabajo atipic 4.3.3. El trabajo precario .. CariTULO SEGUNDO LAS PARTES DEL CONTRATO DE TRABAJO Y LA EMPRESA BiBLioGRaFiA CITADA.... 1. InrRopuccion.... innice Pagina 58 23838 62 62 63 63 63 65 65 67 67 68 68 68 71 76inpice 1. EL TRABAJADOR EN EL CONTRATO DE TRABAJO. 2. LOS MENORES ANTE EL DERECHO DEL TRABAS ae 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. vir Pagina Tema 5 EL TRABAJADOR Antecedentes.... Los instrumentos juridicos laborales Las normas de capacidad para contratar.... 2.3.1. La capacidad para contratar como trabajador dependiente.. 2.3.2. Primera categoria, la de los menores que si pueden celebrar contrato de trabajo..... 2.3.3. Segunda categoria, la de los menores que excepcionalmente pueden trabajar: la de los menores de quince ajios .. Las exigencias para la contratacién de menore: 2.4.1. Trabajos que no perjudiquen su salud y desa- trollo fisico y emocional. a. Exigencias generales Exigencias especificas en atencién al lugar y a la labor que se realiza c. En razén de la duracién y periodo en que se realice 2.4.2. Medida especial de proteccién.... 2.4.3. E] trabajo debe ser compatible con los estudios y no perjudicar la realizacién de estos... 2.4.4. Debe acreditarse que es una relacién laboral formal .... Efectos del incumplimiento de las normas de capacidad y de proteccién 76 77 77 8 B 8 79 80 80 80 80 81 84 84 85 85 861, Tema 6 EL EMPLEADOR, LA EMPRESA Y EL DERECHO DEL TRABAJO EL EMPLEADOR. 1.1, El empleador en el contrato de trabajo .. 1,2. La definicién legal .... 1,3. La presuncién de representacién del empleador en las relaciones de trabajo 1.4. La identificacion del empleador en las relaciones de trabajo ... ‘LA EMPRESA EN EL DERECHO DEL TRABAJO... 2.1. Relevancia de la empresa en el Derecho del Trabajo 2.2. El concepto de empresa en el Derecho del Trabajo chileno.. 2.2.1, Antecedentes normativos: el concepto de em- presi 2.2.2. El problema histérico planteado: la confusion entre la entidad que es la empresa y el titular de la misma o su direccién ... 2.2.3. La definicién de empresa y de grupo de empresas en base al concepto de empleador.. 2.3. La sucesién de empresas. 2.3 1. Antecedentes ... 2.3.2. Régimen juridico de cambio de titularidad de Ja empresa. 2.3.3. La sucesién de empresas en los supuestos de entidades auxiliares de la administracién de justicia .. 2.3.4. Graves carencias del régimen juridico chileno sobre sucesién de empresas. 2.4. El fenémeno de la descentralizacién productiva, sus efectos en el Derecho del Trabajo y los riesgos en las relaciones laborales... ixoice Pagina 87 87 88 89 89 89 91 91 92 94 95 95 96 97 97 992.4.1. El contexto de la descentralizacién productiva.... 2.4.2. Los efectos en el Derecho del Trabajo 101 a. Los especificos efectos. 101 b. Efectos en la estructura del Derecho del Trabajo 102 c. La generacién de un nuevo trabajo auténomo. 2.4.3. Los efectos de la descentralizacion productiva y los riesgos en las relaciones de trabajo. 104 a. Incumplimiento de los derechos laborales 105 b. Cesién ilegal de trabajadores.... 105 c. La diversidad de estatutos juridicos al interior de una misma organizacién productiva .. 106 d. Falta de acceso a la informacion 106 e. La dificultad para la accion colectiva.... 106 Tema 7 REGIMEN JURIDICO DE DIVERSAS MANIFESTACIONES DE DESCENTRALIZACION PRODUCTIVA 1. LAS MANIFESTACIONES DE LA DESCENTRALIZACION PRODUCTIVA 107 2. Los Grupos DE Empresas... 108 2.1. Introducci6n. 108 2.2. Los grupos de empresas, su reconocimiento en materias laborales y su régimen juridico 109 2.2.1. Antecedentes .... 109 2.2.2..Reconocimiento jurisprudencial de los grupos de empresas ... 110 2.2.3. Las manifestaciones ilicitas del grupo de empresas y el MultiRut ... 113 2.3. El régimen juridico de los grupos de empresas en la Ley N° 20.760... 114 2.3.1. La configuracién del grupo de empresas... 114 2.3.2. Los efectos en las relaciones individuales y colectivas.. 115Pagina 2.3.3. La accién judicial y sus efectos... 116 2.3.4. Las limitaciones a las facultades de la Direccién del Trabajo... 117 2.3.5. Nueva configuracion, régimen juridico y per- secucién de grupos de empresas ilicitos... 117 3. LA SUBCONTRATACION LABORAL .... 118 3.1. Antecedentes.... 118 3.1.1. Antecedentes conceptuales 118 3.1.2. Antecedentes de la regulacién sobre subcontra- tacién laboral 119 3.2. El actual régimen juridico de la subcontratacién laboral... 120 3.2.1. La configuracién de la subcontratacién laboral ........ 122 3.2.2. Las partes.. 122 3.2.3. El objeto de la subcontratacién laboral . 122 3.2.4, Supuesta exigencia del lugar en donde se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. 123 3.2.5. Exclusién de servicios discontinuos 0 espora- dicos. 124 3.3. Efecto de la imputacién de la relacién laboral a la empresa principal en el supuesto de que se encubra una cesiOn ilegal de trabajadores...... 125 3.4. Establecimiento de un régimen de responsabilidad: solidaria o subsidiaria .... 126 3.4.1, Régimen de responsabilidades segin las me das adoptadas en conformidad a la ley... 127 3.4.2. Las medidas a adoptar en base a los derechos de informacién y de retencién...... 127 a. Efectos del ejercicio de los derechos de reten- cién y recargo .. 128 b. Las entidades calificadas para emitir los certifi- cados, también pueden ser de cardcter privados ........ 128invice x1 Pagina c. Extensién objetiva de la responsabilidad por subcontratacién laboral. 129 d. Extensién subjetiva de la responsabilidad por subcontrataci6n laboral. 129 3.5. Establecimiento de una obligacién directa de la empresa principal: el deber de proteccién en el trabajo, en Jo relativo a la seguridad laboral... 130 3.6. Peculiaridades jurisprudenciales..... 132 3.6.1. Una especial exigencia de configuracién de la subcontratacién laboral: un supuesto vinculo laboral entre el trabajador y la direccién de la empresa principal ... 132 3.6.2. El problema adicional para los trabajadores subcontratados: la acreditacién de la subcon- tratacién y el tiempo de trabajo subcontratado.... 133 a. La existencia de una subcontratacién laboral. 133 b. Una segunda exigencia 134 3.7. Una evaluacién del régimen legal establecido por Ley N° 20.123. 134 4, EL SUMINISTRO DE TRABAIO .. 135 4.1. Concepto.. 135 4.2. Anterior régimen juridico de la externalizacién laboral .. 137 4.3. La regulacién legal sobre el suministro de trabajo 139 4.4, Las empresas de servicios transitorios... 140 4.4.1. Constitucién en conformidad a la ley... 140 4.4.2. Otorgamiento de garantia de caracter permanente para el cumplimiento de las obligaciones laborales (art. 183 J del CT).... 141 4.4.3. Inscripcion en el Registro de la Direccién del Trabaj 141 4.4.4. Efectos del incumplimiento de la normativa laboral 1424.5. 46. 47. 4.8. Del contrato de puesta a disposicién de trabajadores.... 4.5.1. Exigencia de escrituracion.... 4.5.2. Causas de procedencia y de prohibicién de contrato de puesta a disposicién de trabajadores 4.5.3. Exigencia de transitoriedad 4.5.4. El contenido del contrato a puesta de disposi- cién..., Las relaciones laborales en el suministro de trabajo y la regulaci6n efectuada por la Ley N° 20.12: La relacién entre la EST y el trabajador y la contrata- cién laboral por parte de la EST .. 4.7.1. El contrato de trabajo transitorio 4.7.2. Tipos de contrato de trabajo transitorio: indefinido y temporal .... a. La esencia del contrato de trabajo transitorio es prestar servicios en otra empresa b. Supuesto del legislador: el contrato temporal c. Elrégimen juridico de los dos tipos de contratos de trabajo transitorio... 4.7.3. El contrato de trabajo transitorio, en general derechos y obligaciones contractuale: 4.7.4. Definicién y régimen juridico aplicable al contrato de trabajo transitorio de caracter temporal. a. La temporalidad del contrato.. b. Elcontenido de la remuneracién. c. El derecho al feriado proporcional d. e. E] fuero maternal... Especial efecto de la continuidad de Ja presta- cién de servicios en la empresa usuaria... 4.7.5. El contrato de trabajo de suministro de caracter indefinido.. La relaci6n laboral entre el trabajador y la empresa usuaria... 148 149 150 150 151 152 152 153 154inpice 4.8.1. Naturaleza de la relacién laboral .. 4.8.2. Derechos y obligaciones empresariales. a. Potestad de mando.... Cumplimiento de las condiciones de trabajo pactadas entre trabajador y EST. c. Responsabilidad laboral general. . Responsabilidad ante riesgos laborales 4.8.3. Derechos y obligaciones laborales .. a. Lasujecion a la direccion, organizacién y di: ciplina de la EU....... b. Los especificos derechos frente a la empresa usuaria .. 4.9. Las especiales medidas de fiscalizacion...... 4.10. La falta de reconocimiento y de garantias en especificos derechos laborales.. 4.11. Valoracién de la normativa del suministro de trabajo La CESION ILEGAL DE TRABAJADORES (FALSA SUBCONTRATACION Y SUMINISTRO ILEGAL DE TRABAJADORES).... 5.1. Introducci6n..... 5.1.1. Concepto.... 5.1.2. El origen de esta manifestacién: la interposicién de mano de obra ...... 5.1.3. La configuracién de la cesién ilegal de trabajadores y el problema de su confusién con manifestaciones legales de descentralizacién productiva.. 5.2. Los supuestos de cesién ilegal de trabajadores: falsa subcontratacién laboral y suministro ilegal de trabajo 5.2.1. La falsa subcontratacién laboral.. a. La configuracién de la falsa subcontratacién. laboral... xi Pagina 154 154 154 156 161 161 161 161 162 163 163 163xIV invoice Pagina b. La potestad de direccién y la subordinacién laboral en la falsa subcontratacién ...., 164 c. Especial supuesto de falsa subcontratacién laboral.... 164 5.2.2. Suministro ilegal de trabajadores 165 5.3. Régimen juridico de la cesién ilegal de trabajadores en el Derecho del Trabajo chileno 165 5.3.1. Antecedentes .... 165 a. Anterior régimen juridico 165 b. La definicién de una infraccién laboral especial. 166 5.3.2. El ilicito contractual que es la cesién ilegal de trabajadores .. 167 5.3.3. La configuracién de los dos tipos de cesién ilegal de trabajadores: falsa subcontratacién y suministro ilegal .. 168 a. La falsa subcontratacién laboral.. 168 b. El suministro ilegal 169 5.3.4. Los efectos juridicos de la cesién ilegal de trabajadores Im a. El ilicito contractual y la imputaci6n de la re- lacién laboral a la empresa principal o usuaria 171 b. Laconfiguracién de una infraccién general 172 5.4. Valoracién ante la cesién ilegal de trabajadores .. 172 LAS CONFUSIONES DE LA JURISPRUDENCIA EN LA CALIFICACION DEL SUPUESTO DE DESCENTRALIZACION PRODUCTINA .... 174 6.1, La concurrencia y la confusién en su identificacion de diversas manifestaciones de la descentralizacién pro- ductivas..... 174 6.1.1. Empresas relacionadas que se presentan como subcontratacién labora! 174 6.1.2. Subcontratacién laboral que encubre una cesién ilegal de trabajadores. 176inpice xv Pagina 6.2. El problema juridico de fondo: Ja calificacién del supuesto de descentralizacién productiva. 177 CapituLo TERCERO La JorNaDA DE TRABAJO Y LOS DESCANSOS Brsuiocraria CITADA..... 179 Tema 8 La JORNADA DE TRABAJO 1. PLANTEAMIENTO GENERAL. 180 1.1. La regulacion de la jornada de trabajo. 180 1.2, El Derecho Internacional del Trabajo. 181 1.3 El Derecho comparado.... 183 1.4. El Derecho del Trabajo chileno .. 183 2. EL CONCEPTO DE JORNADA DE TRABAIO..., 185 2.1. Ambito de aplicacién de la jornada de trabajo 2.1.1, Norma general: las relaciones de trabajo subor- dinadas... 185 2.1.2. Excepciones a la sujecién de una jornada de trabajo... 185 2.1.3. El problema de la falsa excepcién.. 187 2.2. Definicién de jornada ... 187 2.3. El problema de la disponibilidad y la jomada pasiva 188 2.4. La fijeza y la flexibilidad de la jornada.... 191 2.5, El control de la jornada.. 193 2.6. Los distintos tipos de jornadas y de descansos. 193 2.7. Las carencias de Ja ley laboral: Ja jomada nocturna... 194 3. EL REGIMEN GENERAL DE JORNADAS.. 195 3.1. La jornada de trabajo ordinaria: Régimen general de la jornada semanal y de la jornada diaria.. 195XVI noice Pagina 3.2. La jornada extraordinaria y la jornada prolongada..... 196 3.2.1. Planteamiento general ... 196 3.2.2. La jornada extraordinaria: su configuracién a. Definicién 197 b. Su cardcter voluntario.... 198 c. Su procedencia como extensién de la jomada diaria.. 198 d. Régimen juridico 199 3.2.3. La jornada prolongada y las diferencias con la jornada extraordinaria. 203 a. Definicion. 203 b. Diferencia con la jomnada extraordinari: 203 c. Régimen comin. 3.3. La jornada parcial .... 3.3.1. Planteamiento general 3.3.2. Aplicacién del régimen general de jornada ordinaria.. 3.3.3. Aplicacién de régimen especifico .. a. Jornada flexible .. 205 b. Descanso dentro de la jornada diaria o descanso de colacién .. 205 Monto de la gratificacién Monto de indemnizacién por término de contrato.... ao TEMA 9 ‘LOS DESCANSOS LABORALES Y LOS PERMISOS ESPECIALES 1. EL DESCANSO DENTRO DE LA JORNADA DIARIA 1.1. Contenido del derecho 1.2. El limite a Ja extensién maxima del descanso . 206 1.3, Excepcién del derecho: los trabajos de proceso con- tinuo.... 208Pagina 2. EL DESCANSO ENTRE LAS JORNADAS DIARIAS.... 209 2.1. Antecedentes.... 2.2. El ordenamiento juridico chileno. 210 3, EL DESCANSO SEMANAL .. 212 3.1. Antecedentes. 212 3.2. Su regulacién en el antiguo sistema normativo 3.3. Su régimen juridico actual 3.3.1. Normal general... 3.3.2. Duracién del descanso.... 3.3.3. Naturaleza juridica del descanso semanal y dominical.. 3.3.4. Fraccionamiento del descanso semanal domi nical... 3.3.5. Excepcién al descanso dominical fuera de los supuestos admitidos en la ley.... 3.3.6. Efectos del no otorgamiento del descanso dominical en un supuesto no excepcionado por la ley.. 3.4. Actividades exceptuadas del descanso dominical 3.4.1. Antecedentes .... 3.4.2. Los casos de excepcidn al descanso dominical ya los dias festivos..... 215 216 a. Excepcién al descanso semanal de caracter transitorio. 218 b. Excepcién al descanso semanal de caracter permanente ..... 219 c. Excepciones al descanso semanal de caracter permanente pero en actividades especiales ..... 219 3.4.3. Observaciones ..... 220 3.4.4. Limitaciones a la excepcién 221 3.4.5. El descanso compensatorio ...... 222 3.4.6. Restablecimiento del descanso dominical en el més... 223XVUI ixpice Pagina 223 3.5. Regimenes especiales de descanso semanal 3.5.1. Feriado 0 descanso semanal de caracter obligatorio .... 224 3.5.2. Descanso semanal voluntario con goce de remuneraciones.... 224 EL FERIADO ANUAL.... 225 4.1. Planteamiento general... 225 4.2. Régimen juridico del feriado anual. 227 4.3. Cumplimiento de un periodo de servicios 227 4.4, Su extensién. 228 4.4.1. Feriado anual general 228 4.4.2. Feriado ampliado. 228 4.4.3. Feriado progresiv« 229 4.4.4, Feriado como derecho adquirido por anteriores regimenes juridicos. 229 4.4.5. Feriado mayor de caracter convencional 230 4.5. Derecho del trabajador a remuneracién integra 230 4.6. Su caracter irrenunciable .. 231 4.7. Procedencia excepcional de su compensacién en dinero PERMISOS ESPECIALES 5.1. Permiso por muerte de familiar cercano... 233 5.2. Permiso por especificos examenes de prevencién de salud... 234 Tema 10 LAs JORNADAS ESPECIALES LAS JORNADAS ESPECIALES: PLANTEAMIENTO GENERAL .. 235 1.1. Definicion ... 235 1.2. Las jornadas especiales segun la extension del tiempo de trabajo .... 236inpice xIX Pagina 1.3. Las jornadas especiales segin la distribucién del tiempo de trabajo 236 2. LA JORNADA EXTENSIVA.. 237 2.1, Introduccién.. 237 2.2, Ambito de aplicacién..... 238 3. LA JORNADA ESPECIAL DE LOS TRABAJADORES DEL COMERCIO 239 3.1. Contenido y excepcionalidad de la jornada especial 239 3.2. Limites a la extension de la jornada ... 3.3. Laconfiguracién de sancién especial a las infracciones de las normas del art. 24 CT...... 4, Los TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR..... 4.1. Antecedentes.... 4.2. Trabajadores que viven fuera de la casa de su empleador... 241 4.3. Trabajadores que viven en la casa de su empleador-... 242 5. EL CONTRATO DE EMBARCO Y DE LOS TRABAJADORES PORTUARIOS 243 6. LA JORNADA DE LOS TRABAJADORES DEL TRANSPORTE TERRESTRE. 244 6.1. Antecedentes.... 244 6.2. Transporte terrestre interurbano de pasajero: 6.3. Transporte interurbano de carga .. 245 246 6.4. Transporte urbano de pasajeros 6.5, Transporte rural de pasajeros... 247 6.6. Transporte de ferrocarriles.... 247 6.6.1. Sobre jomada en cémputo mensual, jornada diaria, y jornada extraordinaria .... 248 6.6.2. Sobre descanso diario minimo dentro de la jomada y entre las jornadas diarias 248 6.6.3. Sobre los tiempos de espera . 249 6.7. La inconstitucionalidad de la norma que dispositiviza los tiempos de espera. 249XX twoice Pagina 7. LA JORNADA DE LOS TRABAJADORES AGRICOLAS... 250 8. LA JORNADA BISEMANAL..... 252 252 8.1. Planteamiento general 8.2. Definicién y requisitos 8.3. Duracién de la jornada bisemanal. 8.4, El descanso compensatorio... 254 9. EL SISTEMA EXCEPCIONAL DE JORNADAS Y DE DESCANSOS. 254 9.1. Definici6n...... 254 9.2. Exigencias para que proceda la autorizacion.... 9.3. Observaciones.. CapiTuco CuarTo LA REMUNERACION Y SU PROTECCION BIBLIOGRAFIA CITADA..... Tema II LA REMUNERACION 1. DEFINICION DE REMUNERACION... 258 1.1, Definicion......... 1.1.1, Esta definicién corresponde a un concepto general... 1.1.2, La remuneracién debe ser en dinero y, solo excepcionalmente, en especies .. 1.1.3. Contraprestaciones que constituyen remuneracion.... 2. DIVERSAS FORMAS DE REMUNERACION. 2.1. Sueldo... 2.1.1, Definicién. 2.1.2 Fundamentacién de la obligatoriedad y de su monto minimoinpice 2.2. 2.3. 2.4. Pagina 2.1.3. Régimen juridico .. a, Exigencias de fijeza en dinero y periodicidad b. Excepcién a su cardcter obligatorio..... c. Monto minimo del sueld Sobresueldo. 262 262 Comisién y participacion. Gratificaci6n .... 2.4.1, Definicion. 2.4.2. Requisitos para que proceda la liquidacién legal (art. 47 CT) 2.4.3. Definicién y comunicacién de la utilidad liquida .. 265 a. Definicién b. Comunicaciones .. 2.4.4, Modalidades de la gratificacién legal. 265 2.4.5. Pago de las gratificaciones .. 267 2.4.6. Criticas al sistema de gratificacién. 267 3. EL INGRESO MiNIMO MENSUAL, IMM 268 3.1. 3.2. Antecedentes... Régimen juridico 3.2.1. Definicién monto de ingreso minimo. 3.2.2. Excepciones al monto general 3.2.3. Remuneraciones que integran el ingreso minimo 3.2.4. Procedencia del ingreso minimo proporcional 268 269 269 269 270 271 3.3. Observaciones 271 4. LA SEMANA CORRIDA... 272 4.1. Definicién 272 4.2. Debate sobre la procedencia del derecho.. 272 43. 44. Fundamento del derecho a la semana corrida. 273 273 273 274 Régimen juridico del calculo 4.4.1. Base de calculo 4.4.2, Remuneraciones que se consideranTema 12 PROTECCION LEGAL A LAS REMUNERACIONES 1. GARANTIAS AL DERECHO DE IGUAL REMUNERACION POR IGUAL ‘TRABAJO ENTRE MUJERES Y VARONES 1.1. Los antecedentes. 1.2. El régimen juridico de las garantias frente al derecho de no discriminacién.. a. Acci6n de tutela de derechos fundamentale: b. Procedimiento de reclamo al interior de las empresas... c. La designacién general de cargos y funciones en las empresas de mas de 200 trabajadores .... d. Un incentivo para la no discriminaci6n. 1.3. Observaciones.... 2. GaARANTIAS RELATIVAS AL PAGO DE LA REMUNERACION 2.1. El pago de la remuneracién debe ser en dinero en efectivo ..... 2.2. Improcedencia respecto de su devolucién, reintegro o compensacion 2.3. La remuneracién debe ser pagada en forma periddica 2.4. Comprobante de pago y liquidacién. 2.5. Relativa al lugar y oportunidad del pago... 3. GARANTIAS FRENTE AL EMPLEADOR .. 3.1. Inretenibilidad de la remuneracién del trabajadot a. Descuentos ordenados por Ja ley. b. — Descuentos permitidos por la ley c. Limite de los descuentos permitidos .. d. Todos los demas descuentos estén prohibidos 3.2. Reajustabilidad ... 3.3. Publicidad y libro de remuneraciones... 4. GaranTia FRENTE A LOS ACREEDORES DEL TRABAJADOR .. Pagina 274 275 276 276 276 277 277 277 278 278 278 278 279 279 279 280 280 282 283Pagina 5. PROTECCION PARA LA FAMILIA DEL TRABAJADOR .. 284 GaRANTIAS FRENTE A LOS ACREEDORES DEL EMPLEADOR 285 6.1. Caracteristicas de esta preferencia en el pago .. 285 6.2. Créditos del trabajador que gozan de privilegio... 285 CapriTuLo QuINTO OTROS DERECHOS Y OBLIGACIONES LABORALES BIBLIOGRAFIA CITADA.. 287 Tema 13 Los DERECHOS DEL TRABAJADOR Y LAS POTESTADES DEL EMPLEADOR 1, EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO 289 1.1. Antecedentes.... 290 1.2. Perspectiva tradicional... 290 a. El contenido patrimonial 290 b. El contenido instrumental. c. El contenido ético-juridico 1.3. Una nueva perspectiva de andli 1.4. El reconocimiento de los derechos fundamentales en las relaciones de trabajo 2. DERECHOS DEL EMPLEADOR.... 2.1. La potestad juridica de mando. 2.2. Poder de direccién .. 2.3. Poder disciplinario .. 2.3.1. Definicion..... 2.3.2. Las facultades disciplinarias en el reglamento interno de la empresa.. 2.3.3. Las facultades del despido disciplinario. 2.4. Ejercicio del ius variandi... 2.5. Deberes correlativos de] trabajador ... 295 296 297XxIV 2.5.1. 2.5.2. 2.5.3. 3. LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES . 3.1. Los derechos fundamentales.. 3.1.1. 3.1.2. 3.1.3. 3.1.4. 3.1.6. Be oP fxpice Pagina El deber de obediencia ... 297 Derecho de resistencia... 297 298 299 299 300 El deber de buena fe contractual .. Bases normativas.... Los derechos fundamentales en el ordenamien- to juridico-laboral.... 301 Los derechos fundamentales en la ley..... Reconocimiento expreso de derechos en la norma legal... Especificas dimensiones de los derechos de libertad sindical ... Derecho a a no discriminacién laboral EI derecho a la proteccién de la dignidad del trabajador... EI derecho de privacidad e intimidad del trabajador.. . Establecimiento de especificos instrumentos de proteccién de derechos fundamentales.... Proteccién a igual remuneracién por igual trabajo entre los sexos ... Proteccién ante el acoso sexual en el trabajo Proteccién ante el acoso laboral en el trabajo .. 310 Obligaciones impuestas al empleador en pro- tecci6n a la intimidad del trabajador 312 313 313 316 317 La accién de tutela de derechos fundamentales Fundamentos de la accion... Los derechos tutelados . Particularidades de la accion Procedimiento..inpice XXV e. Procedencia de la accién de la tutela de derechos fundamentales en determinados supuestos......... 321 3.2. Los derechos de proteccién nee 321 3.2.1. Derecho de seguridad en el trabajo... 322 a. Las obligaciones generales del empleador b. Las obligaciones especificas .. 323 3.2.2. Seguro social ante accidentes del trabajo y enfermedades profesionales .... 325 3.2.3. Proteccién de la capacidad profesional del trabajador.. 326 a. El derecho a la ocupaci6n efectiva 326 b. Derecho de capacitacién.. 326 3.3. Deberes correlativos .. 326 3.3.1. Deber de proteccién.... 3.3.2. Deber de buena fe contractual .. 326 Tema 14 PROTECCION A LOS DERECHOS DE MATERNIDAD (y DE PATERNIDAD) /ALCANCE DE LA PROTECCION A LA MATERNID: 327 1.1. El bien juridico protegido: la maternidad y la paterni dad. 327 1.2. La mujer ante el Derecho del Trabajo. 327 EL AMBITO DE APLICACION Y LOS DERECHOS DE PROTECCION A LA MATERNIDAD Y A LA PATERNIDAD...... 2.1. El ambito de aplicacién de las normas de proteccién a la maternidad es general. 329 2.2. Los derechos de proteccién . 330 DESCANSOS Y PERMISOS.. 330 3.1. Descansos generales de matemidad y paternidad. 330 3.1.1. Los descansos prenatal y postnatal..... 331Pagina 331 a. Los tipos de descanso y su extensién ... b. Régimen juridico.... 3.1.2. Descanso suplementario y de plazo ampliado. 3.2. Permiso postnatal parental..... 3.2.1. Definicién y antecedente: 3.2.2. Alternativas del permiso postnatal parental a. Modalidad general b. Modalidad subsidiaria 3.2.3. Financiamiento del subsidio de maternidad 336 3.2.4. Acceso del padre al permiso postnatal parental 336 a. Acceso segtin la modalidad de que se trate...... 337 b. Comunicaciones que debe efectuar el padre trabajador...., c. El padre trabajador gozara del subs maternidad 3.2.5. Derecho del trabajador que tenga a su cuidado un menor... 3.3. Permiso del padre en vinculacién al parto y al proceso de adopcién 3.4. Otros permisos de maternidad y paternidad .... 3.4.1. Permiso para cuidado del menor de un aiio.. 3.4.2. Permiso para el cuidado del menor de seis meses... 