El andlisis cultural del derecho Una reconstruccié6n de los estudios juridicos Paul Kahn gedisaEsta obra se publica con la ayuda financiera de Yale Law School Titulo del original en inglés: The Cultural Study of Law Licensed by the University of Chicago Press, Chicago, Illinois, USA © 1999 by the University of Chicago. All rights reserved Traduccién: Daniel Bonilla Primera edicién: mayo del 2001, Barcelona Derechos reservados para todas las ediciones en castellano © Editorial Gedisa, S.A. Paseo Bonanova, 9 1°-1* 08022 Barcelona Tel. 93 253 09 04 Fax 93 253 09 05 correo eleccrénico: gedisa@gedisa.com heep://www.gedisa.com ISBN: 84-7432-821-7 Depésito Legal: B. 22477/2001 Preimpresi6n: Editor Service, $.L. Diagonal, 299 — 08013 Barcelona Impreso por: Romaya/Valls Verdaguer, 1 — 08786 Capellades, Barcelona Impreso en Espafia Printe in Spain Queda prohibida la reproduccién toral o parcial por cualquier medio de impresién en forma idéntica, extractada o modificada sin el permiso por escrito del editorIndice : ¢ Introduccién «2... ee he ee he 9. Z 1. Elestado de la disciplina ................000000 05 16 < 2. Imaginando el Estado de derecho ................ 47 2 3. Reglas metodolégicas ............. 000.0000 cee 123 Conclusién: El trabajo académico y el poder del derecho ... 2.0.0.0... 0.000 cece eee 171 NotasIntroducci6n El estudio del derecho nunca ha tenido mucha importancia como disciplina tedrica en los Estados Unidos. Los estudios jurfdicos tienden a dividirse en un ntimero especffico de sub-campos, cada uno definido por materia: contratos, derecho piiblico, procedimiento. El experticio en cada especialidad es expresado en forma de propuestas de reforma legal. El profesor que ensefia responsabilidad civil extracontractual nos cuenta sobre la reforma a la responsabilidad civil extracontractual. El profesor de derecho constitucional utiliza la mayor parte de su tiem- po explicando cémo deberfa haber decidido 0 cémo deberia decidir la Corte Suprema. Aun la filosoffa del derecho cae en este patr6n de cri- tica y reforma. Cuando no est tras la pregunta analftica por las condi- ciones de validez jurfdica, la filosoffa del derecho contempordnea nos dice cémo deberfan decidir los jueces 0 cémo deberfan funcionar los regimenes regulativos.' Es notable el poco estudio de la culcura del Es- tado de derecho en sf misma como una forma particular de entender y percibir significados en los acontecimientos de nuestra vida politica y social. Adelantar este tipo de estudio requiere alejar la investigaci6n del derecho del proyecto de reforma juridica, La cultura del Estado de derecho necesita ser estudiada de la mis- ma forma que otras culturas. Cada una tiene mitos fundadores, cree Se ET f “explico Ta necesidad de esta forma de investigacion juridica, presento sus ambiciones teéricas, describo su metodologia y fuentes, y sugiero Areas para fucuras investigaciones. Desde luego, existen muchas maneras diferentes de estudiar una cultura. El derecho no ha escapado enteramente al examen de socidlo- gos, antropélogos y economistas. Sin embargo, el Estado de derecho ha estado peculiarmente cerrado a las investigaciones de la teoria cul-10 EL ANAUISIS CULTURAL DEL DERECHO tural moderna. Donde dichas investigaciones han aparecido, éstas han | girado muy répidamente hacia problemas tradicionales de reforma le- gal, como si las formas innovadoras de investigacién tuvieran que dar lugar a reformas legales innovadoras. Consecuentemente, el colapso de la investigacién radical de izquierda parece haber trafdo como te- sultado el abandono de estas formas de investigacién sobre el Estado de derecho. Esta es otra consecuencia de no separar la teorfa juridica de la practica juridica. Si nos aproximamos al Estado de derecho como la construccién que hace la imaginacién de una visién del mundo completa necesita- | 2 mos llevar para su estudio aquellas cécnicas que toman como su obje- to la experiencia del significado. La investigacién tiene que empezar | con una descripcién densa del acto juridico tal y como le aparece aun jeto Se acerca a ese acto con una comprensi6n tinica del tiempo, el es- pacio, la comunidad y la autoridad. También aporta una comprensién del yo como sujeto legal. Estos son los elementos constitutivos de esta forma de experiencia polftica que nosotros describimos como Estado de derecho. Un estudio cultural del derecho avanza desde una des- cripcién densa hacia la elaboraci6n interpretativa de cada una de estas escructuras de la imaginacié6n, las cuales en conjunto hacen posible la ; experiencia del Estado de derecho.’ Todas las preguntas sobre refor- & ma, el objetivo tradicional de la investigacion jutidica, son puestas” _ ‘~ “entre paréntesis. No son abandonadas para siempre, sino que son de- * Jadas a un lado mientras esta forma de investigacién continue. El ‘ob- _jetivo aqui no es hacernos mejores, personal o comunitariamente, sino ‘Somprender lo. que ya somos. ..La situacién.de la investigacién juridica contemporanea es de al- guna manera-ir6nica._Estudiando el.derecho.nos convertimos en_parte de él, La consecuencia es que nuestro més profundo compromiso cul- tural, el compromiso con el Estado de derecho, permanece como uno de los elementos menos explorados de nuestra vida comin. Parece que somos tan incapaces de estudiar el Estado de derecho como los inves- tigadores del siglo xvii y xx lo eran de estudiar el cristianismo. Hasta el inicio del siglo xx el estudio del cristianismo no fue una disciplina intelectual. Era, en cambio, parte de la practica religiosa._° SESIntroduccién Wl Su objetivo era la progresiva materializacién de un orden cristiano en el mundo: la reforma dentro de la comunidad cristiana, y la conver- sion fuera de ella. Sélo cuando el proyecto teolégico fue capaz de sus- pender la creencia en su obj le estudio pudo surgir una verdadera ‘disciplina de los estudios religiosos.La disciplina tuvo que abandonar las preguntas sobre la verdad de las creencias cristianas, asf como las preguntas sobre las creencias correctas del cristiano verdadero. Tuvo que abordar, en cambio, la pregunta por la forma o el cardcter que las creencias cristianas dan a la experiencia del sujeto. Si preguntamos al investigador si él cree en la verdad de su objeto de estudio, estamos colaborando con una insidiosa forma de censura. Al investigador de la religién no deberfa preguntarsele si Cristo es Dios 0 cual es la creen- cia correcta sobre la Trinidad. De manera similar, al investigador del Estado de derecho no deberfa preguntérsele si el derecho es la expre- sién de la voluntad del pueblo soberano y por tanto una forma de auto-gobierno. Estas son proposiciones internas a los sistemas de creen- ~cias.Una disciplina académica que estudia las formas culturales se aproxima a estas proposiciones no desde la perspectiva de su validez, — sino desde la perspectiva del significado que éstas tienen para el indi-~ yiduo que participa de la comunidad de creencias. a distancia frente a las propias creencias es una condicién necesa- ria para este tipo de investigacién, aunque esta distancia no se obten- “ga facilmente. Distancia no significa abandono. ET abandono puede “Tlevar al problema opuesto: descartar como puramente falsas, y por tanto no dignas de atencién seria, las proposiciones que caracterizan _ una forma cultural tradicional. Sin duda, la posibilidad del agnosti- : cismo, si no del atefsmo, facilité el estudio del cristianismo como una — religién entre muchas otras, no porque el investigador tuviera que re- nunciar a sus creencias como condicién para su estudio, sino porque la practica del agnosticismo hizo posible imaginar posiciones alterna- tivas. Este acto de la imaginacién da lugar a la distancia que hace po-, sible el estudio critico de las propias creencias. = Z Elacto imaginativo de la separaci6n de la creacién de la distancia 3_entre el sujeto y sus creencias, es el modelo de comprension que quie- ro ofrecer en reemplazo de Ta raz6n prdctica normativa que ha dado forma al derecho y a la investigacién juridica.’ No necesitamos creer12 EL ANALISIS CULTURAL DEL DERECHO que el investigador del derecho tiene acceso a un sujeto verdadero 0 esencial, que al inicio de este estudio él puede despojarse de todas las construcciones culturales y sociales que lo rodean. Sélo necesitamos reconocer que hay miiltiples posiciones desde las cuales podemos ver muestra experiencia y que estas pueden ser puestas Cada una en Contra de Ta otra de manera que cualquier grupo particular de creencias sea ___llevado deliberada: ienci Con el fin de ver la dificultad que se presenta para el desarrollo de este estudio cultural del derecho, paralela a la que anteriormente sur- gid en el estudio de la religién, pensemos si suspender la creencia en el Estado de derecho es realmente posib le para nosotros, ;Seria bien- venido en las facultades de derecho de la nacién un investigador que pretenda suspender su creencia en el Estado de derecho, aun como un =. Programa de reforma?, ges el anarquista el equivalente legal del ateo?, épodemos tomar seriamente a la anarqufa?, zes el agnosticismo sobre el Estado de derecho lo mismo que la apertura a considerar formas no legales de gobierno?, ¢cudles pueden ser éstas, fuera de los regimenes dictatoriales? Esto es un poco como ser forzado a escoger entre el cris- tianismo y el animismo. ;Estamos tan comprometidos con el Estado de derecho que la misma idea de una disciplina de estudio al margen de la practica del derecho resulta sospechosa? ~ Como con el temprano estudio del cristianismo, el surgimiento de un conocimiento comparativo de las organizaciones politicas y socia- les parece un predicado necesario para la aparicién de una nueva dis- ciplina del estudio del derecho. Pero repito, la apologfa apoya y a la vez debilita a la empresa. Los primeros conocimientos de otras reli- giones no favorecieron un movimiento hacia la auto-evaluacién, sino que por el contrario Ilevaron a la expansién de los esfuerzos de prose- litizacién. Cuando los espafioles arrasaron los templos aztecas pusie- ron iconos de la virgen Maria en los restos de las piramides. Nadie ob- serv6 que tanto los aztecas como los cristianos tenfan en el centro de sus creencias religiosas actos de sacrificio hamano y renacimiento. Los mexicanos eran vistos completamente como otro, sin derecho a ser tespetados, o de alguna manera como proto-cristianos en tanto sus ri- tos anticipaban en forma primitiva elementos de la creencia cristia- na.’ En cualquiera de los dos casos la misién de los europeos era laIntroduccién, 13 conversién. Ciertamente, sigue siendo dificil encontrar a un investi- gador de la religién que reconozca la centralidad del canibalismo en la prdctica ritual cristiana.’ Participar del cuerpo de Cristo es de algu- na manera diferente a participar del cuerpo de su vecino, simbélica- mente o de otra forma. Pero a menos que aceptemos la verdad inter- naa la practica religiosa, ¢exactamente cudl es la diferencia? El hecho de que en muchas universidades continuemos teniendo tanto una escuela de teologia como un departamento de religién su- giere el malestar que existe frente a la posibilidad de que una disci- plina te6rica de la religi6n se extienda al propio cristianismo. Mas en el derecho, tenemos solo la escuela profesional sin ningtin departa- mento académico correspondiente. ;Podemos imaginar una discipli- na acerca del derecho que parta de una posicién neutral frente a las victimas del orden juridico y a las victimas de otras formas de violen- cia? o gpermanece el derecho como el tiltimo espacio para la herejia‘en la academia moderna? ;Podemos siquiera preguntar quiénes exacta- __mente son las victimas del orden juridico? ¢Esa categoria incluye no solo al criminal y a quien no tiene propiedad, sino a los incontables miles que voluntariamente se han sacrificado por el proyecto de man- tener el Estado de derecho? Nuestro conocimiento comparativo de otras practicas politicas no nos aparta de nuestra creencia en el Estado de derecho. Cuando ob- servamos desarrollos recientes en Europa del Este y en Latinoamérica, por ejemplo, hablamos de la progresiva transicion de sistemas dicta- toriales hacia el Estado de derecho. Medimos su progreso, 0 ausencia de él, a través de nuestro fin.° Cuando observamos paises del Tercer Mundo, vemos la ausencia del Estado de derecho como una condicién patolégica. Poseemos un celo misionario al creer que nuestra verdad es la verdad revelada. No podemos imaginar alternativas valiosas fue- ra de nuestra verdad. No ver el fin del orden social en el Estado de derecho nos parece algo no natural, el equivalente a imaginar un mundo sin gravedad. Doscientos afios antes, las practicas politicas y sociales eran tremendamente diversas. Hoy, el respeto por esa diversi- dad ha sido suprimido de la misma manera en que los europeos su- primieron la diversidad de creencias y prdcticas religiosas en las cul-| I ' 14 EL ANALISIS CULTURAL DEL DERECHO turas que colonizaron. Hay una sola forma verdadera de dirigir un or- den social y politico, y resulta ser la nuestra. Naturalmente, reconocemos un espacio para las variaciones dentro del Estado de derecho. Podemos ver que algunas sociedades podrian escoger un sistema de gobierno parlamentario en vez de uno presi- dencialista, o un sistema de procedimiento penal inquisitivo en lugar de uno acusativo. Los sistemas de responsabilidad civil extracontrac- tual pueden o no admitir dafios punitivos, o apoyarse en un sistema social de seguros mds que en estandares de negligencia. Sin embargo, estas variaciones son andlogas a las existentes entre diferentes sectas cristianas. Frente a esas variaciones, religiosas : y juridicas, ponemos en i Acti i solerancia. La tolerancia es posible por el reco- nocimiento de la unidad de creencias fundamental que esté bajo