3.4.3. Permiso para cuidado de hijo menor de dieciocho aiios..... SuBSIDIO DE MATERNIDAD .. FUERO MATERNAL...... 5.1, Antecedentes generales del fuero laboral .... 338 338 339 5.2. Trabajadores cubiertos por el fuero maternal .. 341 5.3. Supuesto de vulneracién del fuero por ignorancia del estado de embarazo o de la entrega del cuidado personal del menor o de su tuicién ... 342inpice XXVIL Pagina 5.4, Derecho al subsidio por descanso de maternidad en el supuesto de haberse hecho efectiva la solicitud de desafuero por parte del empleador 6. CAMBIO DE PUESTO DE TRABAJO .... 7. SALAS CUNA..... 7.1, El derecho a salas cuna.. 7.2. Empresas obligadas a dar el beneficio de salas cun: 7.3. Contenido de la obligacién de mantener sala cuna. 344 7.4. Cumplimiento alternativo de la obligacién de mantener sala cuna ..... 345 8. DERECHO A DAR ALIMENTOS... 8.1. Titularidad del derech« 345 8.2. Modalidad del derecho ... 346 8.3. Ejercicio del derecho .. 346 9. INFRACCIONES Y FISCALIZACION. 346 CapiruLo SEXTO CONTRATOS ESPECIALES Tema 15 CONTRATOS ESPECIALES 1, MARCO GENERAL...., 349 2. REFERENCIAS GENERALES A ALGUNOS CONTRATOS 350 2.1. Contrato de aprendizaje 350 2.2. Los profesionales de la educacién 2.2.1. Antecedentes histéricos. 2.2.2. La Ley N° 19.070, sobre Estatuto de los Pro- fesionales de la Educacion 2.3. Contrato de trabajadores embarcados y de trabajadores portuarios eventuales ..2.4. 2.5. 2.6. CONTRATO DE TRABAJADORES AGRICOLAS..... 3.1. 3.2. eke 3.4, noice Pagina 2.3.1. Contrato de trabajadores embarcados..... 352 2.3.2. Contrato de trabajadores portuarios eventuales.... 353 Contrato de los trabajadores de artes y espectaculos... 353 Contrato de los deportistas profesionales y los trabajadores que desempefian actividades conexas..... 354 Contrato de tripulantes de vuelo y de tripulantes de cabina de aeronaves comerciales de pasajeros y de carga... 356 356 356 357 357 Contrato de trabajadores agricolas permanentes .. 3.1.1. Ambito de aplicacir 3.1.2. Régimen juridico. a. Jornada... b. Remuneracién. c. Obligacién del empleador respecto a entrega de casa habitacién al trabajador ... d. Obligacién del empleador respecto de elementos téxicos. 359 Contrato de trabajadores agricolas de temporada. 359 3.2.1. Ambito de aplicacién.. 3.2.2. Régimen juridico..... a. Formalidades del contrato de trabajo Pago de saldos de remuneracién c. Aplicacién especial de norma relativa a salas 359 cuna ... Proteccién especifica.. 361 e. Obligacién de informacién y proteccién del empleador respecto de elementos téxicos.... 361 Normas comunes respecto de ambos tipos de contratos.. 361 Sobre aplicacién de normas de contrato de trabajo agricola permanente... 362inpice 4. BIBLIOGRAFIA CITADA..... COoNTRATO DE TRABAJADOR DE CASA PARTICULAR... 4.1, Ambito de aplicacién. 4.2. Régimen juridico 4.2.1, Especificidades respecto del contrato de trabajo. 4.2.2, Periodo de prueba. 4.2.3. Subsistencia del contrato por fallecimiento del empleador.. 4.2.4. Jomada y descansos. 4.2.5. Uso de uniformes en lugares publicos... 4.2.6. Terminacién del contrato por enfermedad del trabajador... 4.3. Medidas de fiscalizacién. 4.4, {Un régimen juridico especial? .. CapiruLo SEPTIMO ‘SUSPENSION Y TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO Tema 16 SUSPENSION DEL CONTRATO DE TRABAJO PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION DEL CONTRATO DE TRABAJO..... CLASIFICACION DE LA SUSPENSION EFECTOS DE LA SUSPENSION LEGAL. 3.1. Responsabilidad empresarial 3.2. Responsabilidad social 3.3. Suspensi6n que no irroga responsabilidad Tema 17 Los SISTEMAS JURIDICOS DE TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO PRINCIPALES ASPECTOS INVOLUCRADOS Y EL SISTEMA CHILENO DE TERMINACION DE CONTRATO DE TRABAJO. Pagina 364 367 369 371 374 374 375 375 375 3761.1. Fundamentos de la regulacién de la terminaci6n del contrato de trabajo ... 1.2. La eficacia del Derecho del Trabaj 1.3. Los instrumentos en la terminaci6n del contrato de trabajo .. LAS NORMAS DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRA- Bajo, OIT 379 EVOLUCION DEL SISTEMA DE TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO EN CHILE. 379 3.1. Primera etapa: el libre despido . 3.2. La restriccién al despido colectivo 3.3. El sistema de estabilidad relativ: 3.4. La vuelta a los inicios: el libre despido y el Plan La- bora! 3.4.1. El modelo de la “emergencia’ 3.4.2. El Plan Laboral..... a, E] texto original del D.L. N° 2.200, de 1978. b. La Ley N° 18.018, de 1981 c. La Ley N° 18.372, de 1984. 3.5. Las reformas laborales.... 3.5.1. La primera reforma laboral.. 3.5.2. La segunda reforma laboral. a. Las modificaciones a las causas de terminacion del contrato de trabajo... b. La indemnizacién por término de contrat La aplicacién de Ja causa de necesidades de la empresa. d. El fuero sindical 3.5.3. Impacto de la reforma procesal laboral y el despido con lesion a derechos fundamentale: 3.5.4. Otras modificaciones. 382 384 385 386 386 389 389 390 391inoice XxxI 4. EL SISTEMA DE TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO EN EL ACTUAL ORDENAMIENTO JURIDICO LABORAL 4.1. Perspectiva general . 4.2. Perspectivas especificas a. El sistema establece un sistema causado. b. — Amplitud de Ja causa relativa a las necesidades de la empresa c. Laprocedencia del despido injustificado Las indemnizaciones por término de contrato.. Tutela definida por las indemnizaciones.... 395 Tema 18 CAUSAS DE TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO 1, ORDENACION DEL SISTEMA... 2. CAUSAS EN QUE PARTICIPA LA VOLUNTAD DEL TRABAJADOR ¥ LA MUERTE DEL MISMO... 2.1. El mutuo acuerdo de las partes (art. 159, a. C.T. 2.2. La renuncia del trabajador (art. 159, b, CT) 2.2.1, La validez juridica de la renuncia.. 2.2.2. El trabajador debe dar aviso a su empleador con treinta dias de anticipacién, a lo menos.. 2.2.3. Exigencia para que la renuncia del trabajador sea oponible por el empleador.. 2.2.4. Otros aspectos del régimen juridico de la renuncia..... 397 402 a. Sobre la renuncia no voluntaria.. b. Laconcurrencia de fuero laboral.. 2.3. La muerte del trabajador (art. 159, N° 3, CT). 3. DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS .... 3.1. El vencimiento del plazo (art. 159, N° 4, CT)...XXXII 3.2. 3.3. 4. EL DESPIDO DISCIPLINARIO. 4.1, 42. 43. 4.4. 45. 4.6, 4.7, 4.8, 49. 5. EL DESPIDO INDIRECTO. 5.1. 5.2. 5.3. La conclusién del trabajo o servicio que dio origen al contrato (art. 159, N° 5, CT)... El caso fortuito o fuerza mayor Antecedentes.... Las conductas indebidas de caracter grave, debida- mente comprobadas, que se indican ... 4.2.1. Falta de probidad.... 4.2.2. Conductas de acoso sexual 4.2.3. Vias de hecho ... 4.2.4. Injurias.. 4.2.5. Conducta inmoral 4.2.6. Conductas de acoso laboral ... Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio .. Ausencia injustificada. Abandono del trabaj Actos, omisiones o imprudencias temerarias.... Perjuicio material en bienes de la empresa... Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato a. Incumplimiento de una obligacién que impone el contrato de trabajo. b. Gravedad del incumplimiento .. c. Validez de las clausulas contractuales.... La prescripcion de las causas disciplinarias 0 el “per- dén de la causal”... Configuracién .. Nueva perspectiva de andlisis... Improcedencia del perd6n de Ia causal.. invice Pagina 406 407 410 410 4 412 414 415 416 417 418 418 419 422 423 424 424 425 425 426 426 427 427 428invice XXXII Pagina 6. Las CAUSAS ECONOMICAS .. 429 6.1. Necesidades de la empresa: Configuracién de la causa ... 429 429 6.1.1, Antecedentes .... . Configuracién de “las necesidades de la empresa”’.. 6.2. La quiebra de la empresa 7. EL DESPIDO POR DESAHUCIO DEL EMPLEADOR 8. EL DESPIDO INJUSTIFICADO .. 8.1. Configuracién del despido injustificado 8.2. La ficcién legal: asumir la configuracién de otra causa de terminacion del contrato .. 430 432 433, 434 434 435 8.3. Supuestos de configuracién como causa de termina- cién del contrato de trabajo. 8.3.1. Primero. Aplicacién indebida o improcedente por parte del empleador .. 437 8.3.2. Segundo. Supuesto en que no se haya invocado causa legal alguna. 437 8.3.3. Tercero. La carta de terminacién del contrato no contiene los hechos en que se fund: 8.3.4. Cuarto. Causa de invalidez total o parcial .. 8.4, En definitiva. 9. EL DESPIDO LESIVO DE DERECHOS FUNDAMENTALES .. 438 439 439 Tema 19 ‘LA INDEMNIZACION POR TERMINO DE CONTRATO 1, LA INDEMNIZACION EN EL SISTEMA DE TERMINACION DE CONTRATO DE TRABAJO... 1.1. Antecedentes tedricos...... 1.2, La indemnizacion por término de contrato en el sistema actual...XXXIV inpice Pagina 2. LA INDEMNIZACION POR FALTA DE AVISO.. 446 a. La indemnizacién por falta de avis 446 b. Monto de la indemnizacién .. 446 3. LA INDEMNIZACION POR TERMINO DE CONTRATO PROPIAMENTE. TAL.. 3.1. Antecedentes generales. a. Clasificacion... b. Compatibilidades e incompatibilidades entre las indemnizaciones... 447 3.2. Indemnizacién convencional... 448 3.2.1. Mejora de la indemnizacién legal general 448 a. Las causas por las que procederé la indemnizacion legal 448 b. La definicién de la base de calculo para el calculo de la respectiva indemnizacion.... 3.2.2. Mejora a las indemnizaciones legales especiales. 3.3. Indemnizacién legal por término de contrato propiamente tal... 449 4. INDEMNIZACION LEGAL GENERAL... 450 4.1. Indemnizacién por causas especificas 450 4.1.1, Concepto... 450 4.1.2. Las causas por las que procede y su fundamento........ 451 4.1.3. Exigencia previa. 452 4.1.4, Definicion de la base de calculo.. 452 a. Concepto de remuneraci6n.... 452 b. Monto de remuneracién. 454 c. El tiempo de servicios .. 455 d. En definitiva: cuantia de cada una de las indemnizaciones 456 4.1.5, Regimenes juridicos especiales 456 a. Antecedentes .... 456ixnice XXXV Pagina b. Normas especiales... 4.2, La indemnizacién por despido injustificado... 4.2.1. La indemnizacién por despido injustificado . 4.2.2. Monto de la indemnizacién por despido injustificado. a. Bases de esta indemnizacién b. Montos de la indemnizacién sancién .. c. Norma especial 4.2.3. Indemnizacién por despido indirect a. Conformacién y monto de la indemnizacién 459 459 462 b. Normas especiale: 4.2.4. Indemnizaci6n por despido lesivo a derechos fundamentales.... 465 5. _INDEMNIZACIONES LEGALES ESPECIALES..... 5.1, Las indemnizaciones legales en el término anticipado del contrato a plazo y del contrato por obra o faena.... 5.2. Indemnizacién de trabajadores de casa particular: un régimen especial ... 5.2.1. Elementos esenciales e imperatividad..... 5.2.2. Régimen juridico...... 5.2.3. Cobertura sobre todas las causas de terminacién del contrato... 5.2.4. Monto de la indemnizacion. 466 467 467 5.2.5. Financiamiento y administracién...... 5.3, Indemnizaci6n sustitutiva y a todo evento..... 468 5.3.1. La indemnizacién por despido lesivo a derechos fundamentales.... 469 6. EL SEGURO DE DESEMPLEO Y LAS INDEMNIZACIONES POR TERMINO- DE CONTRATO .... 470 7, LA INDEMNIZACION POR DANO MORAL ...... 471XXXVI inoce Pagina Tema 20 EXIGENCIAS EN LA TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO 1, LA ACREDITACION DE PAGO DE COTIZACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL..... 472 1.1. Fundamentacién... 472 1.2. Procedencia de Ja obligacién 473 1.3. El requisito de validez de Ja terminacién del contrato de trabajo: el pago de cotizaciones 474 1.4. La nulidad y el plazo para demandar! 475 1.5. Efecto de la nulidad: la suspensién del contrato de trabajo 476 1.6. La convalidacién del despido .. 477 1.7. Plazo de la suspensién del contrato de trabajo 477 1.8. Un fenémeno especial: las sentencias constitutivas a propésito de la demanda de nulidad del despido...... 478 1,9. La excepcién legal a la nulidad del despido: el supues- to de que el empleador fuere sometido a un procedimiento concursal de liquidacién...... 479 2, EL FUERO LABORAL .... 479 2.1. Definicién y fundamento del fuero laboral. 479 2.2. Cobertura .. 479 2.3. Régimen juridico general...... 2.3.1. Causas por las cuales se puede poner término al contrato. 482 2.3.2. Autorizaci6n judicial: el proceso de desafuero 483 2.4. El efecto de la nulidad en el fuero laboral 483 2.5. La excepci6n legal a la nulidad del despido: el supues- 2.6. to de que el empleador fuere sometido a un procedimiento concursal de liquidacion.... Proteccién de los trabajadores que gocen de licencia médica... 485inpice 3. EL CUMPLIMIENTO DE FORMALIDADES EN LA TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO. 3.1. La terminacién del contrato de trabajo requiere el cumplimiento de ciertas formalidades 3.2. El mutuo acuerdo... 3.3. La renuncia del trabajador (art. 159, b., CT)... 3.3.1, El primer requisito es la validez juridica de la renuncia..... 3.3.2, Requisitos especificos 3.4. El despido indirecto.... 3.5. Terminacién del contrato de trabajo por iniciativa del empleador .... 3.5.1. El desahucio del contrato .. 3.5.2, Las causas objetivas (N°s. 4, 5 y 6 del art. 159) y las causas disciplinarias (art. 160 CT).... 3.5.3. La causa econémica de necesidades de la empresa (art. 161, ine. 1°)... a. Para proceder a aplicar la causa de necesidades de la empresa, se requieren las siguientes formalidades ... b. Efectos de la comunicacién del despido por necesidades de la empresa. 3.6. La causa econémica de sujecién a un procedimiento concursal de liquidacién (art. 163 bis) . 3.7. Efectos de incumplimiento de formalidades en la terminacién del contrato EL FINiQuITo. 4.1. Definicién.... 4.2. Exigencia de su otorgamiento.. 4.3. Exigencia de formalidades... 4.4. El contenido del finiquito .... 4.5, Exigencias legales para el finiquito Pagina 485 485 486 486 487 488 489 489 489 490 491 492 492 492 493XXXVI inpice Pagina 4.5.1. Exigencias comunes.. 4.5.2. Exigencias especificas para el finiquito ... 4.5.3. Efectos del finiquito .. a. Mérito ejecutivo de las obligaciones sefialadas.. b. Otros efectos... 496 497 Tema 21 La ACCION JUDICIAL Y EL RECLAMO ADMINISTRATIVO ‘A. MARCO GENERAL. 497 B. EL RECLAMO ADMINISTRATIVO 498 C. ACCIONES CONJUNTAS. 498 D. LA ACCION JUDICIAL DE CARACTER GENERAL 499 E. LAS ACCIONES ESPECIFICAS POR DESPIDO INJUSTIFICADO, POR DESPIDO INDIRECTO Y POR DESPIDO LESIVO A DERECHOS FUNDA- MENTALES . F._ PARTICULARIDAD DE ACCION POR DESPIDO LESIVO A DERECHOS FUNDAMENTALES... COMO ACCEDER A ESTE LIBRO DIGITAL A TRAVES DE THOMSON REUuTERS PRovIEW..CA. Cs. cT DL. D.RL. DT. D.D.T. Imm O.LT. RDyl. RBM. RGJ. R.L.Ch. S.C.A. S.C.S. SJ.L.T. ABREVIATURAS MAS IMPORTANTES. Corte de Apelaciones Corte Suprema Cédigo del Trabajo Decreto Ley Decreto con Fuerza de Ley Direccién del Trabajo Dictamen de la Direccién del Trabajo Ingreso Minimo Mensual Organizacién Internacional del Trabajo Revista de Derecho y Jurisprudencia Revista Fallos del Mes Revista Gaceta Juridica Revista Laboral Chilena Sentencia de Corte de Apelaciones Sentencia de Corte Suprema Sentencia de Juzgado de Letras del TrabajoINTRODUCCION 1. Tengo el agrado de presentar esta publicacién, “Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo”, destinada al estudio de la regulacién de las relaciones individuales en Chile, que, a su vez, constituye una versién ampliada, profundizada y actualizada de la que diez afios atrés titulé “Manual de Derecho del Trabajo, Derecho Individual del Trabajo”. 2. Es cierto que esta publicacién es una tarea que tardé en realizar, pero otras actividades no lo permitieron, particularmente las referidas a gestién académica, dados los niveles de intensidad que ellas implican —primero, la De- canatura de la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales y, luego, la Direccién del Programa de Magister en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ambas de la Universidad de Talca—, aunque también realicé investigacion aca- démica en este perfodo, como son las referidas a descentralizacién productiva y terminacion del contrato de trabajo, cuyos resultados en alguna medida se incorporan a esta publicacién. Al igual que el anterior Manual, esta publicacién se nutre ademas de la teflexién personal, de los estudios efectuados por la comunidad académica nacional y, en algunas materias, por las de sistemas de Derecho Comparado, y he agregado los resultados de los estudios de mis estudiantes de Pregrado, aunque ahora en menos medida dada la ausencia de las investigaciones de Memoria de Prueba en los nuevos programas curriculares. Y se ha sumado una nueva fuente de estudio y de reflexién ius laboralista: la de las y los estudiantes del Programa de Magister en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, quienes a través de sus trabajos en los cursos de ese Programa y, particularmente, de las Tesis de Magister y de los Trabajos de Titulacién en los Seminarios de Titulacién,XL Intropuccién tanto de los que he tenido el honor de dirigir, como los realizados con otros académicos de) Programa, han nutrido esta publicacién de Derecho del Trabajo, que ahora se presenta a la comunidad jurfdica, particularmente, a las y los estudiantes de Derecho del Trabajo. 3, Han transcurrido diez afios y el Derecho Individual algo ha cambiado en Chile, no asi, en mi opinién, el Derecho Colectivo del Trabajo, cuyas bases y regulacién se mantienen incdlumes, a pesar de las demandas de cambio del modelo normativo que le sirve de fundamento, pero esa es otra historia; ademas de la tarea que tenemos pendiente respecto de la sistematizacién y publicacién como area del Derecho del Trabajo. Mas alla de las modificaciones legales que se han incorporado al Derecho Individual del Trabajo, que en todo caso han sido sobre materias especificas, se manifiestan dos grandes cambios en la aplicacién y generacién de nuevas doctrinas en esta disciplina juridica. De una parte, una doctrina judicial enriquecida por la aplicacién que hacen los jueces del trabajo, y que se manifiestan a través de sentencias que en muchas casos son verdaderas clases magistrales que condensan y sistematizan el conocimiento de una determinada materia o institucion, convocando al efecto no sélo el Derecho nacional, sino que también el Derecho internacional del trabajo, tal como requiere el ordenamiento juridico laboral. Ciertamente que esta doctrina judicial es resultado de la Reforma Procesal Laboral efectuada en el primer decenio de este siglo 21, consecuencia de Ja cual jueces y juezas especializados en el conocimiento y aplicacién de esta disciplina juridica han asumido el conocimiento de las controversias laborales. De la otra, una doctrina judicial que emanada de los altos tribunales de la Republica, particularmente la Corte Suprema y varias de las Cortes de Apelaciones, han ocupado por un periodo cercano a diez afios algunas tesis extrafias al Derecho del Trabajo, y que en muchos casos han planteado una desregulacién desde la aplicacién de las normas de esta disciplina juridica. Aunque es cierto que ello esta cambiando a partir desde este afio 2014. 4, Reitero que la mayor relevancia de esta publicacién de Derecho del Trabajo, al igual que el anterior Manual de Derecho del Trabajo es su op-Intropucci6N XLII cién metodolégica. La formacién de una Licenciada o un Licenciado en Derecho ~es decir, de una o un jurista— requiere en el Ambito del Derecho del Trabajo del otorgamiento de instrumentos que pueda manejar para la explicacién de cualquier ordenamiento juridico laboral, es decir, que acojan diversos modelos normativos; asimismo, les permita entender los que han regido en nuestro pais y los que vendran en el futuro y, desde luego, les permita ademas aplicar el que esta actualmente vigente, con las modificaciones que pueda tener. Esta propuesta metodolégica de Derecho del Trabajo como disciplina académica, es basica. Planteado en términos sintéticos: primero, el punto de partida son las instituciones del Derecho del Trabajo, por consiguiente, la identificacién y contenido esencial de cada una de ellas. Segundo, la facilitacién de las categorias juridicas generales, que son los instrumentos explicativos de las diversas opciones de politicas legislativas en un concreto ordenamiento juridico y de los principios interpretativos que permitan su explicacién. Tercero, el analisis y entendimiento de Ia respectiva institucién en e] modelo normativo vigente a través del estudio critico de sus normas. 5. Respecto del contenido de esta publicacién de Derecho del Trabajo, se identifican siete instituciones basicas del derecho individual, las que corresponden a cada una de los sucesivos capitulos, a saber: a) el contrato de trabajo; b) las partes del contrato de trabajo y la empresa; c) los tiempos de trabajo y los descansos; d) la remuneracién; e) otros derechos y obligaciones laborales; f) los contratos de trabajo especiales, y g) la suspensién y la terminacién del contrato de trabajo. Ala vez, cada uno de estos capitulos se desagregan en “Temas”, que son. unidades del contenido que por si mismos tienen una especifica identidad, por lo que se enumeran en orden correlativo con independencia del capitulo en el que se insertan. 6. En relacién al desarrollo de este contenido reitero tres observaciones en razon de algunas peculiaridades: En primer lugar, entre las diferentes partes que integran este Derecho del Trabajo, existen niveles diversos en la profundidad del andlisis, aunqueXLIV ITRODUCCION ahora en menor medida que diez afios atras. Ello se debe a diversos motivos. El primero es de caracter personal y es consecuencia de la mayor cercania 0 distancia que atin mantengo con algunas materias por haberlas o no estudia- do a través de alguna investigacién y, el segundo, por lo estados disimiles de desarrollo dogmatico de algunas instituciones juridico-laborales. Por dichas razones, entre otras, en algunos aspectos del andlisis este Manual tiene carcter exploratorio, diferencias que espero sean superadas en futuras ediciones de esta publicacién, que espero efectuar. En segundo término, respecto al uso de la doctrina cientifica, he dis- tinguido, como bien se me ha advertido en mi periodo de estudiante de doctorado, la doctrina nacional de la de Derecho Comparado. Si bien ellas dan cuenta de Jas instituciones del Derecho del Trabajo, de su evolucién y de los desafios globales que en Ja actualidad se plantean, he evitado buscar en los planteamientos de la doctrina del Derecho Comparado las soluciones especificas a los problemas del ordenamiento juridico nacional, dadas las graves insuficiencias que ese método plantea y de los equivocos que se pueden alcanzar. En tercer lugar, entre las diversas consecuencias de las opciones meto- dolégicas adoptadas, planteo una posicién valorativa frente a muchos de los aspectos que se han mostrado como discutibles. A tales efectos, y para que se les reconozca como tales, mis posiciones las presento en apartados especiales: en parrafos con una sangria. 7. Para el estudio de la doctrina que emana de las sentencias de los tribunales, distingo entre la doctrina jurisprudencial, que es la que emana de los altos tribunales de la Republica, es decir, Corte Suprema y Corte de Apelaciones, y la doctrina judicial, que corresponde a la de los juzgados del trabajo y, eventualmente, la que emana de juzgados de letras en materias comunes, cuando conocen de materias laborales. Sin embargo, no he podido construir una sistematizacién de esta ultima, y acudo a ella a través de diversas bases de datos electrénicas. Lo mismo sucede con las sentencias de las Cortes de Apelaciones, respecto de las cuales accedo de igual manera. Sin embargo, si mantengo Ja sistematizaci6n de la doctrina emanada de las sentencias de la Corte Suprema, la que ha sido actualizada hasta junio del afio 2014.IntRoDUCCION XLV 8. Asimismo, reitero que si bien pretendo no efectuar diferencias ni dis- criminaciones en el uso del lenguaje, dado que nuestro idioma castellano distingue entre las categorias femenina y masculina, en esta publicacién utilizaré el clésico masculino genérico, a fin de evitar la sobrecarga grafica de identificar ambos géneros; salvo que me refiera en particular a la trabajadora al trabajador, para lo cual distinguiré el respectivo género, como sucede, a via de ejemplo, en la seccién relativa a “la proteccién de la maternidad”. 