esas diferencias superficiales. Las variaciones originan problemas de dise- fio institucional; no desafian las normas Tundamenta es, Nos aproxi- mamos a estas posibilidades desde Ia perspectiva de la reforma: ;ma- terializarfamos m-jor la norma del Estado de derecho adoptando alguna de esas variaciones institucionales? Esta es la pregunta que motiva gran parte de Ja investigacién en derecho comparado.” Nada de esto pretende sugerir que hay algo tan profundamente erréneo en el Estado de derecho que tiene que ser rechazado, La cues- tién_no es defender nociones de reforma diferentes, extremas, sino ~abandonar por completo Jas preguntas sobre Ja reforma mientras dure la invest gacion. Puede ser que cualquier Estado que quiera participar en el nuevo régimen econémico internacional tenga que organizarse bajo esta concepcién del Estado de derecho. Hacer esto puede muy bien generar un incremento en beneficios materiales en esa comuni- dad. Si el Estado de derecho habré de producir una vida tan Ilena de significado como las alternativas es una pregunta abierta. Segura- mente traerd diferentes significados para aquellos que viven bajo sus reglas. Nosotros no deberfamos idealizar la posibilidad de alternati- vas, reales o imaginadas, pero tampoco deberfamos asumir que la res- ~ puesta es obvia. ;Cémo contestarfamos la pregunta de si la conversion al cristianismo desde una préctica religiosa tradicional fue una pér- dida o una ganancia, aparte de las consecuencias materiales que la acompafian? No tenemos forma de medir este dominio de significaIntroduceién 15 do. Aun si lo pudiéramos hacer, aqui no tendrfamos forma de balan- . cear las pérdidas, si hubiera alguna, frente a los incrementos en el bie- nestar. Atin més, no deberfamos asumir que la adopcién de formas le- gales de organizacién producirdén la misma cultura de significados jurfdicos en sociedades que no tienen las tradiciones e instituciones occidentales. A pesar del triunfo de la misién cristiana, los territorios colonizados no adoptaron simplemente un conjunto de significados occidentales, La adopcién siempre incluye adaptacién, una mezcla de radiciones ra ~—~Sin una medida a través de Ia cual se puedan hacer comparaciones, tal vez deberfamos mirar solamente aquello que puede ser medido: la salud y el bienestar de los individuos 0 el producto interior bruco. Pero el proyecto de comprender a una cultura acerca del deretho no deberfa ser prisionero de la pregunta por sus consecuencias practicas. Hacer esto es imprimir la concepci6n jurfdica de la reforma en la disci- plina tedrica, antes de que la investigacién intelectual haya comenza- do. ELproyecto de un estudio cultural del derecho empieza solamente cuando se establece una distancia en la imaginacion que permite libe- e de la co nde apunta jaa ceforn fa coi 4 As. Tenemos que recordar que el Estado de derecho no es ni una cues- tidn de verdad revelada ni de orden natural. Es una forma de organi zar una sociedad bajo un conjunto de creencias que son constitutivas “de Ta identidad de una comunidad y sus miembros individuales” BS” y del yo como el portador de esta historia. Es al mismo tiempo el pro- ducto de una-historia particular y constitutivo de un cierto tipo de existencia hist6rica. Estudiar el Estado de derecho-al_margen.de. la practica del derecho es elaborar esta historia y-exponer-la-estructura de estas creencias. Este proyecto es substantivo y metodolégicamente independiente de cualquier juicio practico sobre formas alternativas /_ ¢4¢ de orden politico, El problema no es si el derecho nos hace mejores — sino qué es lo que el derecho hace de nosotros. —=~=~S*~<“—s~S*~*~S~S ———————=—=—=——=_=El estado de la disciplina Cuando los abogados piensan sobre teoria juridica contemporénea es probable que expresen la visién de que es demasiado teérica, dema- siado desconectada de la practica del derecho para ser de algtin interés 0 uso.’ De hecho, el problema es exactamente el contrario. La teorfa ha fallado substancialmente al separarse de la practica.