9. Esta publicacién deberia haber sido presentada para su edicién en el pasado mes de agosto de 2014, antes de iniciar el periodo sabatico concedido por la Universidad de Talca. Pero quise revisar e] texto una vez mas, lo que sumado a nuevas normas legales promulgadas en los ultimos tiempos, ha significado distraer algunas semanas del estudio comprometido para este periodo y que el cierre de esta publicacién sea en Valencia, Espafia, en pleno disfrute de mi periodo sabatico. En tal sentido, agradezco a los profesores y amigos del Departemant de Dret del Treball i de la Seguretat Social de la Universitat de Valencia, que me han acogido en este periodo. Y, desde nego, agradezco a mis amigos del Centro de Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Talca, CENTRASS, profesores, D. Rodrigo Palomo Vélez y Diia. Ma. Soledad Jofré Bustos, a quienes siempre acudo y consulto —inclusive en este periodo de sabatico, a través de correo electrénico— y también agradezco a la comunidad construida en torno a esta entidad, particularmente, a Diia. Silvana Guzman, quien ademas me ha ayudado en los ultimos afios en la sistematizacién de la jurisprudencia. Esta publicacion est4 dedicada a las y los estudiantes de mi Curso de Derecho del Trabajo, de Talca y de Santiago, y de los cursos pasados y de Jos futuros... Valencia, diciembre de 2014CapiTULO PRIMERO EL CONTRATO DE TRABAJO BIBLIOGRAFIA CITADA Baytos G., A. “Derecho del Trabajo: Modelo para Armar”, Ed. Trotta, Madrid, 1991. Barpa R., A. “Procedencia de las cléusulas de no competencia postcon- tractual segin el ordenamiento laboral”, en Trabajo de Seminario de Titulacion “Actuales problemas del sistema de terminacién del contrato de trabajo en Chile”. Programa de Magister Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Talca, Chile, Universidad de Valencia, Espafia, Santiago, octubre de 2013. Bmoer, J. “La laboralizacién de la funcién publica y la nueva gestion piblica”, en Boletin de la Direccién del Trabajo, N° 162, julio de 2002. 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Tema 1 EL CONTRATO DE TRABAJO: ANTECEDENTES GENERALES 1, ANTECEDENTES GENERALES 1.1, Origenes del contrato de trabajo El nacimiento del contrato de trabajo, como acto juridico tipico, se plantea en un momento simultaneo o inmediatamente posterior al del Derecho del Trabajo, como disciplina juridica.4 Irene Rosas Miso En efecto, al presentarse los presupuestos iniciales del nacimiento del Derecho del Trabajo —en especial, los relativos a las consecuencias sociales de la Revolucién Industrial, los referidos a la disociacién entre capital y trabajo y la vigencia del derecho liberal individualista-, el régimen juridico de la relacién laboral se recondujo al contrato de arrendamiento de servicios, aunque también se acudié a otros contratos que resultaban funcionales a la canalizacién de esta nueva relacién laboral. Asi, suponién- dose una relacién entre iguales, y habiendo sido superada la relacion de amo y vasallo que predominaba en la etapa histérica anterior, esta nueva relacion se plantea como un acto juridico contractual, basicamente, el que provenia de] Derecho Romano, cual era la “locatio conductio operarum”, aunque alternativamente se plantearon otros tipos de contratos, como son el de compraventa, a través del cual el trabajador vendia su “fuerza de trabajo”, el de sociedad, en cuanto el trabajador aportaba a la sociedad su trabajo, y el de mandato. Sin embargo, ninguna de estas figuras contractuales reguladas por el Derecho Civil daba cuenta de Ja nueva relacién laboral. El punto de partida es que las partes, es decir e] empleador y el trabajador, negocian las condiciones de dicho contrato, suponiendo de esta manera una relacién entre iguales. De esta forma, se ignora la real situaci6n de la relacién de trabajo, que es la inexistencia de una efectiva negociacién, toda vez que es el empleador quien impone determinadas condiciones de trabajo, quedando al trabajador solo la posibilidad de aceptarlas o rechazarlas; aunque tampoco es tan efectiva esta segunda opcién, toda vez que el trabajo constituye para el trabajador su fuente de ingresos. Interviene entonces el Estado, en esta relacién de trabajo, fijando algunos derechos minimos a favor de la parte mas débil, que es el trabajador. Nace asi el contrato de trabajo como contrato nominado. 1.2, Particularidades del origen contractual El Derecho y los juristas mantienen el mito del contrato de trabajo como un acto juridico bilateral concluido entre iguales, y ello a partir de la consideracién que en el Derecho privado las relaciones juridicas son de coordinacién. Grave error, como sostiene Kahn-Freud, “del miope olvido o de la negativa deliberada a reconocer la principal caracteristica de todas‘DERECHO DEL TRABAJO 5 las sociedades, y no solo de las industriales, cual es la desigual distribucién del poder”!, Y en la relacién laboral esta desigualdad es manifiesta: entre quien dirige la actividad laboral, el empleador, y quien presta el servicio, el trabajador. Desde la perspectiva juridica geste acto juridico bilateral deja de constituir un contrato por la falta de voluntad del trabajador en la regulacién del mismo? La respuesta es compleja, sin embargo, en una perspectiva general, se deben tener presente al efecto las dos funciones del contrato de trabajo, la constitutiva y la normativa. La funcién constitutiva si se alcanza a través de la celebracién del contrato de trabajo, toda vez que se establece la relacién juridica laboral. No obstante, no es tan claro que s{ cumpla la funcién normativa en cuanto la regulacién no es resultado de una negociacién, sino que la imposiciéa de la voluntad del empleador, salvo el supuesto de existencia del poder negociador por parte del trabajador. Este ultimo caso se refiere a los supuestos explicados por la alta calificacion profesional, altos directivos, en definitiva quienes son, en expresion de A. Fox, “detentadores de funciones de alta independencia”, sin embargo, la situacion mayoritaria y generalizada sigue siendo la primera, aunque encubierta por una seuda manifestacion de la autonomia individual. En todo caso, no es el propésito excluir la posibilidad de mayor poder negociador por la parte laboral, dados los margenes que puedan existir para una real manifestacién de la voluntad del trabajador, mas ain con la complejidad actual de las relaciones laborales’, las nuevas formas de subor- dinaci6n laboral y la reivindicacién de mayor espacio para la manifestacién de una real autonomia de la voluntad, aunque esta ultima es una demanda de sistemas de relaciones laborales mas evolucionados que han alcanzado un alto desarrollo de la autonomia colectiva como fuente del Derecho del Trabajo y, por consiguiente, inaplicable en el actual nivel de desarrollo del Derecho del Trabajo chileno. ' KAHN-FREUND, O., “Trabajo y Derecho” (traduccién de tercera edicién inglesa de “Labour and the Law”, 1983), Ed. Centro de Publicaciones Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987, p. 48. 2Citado por Kann-Freun, /bid., p. 52. 3Es decir, a inicios del siglo 21.6 Irene Rosas Miso 2. EL CONTRATO DE TRABAJO: LA CONFIGURACION DE UN NUEVO CONTRATO Asi, el Estado al intervenir en las relaciones laborales otorga, entre otras medidas, una nueva configuracién juridica a la relacién laboral y esta corresponde al contrato de trabajo. Este nuevo contrato estaré regulado por Jas normas que estableceré al efecto la nueva disciplina juridica, que es el Derecho del Trabajo, aunque supletoriamente, y dependiendo del concreto ordenamiento juridico de que se trate, las otras disciplinas del Derecho se aplicaran en subsidio, particularmente el Derecho Civil. Sin embargo, en algunos momentos histéricos y en determinados orde- namientos juridicos se ha cuestionado la configuracién de un contrato como acto juridico, en cuanto ha planteado que la relacién de trabajo se configura con la incorporacién del trabajador a la empresa. Se trataria, asi, de una “transposicién’” de la teoria de la instituci6n, “focalizada sobre la empresa, como centro de imputacién de las relaciones juridicas: combinacién de fuerzas humanas y de medios materiales, un orden interno, un fin comin”.* De otra parte, en la perspectiva de las funciones que cumple el contrato de trabajo, estan Ja funcién constitutiva y la normativa. Asi, el contrato de trabajo constituye Ja relacién juridica Jaboral, originando un conjunto de derechos y obligaciones para ambas partes de dicha relacion juridica. El contrato de trabajo cumple, ademas, una funcién normativa en cuanto concurre a regular los derechos y obligaciones de cada una de las partes de dicho contrato. 3. EL CONTRATO DE TRABAJO EN CHILE Ciertamente que el andlisis del contrato de trabajo en Chile debe insertarse en la historia de esta disciplina juridica que es el Derecho del Trabajo, la que en nuestro pais se configura como tal solo en los inicios del siglo 20, con la dictacién de las primeras Leyes Sociales, en el afio 1924. Con anterioridad, la regulacién de la relacién laboral individual queda sujeta a la autonomia 4Baytos Grau, A., “Derecho del Trabajo: Modelo para Armar”, Ed. Trotta, Madrid, 1991, p. 24,DERECHO DEL TRABAJO 7 contractual; autonomia que, ciertamente, es mas que nada manifestacién del poder individual del empresario. Asi, esta relacién contractual se rige por normas generales del Cédigo Civil y algunas normas especificas sobre “arrendamiento de criados domésticos”, “contratos para la confeccién de una obra material” y “el arrendamiento de servicios inmateriales”. Con las Leyes Sociales de 1924 y sus modificaciones, que se sistema- tizaron en el Cédigo del Trabajo de 1931 (D.F.L. N° 1 del mismo aio), se configura el primer modelo normativo, que tiene vigencia hasta 1973, afio en que, con ocasién del golpe militar, se suspende la aplicacién de gran parte de sus normas y ya a fines de la década de 1970, se deroga dicho texto normativo. Pues bien, las Leyes Sociales de 1924 establecieron el contrato de trabajo como contrato nominado, plantedndose asi un régimen juridico especial. La peculiaridad en estos textos normativos fue el establecer dos tipos de contratos de trabajo en atencién a dos categorias de trabajadores que entonces se reconocen, los obreros y los empleados (Ley N° 4.053 y Ley N° 4.059, sobre “contrato de trabajo entre patrones y obreros” y “contrato de trabajo entre patrones y empleados particulares, respectivamente)°. Si bien ambos tipos de contrato cumplian de igual manera la funcién constitutiva del contrato de trabajo, la funcién normativa fue ejercida de distinta modo, en cuanto la ley establecia diversas regulaciones segin cual fuese el tipo de contrato. Esta dicotomia del contrato de trabajo se mantuvo en el texto del Cédigo del Trabajo de 1931, en cuanto se conservé el mismo régimen juridico para la constitucién de ambos tipos de contratos®, pero mantuvo Jas diferencias en la regulacién de los mismos. Posteriormente, las normas que integraron el Plan Laboral ~que corresponde al modelo normativo de relaciones laborales impuesto durante el régimen militar— unificaron el régimen juridico del contrato de trabajo, tanto en lo relativo a su funcién normativa como a la funcién reguladora del mismo, tal como se mantiene en la actualidad. 5 Los obreros desarrollan una actividad principalmente manual, mientras que los empleados realizan una actividad primordialmente intelectual. Elam. 1°del CT de 1931 establecia: “Contrato de trabajo es la convencién en que el patron ‘oempleador y el obrero o empleado se obligan reciprocamente, estos a ¢jecutar cualquier labor o servicio material o intelectual, y aquellos a pagar por esta labor o servicio una remuneracién determinada”,8 Tene Rosas Miso 4. REGULACION GENERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO En la actualidad, el régimen juridico general del contrato de trabajo se establece en el Codigo del Trabajo y, ademas, en leyes laborales especiales. Supletoriamente rigen las normas del Cédigo Civil, particularmente en lo teferido a la funcién constitutiva del contrato de trabajo, toda vez que la funcién de regulacién se efectia a través de fuentes especificas del Derecho del Trabajo. En todo caso, esta aplicacién supletoria del Derecho Civil est4 mediatizada por los principios del Derecho del Trabajo, los que plantean la especialidad de esta disciplina juridica tanto en la generacién como en la aplicacién de las normas laborales. Particular relevancia adquieren las normas del Cédigo Civil en la regulacién de los elementos de validez del contrato de trabajo, es decir, voluntad exenta de vicios, capacidad, objeto licito y causa licita; en cuanto a las normas del Derecho Civil, se aplican en ausencia de normas laborales especiales. En este sentido se plantean dos aspectos a analizar: Primero, si el error en cuanto a la persona del trabajador invalida o no el consentimiento. Segundo, la existencia de normas laborales especificas respecto de la capacidad de una de las partes, el trabajador. Respecto de la primera materia, si el error en cuanto a la persona del trabajador invalida o no el consentimiento, se ha sostenido que, en razon de Jas normas generales sobre la materia’, el error en Ja persona del trabajador solo invalida el contrato de trabajo si existié error respecto de las aptitudes profesionales del trabajador, “en donde pueden aflorar consideraciones intuito personae”’. En relacién a Jas normas de capacidad del trabajador, se establecen normas especificas, que se analizan mas adelante?. TEs decir, el art. 1455 del C.C. ®Taver A., W. y Novoa F., P., “Manual de Derecho del Trabajo”, tomo II, Derecho individual del Trabajo, Ed. Juridica de Chile, Coleccién Manvales Juridicos, tercera ed. actualizada, 1998, Santiago de Chile, p. 156. °Véase, Capitulo Segundo, Tema 5, respecto de la capacidad del trabajador.DERECHO DEL TRABAJO 9 Tema 2 LA FUNCION CONSTITUTIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. DEFINICION Y ELEMENTOS DE LA ESENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO 1.1. Definicién De acuerdo con el ordenamiento juridico laboral chileno y, en especial, ala definicién legal de contrato de trabajo (“Contrato individual de trabajo es una convencién por la cual el empleador y el trabajador se obligan reciprocamente, este a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacién del primero, y aquel a pagar por estos una remuneracion determinada”, art. 7° CT), son tres los elementos de la esencia del contrato de trabajo!®: la prestacién de servicios, la remuneracién, y que la prestacién. de servicios se realice bajo dependencia y subordinacién. 1.2, Elementos del contrato de trabajo: prestacién de servicios, remuneracién y dependencia o subordinacion 1.2.1. La prestacion de servicios Es la actividad laboral a la cual se compromete realizar el trabajador. Desde la perspectiva de la teoria general de los contratos, constituye el objeto del contrato para el trabajador y la causa del mismo para el empleador. Las principales exigencias impuestas por la ley son: La prestacién de servicios es personal, pues la persona del trabajador es determinante tanto en la celebracién del contrato como en la realizacion de los servicios que se prestan; de esta manera, no debe haber delegacién en esta prestacién de servicios. Las prestacién de servicios debe realizarse dentro de los términos del contrato, el que puede sefialar “dos o mds funciones especificas, sean estas alternativas o complementarias” (art. 10, inc. 1°, N° 3, CT). La 10Es decir, aquellos elementos “sin los cuales 0 no produce efecto alguno o degenera en otro diferente”, art, 1444 del C.C,10 IRENE Rosas Mito naturaleza de la prestacién de servicios no puede ser modificada unilateralmente, salvo en el caso que proceda el ejercicio del ius variandi por parte del empleador. La prestacin de servicios debe ser continuada. Esta es la prestacién de servicios que da origen al contrato de trabajo, independientemente de la jornada de trabajo que se haya convenido. De esta manera, los servicios prestados “...que se efectiian discontinua o esporadicamente a domicilio” (art. 8°, inc. 2°, CT) no dan origen al contrato de trabajo; salvo, ciertamente, que las partes expresamente hayan otorgado dicha naturaleza juridica a la convenci6n laboral. 1.2.2, La remuneracion Remuneracién son “.../as contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo” (art. 41, inc. 1°, CT). Asimismo, desde la teoria general de los contratos, constituye el objeto del contrato de trabajo para el empleador y la causa del mismo para el trabajador. Las exigencias mds relevantes de este elemento son: La remuneracion debe ser dinero, salvo en los casos que la ley permita que sea en especies!!. Existen diversas clases de remuneracién y, entre otras clasificaciones, estan las de remuneracién fija como es el sueldo— y la de remuneracién variable, y las de caracter obligatorio -como son el sueldo y la gratifica- cién- y las de caracter voluntario. La remuneracién, en general, y el sueldo, en particular, tienen un monto minimo: por jornada ordinaria la remuneraci6n corresponde a un ingreso minimo mensual (art. 43, inc.3° CT). 11Solo en dos casos el ordenamiento juridico laboral permite la remuneracién en especies; respecto del trabajador agricola y las prestaciones de cardcter doméstico a que se obliga el empleador en el contrato de trabajo. Al respecto, véase Capitulo Cuarto, Tema 11, Seccién 1.1.2.DERECHO DEL TRABAJO ul 1.2.3. La subordinacién 0 dependencia Finalmente, el tercer elemento del contrato de trabajo es el de la dependencia o subordinacién. Este constituye, ademés, el componente que tipifica al contrato de trabajo. Su andlisis se plantea a continuacién. 2. LA DEPENDENCIA O SUBORDINACION: ELEMENTO QUE TIPIFICA AL CONTRATO DE TRABAJO 2.1, Antecedentes En efecto, el elemento que tipifica al contrato de trabajo y que en definitiva diferencia a este contrato de otros afines es el de la dependencia o subordinacién, tal como se plantea en el actual ordenamiento juridico laboral chileno y, también, se concluyé en el antiguo modelo normativo!?. La calificacién de una relacién laboral dependiente o subordinada define la aplicacién del Derecho del Trabajo, y con ello de las normas que pro- tegen al trabajador. Al revés, el trabajo auténomo queda fuera del ambito de dicha proteccién. Sin embargo, en la actualidad se cuestiona esta categoria de subordinacién o dependencia por sus manifiestas insuficiencias para definir la aplicacién de la regulacién Derecho del Trabajo. Esta critica, que se ha generalizado en los sistemas comparados de relaciones de trabajo, se plantea por diversos motivos, entre otros, por la heterogeneidad de las relaciones laborales y sus respectivas manifestaciones de subordinacién, como también por el aumento de relaciones de relativa autonomia, pero de fuerte dependencia econémical3. }2En efecto, en el antiguo modelo normativo, es decir el del CT de 1931, la ley no requerfa expresamente la subordinacién como elemento de la esencia del contrato de trabajo. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia silo exigian. En este sentido, S.C.S. de 22 de julio de 1964, pronunciada en recurso de queja (R.D.J., tomo LXI, julio-agosto 1961, pp. 36-41), en ‘cuanto plantea “...en el contrato regido por el Cédigo del Trabajo, es de su escncia que exista vinculo de dependencia o subordinacién entre el empleado u obrero...”. '3Sin embargo, el analisis doctrinario en Chile ha sido escaso. Salvo el estudio de J.L, Ugarte Cataldo (“La crisis de la subordinacién y el nuevo trabajo autnomo”, en “La subordinacién © dependencia en el contrato de trabajo”, editado por Direccién del Trabajo y LexisNexis,12 Inene Rosas Mito 2.2. Nocién de dependencia o subordinacién El concepto de subordinacién o dependencia ha sido y es objeto de discusién. Con independencia de determinados aspectos del mismo!*, o de antiguas clasificaciones elaboradas por la doctrina!5 y también aplicadas en alguna ocasi6n por la jurisprudencia!® y considerando, ademas, la equivalencia de las expresiones “subordinacién” y “dependencia™!7; en la actualidad plantea dos dimensiones. Primera, como el vinculo de sujecién por parte del trabajador y, correlativamente, de mando por parte de quien ejerce la direccién de Ja empresa, es decir el empleador. Segunda, como la insercién del trabajador en la entidad que es la empresa y sujecién, por tanto, del trabajador a la organizacién y direccién de esta!8. 2.2.1. El contenido de la subordinacién No obstante, tales dimensiones no son mas que dos perspectivas de andlisis. El contrato plantea un vinculo de derechos y obligaciones mutuas Santiago de Chile, 2005, pp. 107 a158), las obras sobre este tema que han sido publicadas en Chile corresponden a autores extranjeros: por todos Oscar Ermida Uriarte y Oscar Hemandez Alvarez (“Critica de la subordinacién J”, Revista Laboral Chilena, abril de 2002, pp. 67-74, y “Critica de la subordinacién II”, Revista Laboral Chilena, mayo de 2002, pp. 61-71) y Adrian Goldin (“Las fronteras de la dependencia”, en “La subordinacién o dependencia en el contrato de trabajo”, ob. cit,, pp. 43-78). M4Al respecto, véase de Palavecino, C., “La subordinacién laboral: Una relacién en permanente cambio”, Revista Laboral Chilena, Sept-Oct. 1999, pp. 76 y ss. Asimismo, de Urzia M., L. “El vinculo de subordinacién o dependencia como elemento del contrato de trabajo”, Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciada en Ciencias Juridicas y Sociales, Escuela de Derecho, Universidad de Talea, 2001 15 Que distinguia entre subordinacién técnica, subordinacién juridica, subordinacién eco- némica y subordinacién moral. 16S.C.A. de Talca del 20 de diciembre de 1984, en recurso de apelacién, R_D.y:J., 1985:37- 40 y S.C.A. de Santiago de 19 de diciembre de 1986, en recurso de proteccién, RF M., N° 340, 1987:66-72. 17Tal como ha sido utilizada por la jurisprudencia judicial. En este sentido, véase la Memoria de Prueba de Urzia M., L., ya citada. 180, como sostiene G. Macchiavello (“Derecho del Trabajo”, Ed, Juridica de Chile, 1988, ‘Santiago de Chile, pp. 174), este elemento de la subordinacién o dependencia se refiere a “la sujecién personal del trabajador, en la actividad laborativa, en su fase de ejecucién, dentro de la organizacién técnico productiva de la empresa, a las directivas, normas y disciplina del empleador, a fin de que solo incorpore su accién a las tareas especificas que le sefiale éste bajo sus poderes técnico empresariales”‘DERECHO DEL TRABAIO 1B entre el trabajador y la direccién de esta. Para el empleador el vinculo de subordinaci6n se presenta como potestad para dirigir la actividad laboral del trabajador, del que derivan varias facultades: de direccién, organiza- cin, fiscalizacién y disciplina!, ejercidas, ciertamente, de acuerdo a ley. Mientras que para e] trabajador se manifiesta como limitacién a su autonomia, en cuanto en la ejecucién de su trabajo se sujeta a la direccién de otra entidad. A su vez, la insercién del trabajador en la empresa plantea la sujecién del trabajador a la organizacion y direccién de esta, en cuanto el régimen organizativo de la actividad laboral es heterénomo. Si bien ambos aspectos son parte del contenido de la subordinaci6n laboral, en nuestro sistema hist6ricamente se ha puesto énfasis en el primero de ellos. En efecto, tradicionalmente la faceta que ha prevalecido es la del vinculo de mando y sujecién, atendiendo seguramente al contrato de trabajo tradicional o tipico”9, en el cual es este vinculo el que se plantea con mayor definicién. Asimismo, tradicionalmente el concepto elaborado por la jurisprudencia judicial ha puesto el énfasis en el vinculo de sujecién y mando; y ello tanto en el antiguo2! como en el nuevo modelo normativo”2. No obstante, esta opcién plantea varios problemas, toda vez que no considera que este vinculo admite diversas gradaciones y por tanto los elementos que Jo conforman pueden ser atenuados; asimismo, dicha opcién no acoge la nueva realidad del sistema de relaciones industriales, el que plantea una multiplicidad de formas de relaciones laborales. Y es la segunda faceta, es decir, la de insercién del trabajador en el Ambito de organizacién y direccién 19Paavecino C., C. “La subordinacién laboral:...”", ob. cit., pp. 76 y ss. 20Sobre el concepto de contrato de trabajo tipico, véase en este Capitulo Primero, Tema 5, Seccién 4.3, 21 Por todas, la $.C.S. de 15 de jutio de 1962, pronunciada en recurso de queja (R.D,3J., tomo LXY, agosto de 1968, pp. 118 y 119) en cuanto, la subordinacién “...se traduce en la facultad que tiene el empleador de impartir instrucciones al empleado y éste el deber de actuarlas; dirigit su actividad, controlarla y hacerla cesar, elemento este tiltimo que se encuentra naturalmente limitado por la finalidad que se persigue al celebrar el contrato y por el tiempo que se estipule....”. 2p efecto, por todas, S.C.A. de Santiago, de 26 de junio de 1996, pronunciada en recurso de apelacién (R.L.Ch., enero de 1997, pp. 50-52), al plantear “...que la subordinacién juridica, como elemento del contrato de trabajo, consiste en que el dependiente coloca su disposicién de trabajo a disposicidn del empleador quien tiene una potestad de mando funcional, referida a la adecuada prestacién de servicios, lo que supone un deber de obediencia en el trabajador, que lo obliga sin quebrantamiento de su libertad...”14 Trexz Roias Mito de Ja empresa, que comienza a jugar un rol protagénico en la definicién de la subordinacién laboral. Opcién de la cual tampoco ha estado ajena la jurisprudencia judicial en cuanto ha afirmado Ja insercién del trabajador en la empresa por la actividad desarrollada”’. 2.2.2. Niveles de subordinacién La subordinacién admite diversos niveles de intensidad o atenuacién, dependiendo del tipo de contrato, de la naturaleza de la prestacién de servicios, del nivel de calificacién del trabajador, de la jerarquia que tenga dentro de la empresa, etc., por lo que el vinculo de dependencia se manifestaré atenuado 0 acentuado segiin cual sea la concreta relacién laboral, pero en todo caso s{ se plantea una insercién del trabajador en Ja organizacién de la empresa, perspectiva que en definitiva determina el concepto de subordinacién como elemento de la esencia del contrato de trabajo. En este sentido, y a via de ejemplo, respecto del lugar en donde se ejercen las labores, habra una mayor subordinacién en el supuesto que la prestacién de servicios se realice en el recinto de la empresa, mientras que la subordinacién sera menor en el caso que esta prestacién se efectite fuera de este establecimiento. Al efecto, la jurisprudencia ha sefialado al respecto, “...el vinculo de subordinacién o dependencia, elemento de la esencia del contrato de trabajo, constituye un concepto relativo y puede o no, segtn las diversas categorias de empleos u ocupaciones, ser permanente, inmediato o directo resultando evidente que no es igual el que se refiere a los empleados que laboran en un taller, fabrica u oficina, que el que dice relacién con trabajadores que se dedican Por todas, la S. del Segundo J.T. de Santiago de 4 de febrero de 2011, Rol 0-3286 (en www poderjudicial.cl), en cuanto declara en su considerando décimo: “Que, por otra parte, aun cuando no se observen aquellas demostraciones tipicas y comunes del vinculo de subordinacién y dependencia, los profindos cambios que se producen en el mundo del trabajo dan origen a nuevas formas de relacionarse, que escapan a un primer momento y tras un andlisis superficial, a la proteccién del derecho del trabajo y la seguridad social, ya sea porque se encubren a través de contratos civiles o comerciales, porque la legislacién no es clara, o debido a que la relacién de trabajo es ambiguo o porque no hay certeza respecto del empleador y, por tiltimo, y la més evidente, cuando hay un incumplimiento legal. Entonces, no basta para rechazar la existencia de un contrato de trabajo la circunstancia de no haber acreditado el demandante su concurrencia diaria y permanente dentro de un horario prede- terminado, por cuanto es necesario recurrir a otros elementos, que van més alld de aquellos que tradicionalmente han sido utilizados, como por ejemplo la integracién del trabajador en la organizacién de la empresa, la disponibilidad del trabajador, etc”.Deréctio pet TRABAJO 15 a la venta de productos a comisién y cuya actividad se desarrolla fuera de Ja oficina de la empleadora”4, 2.2.3. Los elementos calificadores de la dependencia o subordinacién a. Planteamiento general Sin perjuicio de su contenido, Ja subordinacién se manifiesta a través de indicios. En nuestro sistema la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, ha requerido de elementos externos que muestren su presencia en la relacién laboral, |amAndolos elementos 0 signos demostrativos 0, siguiendo la doctrina administrativa, manifestaciones concretas*>. Asi, “...se han sefialado por la jurisprudencia diversas expresiones externas concretas reveladoras de la subordinacién, tales como la facultad del empleador de impartir instrucciones al dependiente, cumplimiento de la jomada de trabajo y horarios, concurrencia al lugar de trabajo y otras”26, b. Elementos demostrativos La jurisprudencia judicial ha sefalado diversos elementos, aunque “mas que hacer un listado de expresiones se inclina por analizar los elementos 0 signos que arroja e] caso particular, para luego determinar si corresponden 0 no al vinculo de subordinacién”7. Estos signos demostrativos, entre otros, son: —obligacién de asistencia?8; -cumplimiento de horario de trabajo”; ~subordinacién a instrucciones y ordenes; —prestacién de servicios en forma continuada y permanente; —jornada de trabajo; —fiscalizacién superior; —direccién y control; -supervigilancia; -supervisién directa; -concurrencia 2 Informe de C.A. de Santiago en recurso de queja, Jurisprudencia al Dia Ediar, pp. 609-610; citado por Uraia M., L. “El vinculo de subordinacién o dependencia...”, ob. cit, 25Urza M., L. “El vinculo de subordinacién 0 dependencia...”, ob. cit. 26$,C.A. de Santiago, recurso de apelacién, de 26 de junio de 1996, R.LCh. 1997, pp. 50-52, 27UrzUa M., L. “El vineulo. 28Por todas, S.C.A. de Santiago, recurso de apelacién, de 9 de mayo de 1988, R.G.J. N°95, 1988, pp. 112-113. 29S.C.S. recurso de queja, 30 de junio de 1980, R./.T., enero de 1982. ob. cit, pp. 73.16 TrENE Rosas Miso al lugar de trabajo; trabajar en el mismo lugar en que se encuentra el empleador; —depender jerarquicamente dentro de la empresa; —dar cuenta de la labor realizada; —exclusividad en los servicios. ¢. Limitaciones en la exigencia de los diversos elementos La exigencia por parte de la doctrina jurisprudencial y judicial de estos elementos demostrativos tiene una doble limitacién: Por una parte, solo exige alguno o algunos de estos signos, lo que dependera de diversos elementos como son, a via de ejemplo, la naturaleza del contrato de trabajo y la modalidad de la prestacién de servicios, aunque aisladamente se han exigido la concurrencia de los diversos elementos demostrativos de la subordinacién® Asi, “...la subordinacién no puede ser uniforme ni exte- tiorizarse a través de idénticas expresiones concretas en todos los contratos, puede ser minima en algunos casos y muy estricta en otros, todo ello segin las circunstancias, modalidades y condiciones bajo las cuales se prestan los servicios”3!. Ademas, a via de ejemplo, no constituye exigencia el hecho de recibir instrucciones, en cuanto era el administrador de la empresa y dependia de la sociedad, la que podia poner término a su relacién laboral?2. Por otra parte, algunos de estos signos demostrativos son cuestionados por la misma jurisprudencia, por lo que existe controversia sobre su calidad de tales. Es el caso de la exclusividad en los servicios. En este sentido, solo aisladamente la jurisprudencia trata a este como un elemento importante, mientras que en algunos casos solo concurre con otros elementos para definir la subordinacién laboral; pero también, en otros casos rechaza expresamente su concurrencia, admitiendo la procedencia del pluriempleo subordinado por un mismo trabajador?3, 30 Asi, la $.C.A. de Concepcién de 7 de julio de 2003, Rol N° 446-2203, en Revista Gaceta Juridica N° 280 de 2003, pp. 234-249, 31S.C.A, de Santiago, recurso de apelacién, de 26 de junio de 1996, R.L.Ch., enero de 1997, pp. 50-52. En un sentido similar, S. Segundo J.T. de Santiago, de 26 de enero de 2011, Rol N° 0-3086 de 2010, ya citada, 328.C.A. de Santiago, recurso de apelacién, R.G./., N° 155, pp. 113-115. 33En este sentido la S.C.A. de Santiago del 8 de abril de 1997, en recurso de apelacién (RWJ.T., ‘N° 621, pp. 90-92), plantea que “tampoco es obstaculo para desestimar la prestacién del actorDerecxo pet TRABAIO a 2.2.4. Algunas peculiaridades jurisprudenciales Sin perjuicio de las diversas doctrinas jurisprudenciales sobre la subor- dinacién y dependencia en su dimensién de elemento de configuracién del contrato de trabajo, llama la atencién la que sostiene una nocién anclada en la sola sujecién del trabajador a las instrucciones del empleador y, por ende, a un intenso ejercicio de la potestad de mando y, en particular, del poder de direccién del empleador. Esta particular linea jurisprudencial tiene dos manifestaciones. De una parte, la nocién de subordinacién o dependencia aludiria a la sola exigencia de sujecién por parte del trabajador y el respectivo mando por el empleador. Asi, esta nocién reiteradamente plantea que “...la subordinacién se materializa por la obligaci6n del trabajador, estable y continua, de mantenerse a las ordenes del empleador, sin quebrantamiento de su libertad, a efectos de la realizaci6n del proceso productivo. ..”34, fundada en una tesis de una linea de la doctrina cientifica3. Y agrega: “.. jurisprudencialmente, en este aspecto de la relacién laboral. Se alude al poder de mando del empleador, reflejado principalmente en dos caracteristicas: la facultad de impartir instrucciones al trabajador y la prerrogativa de organizar y dirigir las labores....”3637, De otra parte, una linea jurisprudencial excluye de la nocién de subor- dinacién o dependencia la prestacién de servicios calificada en el supuesto la circunstancia de que éste ademas de laborar en el Estadio espatiol desempeiié otros trabajos dentro de su especialidad, toda vez, que dado el titulo profesional que tenia el demandante no existe ningGn impedimento para que cumpliera su funcién de profesor para varios empleadores, Jo que no es infrecuente tratindose de los docentes”. Asimismo, una doctrina similar se plantea en la S.C.S. de 30 de enero de 2002, Rol N° 4366 de 2001, en fallo fotocopiado en Biblioteca de Corte Suprema. 348.CS. de 18 de mayo de 2010, Rol N° 630-2010 (en: www.poderjudicial.cl), En el mismo sentido, S.C.S, de 15 de marzo de 2011, Rol N° 7752 de 2010, en (en: www-poderjudicial cl). 35Este concepto corresponde a los Profesores William Thayer y Patricio Novoa (Manual de Derecho de! Trabajo, tomo Il, tercera edicién, Editorial Juridica de Chile, Santiago, 1998, p.45) a quienes se cita en las respectivas sentencias. 36S.C'S. de 18 de mayo de 2010, Rol N° 630-2010, y S.C.S. de 15 de marzo de 2011, Rol N° 7752 de 2010, ya citadas. 37Con esta cita se reitera la obra de los Profesores William Thayer y Patricio Novoa, Manual de Derecho del ‘Trabajo, tomo II, ya citado, 1998, pp. 45 y 46,18 Irene Rosas Mito que no pueda sujetarse a las especificas instrucciones de] empleador dada la superioridad de conocimientos especificos que tiene el trabajador. Asi lo han planteado algunas sentencias, respecto de los servicios de un camarégrafo, respecto de lo se resuelve “...que atin cuando los servicios prestados por el actor a la demandada se hayan desarrollado con las obligaciones de asistencia y de cumplir determinado horario, no puede estimarse que haya debido sujetarse a las instrucciones de ésta, en la medida que las labores del actor derivan del conocimiento especial de una destreza tecnolégica (camarégrafo) propia y, por consiguiente, la subordinacién queda exclui- da. Ello sin perjuicio que la relacién descrita importa un arrendamiento de servicios de naturaleza laboral y no civil’ 38 O, en un sentido similar, respecto de los servicios de una auxiliar de enfermeria que realiza la pres- tacién de servicios de cuidado de un miembro de la familia en el domicilio de esta, en circunstancias de que cumple una jornada semanal, con un dia de descanso, y de jornada diaria de 12 horas, de 20.00 a 8.00 hrs.39. Sin duda que dicha nocién de “subordinacién o dependencia laboral” parece anclada en un pasado histérico en el que el acceso al conocimiento estaba limitado a unos pocos y que, hipotéticamente, lo manejaba quien dirigia la empresa; ignorando que cn la actualidad, en plena vigencia de la “sociedad del conocimiento”, gran parte de las prestaciones de servicios son altamente calificadas, y que en pocos casos el superior jerdrquico puede efectuar instrucciones sobre las modalidades cientificas 0 técnicas de efectuar la prestacion 38Citado por S.C.S. de 29 de agosto de 2007, Rol N° 3996 de 2007, que, a la vez, declara inadmisible recurso de casacién en Ia forma y rechaza recurso de casacién en el fondo (en Revista Laboral Chilena, diciembre de 2008, pp. 60-61). 29,Asf lo resuelve la C.A. de Valparaiso, en S. de 5 de agosto de 2003, Rol N° 372-2002, Confirmada por S.C.S. de 7 de octubre de 2003, Tol 3784 de 2003 (en Revista Fallos del Mes, N° 515, octubre de 2003, pp. 2982-2990). Asi el considerando cuarto dela S.C.A. de Valparaiso establece: “Que de esta manera, aparece claro, que la demandante fue contratada para acompa- flar y asistir al enfermo indicado, en razén de los conocimientos técnicos y de gestién que ella poseia por su profesién de auxiliar de enfermeria y en consecuencia ¢s clla quien resuelve las normas técnicas y de procedimiento que deben aplicarse en su oportunidad en el cuidado de la persona enferma, En consecuencia, las labores que ella realiza no pueden considerarse como propias ¢ inherentes a un hogar sino que mas bien corresponden a los servicios prestados por profesionales de la salud, con la particularidad de ser realizado en el domicilio del paciente y por ende no puede estimarse que los efectite bajo la dependencia y subordinacién de quien la ccontraté sino de acuerdo a los conocimientos propios del oficio que ella detenta”.DERECHO DEL TRABAJO 19 Es cierto que el problema de calificacién de la relacién laboral no se presenta cuando las mismas partes han formalizado el contrato de trabajo, definiendo desde ya tal calidad. El problema se plantearé cuando no se ha formalizado, lo que en muchos casos ocurrird por la falta de poder de negociacién que sigue afectando a un gran nimero de trabajadores a pesar de su calificacién laboral. 3. LA PRESUNCION DE LABORALIDAD En el supuesto de concurrencia de estos tres elementos definidos como esenciales en la relacién laboral, el ordenamiento juridico presume la existencia de un contrato de trabajo. Asi lo establece expresamente Ia ley laboral: “Toda prestacién de servicios en los términos sefialados en el articulo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo” art. 8°, inc. 1° CT). Si bien es clara la fundamentacién de esta presuncién, desde afios a la fecha algunas lineas jurisprudenciales han contradicho la aplicacién de esta presuncién, ya sea por via de la aplicacién de la doctrina de los actos propios, ya sea por la exclusién de laboralidad a las relaciones laborales definidas por “contrato a honorarios” en la administracién publica y municipal. 3.1. Fundamento de esta presuncién de laboralidad: Ia eficacia del Derecho del Trabajo y el principio de supremacia de la realidad Ciertamente que esta presuncién “constituye un presupuesto indispen- sable para asegurar la eficacia de la legislacién laboral”4°, en cuanto el contrato de trabajo se configura con la existencia de los tres elementos sefialados, con independencia de la declaracién que hubiesen hecho las partes*!, Asimismo, implica, ademés, la aplicacién del principio de supremacia de la realidad, en cuanto, como bien ha sefialado la doctrina, “... en 498.C.A. de Santiago de 6 de enero de 2011, Rol N° 1086 de 2010 (en: www poderjudicial.cl). 41 En este sentido, S.C.S, de 21 de octubre de 2002, Rol N° 3010 de 2002 (en Revista Fallos del Mes N° . $03, pp. 3212); $.C.S. de 28 de septiembre de 2006, Rol N? 2712 (en Revista Fallos del Mes N° 537, pp. 2625). Asimismo, 8.J.T. de Concepcién de 22 de octubre de 2010, Rol © 286 de 2010 (en: www-poderjudicial.cl).20 Tene Rows Mito caso de discordancia entre lo que ocurre en la prictica y lo que surge de documentos 0 acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” 4? Y ello en base a tres fundamentos: la vigencia del principio de buena fe, la dignidad de Ia actividad humana y la desigual posicién de las partes*3. 3.2. Especial excepcién: la controvertida doctrina de los actos propios 3.2.1. Los fundamentos de aplicacién de dicha doctrina Desde algunos afios atrés —alrededor del 2005- se ha aplicado una particular doctrina jurisprudencial, la que rechaza la presuncién de laboralidad en el supuesto de que la relacién de trabajo se presente regida por un contrato de arrendamiento de servicios —0 “contrato de honorarios” como es conoci- do coloquialmente-, y ello en base a la doctrina de los actos propios. Esta tesis ha sido sustentada principalmente por la Corte Suprema. Sin embargo, en los ultimos afios ha emergido de los Tribunales del Trabajo una nueva posicion, la que rechaza la aplicacién de la doctrina de los actos propios y, por consiguiente, acoge la presuncién de laboralidad#. La doctrina de los actos propios nace en el ambito del Derecho Civil y plantea que no es licito ir en contra de actos previos, en cuanto “entre contratantes iguales la conducta pasada de una de ellas, a la luz de la buena fe, puede generar en la otra parte la expectativa legitima de que no se ejerceran derechos subjetivos en contradiccién con dicha conducta...”45. Al efecto, la Corte suprema y, en varios casos, las Cortes de Apelaciones, rechazan la presuncién de laboralidad tratandose de un contrato de arrendamiento de “Pra, Américo, “Los Principios del Derecho del Trabajo”, Ed. Depalma, Buenos Aires, tercera edicién, 1998, p. 313. 43 [bid,, pp. 333-335. Por todas, S. del Segundo J.T. de Santiago de 26 de noviembre de 2010, Rol N° 2896 de 2010, visitado el 7 de febrero de 2012. 45Caamano R., Eduardo, “Otra vuelta de tuerca a la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la doctrina de los actos propios en materia laboral), en Revista Estudios Laborales, N° 4 de 2009, p. 41.Denecuo pet TRaBAlo 21 servicios, en circunstancias que si concurren los elementos definidos por la ley laboral, es decir, prestaciOn de servicios, remuneraci6n y subordinacién o dependencia. Como ha sefialado la Corte Suprema* en su aplicacién,”... resulta util recurrir a la denominada Teoria de los Actos Propios, basada en la nocién que a nadie le es licito ir contra sus propios actos anteriores que expresan la voluntad del sujeto y define su posicién juridica en una materia determinada y que se funda, en iltimo término, en el principio mds general de la buena fe (...), y que en el caso, se ha traducido en la aceptacién por la parte demandante de la existencia de una relacién de naturaleza civil con sus respectivas consecuencias, durante mas de quince aiios, sin haber formulado reclamo alguno en tal sentido”. Pues bien, los supuestos de aplicacién de tal doctrina de los actos propios eneste caso de relacién laboral, serian los siguientes: Primero, existencia de los elementos que configuran el contrato de trabajo. Segundo, la presencia formal de un contrato de arrendamiento de servicios. Tercero, la supuesta aceptacién de dicho contrato por parte del trabajador. Cuarto, en algunas ocasiones los tribunales han exigido la reiteracién de la contratacién via arrendamiento de servicios‘7, 3.2.2. La improcedencia de la aplicacién de la doctrina de los actos propios Asimismo, se rechaza la aplicacién de esta doctrina, fundado, de una parte, en que contradice las bases del Derecho del Trabajo y, de la otra, en que vulnera las exigencias de la misma doctrina de los actos propios, tal como se define en el ambito del Derecho civil. “6Por todas, la S.C.S, en sentencia de 20 de diciembre de 2006, Rol N° 2450-05 (en: www. poderjudicial.cl). “Por todas, y entre otras, S.C. de 25 de enero de 2007, Rol N° 5.316-05 (en Revista Gaceta Juridica, N° 319, pp. 323-325), “...atendido el mimero de contratos celebrados entre Jas partes durante aproximadamente tres aitos y que denotan la voluntad definida y persistente de éstas de mantener en el tiempo el mismo tipo de vinculacién es procedente aplicar en la situacién sublite, tal como lo ha hecho esta Corte en casos anteriores, los principios de la doctrina Hamada “de los actos propios...” (Considerando Sexto).22 Irene Rosas Miso La doctrina laboralista, por su parte, de manera casi undnime, ha cuestionado la aplicacién de esta doctrina en el Ambito de las relaciones laborales*8. Este cuestionamiento se plantea en base a dos fundamentos: de una parte, porque contradice las bases del Derecho del Trabajo como disciplina juridica y, de la otra, porque es contraria a las bases de la misma doctrina de los actos propios. a. Contradice las bases del Derecho del Trabajo Los supuestos sobre los que descansa la aplicacién de la doctrina de los actos propios son, de una perspectiva, que las partes actuarian en posiciones de igualdad y, de la otra, que los intereses comprometidos son solo de cardcter individual*?. De esta manera olvida que las normas de Derecho el Trabajo son de orden publico y, por consiguiente, indisponibles para las partes de la relacién laboral. Asimismo, ignoran que existe una desigual posicién de poder entre las partes de dicha relacién, lo que impide a una de ellas, el trabajador, negociar realmente las condiciones laborales, fenémeno que incide en el nacimiento del Derecho del Trabajo y en la generacién del contrato de trabajo como contrato nominado; situacién que se mantiene hasta nuestros dias*°. b. Contradice las bases de la doctrina de los actos propios En cuanto no concurre la exigencia de que la conducta requerida sea eficaz ante el ordenamiento juridico. En efecto, para que proceda la apli- cacién de la doctrina de los actos propios es necesario que concurran las exigencias planteadas por el sistema juridico, entre ellas, la conducta anterior del sujeto deber ser eficaz. Precisamente, la citada conducta del supuesto *8Por todos, Gumucio R., J. y Corvera V., Diego, “Comentarios a una jurisprudencia: La doctrina de los actos propios y el Derecho Laboral”, Revista Laboral Chilena, noviembre de! 2006, pp. 72y ss. “Gumvco R,, J. y Convers V., Diego, “Comentarios a una jurisprudencia...”, ob. cit., pp. 72y ss. 5 Asi, en el supuesto que se trata, en muchos casos el trabajador ha manifestado el rechazo este tipo de contrato de arrendamiento de servicios y la peticién de formalizacién en contrato de trabajo.‘DERECHO DEL TRABAJO 23 que se analiza —la aparente aceptacién del trabajador de que se trata de un contrato de arrendamiento de servicios~ no cumple dicha exigencia, en cuanto el Derecho del Trabajo —en este caso la ley laboral— establece otra consecuencia a la concurrencia de los tres elementos indicados y esta es Ja existencia de un contrato de trabajo: dados los tres elementos indicados por el articulo 7° se configura el contrato de trabajo, norma que es de orden publico y, por consiguiente, es indisponible por la autonomia individual. Como ha sefialado la doctrina laboralistaS’, “;Puede tener una de las partes -el empleador- legitima expectativa de que la otra parte -el traba- Jjador mantenga una conducta anterior que vulnera la calificacion de que de esa relacién hace una norma de orden publico e imperativa de la ley laboral, como son las contenidas en los articulos 7° y 8° del Cédigo del Trabajo? Y agrega: “La respuesta es obvia, ni la mas minima. El derecho no ampara pretensiones que carecen de validez juridica, en razon de vulnerar normas de orden puiblico, como son en este caso las laborales”. La doctrina judicial emanada de los tribunales del trabajo también ha cuestionado la aplicacién de la doctrina de los actos propios®. Asi, ha sostenido que “...sin perjuicio de los contratos que celebren las partes, el tribunal debe dilucidar si a pesar de esos contratos la relacién que unié a las. partes reine los requisitos del articulo 7° del Codigo del Trabajo, velando porque impere el principio de primacia de la realidad...”54. 