* Las reformas “ofrécidas por los juristas pueden ser con frecuencia nada practicas, “pero él supuesto central tanto del investigador como del abogado-cri- tico es que la reforma es el fin apropiado de la investigacién. El abo- ~gado-critico-solamente quiere reemplazar las propuestas de reforma ~-pobres-(queriendo-decir nada prdcticas) que surgen de la academia, por unas mejores. -Sin-embargo,al asumir-el proyecto de reforma:legal, el investiga- dor se convierte en un participante de la practica juridica y, por tan- to, en una parte del objeto que decidié investigar. Este colapso de la istincién entre el sujeto que estudia el derecho y la practica legal que es el objeto de estudio, es la debilidad central de la investigaci6n ju- rfdica contempordnea. El «colapso» no sucede en un momento en el tiempo, como si primero hubiera una separacién entre sujeto y obje- to que stibitamente desapareciera. La investigadora del derecho llega al estudio de éste comprendiéndose ya como una ciudadana en la re- *» ptiblica del derecho. Ella esté comprometida en «hacer que el derecho funcione», con el mejoramiento del sistema juridico del que forma parte. El colapso se refiere al fracaso de una posibilidad analftica, no al de algiin tipo de experiencia de transicién.El cstado de la disciplina 17 El lugar de la reforma en el Estado de derecho Una nueva disciplina de los estudios juridicos tiene que abando- nar el proyecto de reforma. Sin embargo, no podemos llegar a ella sin que primero comprendamos el lugar central de la reforma en nuestra cultura juridica y las razones por las que esta idea ha tenido un pode- roso arraigo en la imaginacién del investigador del derecho. Enunciado brevemente, la reforma esté en el centro de nuestra cul- cura juridica porque representa Ta interseccion entre la razon. ‘0- funtad, que se piensan fuentes gemelas de un orden Tegal Tegitimo: orden juridico deberia satisfacer un estandar de racionalidad; la irracio- nalidad en la reglas juridicas y en los procedimientos siempre aparece como una deficiencia que necesita ser corregida. El orderi juridico de- berfa también satisfacer-un estdndar de voluntad; el derecho deberfa ser un producto del consentimiento popular. El derecho que parece no te- ner contacto con la voluntad popular, pasada 0 presente, es tan proble- mético como un derecho sin raz6n. La ambicién del Estado de derecho en.un gobierno democratico es hacer coincidir la voluntad (el consen- timiento popular) y la razén. En tanto esta ambicién nunca es comple- tay finalmente alcanzada, el derecho en cada momento necesita ser re- formado. Esta es una descripciéri de las creencias internas al orden juridico, no una descripcién de hechos independientes a este orden. La oposicién entre raz6n y voluntad antecede al surgimiento de un gobierno liberal y democrdtico sometido al derecho. Tradicionalmen- te, el monarca en tanto soberano posefa la voluntad de la nacién. La raz6n emergié como una demanda de los tribunales de justicia para restringir esta voluntad. Célebremente, Lord Coke dijo a un rey recal- ~* citrante que la voluntad real estaba subordinada al derecho, que el de- recho era el producto de la raz6n y que la raz6n estaba en posesién de los jueces.* La voluntad permanece como la posesién del soberano: no ya el monarca sino el pueblo. La raz6n es todavia desplegada como un argumento para restringir a la voluntad. Sin embargo, en el Estado moderno hay una gran diversidad de argumentos sobre el contenido y el /ocus institucional de la racionalidad de las normas y de la voluntad del pueblo. La reforma es la ambicién comin de los cuerpos legislati- vos, de las agencias del ejecutivo y de los tribunales, asf como de los + i18 EL ANALISIS CULTURAL DEL DERECHO movimientos politicos populares, en tanto todos ellos pretenden lle yar la raz6n a la voluntad. ae r ~~ La reforma entendida como la aplicacién de la raz6n a la voluntad es el proyecto central de Ja Ilustraci6n para la comunidad el indivi- Be arab cicnl oridicrantloga de-contrelar-la voluntad individual a través de la razén. Sigmund Freud capturé esta ambicién cuando des- cribié el fin del psicoanilisis: «Ahi donde el-ello estaba, el ego tendra que_estar».” La subordinacién de la voluntad a la razén se presenta como el control de-las.pasiones irracionales y.los.deseos en el indivi- duo asf como de los intereses especiales 0 facciones en la comunidad politica. La reforma es siempre requerida porque nunca hay un mo- mento en que el individuo o la comunidad politica estén libres de es- tas pasiones. Asf, tanto el derecho como nosotros mismos aparecemos como proyectos de auto-construccién que requieren un proceso de re- forma que.no tiene final. En tanto el proyecto de la Ilustracién vino a definir las ambiciones politicas y psicolégicas, los abogados desplazaron a los sacetdotes como nuestros «lideres».° El abogado en tanto hombre de Estado y académico lidera una vida que parece mediar armoniosamente entre estas dimensiones de la comunidad y el individuo: la raz6n es el es- tandar para la acci6n en estas dos dimensiones, asf como el deseo au- tointeresado es el objeto que ha de ser controlado tanto en la politica como en la vida privada.” La btisqueda intelectual, como la biisqueda de la raz6n, esté en continuidad con estas virtudes politicas y perso- nales. El académico es capturado por el derecho en tanto que él ima- ~~ gina las tareas de reforma legal como la satisfaccién de responsabili- dades morales y politicas. El académico, el abogado y el hombre de Estado.se apoyan en la misma virtud de la razonabilidad. Las patolo- gfas que se les perciben son también las mismas.Cuando el abogado se convierte en un mercenario, el hombre de Estado se convierte en un politico que busca su propio beneficio y el académico se convierte en ™. un deconstruccionista sin ningtin compromiso con las virtudes de la razon en el orden politico. Para cada uno, la raz6n pierde su capacidad de ser fuente de normas sustantivas y el poder desplaza a la raz6n co- mo la fuente del orden.El estado de la disciplina 19 Este entrecruzamiento entre las dimensiones privada y ptiblica no es solamente caracterfstico del abogado-hombre de Estado; es repre- sentativo de un ideal de ciudadanfa sometida al derecho. Para los es- tadounidenses, la funcién que el derecho cumple es constitutiva y re- guladora. Desde Solén no ha habido un acto de creacién del derecho que haya tenido un papel can central en la autocomprensién de una comunidad.* Los estadounidenses creen que se han creado a sf mismos primero a través de un rompimiento revolucionario violento con un orden monarquico heredado e injusto y luego a través de un acto po- sitivo de creacién popular del derecho. (Sin.una herencia étnica, racial, » ligiosa comuin, la identidad estadounidense es peculiarm: pendiente de la idea de derecho.’ El ciudadano estadounidense, si no es él mismo un inmigrante, mantiene una memoria familiar de la in- migracion. En una nacién de inmigrantes, ser un ciudadano es creer en un orden jurfdico y escoger ser parte de él. El acto de inmigrar apa- rece retrospectivamente no como un peregrinaje religioso ni como un acto privado con significado tinicamente para el individuo y su fami- lia. Es recordado como un acto deliberado, una eleccién fundada en la raz6n y la voluntad, de volverse parte de una nueva.comunidad poli- tica basada en el derecho." Si el derecho ha de jugar este rol, sus fuen- tes tienen que aparecer no s6lo como valiosas sino como accesibles al nuevo inmigrante. El derecho no puede presentarse como un produc- to de una clase particular o de intereses sectarios. Tampoco puede pre-~ sentarse como el producto arbitrario de un momento histérico. No puede apelar a fuentes religiosas, étnicas o nacionalistas. Para los es- tadounidenses, el derecho no puede expresar ni la voluntad de Dios ni el Volksgeist hist6rico. El compromiso con un orden jurfdico comin une a los diversos miembros de esta comunidad; también nos une con nuestros predece- sores y sucesores. Nuestros predecesores son aquellos que nos legaron este Estado de derecho; nuestros sucesores son aquellos que sosten- dran el Estado de derecho que les dejemos.'' El papel de la presente generacién es perfeccionar el orden jurfdico que heredamos y pasar este Estado de derecho reformado a nuestros hijos. Si el derecho ha de ejecutar la funcién de consticuir una sola comunidad a través del © tiempo y el espacio, tiene que parecer que sus fuentes fundadoras sa-20 EL ANALISIS CULTURAL DEL DERECHO tisfacen las aspiraciones politicas de sus ciudadanos. Nuestra concep- cién del Estado de derecho parte de nuestros ms altos valores secula- res; esta enraizada canto en la razén como en la voluntad. Para el en- tendimiento popular, asf como para el profesional, el orden juridico se presenta como el producto de la ciencia politica y del consentimiento popular. El Estado de derecho en un orden democratico se presenta como la subordinacion de la voluntad a Ja razon: aceptamos el derecho porque es tazonable. Esta concepcion de un acuerdo continuo con un orden i tazonable_ reproduce el acto de Consentimiento de un nuevo apoyo ‘al orden juridico." Hay miltiples puntos en donde el consen- timiento se presenta en nuestra forma de imaginar el orden jurfdico: consentimiento como inmigracién, consentimiento como ratificacién de la Constitucién, consentimiento como participacién a través del voto y como deber de participar en un jurado, consentimiento como reconocimiento tdcito de la autoridad legal. Todos estos momentos comparten la estructura de subordinacién de la voluntad a la raz6n, esto es, el ratificar.a través de un acto de la voluntad el producto de las deliberaciones de la razén. La creencia de que el gobierno puede ser construido con base en la ciencia politica