3.3. La exclusion de la presuncién de laboralidad a las relaciones laborales definidas por “contrato a honorarios” en la administracion publica y municipal Un fenémeno controvertido, desde unos afios a la fecha, constituye la exclusion en la administracién publica y municipal de la presuncién de S1En este sentido, J.L, Ucarré Catatvo, “Los actos propios en materia laboral 0 guia de cémo inventarse una doctrina”, en Revista Laboral Chilena, diciembre de 2008, pp, 90-93. Asimismo, Caamako R., “Otra vuelta de tuerca a Ja jurisprudencia...”, ob. cit, pp. 37-53. S2UcantE Catatpo, J.L. “Los actos propios en...”, ob. cit... 91. 53Por todas, S. del Segundo J.T. de Santiago de 26 de noviembre de 2010, Rol N° 2896 de 2010, en: www. poderjudicial.cl 4Considerando Sexto.4 Irene Rovas Mitio laboralidad al “contrato a honorarios” cuando este plantea una relacién laboral subordinada. 3.3.1. Antecedente: el régimen juridico del personal funcionarial y laboral en la administracién publica y municipal En la administracién publica el régimen juridico general es el funcionarial, el que se establece por el Estatuto Administrativo, D.F.L. N° 29 de 200455, y que contempla dos categorias de ingreso a la funcién publica: el cargo de planta y el cargo de contrata (art. 3°, D.F.L. N° 29, 2004). Ademas, especificas leyes permiten la contratacién laboral via contrato de trabajo por parte de entidades publicas, constituyendo su régimen juridico laboral el que establece el Cédigo del Trabajo. Al respecto, la doctrina administrativa ha sefialado que “...e] Cédigo del Trabajo (...) constituye su estatuto juridico y fija sus derechos y obligaciones, lo que no obsta a su caracter de funcionarios publicos...”56 El Estatuto Administrativo faculta, ademas, que la administracién publica contrate personal “sobre la base de honorarios” a profesionales, técnicos 0 a expertos cuando deben realizarse labores accidentales que no sean habituales de la institucién; asimismo, se podra contratar bajo esta modalidad para cometidos especificos (art. 11, D.F.L. N° 29, 2004)5?. 55 Que fija Texto Refiundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo. S6Dictamen de Contraloria General de la Republica N° 26.507 de 9 de junio de 2008, en http://www.contraloria.cl/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf/FrameSetConsul- taWebAnonima?OpenFrameset, visitado con fecha 11 de abril de 2012. 57 precepto en cuestion prescribe: “Podré contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educacién superior 0 expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la institucién, mediante resolucién de la autoridad correspon- diemte. Del mismo modo se podrd contratar, sobre la base de honorarias, a extranjeros que posean titulo correspondiente a la especialidad que se requiera, ‘Ademés se podré contratar sobre la base de honorarios, la prestacién de servicios para cometidos especificos, conforme a las normas generales. Las personas contratadas a honorarios se regirdn por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les serén aplicables las disposiciones de este Estatuto”.DERECHO DEL TRABAJO 25 En la administracién municipal, el régimen juridico general también es el funcionarial, el que se establece en e] Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, Ley N° 18.883 de 1989, y que plantea dos formas de ingreso, al igual que en la administracién publica, la planta y la contrata‘’, Pero este mismo texto normativo es el que establece la contratacién via contrato de trabajo en las actividades y servicios que se sefialans®. Asimismo, establece la contratacién via “honorarios” en forma bastante similar al Estatuto Administrativo, es decir, respecto de actividades accidentales, cometidos especificos y, agrega, a “extranjeros que posean titulo correspondiente a la especialidad que se requiera”®. 3.3.2. La contrataci6n via “honorarios” en la administracion publica y municipal La contratacién por esta via seria la del denominado “contrato a honorarios”, es decir, la del contrato de arrendamiento de servicios, al que el legislador denomina por la forma de retribucién de la prestacién de servicios, que es el honorario. Respecto al régimen juridico aplicable, los respectivos Estatutos Administrativos establecen que sera el de “Jas reglas que establezca el respectivo contrato” y, ademas, agrega que “no les seran aplicables las disposiciones de este Estatuto” (art. 11, inc. final de Ley N° 18.883). 3.3.3. El problema de la contratacién via “honorarios” en la administracién publica y municipal El problema de caracter técnico juridico —en cuanto al problema politico legislativo se analiza mas adelante- es la aplicacién de la contratacién via “honorarios” a supuestos que estan fuera del definido por la ley administrativa. Al efecto, existen tres supuestos: 58 Articulo 2° de Ley N° 18.883. 59 Articulo 3° de Ley N° 18.883. Articulo 4° de Ley N° 18.883.26 Irene Rosas Misio EI primero, es el supuesto que no plantea discusién y esta referido a la contratacién de prestacién de servicios para actividades accidentales y para cometidos especificos, siempre que en la relacién laboral no exista subordinacién o dependencia. El segundo, es la contratacién de prestacién de servicios para actividades accidentales y para cometidos especificos, en que la relacién laboral es bajo subordinacién o dependencia. El tercero, es la contratacién de prestacién de servicios para actividades de caracter permanente, en que, por consiguiente, excluye el caracter de meramente accidentales y de cometidos especificos. La contratacién a honorarios en los dos ultimos dos supuestos es totalmente discutible. Aunque el segundo supuesto sea autorizado por ley, es criticable desde la perspectiva de politica legislativa, en cuanto se trata de trabajadores subordinados que quedan fuera de la proteccién del Derecho del Trabajo. Pero la controversia manifestada se plantea respecto del tercer supuesto, es decir, prestacién de servicios habituales y generales bajo dependencia y subordinacién. Este es el supuesto general que se ha planteado en las ulti- mas décadas, el de contratos de honorarios que encubren una contratacién laboral de caracter permanente y bajo subordinacién y dependencia. Y la pregunta que entonces se plantea, es si este contrato es de “honorarios” sometido al régimen juridico definido por la respectiva norma de los Es- tatutos Administrativos, o si es un contrato de trabajo sujeto a las normas del Cédigo del Trabajo. 3.3.4, Las diversas posiciones juridicas a. La posicién de la doctrina laboralista La doctrina laboralista ha sido uniforme en que esta relacién laboral constituye un contrato de trabajo, por lo que debe sujetarse al Cédigo del Trabajo. En efecto, en el supuesto que estos denominados contratos de honorarios si reinan los tres elementos configurativos del contrato de trabajo, deberia concluirse que constituye efectivamente un contrato de trabajo. EnDerecho DEL TRABAJO 27 efecto, en la perspectiva normativa, la ley laboral excluye expresamente de su Ambito de aplicacién a “...los funcionarios de la administracion del Estado centralizada y descentralizada...” ademas de otros sectores, “... siempre que dichos funcionarios trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial” (art. 1°, inc, 2° CT). Pues bien, queda claro que los trabajadores contratados via “honorarios” por la administracién publica o municipal no son funcionarios y tampoco estan regidos por el Estatuto Administrativo o el Municipal, por lo que no procede su exclusion a priori del ambito de aplicacién del Cédigo del Trabajo. Si ademas concu- tren los tres elementos de Ia esencia del contrato de trabajo, se configura efectivamente dicho contrato. b. Las diversas posiciones jurisprudenciales Sin embargo, la doctrina jurisprudencial y la judicial plantean una posi- cidn distinta, aunque la tesis laboralista fue la que prevalecié en el pasado y que en la actualidad vuelve a presentarse en algunas sentencias. b.1. La tesis historica. Es la que sostenia la doctrina de que estos contratos de honorarios generaban derechos y obligaciones laborales accionables judicialmente para exigir su cumplimiento‘!, Sin embargo, desde fines de la década de los “noventa”, se plantea la tesis jurisprudencial contraria, en cuanto en el supuesto de “contrato a honorarios laboral” no corresponde aplicar las normas del Cédigo del Trabajo, dado que “...este cuerpo legal no rige en el Ambito de la Administracién del Estado sometida al Estatuto Administrativo, salvo en las materias o aspectos no regulados por las normas estatutarias aplicables a sus funcionarios”®2. 6.2. La tesis jurisprudencial que rechaza la aplicacion de la presuncién de laboralidad. Es \a doctrina mayoritaria de los ultimos afios y ha optado por no cuestionar la procedencia de la contratacién a honorarios por parte de la administracién publica y municipal, y ello en base a dos argumentos: En 61 Por todas S, J.L-T. de Valparaiso, de 23 de julio de 1991, confirmada en via de apelacién; en R.G.J. N° 219, pp. 144-159. ©§,CS, de 17 de junio de 1999, pronunciada en recurso de casacién, considerando segundo de la sentencia de reemplazo (R.L.Ch., enero de 2000, 60-64).28 Irene Rosas Mrto primer lugar, seria la respectiva ley administrativa la que otorga tal facultad ala administracién®. En segundo término, que la contratacién via contrato de trabajo por parte de la administracién publica debe estar admitida por leyes especificas, supuesto que no se presenta en el caso referido™. En base a tal argumentacién, la jurisprudencia concluye en la improcedencia de aplicacién de la presuncién de laboralidad. Esta doctrina jurisprudencial se plantea en sucesivos fallos, incluidas sentencias de reunificacién de jurisprudencia®. b.3. La tesis jurisprudencial que acoge la aplicacién de la presuncién de laboralidad. Es la tesis que ha emergido en los ultimos afios y se presenta en Juzgados del Trabajo y en algunas Salas de Cortes de Apelaciones®’. Esta doctrina jurisprudencial plantea en definitiva la aplicacién de la presuncién de laboralidad, en cuanto existiendo una relacién laboral subordinada debe aplicarse la normativa del Cédigo el Trabajo. A esta conclusién se llega a través de dos vias. Primera, por el “...caracter subsidiario que le atribuye el articulo 1°, especificamente en su inciso tercero, del cuerpo legal citado (del Cédigo del Trabajo) respecto del régimen de los funcionarios piblicos”.68. Segunda, por aplicacién directa del art. 11 del Estatuto Administrativo, en © En este sentido, la S.C.A. de Santiago de 4 de julio de 2011, Rol N° 4581-2010, pronunciada en recurso de nulidad laboral (en: www poderjudicial.cl). 8.de Segundo J.T. de Santiago, de 18 de octubre de 2009. §5Por todas, sentencia en recurso de reunificacién de jurisprudencia, de 10 de noviembre de 2009, Rol N° 6335 de 2009 (en: www-poderjudicial.cl), que en el Considerando Décimo Tercero establece: “Que, en consecuencia, se unifica la jurisprudencia en lo relativo a la regulacién que se aplica a los contratos de prestacién de servicios a honorarios, celebrados entre un particular y una municipalidad, en orden a que ellos se regulan por las normas contenidas en el propio contrato, conforme se establece en el articulo 4° de la Ley N° 18.883, sin que le sean aplicables dicho Estatuto, ni las disposiciones del Cédigo del Trabajo”. En sentido similar, $.C.S. de 25 de abril de 2012, visitado el 2 de octubre de 2014 (en: www poderjudicial.cl). Por todas, S. de Segundo J.T. de Santiago, de 11 de noviembre de 2010, RIT 0-2364-2010 (en: www.poderjudicial.cl). $7 Por todas S.C.A. de Santiago, de 8 de abril de 2011, Rol N° 1552 de 2010 (en: www. poderjudicial.cl). 685, de Segundo J.T. de Santiago, de 11 de noviembre de 2010, RIT 0-2364-2010, fundamento juridico sexto (en: www.poderjudicial.cl).DERECHO DEL TRABAJO 29 cuanto el respectivo contrato a que se refiere el inciso 3° de este precepto debe sujetarse al régimen juridico que corresponda: o el derecho comin, si es una relacién de caracter independiente; 0 al derecho del trabajo, si es una relacién subordinada®, dado que en la especie el contrato fue bajo subordinacién o dependencia, procede aplicar las normas del Codigo del trabajo”, 3.3.5. El problema juridico de fondo Ciertamente que excluir de la tutela juridica laboral a los trabajadores dependientes de la funcién publica contratados por via de “honorarios” constituye una doctrina jurisprudencial bastante controvertida, tal como ha afirmado la doctrina cient{fica”!. Sin embargo, el problema que se plantea es mas profundo, y es el establecimiento desde el Estado de la contratacién de trabajadores o funcionarios de cardcter dependiente via la modalidad del contrato de arrendamiento de servicios personales. La objecién a esta definicion se fundamenta en que este contrato de arrendamiento de servicios personales procede respecto de relaciones de trabajo de coordinacién, que presenta un poder negociador similar entre ambas partes contratantes y, ademas, el trabajo se realiza de manera au- ténoma, sin subordinacién o dependencia. Mientras que el supuesto que se trata es diverso: una relacién entre partes con distinto poder, en la que la mas débil, es decir, trabajador, se sujeta a la potestad del empleador y, ademas, se inserta en la organizacién laboral que es la empresa o la entidad de la administracién estatal de que se trate. Precisamente, esta ultima es la relacién laboral objeto de regulacién del Derecho del Trabajo, y que hace mds de cien afios los diversos estados decidieron establecer derechos minimos fundados en Ia proteccién del bien comin, de los derechos fundamentales y del orden social. §,C.A. de Santiago de 8 de abril de 2011, Rol N° 1552-2010, ya citada, fundamento decimocuarto. 7 Jbid., fundamento decimoquinto. 7\Véase de C. Patavecino C., “ La contratacién a honorarios en la Administracién Publica / El Estado como fuente de empleo precario”, R.L.Ch., julio 2000, 75-8130 Irene Rotas Mito Si bien el Estado chileno mantiene tal premisa para el sector privado —en la medida que aplica la presuncién de laboralidad-, en la actualidad, y desde varios decenios atrds, e] mismo Estado excluye de tal proteccién a un numero importante de trabajadores que no son funcionarios regidos por los estatutos administrativos o municipales ni personal regido por el Cédigo del Trabajo. Frente a esta situacién, el Estado deberia adoptar la decision de incorporar a los trabajadores a algin régimen juridico funcionarial o laboral, tal como se ha hecho en los sistemas comparados, Pero lo que no procede cs mantener tal situacién, que vulnera tratados de derechos fundamentales sobre el trabajo y que han sido ratificados por el Estado de Chile. 4. OTROS PROBLEMAS EN LA CALIFICACION JURIDICA DEL CONTRATO DE TRABAJO 4.1. Antecedentes generales Ademas de los casos antes sefialados, se presentan otros problemas en la calificacién juridica del contrato de trabajo, planteados, principalmente, por tres causas’, a saber: primero, cierto grado de indeterminacion del elemento de subordinacién o dependencia, segundo, la existencia de otros contratos afines y, tercero, la simulacion contractual. Respecto de la primera causa, ya se ha sefialado que la subordinacién o dependencia es un elemento graduable, por lo que en muchos casos no constituye un elemento firme. En cuanto a la segunda causa, existen diversos contratos muy cercanos en su configuracién al contrato de trabajo, como pueden ser el contrato de sociedad, en cuanto uno de los socios aporta trabajo; el contrato de ejecucién de obra y el contrato de mandato. Asimismo, el contrato de arrendamiento de servicios, que es ademas el antecedente histérico inmediato del contrato de trabajo, constituye un contrato bastante similar al de trabajo, sin que, ciertamente, exista en el primero el elemento de la dependencia o subordinacién laboral. Sin embargo, al ser en algunos casos un elemento bastante tenue, puede llevar a confusiones entre ambos 7 Tal como también ocurre en el Derecho comparado, asi, a via de ejemplo, T. Sata F. (“Derecho del Trabajo”, 4* ed., 2002, 24) sefiala estas tres causas de los problemas en la cali- ficacién juridica del contrato de trabajo.Derecuo et TRABAJO 31 tipos de contratos. Pero el problema lo plantea el tercer caso, este es el de Ja simulacién contractual y que se analiza a continuacién. 4.2. La simulacién contractual En efecto, el problema se ha planteado con la simulacién contractual en cuanto se celebra formalmente un contrato afin, generalmente un contrato de arrendamiento de servicios, en circunstancias que encubre un contrato de trabajo. En esta simulacién una o ambas partes tienen un interés directo. El empleador pretende aminorar los costos laborales y disminuir su nivel de responsabilidad empresarial impuesta por las normas laborales. El trabajador, por su parte, pretende una calidad de trabajador independiente y, Supuestamente, evitaria el descuento de las cotizaciones por concepto de seguridad social. No obstante, en muchos casos es discutible la existencia de este interés econémico por parte del trabajador, toda vez que simultaneamente pierde la proteccién de los instrumentos de seguridad social. Asi, en muchos casos es més sostenible la imposicién por parte de empleador de este contrato simulado, respecto del cual el trabajador solo podra cuestionar su configuracién juridica una vez que termine la vigencia de Ja relacién, con el problema afiadido que sera él quien deber probar la relacion juridica laboral. En todo caso, acreditada la concurrencia de los tres elementos de la esencia del contrato de trabajo, es decir, prestacién de servicios, remunera- cién, y dependencia o subordinacién, el contrato seré de trabajo, independientemente de la denominacién o calificacién que le hayan otorgado las partes, en virtud de la presuncién de laboralidad (art. 8°, inc. 1°, CT) que acoge el principio de la realidad. Asi se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia: “...no compete a la autonomia de la voluntad de las partes el decidir si una determinada relacién es civil o laboral, sino ello fluye de la forma, modalidades y circunstancias como han sido requeridos y prestados los servicios. El cardcter de orden publico, propio de las normas laborales, deja en incompetencia a la autonomia contractual para decidir cudl sera el ambito de aplicacién del Derecho del Trabajo”.73 738,C.A. de Santiago, de 25 de junio de 1996, en recurso de apelacién, R.L.Ch., enero de 1997, 50-52. En sentido similar, y por todas, S.J. Letras de Santiago, de 12 de abril de 1985, confirmada, R.F-M. N° 320, pp. 473-479.32 TreNE Roms Minto 5. CONFIGURACION, FORMALIZACION Y REGISTRO DEL CONTRATO DE TRABAJO 5.1. Configuracion El contrato de trabajo es consensual, por tanto se perfecciona por el solo acuerdo de las partes (art. 9°, inc. 1°, CT); y no se requiere su escrituracién para que exista como tal. Sin embargo la ley laboral impone Ja obligacién general del empleador de escriturar el contrato de trabajo en un especifico lapso de tiempo. En casos especificos, esta obligacién plantea especiales formalidades, ademas del registro de dicho contrato de trabajo. 5.2, Formalizacién general La ley laboral impone al empleador la obligacién de escriturar el contrato de trabajo, obligacién que se plantea para efectos de acreditacién y prueba (art. 9° CT). a. Escrituracién del contrato Al efecto, el contrato debe firmarse en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante. El empleador, en todo caso, esta obligado a mantener en el lugar de trabajo un ejemplar de] contrato. b, Plazo de escrituracién Es de quince dias contados desde la incorporacién del trabajador, salvo el caso de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o inferior a treinta dias, caso en el cual el plazo de escrituracién es de cinco dias contados desde la incorporacién del trabajador. c. Efectos del incumplimiento de esta obligacién empresarial La ley laboral plantea dos efectos. El primero, es la configuracién de una infraccién administrativa especial, en cuando la multa a beneficio fiscal esDERECHO DEL TRABAIO 33 de una cuantia especifica: de una a cinco U.T.M. El segundo efecto es el de configuracién de una presuncién legal: se consideran “...estipulaciones del contrato las que declare el trabajador” (art. 9° inc. 4°, CT). Sin embargo, una reciente doctrina jurisprudencial limita esta presuncién respecto a las “estipulaciones esenciales de la convencion laboral y no en relacién con pactos especiales que modifiquen los minimos establecidos por la ley", como es e] caso de Ja indemnizacién convencional que se discute en autos. Resulta bastante peculiar esta doctrina sustentada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, en cuanto limita el alcance de la presuncién a las clausulas contractuales basicas sobre las que debe manifestarse la autonomia de las partes, como es, a via de ejemplo, la extension de la jornada de trabajo; y de esta manera, niega su aplicacién a derechos laborales que superen los minimos legales. De otra parte, Ia jurisprudencia ha exigido que tal declaracién sobre las condiciones de trabajo tenga indicios de realidad, en cuanto, “...(la presuncién) exige para operar que tales condiciones resulten compatibles con la realidad en que pudieron ocurrir...”75, d. Supuesto de negativa a firmar el contrato por parte del trabajador En tal caso el empleador deberd enviar el documento a la respectiva Inspeccién del Trabajo, la que deberd requerir al trabajador su suscripcién. Si el trabajador insistiere en su actitud podra ser despedido sin derecho a indemnizacién, salvo que pruebe que fue contratado bajo condiciones distintas a las consignadas en dicho documento (art. 9, inc. 3°, CT). 5.3. Formalizacién especial y registro del contrato de trabajo En determinados casos, la ley exige que el contrato se registre en la respectiva Inspeccin del Trabajo y ello en atenci6n a especificos criterios, 74S.C.S. de 12 de octubre de 2010, en recurso de casacién en el fondo, Rol N° 6735, de 2010 (en: www-poderjudicial.cl). 758.C.A. de Santiago, de 12 de abril de 1995 (R.D.yJ., tomo 82, 1995, 2* parte, seccién 32, pp. 52.) En sentido similar, $.C.A. de Santiago de 28 de agosto de 1997 (R.L.Ch., 4, 1997, 48-49).34 Irene Rosas Mio como son la actividad laboral a desarrollar, modalidades del contrato 0 condiciones del trabajador, tal como ocurre con el contrato de trabajo del menor de dieciocho afios’®, del trabajador agricola de temporada”’ y del trabajador de servicios transitorios”’. 6. LAS RELACIONES LABORALES EXCLUIDAS Sin embargo, en el ambito de aplicacién del contrato de trabajo, determinadas relaciones laborales no configuran un contrato de trabajo, por expreso mandato legal. En primer lugar, “los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al piblico (...) no dan origen al contrato de trabajo” (art. 8°, inc. 2°, CT). Aunque, en mi opinién, en tal supuesto dificilmente concurren todos los elementos que configuran el contrato de trabajo. En segundo término, “...aquellos que se efectian discontinua o espo- rddicamente a domicilio, no dan origen al contrato de trabajo” (att. 8°, inc. 2°, CT). Asimismo, en tal supuesto tampoco concurren los elementos que configuran el contrato de trabajo, especialmente el de la continuidad en la prestacién de servicios. En tercer lugar, “tampoco dan origen a dicho contrato los servicios que preste un alumno 0 egresado de una institucién de educacién superior o de la ensefianza media técnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de practica profesional” (art. 8°, inc. 3°, CT) Aunque en tal supuesto la empresa si contrae obligaciones”. 7art. 13, inciso final, CT. 77 Art. 94, inciso segundo, CT. T¥Art. 183-R, inciso final, CT. 74No obstante, la empresa en que realice dicha prictica le proporcionaré colacién y movilizacién, o una asignacién compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y expresamente, lo que no constituiré remuneracién para efecto legal alguno” (art. 8°, inc. 3°, CT)DERECHO DEL TRABAJO. 35 Tema 3 LA FUNCION NORMATIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. La FUNCION NORMATIVA El contrato de trabajo cumple una funcién normativa, en cuanto concurre a regular los derechos y obligaciones de cada una de las partes de dicho contrato, a través de las respectivas clausulas que se establecen, entre ellas Jas de las condiciones de trabajo. Se deben efectuar dos alcances respecto de esta funcién: Primero, el contrato de trabajo constituye una de las fuentes en la regu- lacién de la concreta relacién de trabajo, toda vez que también concurren Jas demas fuentes del Derecho del Trabajo, como son la ley, en su sentido amplio, y los instrumentos colectivos. A la vez, la misma funcién reguladora del contrato de trabajo est limitada por la restriccién a la autonomia individual que impone la ley laboral®° (véase infra, Cap.1, 3.4). Segundo, si bien tradicionalmente se ha denominado a esta funcién como “normativa”, en cuanto establece la regulacién de esa concreta relacion de trabajo, ello no significa que el contrato de trabajo origine “normas juridicas”®! en cuanto esta regulacién tiene efectos limitados: solo produce efectos entre las partes; al revés de lo que sucede con las normas juridicas, en cuanto tienen una eficacia general y abstracta “que alcanza a todos cuantos se encuentren en los supuestos de hecho previstos en la norma”®2, 2. Las CLAUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO: SU ORIGEN La regulacién que establece el contrato de trabajo es resultado del ejercicio de la autonomia individual, por consiguiente, es el producto del acuerdo 0A] respecto, véase en este Capitulo Primero, Tema 3, Seccién 4, en lo relativo a las limitaciones de la autonomia individual. *1 Lopez SANTA Maria, J. “Los Contratos (Parte General)”, Ed. Juridica de Chile, 1986, Santiago de Chile, pp. 192. ®.Como sostiene Lopez Santa MaRia (Ibid, pp. 191-192), Ia alusién a la ley que hace el legislador para plantear la fuerza obligatoria del contrato constituye una metafora: “Para consa- grar la obligatoriedad del contrato se acude a la metafora tradicional de compararlo con la ley, aunque las diferencias entre aquél y ésta sean palmarias, tanto en la forma como en el fondo”.36 Irene Roms Mito de ambas partes, salvo el caso de ejercicio del ius variandi empresarial en el supuesto de modificacién de dicha regulaci6n. A la vez, las clausulas del contrato de trabajo tienen un origen expreso o un origen tacito. 2.1. Cléusulas expresas El contrato de trabajo es consensual, pero como exigencia ad probatio- nem el legislador requiere su escrituracién. El contrato debe establecer expresamente las clausulas minimas definidas por la ley, es decir, al menos sobre las materias que se indican. Y ello fundado, en primer lugar, en la certeza y seguridad juridica que asiste a las partes sobre el contenido de sus derechos y obligaciones y, ademas, por las razones de dignidad y seriedad bajo las cuales un dependiente se liga con un empleador83, 2.1.1. Las estipulaciones minimas Las estipulaciones que debe incluir el contrato de trabajo son las que se sefialan en el art. 10, inc. 1°, del CT, nimeros | a 6, a saber: 1. Lugar y fecha del contrato. Esta cléusula tiene la relevancia que tendria en cualquier tipo de contrato; sin embargo, el lugar en que se suscribe el contrato no define por si mismo el de la competencia del Tribunal en el supuesto de conflicto juridico*, Particularmente, la fecha de dicha suscripcién indica la oportunidad de inicio de la eficacia del mismo, pero no, necesariamente, el de plena vigencia de todos los derechos y obligaciones que establece, como sucede en el supuesto de ingreso del trabajador en una fecha posterior. 838.CS. de 25 de octubre de 1999, sobre recurso de casacién, considerando 11 (en R.L.Ch. N° 2-3, 2000: 50-54). ®4Véase el art. 423 CT, que establece los criterios para la definicién de la competencia territorial.DERECHO DEL TRABAJO 7 2. Individualizacién de las partes, con indicacion de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador. Son tres las exigencias planteadas: la nacionalidad y la fecha de nacimiento del trabajador: a. Respecto de la nacionalidad, la ley laboral impone que “el 85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador sera de nacionalidad chilena”.8. Al margen de la discusién que plantea este precepto legal n cuanto distingue en razén de la nacionalidad del trabajador, criterio que puede ser observado en razon de constituir un elemento de discriminacién; esta norma plantea elementos especiales para efectuar dicho cémputo: Por una parte, se exceptiia de la aplicacién de esta norma “el empleador que no ocupa mds de veinticinco trabajadores” (art. 18, inc. 2°, CT). Por otra parte, para computar el 85% de nacionales se establecen criterios especiales para considerar a los trabajadores como nacionales (art. 20 CT), los que, como rasgo general, plantean una nocién de nacional mds amplia que la que establecen las normas generales. b. Fecha de nacimiento del trabajador, toda vez que la ley laboral, en conformidad a criterios generales, en particular del Derecho Internacional del Trabajo, establece normas especiales sobre el trabajo desarrollado por menores y la capacidad de estos para celebrar validamente un contrato de trabajo%, c. Ingreso del trabajador a la empresa, y por consiguiente inicio de todas los derechos y obligaciones que se imponen a ambas partes de este contrato. 3. Determinacién de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podrd sefalar dos o mds funciones especificas, sean estas alternativas o complementarias. Este precepto plantea la exigencia de dos clausulas esenciales del contrato de trabajo: la determinacién de la naturaleza de los servicios y la del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. Estas clausulas, junto a las que sefialan SSArt, 19, ine, 1°, CT. *6Véase, de una parte, respecto a las normas que regulan esta materia, los articulos 13 y siguientes del CT y, de la otra, en lo relativo al estudio y sistematizacién de estas normas, el Tema 5, en el Capitulo Segundo.38 Irene Rosas Mino los nimeros siguientes (4, 5 y 6), deben quedar claramente indicadas en el contrato de trabajo y no sujetas a la voluntad unilateral del empleador, y ello en raz6n de varios fundamentos que, a su vez, son explicitados por a Corte Suprema8?: En primer lugar, constituye un derecho del trabajador que en su contrato se determinen estas materias, tratandose de un derecho irrenunciable en virtud del art. 5° CT; por consiguiente, ademas, se requieren dichas cléusulas por certeza y seguridad juridicas que asisten a las partes. En segundo lugar, por razones de dignidad y seriedad bajo las cuales un dependiente se liga con un empleador®8, Ahora bien, cada una de las clausulas que plantea este numerando presenta peculiaridades: a. Respecto a la clausula relativa a la determinacién de la naturaleza de los servicios, se ha establecido que podra sefialar dos o mas funciones especificas, sean estas alternativas 0 complementarias. El] origen de esta ultima parte est4 en la reforma laboral de la Ley N° 19.759 del 2001 y, ciertamente, no esta exenta de criticas, toda vez que ahora el ordenamiento juridico laboral establece la polifuncionalidad de un mismo trabajador. b. Respecto de la cldusula relativa al lugar o ciudad en que hayan de prestarse los servicios, la ley establece una nocién especial de “lugar de trabajo”: si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entendera por lugar de trabajo toda la zona geografica que comprenda la actividad de la empresa; y agrega, que esta norma se aplicaré especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes®?. 4. Monto, forma y periodo de pago de la remuneracién acordada. Al respecto, deben considerarse las normas relativas a remuneracién®. 87a ya citada S.C.S. de 25 de octubre de 1999, sobre recurso de casacién, considerando 11. 88 Como establece expresamente la S.C.S. de 25 de octubre de 1999 (Jbid.), “No es juridi camente posible que se confiera a éste la facultad de determinar el contenido de la obligacién de prestacién personal de servicios y alterarlo a su arbittio, ...”. *Articulo 10, inc. final, del CT. 90Véase infra, Capitulo Cuarto, relativo al sistema de remuneracién, en especial Tema 12.DEREcHO DEL TRABAJO 39 5. Duracién y distribucién de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiera un sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estaré a lo dispuesto en el reglamento interno. Deben considerarse, al respecto, las normas relativas a facultades del Reglamento Interno de la empresa y de jornada de trabajo®!. 6. Plazo del contrato Asimismo, debe establecerse el tipo de contrato de trabajo en cuanto a su duraci6n: si es de plazo indefinido, fijo o de obra, indicandose en estos dos uiltimos casos la duracién del mismo y la obra de que se trata y la condicién para el término del mismo, respectivamente®2. 2.1.2, Otras estipulaciones Ademas, y con cardcter optativo, las partes pueden establecer otras estipulaciones: “Art. 10. El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: (...) 7.-Demds pactos que acordaren las partes”. La ley laboral se refiere, en particular, a dos tipos de cldusulas adicionales, a saber, prestaciones domésticas y cambio de domicilio: Asi, en el supuesto que asi se hubiese acordado, deben estipularse los beneficios adicionales que otorgara el empleador. Estos beneficios tienen un caracter doméstico, como es la casa habitacién, luz, combustible, ali- mento u otras prestaciones en especie, constituyendo un supuesto especial de remuneracién; toda vez que como norma general la remuneracién debe pagarse en moneda de curso legal®3, planteando e] ordenamiento juridico laboral solo tres casos de excepcidn a dicha norma: el supuesto antes referido, y los montos admitidos para el pago de remuneraciones de trabajadores agricolas y de trabajadores de casa particular (art. 54, inc. 2°, CT). 91 Sobre jomada de trabajo y los derechos minimos establecidos por la ley, véase Capitulo 3. 2 Véase, en este Capitulo Primero, Tema 4, Seccién 4, relativa a las clasificaciones del contrato de trabajo. art. 54, CT.40 TrENE Rosas Mito Asimismo, en el supuesto que la contratacién le hubiese significado al trabajador el hecho de cambiar de domicilio, “debera dejarse testimonio del lugar de su procedencia” (art. 10, inc. 3°, CT). 2.2. Cldusulas tacitas El contrato de trabajo también se integra por clausulas tacitas, que son las que se configuran por “...la aplicacién reiterada en el tiempo de determinadas prdcticas de trabajo o por el otorgamiento y goce de beneficios con el asentimiento de ambas partes”. 2.2.1. Fundamentacién juridica Si bien la ley no establece expresamente este tipo de clausulas, su reconocimiento en nuestro ordenamiento juridico resulta de una construccién juridica efectuada por la doctrina administrativa y avalada y desarrollada tanto por la doctrina jurisprudencial®5 como judicial. Se han fundamenta- do estas clausulas tacitas en el caracter consensual del contrato de trabajo (art. 8°, inc. 1°, CT) y en el principio de la primacia de la realidad del De- recho del Trabajo”; aunque también se ha sefialado en algunos casos como sostén de la clausula tacita, la regla de la conducta en la interpretacién de los contratos (art. 1564 del C.C.%8). Sin embargo, este ultimo fundamento 94 En este sentido, y por todos, D.D.T. 5.255/356 de 13 de diciembre del 2000, en B.O.D.T. febrero del 2001: 118-122. °5Por todas, S.C.S. de 25 de octubre de 1999, sobre recurso de casacién, considerando 13, ya citada, %En este sentido, y por todas, S. Primer J.T. de Santiago, de 6 de enero de 2011, Rit O-2865-2010 y S. Segundo J.T. de Santiago, de 26 de abril de 2010, Rit 0-66-2010 (en: www. 97En cuanto, como ha sefialado Plé Rodriguez (“Principios de Derecho del Traba- jo”...p. 243), “Significa que en caso de discrepancia entre lo que ocurre en la practica y lo que surge de documentos 0 acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos”. 98 Que al efecto dispone: “Las cléusulas de los contratos se interpretarin (...) por la aplicacién prictica que hayan hecho de ellas ambas partes, o-una de las partes con aprobacién de la otra”.DERECHO DEL TRABAO 41 es discutible, en cuanto constituye un criterio de interpretacién de una clausula ya existente y no de creacién de la misma”. 2.2.2. Requisitos Los requisitos para entender por establecida 1a clausula tacita son tres: primero, la reiteracién en el tiempo de una conducta; segundo, los conte- nidos de la misma en cuanto se trata de determinadas practicas de trabajo o el otorgamiento y goce de beneficios y, tercero, la falta de exigencia de alguna formalidad para entender existente la clausula. a. Tiempo requerido para entender existente la cléusula Es clara la exigencia de la reiteracién en el tiempo de Ia conducta 0 beneficio que se trata, sin embargo es discutible el periodo requerido. Asi, se habia sostenido la exigencia de un periodo de tres meses!™, sin embargo con posterioridad una doctrina judicial plantea que “...resulta prudente y admisible tomar como medida, el plazo maximo de prescripcién contem- plado en el articulo 510 del Cédigo del Trabajo, esto es dos afios”.!0! En mi opinién, habria que estar a la periodicidad de la conducta que se trate, pues es distinto el otorgamiento de un beneficio anual, como es la “canasta de Navidad”, que de ejecucién diaria, como es la modificacién de la jomada de trabajo. b. El contenido de la cldusula tacita Es claro que el contenido incorpora el otorgamiento y goce de beneficios 0 se trata de determinadas practicas de trabajo, tal como han planteado tanto la doctrina administrativa como la judicial, en cuanto se refiere “...a % Sobre esta materia, véase de Melis Valencia, C. “Clausulas tacitas”, en B.O.D.T., agosto, 1997: 1-13. 100C, Mexis VaLencia, Ibid., p. 7. 101 §, Primer J.T. de Santiago de 11 de diciembre de 2010, Rit: 0-2616-2010 (en: www. poderjudicial.cl). Esta sentencia agrega que “...este plazo no es antojadizo si se considera que la prescripeién tiene por objetivo consolidar derechos o sanear situaciones inconclusas, en definitiva, otorgar certeza”.42 Tene Rosas Mio funciones, jornadas, etc., que si bien no fueron contempladas en las estipulaciones escritas, han sido constantemente aplicadas por las partes durante un lapso prolongado...”!02. Sin embargo, estas practicas de trabajo tienen una limitacién, en cuanto no pueden constituir una obligacién impuesta al trabajador, dado que esta opera a favor del trabajador y no del empleador, respecto del que la ley ha ordenado la escrituracién de la respectiva cléusula del contrato!3, Una segunda limitacién es que no puede tratarse de una disminucién de beneficios, sin embargo, dicho supuesto significa una modificacién de la clausula del contrato de trabajo, materia que se analiza mas adelante. c. La falta de exigencia de escrituracién La ley no la establece respecto de las materias a regular por el contrato de trabajo; aunque si lo hace respecto de otras fuentes normativas como son los instrumentos colectivos. 3. LA MODIFICACION DEL CONTRATO DE TRABAJO Y SUS CLAUSULAS. El contrato de trabajo y sus cldusulas pueden ser modificados, requi- riéndose al efecto la misma exigencia de su generacién: el acuerdo de voluntades y el respeto a los limites de la autonomia individual. Excepcio- nalmente, no se requiere el acuerdo de voluntad, sino solo la concurrencia de la voluntad unilateral del empleador, con ocasién del ejercicio del ius variandi empresarial. De este modo, el origen de las modificaciones al contrato de trabajo y sus clausulas provienen de la voluntad bilateral de las partes o de la voluntad unilateral del empleador. 102, Primer J.T. de Santiago de 19 de enero de 2010, Rit. 0-653-2009 (en: www.poderjudicial.cl), En el mismo sentido, S. Primer J. T. de Santiago de 15 de enero de 2010, Rit. (0-520-2009 (en: www.poderjudicial.cl). 103, Primer J.T. de Santiago de 24 de noviembre de 2010, Rit. 0-81-2009 (en: www. poderjudicial.cl).DERECHO DEL TRABAIO 43 3.1. Modificacién bilateral del contrato de trabajo La modificacién al contrato de trabajo y sus cldusulas tendré normalmente un origen bilateral, y ello no es mds que resultado de la aplicacién de la norma general de los contratos!4, Esta modificacién bilateral puede a su vez ser expresa 0 puede ser tacita. 3.1.1. La modificacion expresa Al igual que el establecimiento expreso de las cléusulas del contrato de trabajo, su modificacién debe consignarse por escrito “...y seran firma- das por las partes al dorso de los ejemplares del mismo 0 en documento anexo” (art. 9°, inc. 1°, C.T). Sin embargo, tratandose de modificaciones por reajuste de remuneraciones, y siempre que se trate de reajustes legales establecidos en un instrumento derivado del ejercicio de la autonomia colectiva —contrato, convenio colectivo o fallo arbitral- no es necesario consignar por escrito los aumentos derivados de dichos reajustes, aunque si se debe actualizar por escrito el monto de la remuneracién a lo menos una vez al afio (art. 9°, ine. 1°, C.T). 3.1.2. La modificacién tacita O, mas bien, la modificacién a través de Ja cldusula tacita. Esta modi- ficacién, que puede incidir tanto respecto de una clausula expresa como de una clausula tacita, requiere de las mismas exigencias impuestas a la cldusula tacita que se incorpora al contrato de trabajo, en especial, la reite- raci6n en el tiempo de la conducta que constituye la cl4usula. Sin embargo, se plantea Ja interrogante relativa a la extensién de la misma, en cuanto si esta clausula puede omitir o disminuir un beneficio establecido a favor del trabajador, es decir, si la clausula tacita ademas de operar a favor del trabajador puede hacerlo en su contra!®5. Si bien esta materia es discutida en la doctrina judicial, en cuanto se ha planteado que la clausula tacita 104 Que esté enel art. 1545 del C.C: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo 0 por causas legales”. 105 Pregunta planteada por Meus V., “Cliusula...”, ob. cit., p. 7.44 IRENE Rovas Mito también podria “extinguir un beneficio”!, es contundente la posicién contraria, en cuanto ademas de practicas que se reiteran en el trabajo, se trata necesariamente de clausulas en beneficio del trabajador!®7. En efecto, de acuerdo a los principios generales del Derecho del Trabajo, no es procedente la modificacién in peius a través de la cléusula tacita, toda vez que, estando vigente una relacién laboral en muchos casos seria dificil o imposible para el trabajador alegar el respeto de la clausula inicial y, de esta manera, significaria una imposicién de una modificacién unilateral del empleador. Asi concluyé la Corte Suprema, en cuanto ha afirmado: “Pero estas cldusulas tacitas incorporadas han sido consideradas y aceptadas en cuanto significan un mejoramiento o provecho para el trabajador, de lo que se ha concluido que no pueden ser alteradas unilateralmente por el empleador, en perjuicio de aquel, en el entendido, claro est4, que median- do acuerdo expreso del empleador y del trabajador, pueden ser alteradas 0 modificadas, atendido lo dispuesto en el articulo 1545 del Cédigo Civil e inciso 2° del articulo 5° del Cédigo del Trabajo”.18 3.2, La modificacién unilateral del contrato de trabajo 3.2.1. Procedencia de la modificacién unilateral del contrato de trabajo De manera excepcional, la ley laboral permite la modificacién unilateral del contrato de trabajo por iniciativa del empleador, facultad conocida como “ius variandi empresarial” y que se establece en términos generales en el articulo 12 del CT y, en términos especiales respecto del trabajador agricola en el articulo 89 del CT. Ademas, se plantean otros dos supuestos especiales de modificacién unilateral del contrato de trabajo: el que se autoriza a través de cléusula expresa del contrato de trabajo y el que se plantea a solicitud del trabajador. 106En este sentido, véase S. Primer J.T. de Santiago de 11 de diciembre de 2010, Rit. 0-2616-2010, ya citada. 107§, Primer J.T. de Santiago de 24 de noviembre de 2010, Rit. 0-81-2009, ya citada, 108 §.C.S. de 25 de octubre de 1999, sobre recurso de casacién, Considerando 13, ya citada.DERECHO DEL TRABAJO. 45 Respecto del primero, es discutible la procedencia del ius variandi empresarial por autorizacién del trabajador, de acuerdo a una clausula establecida en el mismo contrato de trabajo, en cuanto atentaria al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, tal como Io ha sefialado la Corte Suprema!®. En cuanto al segundo supuesto, el trabajador, 0 mas bien la trabajadora, puede plantear la exigencia de una cambio contractual con ocasién de la maternidad. En efecto, la trabajadora embarazada tiene el derecho al cambio del puesto de trabajo cuando este sea perjudicial para su salud (articulo 202 del CT). 3.2.2. La modificacién unilateral por iniciativa del empleador a. Observaciones Ciertamente que es bastante discutida esta facultad. Por una parte, rompe una norma general del Derecho comin en cuanto los contratos solo pueden. ser modificados por la voluntad de ambas partes que concurrieron a su gestacién!!° y, ademas, esta norma se impone precisamente en el ambito de las relaciones laborales en que el Derecho, supuestamente, debe ejercer el rol de proteger a la parte mas débil, que es el trabajador. De otra parte, se reclaman estas facultades empresariales para tener una mayor margen de accion en Ja gestién y direccién de la empresa en un sistema econdmico cada vez mas competitivo. En todo caso, Ia ley laboral vigente establece esta facultad empresarial, pero en forma limitada. En su estudio importan tres aspectos: materias, exigencias para las modificaciones y derechos que asisten a los trabajadores. b. Materias Las materias susceptibles de ser modificadas son tres: naturaleza de los servicios, sitio 0 recinto en que ellos deban prestarse y distribucién de la jomada de trabajo. 109 [bid. M0 Art. 1545 del C.C.46 Irene Rosas Mito c. Requisitos La modificacién que incide sobre estas materias solo procede limitada- mente, en cuanto la misma ley laboral establece expresos requisitos: c.1. Naturaleza de los servicios. E\ requisito inicial plantea que los nuevos servicios deben “tratarse de labores similares”. Y la exigencia adicional establece que la modificacién no debe importar menoscabo al trabajador (art. 12, ine. 1° del CT). ¢.2. Sitio 0 recinto en que deban prestarse los servicios. El requisito inicial establece que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar 0 ciudad. Y la exigencia adicional también establece que la modificacién no debe importar menoscabo al trabajador (art. 12, inc. 1° del CT). c.3. Distribucién de la jornada de trabajo. El requisito inicial plantea que la modificacién podra alterar la distribucién de la jornada convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo. Las exigencias adicionales son dos: primera, la modificacién debe fundarse en circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa, o establecimiento o a algunas de sus unidades 0 conjuntos operativos. Segunda, el empleador debe dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta dias de anticipacién a lo menos (art. 12, inc. 2° del CT). d. Aleance de la exigencia de menoscabo Tanto la modificacién de la prestacién de servicios como del lugar en donde estos se ejecutan requieren que este cambio no cause menoscabo al trabajador. Teniendo un concepto general (‘*...causar mengua o descrédito en la honra o en la fama”!!1), es clara su definicién en supuestos especificos. De acuerdo a la doctrina jurisprudencial y judicial, si se produce menoscabo al asignarle labores de menos calificacién a las que tiene y para las cuales fue 1 Diccionario de la Lengua Espafiola, Real Academia Espafiola, vigésima primera edicién, tomo I, Madrid, 1992.DERECHO DEL TRABAJO. 