hizo posible el proyecto de escribir y promulgar la Constitucidn, de crear un Estado de derecho para la presente comuni- ___dad que habrfa de ser ademds un mandato permanente para todos los. futuros miembros de la comunidad. Este fue el suefio de la raz6n de la Ilustracién: el gobierno como «estado del arte» de la ciencia politica. En tanto la politica era la materia de una ciencia, una Constitucién permanente fundada en los verdaderos principios podria perdurar. Como otras ciencias, la ciencia politica fue pensada para descubrir le- yes. De esta manera, el Estado de derecho tenfa que tener el mismo cardcter obligatorio que cualquier otra ciencia tenfa para el hombre razonable.! * James Madison, por ejemplo, se ptepar6 para la conven- cién de Filadelfia estudiando la historia de los gobiernos republicanas_.2 ~buscando descubrir las verdaderas leyes de la construccién constitu- cional.'* Las sentencias en materia constitucional de John Marshall eran apreciadas por Joseph. Story, el primer profesor de derecho de ¢Elestado de la disciplina 21 Harvard, por tener el poder persuasivo de una prueba matemitica.'° Solamente la ignorancia voluntaria o la raz6n corrompida por el deseo podrfan impedir a un individuo dar su consentimiento a un Estado de derecho que persuade a la raz6n tanto como lo hacen las matemiticas. La creencia de que la Constitucién es un producto de la raz6n, la deliberacién y la ciencia politica permanece como parte vital de nues- tra autocomprension politica. Hemos generalizado esta idea, exten- diéndola desde los principios basicos de la estructura constitucional y los derechos civiles hasta un orden juridico y reglamentario mads am- plio. Todo debe ser racional. El mandato de la raz6n se extiende tan- to a los medios como a los fines. Los fines del derecho han de coinci- dir con lo que la raz6n revela sobre el bien ptiblico; los medios que el derecho utiliza para alcanzar esos fines estén siempre sujetos a la cri- tica racional. Identificar un elemento de irracionalidad en el derecho, en sus medios o en sus fines, es establecer una raz6n para la reforma. _El proyecto legislativo es continuo y sin final en tanto que su tarea es" —teconsiderar y reajustar el esquema regulatorio constantemente para mantenerlo en consonancia con lo que la raz6n revela. Sin una cons- tante_reforma, la regulacién se volverfa irracional en-tanto los hechos y el contexto cambian, atin si nuestro conocimiento de las politicas y la administraci6n petmaneciera igual. De manera concordante, en el orden legal siempre hay lugar para la correcci6n de lo irracional. Atin la Constitucién permite la enmienda: no sélo porque el consenti- miento puede retirarse sino porque la razén puede identificar la nece- sidad de reforma.!° _ Cada vez que la epanitiGn consticucional de poderes lleva a que se perciba una discrepancia entre la raz6n y el derecho aplicado por los tribunales se genera una crisis en la relacién entre el poder judicial y los otros poderes del Estado. El ejemplo paradigméatico de esta situa- cién es la crisis de los cribunales durante el New Dea/, Para muchos, la defensa judicial del derecho consti acional parecié condenar al pafs a > creencias irracionales y anticuadas” EL problema no era que la Corte ata en contra de la voluntad mayoritaria, pues esta insti- eivindicado el derecho al control de constitucionalidad desde Marbury u Madison.'* El-problema agudo fue causado debido al (ejetcicio por parte de la Corte de este poder en una forma que pareci( eetu 8 EL ANALISIS CULTURAL DEL DERECHO nsistente con las demandas de Ja raz6n.J? La resolucién de la crisis ocurrié cuando la Corte asimilé los adelantos de las ciencias sociales “modernas dentro del orden constitucional.” La ecuacién funciona tam- bién de otra manera: la exigencia minima que el poder judicial impo- ne sobre los productos de los poderes representativos es que sean «ra- cionales». Sin embargo, esta minima exigencia puede convertirse en substancial cuando la Corte cree poseer la ciencia del gobierno repu- blicano. Por tanto la Corte de la era Lochner crey6 que hablaba con la autoridad de la ciencia, mientras que los poderes polfticos estaban ac- * tuando irracionalmente en biisqueda de intereses sectarios. Que un acto legislativo sea la voluntad de la mayorfa no es suficiente para sa- i as in |_derecho.”' De manera contraria, que_una propuesta sea racional no es suficiente para convertirla en derecho. “ET provincialismo del constitucionalismo estadounidense es en parte producto de esta profunda creencia de que el nuestro es el mejor sistema de gobierno, puesto que es