47 contratada la trabajadora!!2, o que el lugar de destinacién —que corresponde a un establecimiento educacional municipal- no tiene las condiciones mas adecuadas para los profesores y para los alumnos y, ademas, las funciones no eran las mismas!!3, o que el puesto de trabajo planteaba que la trabajadora desempeifiara sus funciones en condiciones ambientales adversas!!4, ‘Lo mismo se plantea si el nuevo lugar de trabajo no mantiene las condiciones materiales y ambientales del anterior establecimiento!!', significa un extenso y oneroso desplazamiento o alojamiento fuera del hogar!!6, o se plantea como resultado que el bono que percibja Ia trabajadora haya sido rebajado!!7 e. Derecho especial que asiste al trabajador Al trabajador le asiste el derecho de reclamo ante el inspector del trabajo respectivo, en el plazo sefialado por la ley (de treinta dias habiles a contar de la ocurrencia del hecho en los supuestos de modificacién de la prestacion de servicios o del Jugar en donde estos se prestan o de Ja notificacién en el caso cambio de inicio y consecuente término de la jomnada de trabajo). De lo que resuelva el inspector del trabajo se podra recurrir ante el juez. competente dentro del quinto dia de notificada la resolucién administrativa (art. 12, ine. 3° del CT). Ff Procedencia del despido indirecto ante el ius variandi abusivo Ciertamente que en el supuesto de no cumplimiento de los requisitos establecidos para el ejercicio del ius variandi y configurandose la causa 112En el caso sobre el que se pronuncia la S.C.S, de 20 de diciembre de 2006, Rol N° 790 de 2005 (en Rev. Fallos del Mes N° 540, pp. 3522 y ss) la trabajadora fue contratada como profesora de catequesis y se le cambia a los servicios de auxiliar. 13§,C. Apelaciones de Punta Arenas de 10 de diciembre de 2010, pronunciada en recurso de nulidad, Rol N° 45 de 2010 (en: www-poderjudicial.cl). 148 Segundo J.T, de Santiago de 25 de enero de 2010, T-56, 2009 (en: www-poderjudicial.cl). 115§.C.S. de 29 de noviembre de 2007, Rol N° 2692 de 2007 (en: www.poderjudicial.cl), N6S.CS, de 28 de enero de 2009, Rol N° 7265 de 2008 (en: www.poderjudicial.cl). 117C,Apelaciones de Valparaiso de 26 de enero de 2010, de 10 de diciembre de 2010, pronunciada en recurso de nulidad, Rol N° 518 de 2009 (en: www-poderjudicial.cl).48 Tene Rosas Miso de terminacién de despido indirecto por incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato al empleador, no se exige esta ges- tién de reclamo administrativo antes de accionar judicialmente por dicha causa de terminacién del contrato de trabajo. Asi lo ha resuelto la Corte Suprema!!8, y asj reitera tal doctrina jurisprudencial en e] supuesto de que se configure un incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, en cuanto que es facultativo para el trabajador reclamar ante la entidad administrativa!!9. Asi también lo sostiene un sector de la doctrina judicial!2. Sin embargo, otro sector de dicha doctrina plantea el necesario reclamo previo ante la inspeccién del trabajo respectiva, y solo si se concluye en el ejercicio abusivo de las facultades empresariales, surgen para el trabajador la posibilidad de ejercer el ius resistendiae o impetrar la via del despido indirecto!?!, g. Modificacién unilateral respecto del contrato de trabajo del trabajador agricola La ley laboral entrega al empleador agricola una facultad adicional del ejercicio del ius variandi. En efecto, de acuerdo con el articulo 89 del CT el trabajador agricola que por las condiciones climaticas no pudiere realizar su labor, debera efectuar las labores agricolas compatibles con las condiciones climaticas que le encomiende el empleador, aun cuando no sean las determinadas en los respectivos contratos de trabajo (articulo 89, ines. 1° y 2° del CT). UBS.C.S, de 25 de octubre de 1999, sobre recurso de casacién, considerando 6, ya citada. 119§.C\S. de 28 de enero de 2009, en recurso de casacién en el fondo, ya citada, en cuanto Tesuelve: “Séptimo: Que frente a un uso del jus variandi estimado como abusivo, el citado articulo 12 del Cédigo del ramo, otorga al trabajador el derecho a reclamar, en sede administrativa, en el plazo de treinta dias hébiles, ante el inspector del trabajo, opcién que el afectado puede © no utilizar, pues constituye una facultad, ya que la norma no lo exige perentoriamente, ni puede ello desprenderse de su contexto, en el que claramente se utiliza la expresién ?podrd?”. 1208 Primer J.T. de 25 de noviembre de 2009 (*2011), 0-73-2009 (en: www-poderjudicial.cl). 121 En este sentido S, del Segundo J. Trabajo de 21 de marzo de 2011, 0-3404-2010 (en: ‘www.poderjudicial.cl). Asf también, S.del Segundo J.T. de 10 de noviembre de 2011 0-2333- 2010. Vistos en (en: www:poderjudicial.cl),DERECHO Det TRABAIO 49 h. Improcedencia del ius variandi respecto del director sindical Por mandato legal, salvo caso fortuito o fuerza mayor, no procede el ejercicio del ius variandi respecto del director sindical durante el perfodo que goce de fuero laboral (articulo 243, inc. 2° del CT), Dada la improcedencia de dicha facultad empresarial, corresponde que el trabajador se oponga a la modificacién y mantenga su puesto de trabajo en el lugar donde ejercia sus labores. Asi lo ha sostenido una doctrina judicial, emergiendo de esta manera un reconocimiento al ius resistendiae laboral!22. 4. Las LIMITACIONES A LA AUTONOMIA INDIVIDUAL 4.1. El espacio de la autonomia individual La funcién normativa del contrato de trabajo esta sujeta a restricciones, las denominadas limitaciones a la autonomia contractual, las que encuentran su fundamento en la esencia del Derecho del Trabajo y, a su vez, causa inmediata de su nacimiento, que es constituir una proteccién para la parte mis débil en la relacién de trabajo, quien es el trabajador; por lo que estas limitaciones se plantean tanto respecto de Ia ley laboral como de Ia autonomia colectiva. Asi, en la perspectiva que se analiza, interesa destacar que, de acuerdo al ordenamiento laboral vigente, tanto la ley como Ja norma convencional se constituyen en norma minima que debe ser respetada por la autonomia contractual. Consiguientemente, en la concreta realidad corresponde aplicar el principio de la norma mas favorable y, ademas, el principio de la condicién mas beneficiosa, en lo que corresponda. 4.2, La autoconfiguracién de norma minima de la ley y de la autonomia colectiva ante la autonomia individual En el actual ordenamiento juridico tanto la norma legal como la que emana de la autonomia colectiva se configuran como normas minimas ante la autonomia individual; pero cada una de ellas con distinto fundamento 1225 de Primer J.T. de Santiago de 18 de febrero de 2010, 0-865-2009 (en: www.poderjudicial.cl).50 Ixene Rosas Mito juridico. A la vez, se debe recordar que la norma legal también se configura como norma minima ante la autonomia colectiva!?3. 4.3. La ley laboral ante la autonomia individual: la irrenunciabilidad de los derechos establecidos por la ley laboral La ley laboral se autoconfigura como norma minima ante la autonomia individual al establecer derechos que tienen la calidad de irrenunciables ante la autonomia individual, al menos, mientras esté vigente el respectivo contrato de trabajo (art. 5°, inc. 2°, CT “Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo”). E] fundamento de esta irrenunciabilidad de derecho es claro: las normas que la establecen son de caracter imperativo y de orden piblico. Ademés, por un aspecto practico, si no se estatuyese dicha irrenunciabilidad, el trabajador, dada la desigualdad real en las relaciones laborales, podria disponer o renunciar tales derechos bajo presién empresarial. Sin embargo, esta irrenunciabilidad solo se mantiene mientras esta vigente el contrato de trabajo, toda vez que después de terminado el mismo el trabajador si podria renunciar a tales derechos de origen legal. Cabe sefialar que esta norma no esta exenta de criticas en una perspectiva de politica legislativa, en cuanto permite Ja renuncia de tales derechos. De otra parte, son varias cuestiones las que plantea este principio de irrenunciabilidad acogido en el ordenamiento juridico laboral y, entre ellas, cudles son los derechos laborales irrenunciables por la autonomia individual. La respuesta a esta interrogante es que todos los derechos establecidos por la ley laboral tienen el caracter de irrenunciables, tal como sostiene la Corte Suprema!4, AJ efecto, se distingue entre los derechos basicos 0 expresamente expuestos por la ley laboral (“como el ingreso minimo, feriado anual, jornada maxima y otros de andloga trascendencia”) 123En base al art, 5° del CT, sin embargo, se ha planteado a nivel de posibles proyectos el dispositivizar algunas normas legales pero solo ante la autonomia colectiva, como ha sido la materia de la jornada flexible; siguiendo de esta manera uno de los instrumentos utilizados en el Derecho comparado para flexibilizar la ley laboral. 14Sentencia C.S. de 25 de octubre de 1999, sobre recurso de casacién, considerando 9, ya citada,DERECHO DEL TRABAJO 51 y los derechos que fluyen de la reglamentacién laboral, con su caracter imperativo y de orden piblico, como son entre otros, la definicién de las causas de terminacién del contrato de trabajo!?5, la disponibilidad de las partes de la estabilidad contractual!26 y la competencia de los tribunales laborales!27. 4.4, La autonomia colectiva ante la autonomia individual: la imperatividad de la norma convencional La norma convencional, es decir la que emana de los clausulas de los instrumentos colectivos, se impone imperativamente a las concretas relaciones individuales que se incluyen en el 4mbito de aplicacién del instrumento colectivo. Dicha norma se acoge expresamente en el art. 311 del CT, en cuanto establece: “Las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrén significar disminucion de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por aplicacién del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que esté regido”. 128Toda vez que la definicién de las causas de terminacién del contrato de trabajo es materia de ley. En este sentido, la citada S.C.S. de 25 de octubre de 1999, en su Considerando 9 sostiene: “Asi esta Corte ha sentenciado que infringe tal precepto una cléusula suscrita por las partes que a priori determina que tiene una gravedad hipotética conducta del empleado, pues el acuerdo de las partes no puede modificar la identidad de las distintas causales de caducidad sefialadas en el articulo 160 del Cédigo del Trabajo y al hacerlo se infringe el articulo 5° del ‘Cédigo del Trabajo (Sentencia de seis de mayo de 1996, Rol N° 32.430, publicada en la Revista Laboral Chilena, junio de 1996)”, 126Asf, la misma S.C.S. de 25 de octubre de 1999, ya citada, en su Considerando 9 indica: “un contrato de duracién indefinida no puede modificarse por acuerdo de las partes, en un. contrato a plazo o por obra o faena, pues ello implicaria la renuncia del trabajador a su situacion de estabilidad relativa (Rol N° 2124-97, sentencia de 07 de diciembre de 1998, publicada en la Revista Laboral Chilena, marzo de 1999)”. 127 Pues, como también sostiene entre otras la citada S.C.S. de 25 de octubre de 1999, “,..Jas partes de un contrato de trabajo no pueden sustraer del conocimiento del Juzgado de Letras del Trabajo, el conflicto suscitado entre ellas designando un tribunal arbitral especial; Jos trabajadores tienen derecho a que sus pretensiones sean resucltas por los tribunales que establece el Cédigo, a lo que no pueden renunciar, atendido lo dispuesto en los articulos 5° y actual 420 del Cédigo, siendo esta iiltima una norma de Derecho Piblico (entre otras, sentencia de 06.01.92 publicada en Revista Laboral Chilena, mayo de 1993)”.52 Inenz Rosas Mito De esta manera, el ordenamiento juridico laboral chileno acoge una norma permanente del Derecho comparado, el establecimiento de la imperatividad de los acuerdos colectivos, impidiendo, de esta manera, que a través de la autonomia individual se establezca una regulacion in peius respecto de la establecida por la autonomia colectiva. 4.5. En consecuencia, el espacio que le corresponde regular a la autonomia individual Por consiguiente, el actual modelo normativo plantea que el espacio de regulacién de la autonomia individual es el de mejorar los minimos establecidos por la ley y por la autonomia colectiva. Pero ello no ha sido una constante en la historia del Derecho del Trabajo chileno, toda vez que en algunos momentos histéricos ha procedido el acuerdo individual “in peius”; como fue el establecido por la Ley N° 18.018, de 1981, que permitié cl acuerdo sobre indemnizacién por afios de servicios por ter- minacién del contrato de trabajo, el que podia rebajar e incluso anular dicha indemnizacién, Ademas, en diversas materias se discute la procedencia de determinados acuerdos que limitarian el derecho del trabajador mis alla del contrato de trabajo!28, Tema 4 EL SISTEMA DE CONTRATACION LABORAL EN CHILE 1. LA TRASCENDENCIA DE LA CONTRATACION LABORAL El contrato de trabajo es la convencién por la cual trabajador y empleador se vinculan para efectos de la prestacién laboral bajo dependencia y subordinacién a cambio del pago de una remuneracion. A la vez, desde la 128Como son las cldusulas sobre no competencia después de expirado el contrato de trabajo. Alrespecto véase de Barba R.,A. “Procedencia de las cldusulas deno competencia postcontrac- tual segiin el ordenamiento laboral”. Trabajo de Seminario de Titulacién “Actuales problemas del sistema de terminacién del contrato de trabajo en Chile”. Programa de Magister Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Talca, Chile, Universidad de Valencia, Espafia, Santiago, octubre de 2013.DERECHO DEL TRABAJO 33 perspectiva empresarial, el contrato de trabajo es el instrumento juridico que tienen las empresas y entidades publicas y privadas para proveerse de a prestacién de los servicios personales dependientes que requieran. Si bien esta claro lo que es el contrato de trabajo, es relevante destacar que constituye el presupuesto de aplicacién de Ja normativa laboral y, por consiguiente, de la tutela definida por el ordenamiento juridico. En efecto, que el contrato sea de caracter laboral implica que se aplique la normativa definida por el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social a los trabajadores dependientes, normativa de orden publico establecida por la ley y por la autonomia colectiva, con la consiguiente proteccién del trabajador. A partir de esta premisa, se plantean dos aspectos a analizar en el actual sistema de relaciones laborales en Chile: el ambito de la contratacién laboral y las diversas modalidades de contratos de trabajo que permite el actual ordenamiento laboral. 2. El dmbito de contratacién laboral 2.1. La presuncién de laboralidad La regla general, en el supuesto de subordinacién o dependencia, es la aplicacion de la contratacién laboral, es decir, toda relacién laboral de caracter dependiente configura un contrato de trabajo, en cuanto lo que define la laboralidad es la subordinacién o dependencia. Y esta es la norma que, en general, se aplica en todos los sectores, en cuanto, tal como establece el art. 1° del CT: “Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularan por este Cédigo y por sus leyes complementarias”. La excepcién a esta norma es la contratacién en el sector publico, aunque, como se verd a continuacién, solo constituye una alteracién relativa. 2.2. La contratacién en el sector piblico En este sector se presentan dos corrientes de caracter contradictorio: de una parte, la exclusién relativa de la contratacién laboral y, de la otra, la laboralizacién de la funcién publica.a Trex Rovas Miko 2.2.1. La exclusion relativa de la contratacién laboral en el sector piiblico En principio, no toda relacién laboral dependiente constituye contrato de trabajo, en cuanto por mandato legal en determinadas areas del sector publico se excluye dicha laboralidad, a saber, de la administracién del Es- tado tanto centralizada como descentralizada, del Congreso Nacional, del Poder Judicial y de empresas y entidades de] Estado. En todo caso, para que proceda dicha exclusién se requiere que por ley se definan especificos estatutos juridicos. Por consiguiente, solo no procederd la contratacién laboral respecto los “...funcionarios 0 trabajadores que se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial”. Ademis, respecto de estos funcionarios o trabajadores la ley laboral establecida en el Cédigo del Trabajo se aplica supletoriamente, tal como lo establece el art. 1° del CT. En efecto, los trabajadores de las entidades indicadas!29 “.,.se sujetaran a las normas de este Cédigo en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos ultimos”. 2.2.2. La laboralizacién de la funcién publica Ademas de las exigencias que se plantean para excluir a los funcionarios de la aplicacién de las normas laborales y de la supletoriedad de estas normas, en el supuesto que estén excluidos, se plantea una tendencia a la regulacién directa por parte de la ley laboral respecto de las relaciones de trabajo en Ja administracion publica!?°, propensién que ha estado presente en diversos sistemas comparados, los que a su vez plantean una diversidad de niveles en dicha laboralizaci6n!3!, 129Los funcionarios de la Administracién del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado 0 de aquellas en que este tenga aportes, participacién 0 representacién, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. 130Bmper R,, J. “La laboralizacién de la funcién pablica y la nueva gestién piblica”, en Boletin de la Direccién de! Trabajo, N° 162, julio de 2002. 131 Varas MARCHANT, K., “La Laboralizacién de la Funcién Publica en Chile”, Tesis de “Magister en Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Universidad de Talca y de Valencia (Di- reocién de José Luis Ugarte), Santiago de Chile, agosto de 2012, s/e.‘DERECHO DEL TRABAIO 55 En el sistema juridico chileno el régimen juridico de la administracién publica es el funcionarial, el que se establece por el Estatuto Administrativo, D.F.L. N° 29 de 2004, y que contempla dos categorias de ingreso a la fun- cién publica: el cargo de planta y el cargo de contrata (art. 3°, D.F.L. N° 29, 2004). Sin embargo, especificas normas permiten la contratacién laboral via contrato de trabajo por parte de entidades piblicas, constituyendo su régimen juridico laboral el que establece e] Codigo del Trabajo. Al respecto, la doctrina administrativa ha sefialado que “...el Codigo del Trabajo (...) constituye sus estatuto juridico y fija sus derechos y obligaciones, lo que no obsta a su caracter de funcionarios pablicos...” (Dictamen C.G.R.!32), Frente a csta “laboralizacién de la funcién piblica”, surgen diversas interrogan- tes: a. Cudles son los sectores de la administracién pablica en que se aplica el contrato de trabajo. b. Consiguicntemente, cual es el régimen juridico laboral que se aplica a sus relaciones laborales. c. Si el régimen juridico laboral concurre y cémo concurre con estatutos especiales y, a la vez en tal supuesto, cuales son los desafios que plantea la aplicacién de diversos regimenes juridicos. 2.3. Algunos problemas de la contratacién laboral: el seudocontrato a honorarios y el improcedente contrato de empresas individuales de responsabilidad limitada En la actualidad, en el sistema de relaciones laborales chileno se presentan vias de contratacién que excluyen la aplicacién del Derecho del Trabajo, tal como son la contratacion a honorarios y Ja contratacién por parte de empresas individuales de responsabilidad limitada; sin embargo, si las respectivas relaciones contractuales plantean subordinacién o dependencia laboral, deberia aplicarse el régimen juridico del contrato de trabajo, dada Ja presuncién de laboralidad. Si bien esta ha sido la respuesta general del sistema juridico, respecto del contrato a honorarios se presentan excepciones, en cuanto la doctrina jurisprudencial no siempre ha aplicado dicha presuncién permitiendo, en cambio, el respectivo régimen juridico basado en la plena autonomia individual. 132Dictamen de Contraloria General de la Repiblica N° 26.507 de 9 de junio de 2008, en http://www. contraloria.cl/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.ns{/FrameSetConsul- taWebAnonima?OpenFrameset, visitado con fecha 11 de abril de 2012.56 Irene Rosas Miko 2.3.1. La seudocontratacién a honorarios El contrato de prestacién de servicios personales sin que concurra la subordinacién o dependencia es un contrato totalmente valido en cualquier sistema juridico. Este contrato se denomina de “arrendamiento de servicios personales”, aunque en Chile se le identifica por la retribucién del mismo, cual es el “honorario”. La relevancia es que la regulacién de este contrato queda sujeta a la autonomia individual, es decir, la regulacién que pacten las partes y, por consiguiente, escapa a las normas del Derecho del Trabajo, aunque sujeta en todo caso a las normas generales del Derecho Civil. El problema se plantea en el supuesto de que este contrato de honorarios encubra una relacién laboral de cardcter subordinada; en cuanto, en tal supuesto, se configura un contrato de trabajo por aplicacién de una presuncién de laboralidad, aplicandose necesariamente el régimen juridico del Derecho del Trabajo. En todo caso, a este efecto, se distingue entre sector privado y la administracion publica. En el sector privado se constata un niimero considerable de contratados a honorarios y una parte importante responderia a contratos de trabajo encubiertos, de acuerdo al registro que se ha efectuado de este fendme- no!33, Si bien en tal supuesto el problema juridico es permanente durante la vigencia de la relacién laboral, el conflicto se plantea al término del mismo, con ocasién de la demanda del trabajador por el cumplimiento de sus derechos laborales. Respecto al sector de la administracién publica, no se dispone de datos que cuantifiquen la contratacién laboral!34, En todo caso, como se ha 133De acuerdo con Ia Encuesta Laboral de la Direccién del Trabajo (Encla Séptima En- cuesta Laboral de la Direccién del Trabajo, Informe de Resultados, Santiago de Chile, 2012, p. 71) un 1,0% de los trabajadores asalariados del sector privado comresponden a trabajadores contratados bajo esta modalidad; aunque en la anterior Encuesta Encla (2008) el porcentaje ascendia a un 2,1% (Encla, Sexta Encuesta Laboral de la Direccién del Trabajo, Informe de Resultados, Santiago de Chile, 2009, p. 45). 134L.a Encuesta de Empleo del INE no distingue la categoria de la contratacién,DeRecno DEL TRABAJO 37 sefialado!35, la ley administrativa admite la contratacién a honorarios y el problema se plantearia en el supuesto de que esta contratacién a honorarios sobrepasara los limites legales. 2.3.2. La contratacién laboral por parte de empresas individuales de responsabilidad limitada En los tiltimos afios se ha detectado una practica que plantea la contra- tacién de servicios personales a empresas individuales de responsabilidad limitada, con la peculiaridad que la prestacién de servicios se realiza bajo la subordinacién y dependencia de quien Ia contrata. Al efecto, la Ley N° 19.857, de 2003, autorizé el establecimiento de estas empresas individuales, es decir, constituida por una persona natural, pero su objetivo es de caracter comercial!36, En efecto, la generacién de este especial tipo de empresa no tuvo como objetivo definir un nuevo marco juridico de la prestacién de servicios personales, sino que el incentivo de las actividades econémicas, limitando la responsabilidad patrimonial a los bienes comprometidos en la actividad empresarial!37. Sin embargo, se est4 acudiendo a esta forma de contratacién de servicios personales, la que necesariamente debe ser analizada desde la perspectiva del Derecho del Trabajo. Si bien esta practica estaria limitada hasta ahora a algunos tipos de empresas, especificamente algunas categorias de trabajadores de television, tal como muestran los respectivos Informes de Fiscalizacién realizados por Ja Direccién del Trabajo'3* no deja de ser una nueva modalidad de con- 138 Véase supra, Seccién 4.2, de este Tema 4 del Capitulo Primero. 136] art. 2° de la Ley N° 19.857 establece: “La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona juridica con patrimo- nio propio distinto al del titular, es siempre comercial y esta sometida al Cédigo de Comercio cualquiera que sea su objeto; podré realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a Jas sociedades anénimas”. 137 Historia de la Ley N° 19.857, pp. 4 y ss. (Vista con fecha 2 de octubre de 2014, en http:// www.leychile.cl/Consulta/portads_hi?tipo_norma=XX 1 &nro_ley=19.857&anio=2014) 138 Informe N° 24 de 2010, de la Direccién del Trabajo, de 24 de marzo de 2010, emitido por el fiscalizador D. Pablo Leiva Mercado, que en lo pertinente establece “...Se constaté que ‘unos tenian contratos civiles con el canal, en cuyo caso se verificd que constituyen empresas,58 TrENE Roas Mino tratacién laboral, la que planteando subordinacién o dependencia deberia considerarse como un contrato de trabajo. 3. La APLICACION DE LA CONTRATACION LABORAL Y LAS DIVERSAS MODALIDADES CONTRACTUALES Es claro que frente a una relacién Jaboral de caracter dependiente, corresponde que la contratacién sea la de caracter laboral. Sin embargo, no existe un solo tipo de contrato de trabajo, sino una diversidad de ellos, con distintos rasgos y regimenes juridicos aplicables. Precisamente, en una segunda acepcion, se entiende por contratacién laboral “...las diversas modalidades que el contrato laboral admite, los rasgos que las caracterizan y el régimen que le es aplicable”!39. En el sistema de contratacién laboral chileno, tradicionalmente se han presentado las categorias que solo atienden, de una parte, a Ja generalidad 0 especialidad del contrato y, de la otra, a Ja duracién del mismo. Del cruce de ambas categorias emergeria el contrato general y de tiempo indefinido, como contrato tipico, en contraposicién del atipico. Sin embargo, el sistema de contrataci6n laboral en Chile es bastante mas complejo, en cuanto plantea otras vias de contratacién laboral alternativas © complementarias. Consiguientemente, se requiere de una ordenacién que permita dar cuenta del conjunto de ellas y de los rasgos que las caracterizan. En primer lugar, el criterio general de identificaci6n de tipos contractuales es el que atiende a la duracién del contrato y que, ciertamente, mantiene su relevancia, en atencién del régimen juridico de la terminacién del contrato, con la consiguiente incidencia de la mayor o menor flexibilidad o rigidez de laregulaci6n de las relaciones de trabajo. Esta clasificacién basica distingue entre contrato indefinido y el contrato temporal, dentro del cual esta el de plazo definido y otro de plazo incierto, que es el de obra. las que en definitiva, facturan por los servicios que estos les prestan al canal...” (pagina 4 de 5). Documento otorgado por la Unidad de Control Juridico de la Direccién del Trabajo. 18°GoeRtici Preset, J.M. “Contratacién laboral: Aspectos generales” en “‘Contratacién Laboral y Tipos de Contrato: Criterios Jurisprudenciales”, Ed. Lex Nova, Valladolid (Espafia), 2010, p. 25.DERECHO DEL TRABAJO. 59 En segundo lugar, a los contratos temporales antes indicados se han sumado otros. Asi es el contrato de trabajo transitorio en el 4mbito del suministro de trabajo, respecto del cual la doctrina mayoritaria plantea que este es un contrato temporal!40, definido en raz6n de la duracién del contrato de puesta a disposicion. Asi también, uno de los contratos especiales se construye en razén de la temporalidad del mismo, y este es el contrato de trabajadores agricolas de temporada!*!, por lo que en esta reconstruccién de la contratacion laboral deberia sumarse a la categoria de contratos temporales. En tercer lugar, se atiende al criterio de la extensién y distribucién de la jornada de trabajo. De una parte, se establece un contrato de jornada parcial en raz6n de una extensi6n bastante menor a la de la jornada ordinaria!?, y la peculiaridad es que plantea un régimen juridico especial de mayor flexibilidad que el contrato de trabajo tipico!43. De la otra, se atiende a regimenes especificos de jornadas de trabajo, sea por las particularidades que plantea Ia actividad que se presta ~el de sistema excepcional de jornadas y descansos!“-; por el lugar en donde se presta como son los contratos de jomada bisemanal!45— sea por la naturaleza de la prestacion de servicios -como son los diversos contratos del transporte!46— se establecen regimenes juridicos especiales. Estas jomadas especiales de trabajo presentan un regimenes juridicos diversos, que también plantean como comin denominador una dispositivizacién y, a veces, desregulacién de las normas laborales de cardcter general. En cuarto lugar, estan los contratos especiales. Esta categoria distingue entre contratos de trabajo general y contratos de trabajo especiales; y estos Ultimos atienden a la particularidad de la naturaleza de Ja prestacién de 140Sobre el contrato de suministro, véase en Capitulo Segundo, Tema 7, Seccién 4.7. 141 Sobre el contrato de trabajador agricola de temporada, véase Capitulo Sexto, Tema 15, Seceién 3.2. 142De acuerdo con el art. 40 bis del CT, el contrato a jomada parcial no es “...superior a dos tercios de Ia jornada ordinaria. 148 Sobre el contrato de jornada parcial, véase Capitulo Tercero, Tema 8, Seccién 3.3. ‘4Sobre el sistema excepcional de jomadas y descansos, Capitulo Tercero, Tema 10, Seccién 9. 145 Sobre la de jomada bisemanal, Capitulo Tercero, Tema 10, Seccién 8. 146Sobre la jornada en el sector del transporte, Capitulo Tercero, Tema 8, Seccién 6.60 TrevE Rosas Miso servicios que se realiza y a las especificidades que al respecto demanda la organizaci6n de la empresa, estableciéndose un particular régimen juridico, muchos de los cuales son objeto de miltiples valoraciones, dados los particulares niveles de desregulacién que presentan'47, 4. CLASIFICACIONES TRADICIONALES DEL CONTRATO DE TRABAJO En la doctrina laboralista chilena las categorias mas relevantes son: (a) contrato de trabajo general y contrato de trabajo especial, (b) contrato de trabajo indefinido, contrato de trabajo a plazo fijo y contrato de trabajo por obra o servicio y (c) contrato de trabajo tipico y contrato de trabajo atfpico. 4.1, En razon del régimen juridico laboral aplicable Contrato de trabajo general y contrato de trabajo especial. 4.1.1, Contrato de trabajo general El contrato de trabajo general es regulado por las disposiciones comunes aplicables al contrato de trabajo y que se contienen mayoritariamente por las normas de general aplicacién del CT. 4.1.2. Contrato de trabajo especial El contrato de trabajo especial, por su parte, identifica relaciones laborales especificas en atencién a la naturaleza de la prestacién de servicios. A su vez, dichos contratos de trabajo son regulados por normas laborales especiales establecidas para dichos contratos tanto en el CT como en leyes especiales; aunque subsidiariamente se aplican las normas generales del CT. Ciertamente, se plantea una opcién politica del legislador en cuanto define las relaciones laborales que deberan ser reguladas por un régimen juridico especial; aunque normalmente dichas relaciones laborales plantean especificidades en comparacién a las demas. 147Como son el contrato de trabajo de trabajador de casa particular. Al respecto, véase Capitulo Sexto, Tema 15, Seccién 4.DERECHO DEL TRABAJO 61 Las relaciones juridicas laborales que son reguladas por un régimen juridico especial son las siguientes: de una parte, Jas que establece e] CT en el Libro Primero, Titulo II ‘De los Contratos Especiales”-, a saber: contrato de aprendizaje, contrato de trabajadores agricolas, contrato de los trabajadores embarcados o gente de mar y de los trabajadores portuarios eventuales, contrato de los trabajadores de artes y espectaculos!8, contrato de los deportistas profesionales y trabajadores que desempefian actividades conexas!*9, contrato de tripulantes de vuelo y de tripulantes de cabina de aeronaves comerciales de pasajeros y carga!*° y contrato de trabajadores de casa particular. Fuera del CT esta el contrato de trabajo de los profesionales de la educacién, D.F.L. N° 1 de 1997 del Ministerio de Educacién, Estatuto de los Profesionales de la Educacién, de 22 de enero de 1997. 4,2. En razon de la duracién del contrato Contrato de trabajo indefinido, contrato de trabajo a plazo fijo y contrato de trabajo por obra 0 servicio. Al momento de celebrarse el contrato de trabajo, las partes, de acuerdo con el ordenamiento laboral vigente, tienen tres alternativas respecto a la duracién del contrato: de tiempo indefinido, de plazo fijo y de obra o servicio. La adopcién de cualquiera de estas posibilidades no es neutra. En primer lugar, est4 mediatizada por los intereses de cada una de las partes del contrato de trabajo. Por Ja parte laboral esta la demanda de estabilidad laboral, y por la parte empresarial esta la reivindicacién de flexibilidad en la gestién de los recursos humanos y la naturaleza de la prestacion de servicios. En segundo lugar, las consecuencias juridicas de una u otra op- cidn no se limitan al periodo de vigencia, sino que se plantean efectos en el ejercicio de derechos tanto de caracter individual como colectivo; asi, el trabajador contratado a plazo no tendra derecho a la indemnizacién de antigiiedad por término de contrato y no se le reconoce titularidad para ser 8B] régimen juridico especial aplicable a estos contratos de trabajo fue incorporado por Ley N° 19.889 de 2003. 49 E] régimen juridico especial de este contrato fue establecido por Ley N° 20.178, de 2007. 150E1 régimen juridico especial de este contrato fue establecido por Ley N° 20.321 de 2009.62 Tree Rosas Mino. parte de un proceso de negociacién colectiva por parte de los trabajadores de “...una determinada obra o faena transitoria o de temporada” (art. 305, inc. 1° N° 1, CT)I51, 4.2.1. Contrato de tiempo indefinido Este contrato presenta una vigencia del contrato no limitada en el tiempo, ya sea porque las partes asi lo plantean expresamente, ya sea porque las partes nada sefialan respecto de la vigencia del mismo; por lo cual su término dependera de la concurrencia de una causa de terminacién del contrato de trabajo (art. 159 y ss CT). Lo relevante en esta opcién es que en el supuesto de concurrencia de determinadas causas de terminacién del contrato por iniciativa del empleador, y siempre que se cumpla el requisito de que el respectivo contrato de trabajo haya estado vigente a lo menos un afio, el empleador deberd pagar una indemnizacion por término de contrato, cuyo monto dependera de la causal acusada, de su veracidad y prueba judicial de la misma y del tiempo laborado por el trabajador; en definitiva, el actual sistema de terminacién del contrato de trabajo en Chile opera como mecanismo de “alguna” estabilidad laboral. Ademas, e] contrato a plazo fijo puede transformarse en contrato indefinido cuando se planteen las condiciones sefialadas por ley, no asi el contrato de obra, de acuerdo a la interpretacién efectuada hasta la fecha por la jurisprudencia judicial. 4.2.2. Contrato a plazo fijo Contrato a plazo fijo es aquel que al momento de su celebracién define una fecha para su terminacién. A la vez, el ordenamiento juridico limita el periodo de vigencia de este tipo de contrato bajo la sancién de transfor- maci6n en un contrato de plazo indefinido. 151 Ademis, esta Ultima norma plantea serias objeciones de vulneraci6n de los derechos que integran el principio de libertad sindical.DERECHO DEL TRABAJO 63 Por consiguiente, son tres los elementos que importan para el andlisis de este tipo de contrato: su procedencia, el periodo de vigencia maxima y Ja transformacién en contrato de tipo indefinido. a. Procedencia del contrato a plazo fijo El contrato a plazo fijo se debe pactar en la respectiva celebracién del mismo y no procede su establecimiento por modificacién del contrato indefinido, toda vez que dicho supuesto plantea una renuncia del derecho de estabilidad laboral, en circunstancias que el ordenamiento juridico prohibe la renuncia de los derechos laborales de caracter legal!5?. En todo caso, el ordenamiento juridico no limita el contrato a plazo para determinados supuestos, tal como sucede en el Derecho comparado, por lo que su procedencia es general. b. Plazo del contrato El contrato a plazo fijo tiene por mandato legal una duracién maxima de un afio, salvo en e] supuesto de determinadas categorias de trabajadores, a saber: con determinados cargos de responsabilidad 0 con alta califica- cién profesional o técnica (“...gerentes 0 personas que tengan un titulo profesional o técnico otorgado por una institucién de educacién superior del Estado o reconocida por este...” art. 159, N° 4, inc. 3°, CT), respectos de los cuales la duracién maxima del contrato de trabajo sera de dos afios. c. Transformacién del contrato a plazo fijo Por mandato legal este contrato se transformara en contrato indefinido en los supuestos que se indican: Primero, por la renovacién de hecho, sin que esta se formalice en cuanto “el hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento 1S2Asi, la S.C.S. de 25 de octubre de 1999, en su Considerando 9 indica: “...un contrato de duracién indefinida no puede modificarse por acuerdo de las partes, en un contrato a plazo © por obra o faena, pues ello implicaria la renuncia del trabajador a su situacién de estabilidad relativa (Rol N°2124-97, sentencia de 07 de diciembre de 1998, publicada en la Revista Laboral Chilena, marzo de 1999)”.6 Inene Rosas Mito del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duracién indefinida”"®3, Segundo, por la segunda renovacién de un contrato a plazo fijo!S*. En forma aislada y anecdoticamente, la Cuarta Sala de la Corte Suprema, en su periodo de doctrina desreguladora del Derecho del Trabajo, resolvié que el contrato de plazo después de su segunda prérroga no se transformaria en indefinido, sino que en contrato de obra o servicio, dado que la actividad de la empresa es una obra concesionada; con la peculiaridad, ademas, de que este contrato de obra o servicios tiene una duracién de siete afios!$5, d. Presuncién de contrato de plazo indefinido Se presume legalmente la existencia de un contrato a plazo indefinido, por Ja reiteracién de sucesivos contratos de trabajo en un determinado lapso de tiempo: “el trabajador que hubiere prestado servicios en virtud de mas de dos contratos a plazo, durante doce meses 0 mds en un periodo de quince meses, contados desde la primera contratacién, se presumird legalmente que ha sido contratado por una duracién determinada” .'56 Este ultimo precepto fue incorporado por la Ley N° 19.010 de 1990, y tenia como objetivo evitar que se evadiera la sancién a la renovacién del contrato a plazo en un contrato indefinido, mediante el espacio temporal 153 Art. 159, N° 4, ine. 4°, CT. 154 Jbid. 155Asi la S.C.S. de 13 de julio de 2010, Rol N° 2.403 de 2010, pronunciada en Recurso de Casacién (en: www poderjudicial cl), plantea en su Considerando Décimo: “Que, por otra parte, en la especie no ha podido hacerse regir la presuncién contenida en el articulo 159 N° 4 del Cédigo del Trabajo, en orden a que los contratos de trabajo de los actores se transformaron en indefinidos, por el hecho que fueron renovados por segunda vez y continuaron prestando los mismos servicios con conocimiento del empleador, por cuanto ha sido la obra concesionada y su transitoriedad, la que hizo surgir el vinculo entre los actores y el demandado principal, pudiendo entenderse la primitiva cldusula de plazo fijo como una ‘forma de probar la eficiencia e idoneidad del dependiente contratado para labores especificas ‘como lo son la recoleccién de residuos sélidos domiciliarios y el barrido de vias piiblicas de una comuna”. 1S6Art, 159, N°4, ine. 2°, CT.Derecuo pet TRABAJO 65 entre uno y otro contrato a plazo. Sin embargo, el instrumento disefiado, que consiste en una presuncién, fue construido sobre una especie de “formula mateméatica”, que también es posible de eludir, mediante el no cumplimiento de los periodos sefialados. Sin embargo, a pesar de la falta de eficacia de esta ultima norma, la regulacién sobre el contrato a plazo fijo manifiesta indicios de acoger en parte el principio de la continuidad, pues plantea una clara opcién por el contrato indefinido; aunque dicha opcién es incompleta, dado que no limita a determinado supuesto la procedencia de este contrato a plazo. 4.2.3. Contrato de obra o servicio o contrato a plazo incierto A través de esta modalidad, el periodo de duracién del contrato es incierto, pues se define por el término 0 “conclusién de la obra o servicio que dio origen al contrato” (art. 159, N° 5 CT). Es cierto que la ley no establece en esta materia una expresa regulacién, como si lo hace respecto de contrato a plazo fijo; sin embargo, el régimen juridico del contrato por obra o servicio se define a través de una interpretacién sistematica del ordenamiento juridico, o como ha sefialado reiteradamente una linea jurisprudencial, “... la ausencia de tales normas, no obsta para que la interpretacién legislativa pueda sefialar los racionales limites temporales de los contratos por obra o servicio”!57, Por consiguiente, procede analizar su procedencia, el periodo de vigencia maxima y Ja transformacién de este contrato en uno de caracter indefinido. a. Exigencia del contrato por obra o servicio: una actividad transitoria o de limitada duracion Que el contrato de obra o servicio debe tener por objeto una actividad “necesariamente transitoria o de limitada duracién”!58, es medianamente claro. Sin embargo el problema se plantea con el caracter de dicha obra, 157§.C.S, de 31 de mayo de 2010, Rol N° 58-2019, pronunciada en Recurso de Casacién, ‘Visto con fecha 2 de octubre de 2014 (en: www-poderjudicial.cl). 155 Como sefiala reiteradamente la jurisprudencia, Véase $.C.S. de 31 de mayo de 2010, Rot N° 58-2019, ya citada.66 Inene Roms Mino particularmente si se trata de una actividad subcontratada entre particulares © una concesién otorgada por una entidad administrativa, en cuanto una linea jurisprudencial ha planteado que esta contrata o concesién constituye en si misma una obra 0 servicio que puede dar origen a esta categoria de contrato!59, b. Plazo del contrato Originalmente se habia afirmado la procedencia del contrato de obra o servicio sin limite a su duracién (art. 159, N° 4, CT)!©. Sin embargo, dicha apreciacién se basaba en la consideracién de una norma legal y no del ordenamiento juridico laboral en su conjunto, pues como sostiene la $.C.S. de 29 de enero del 2002, en conformidad al derecho positivo y al principio de continuidad de la relacién laboral, el intérprete debe sefialar “Jos racionales limites temporales de los contratos por obra o servicio...”"'®1, dado que el sistema de terminacién del contrato de trabajo actualmente vigente se orienta por el principio de continuidad, en cuanto el legislador manifiesta su opcién por el contrato de tiempo indefinido, poniendo restricciones al contrato de plazo determinado y que el intérprete debe ampliar al contrato de obra!®2_ La duracién maxima del contrato de obra, en conformidad a esta linea jurisprudencial, es de un afio “...que es el término que contempla la nor- 159Por todas, S.CS. de 8 de julio de 2008, Rol N° 2853 de 2008, pronunciado en Recurso de Casacién. Visto con fecha 2 de octubre de 2014 (en: www-poderjudicial.cl). 160En tal sentido, la Sentencia de la Corte de Apelaciones (en adelante, S.C.A.) de Talca, de 22 de diciembre de 1998 (en Revista Laboral Chilena, mayo/1999, pp. 51-52), sostiene que, a pesar de la existencia discontinua de contratos de trabajo, al contrato de obra no se le aplican las disposiciones por las cuales un contrato a plazo se transforma en un contrato indefinido. 161§.CS, de 29 de enero del 2002, Rol N° 4227, Considerando Décimo, pronunciado en recurso de casacién. Visto con fecha 2 de octubre de 2014 (en: www.poderjudicial.cl) 162si, en conformidad a la citada S.C.S. de 29 de enero de 2002, “...debe concluirse que las actividades que pueden dar origen a que opere la causal prevista en el N° 5 del articulo 159 del Cédigo del Trabajo, deben ser necesariamente transitorias o de limitada duracién, conclusién que es la que se aviene con la proteccidn de la estabilidad a que se ha hecho re- ‘ferencia, lo cual no puede ser eludido por las partes por la via de la autonomia contractual” (considerando undécimo).DERECHO DEL TRABAJO. 67 mativa para el plazo maximo de un contrato, es lo que encuadra con una interpretacion arménica de los textos legales con la proteccién que acuerda Ja estabilidad relativa”.'®3 Y, ciertamente, no procede acuerdo entre las partes aceptando la procedencia de la causa de terminacién por conclusién de la obra o servicio, por lo que la respectiva clausula contractual es nula!®. c. Transformacién del contrato a plazo indefinido La interrogante que se plantea es si procederia la aplicacién analégica de las normas sobre contrato a plazo fijo. Desde ya puede afirmarse que existen los mismos antecedentes teleolégicos para hacer extensivas dichas normas y asi la ha resuelto afios atras la Corte Suprema!®®. 4.3. En razon de la tipicidad en el émbito de las relaciones de trabajo Como clasificacién que emana de la realidad que plantean los diversos sistemas de relaciones laborales y, por consiguiente, como categoria supra- juridica, se distingue entre contrato de trabajo tipico, contrato de trabajo atipico y contrato de empleo precario. 18S,C.S. de 31 de mayo de 2010, ya citada, O como se sostienc en la citada $.C.S. de 29 de enero del 2002. “...Si hubiera de otorgdrsele un periodo maximo de duracién a tal situacién transitoria e interpretando la normativa con Ia adecuada coherencia, habré de concluirse que tales situaciones transitorias no debieran exceder en el tiempo, en principio, el plazo mézximo que admite la legislacién para los contratos a plazo, mds una prérroga, que es la que el Cadigo permite para que los contratos a plazo conserven tal calidad” (considerando decimotercero) 16 el supuesto sobre el cual se pronuncia Ja sentencia del 29 de enero del 2002 y la del 18 de julio de! 2002 (en: www.poderjudicial.cl), las partes de los respectivos contratos habian admitido una cléusula que aceptaba como causa de terminacién del contrato de trabajo, via articulo 159 N° 4 del CT “la situacién de menor actividad de la entidad empleadora”. Obviamente dichas cléusulas deben considerarse nulas, “...ya que implica una renuncia del trabajador a su situacién de estabilidad relativa ya adquirida y a los eventuales derechos indemnizatorios, atendido lo dispuesto en el articulo 5 del Cédigo del Trabajo, conforme al cual los derechos establecidos en las leyes laborales son irrenunciables” (considerando undécimo de S.C.S. de 18 de julio del 2002). 465 Como agrega la S.C.S. de 18 de julio del 2002, “...0, eventualmente, su transformacién en contrato de duracién indefinida, en los casos particulares que puede conocer” (considerando octavo).68 IrENE Rosas Miko 4.3.1.Contrato de trabajo tipico Contrato de trabajo tipico es el que plantea la relacion juridica laboral tradicional, que es Ja que presenta la concurrencia de diversos elementos, a saber! 66; (1) tener una duracién indefinida; (2) un solo empleador y, ademas, la parte empleadora se plantea totalmente identificada, ya sea persona natural o juridica, y corresponde a quien celebré el respectivo contrato de trabajo; (3) tener jornada de tiempo completo; (4) la prestacién de servicios se plantea en el establecimiento del empleador y (5) constituir fuente exclusiva o principal de los ingresos del trabajador. 4.3.2.Contrato de trabajo atipico Contrato de trabajo atipico, por su parte, se define por faltar alguno 0 algunos de los elementos que identifican al contrato tipico, o “que rompe con los moldes tradicionales 0 tipicos definidos por la relacién laboral clasica”!67. Asi, entre estos contratos atipicos se consideran: (1) Trabajado- res reclutados por contratistas y subcontratistas, (2) trabajadores a tiempo parcial, (3) trabajadores estacionales 0 eventuales, (4) contratos a plazo fijo o de duracién determinada (5) trabajo por obra o tarea determinada y (6) trabajo a domicilio. 4.3.3. El trabajo precario El trabajo precario. Desde una perspectiva relacionada, se plantea otra categoria que ha sido relacionada con la tipicidad del contrato de trabajo y esta corresponde al trabajo precario. Sin embargo, son calidades indepen- dientes, aunque se ha tendido a identificar al empleo atipico con el empleo precario, Al efecto, se debe concluir que no son categorias, pero se presenta un mayor nivel de precariedad en los empleos atipicos. 166 Construccién conceptual efectuada en parte en base a las definiciones otorgadas por F. ‘Wacker ERRAZURIZ (“Nuevas formas y aspectos de las relaciones de trabajo atipicas”. Ponencia presentada al XI Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Caracas, septiembre de 1985, Vol. 1) y P. A. Guerra (“El empleo precario y el empleo atipico / Revision bibliogréfica y propuestas para el debate”, Programa de Economia del Trabajo, PET, Documento de Trabajo N° 105, Santiago de Chile, diciembre de 1994, p. 60). 18 Ibid, p. 58.

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