el producto de la razén. Nuestros fundadores son fundadores paradigmiticos; sus reflexiones pueden ser extendidas a todas las comunidades porque ellas acogen principios verdaderos de la ciencia politica. Asf como sélo hay una ciencia de la naturaleza, hay s6lo una ciencia de la politica, y nosotros somos su pri- mer y més verdadero producto. Vivir bajo la Constitucién no es como vivir bajo la fisica o la medicina del siglo xvii, en tanto las verdades _polfticas de los fundadores fueron corregidas en una forma que otras _ciencias contempordneas no lo fueron. Este es el mito de la raz6n en el origen del derecho. El mito tiene la elasticidad de todos los mitos fun- dadores: ha sobrevivido a ataques que argumentan que los Padres __Fundadores actuaron sobre la base de intereses econdmicos o de clase, asf como también de argumentos que indican que su ciencia era sim- plemente un error.”* Sin embargo, la raz6n no es el tinico valor en juego en el orden ju- ridico. Los orfgenes de la Constitucién se localizan no sélo en la cien- ‘cia politica de los fundadores sino también en un acto de voluntad po- “pular. El cientffico politico puede apoyarse en la razén para redactar una Constituci6n, pero todavia debe convencer al pueblo de que acep- te tal proyecto. Los fundadores tienen que ser a la vez redactores cien- =El estado de la disciplina 23 tificos y ret6ricos populares. La tarea retorica i = mocrdtica sometida al mandato del derecho se identifica con una ta- tea educativa: el pueblo tiene que ser ensefiado a consentir a la razén, Tiene que ser ensefiado que la polftica es una cuestién de deliberacién y de eleccién racional, y no solamente Ta busqueda de intereses perso- nales.” ~~ Ta creencia en la voluntad popular como el origen del Estado de derecho tiene el mismo estatus mitico que la creencia en la ciencia de los Fundadores. No se pidié a la mayorfa de la gente en el pais que ex- presara su voluntad de una forma o de otra. El consentimiento, atin més que la raz6n, tiene el problema de atar a generaciones futuras, Su- puestamente deberfamos cumplir con las demandas de la raz6n, ¢pero por qué deberia importarnos el consentimiento de un predecesor? Atin més, si escuviéramos verdaderamente interesados en una concep- cién moralmente defendible del consentimiento, necesitarfamos in- vestigar las condiciones bajo las cuales dicho consentimiento merece tespeto asf como también necesitarfamos investigar el contenido sus- tantivo del consentimiento que se ha dado. La primera pregunta-rapi- damente nos llevarfa més alld de los limites de los acontecimientos histéricos que son el origen de nuestro derecho. Los contra-facticos requeridos para hacer la segunda pregunta, vacian el concepto del consenso de cualquier peso real desde la perspectiva de la teorfa mo- ral.”! Sin embargo, el consentimiento en Ja préctica cultural del Esta= do de derecho no opera como una concepcién filos6fica. Es el mito, no el acto, lo que importa. AST COMO Une = Ts aparente de la raz6n desafia la legitimidad del derecho, una falla aparente en el consentimiento también lo hace. Por esta_raz6n, las normas juridicas son frecuentemente identificadas, simb6licamente, con el acto de votar para elegir representantes. Re- pito, la separacién constitucional de poderes entre el poder judicial y los poderes politicos puede crear una amenaza inscicucional a la apa- riencia de consentimiento. Los tribunales siempre operan bajo la _* amenaza de que serdn acusados de crear 0 anular el derecho sin el con- - sentimiento del pueblo. Pero los cribunales también pueden apelar a la norma del consentimiento para desafiar los productos de los pode- res politicos. Por ejemplo, pueden encontrar una ausencia de consen-24 EL ANALISIS CULTURAL DEL DERECHO timiento popular frente al producto legislativo debido a la falta de re- presentatividad de la legislatura consecuencia de una injusta distri- bucién de sus escafios, o debido a la influencia ilegitima de intereses especiales. Cuando la Corte Suprema declara una ley inconstitucional, yuxtapone la voluntad permanente del pueblo soberano, expresado en el acto de ratificacién constitucional, con la mera voluntad popular de una mayorfa legislativa pasajera. El consentimiento, en breve, no es _més autoevidente que la raz6n en un sistema politico. Cada institu- i6n rapelard a las dos virtudes politicas y cada uno acusa- ra los oponentes de los vicios correspondientes. La_raz6n_-y la voluntad trabajan juntas para crear un reducto casi inexpugnable para el Estado de derecho como nuestro més profundo compromiso cultural. Esto no se debe, sin embargo, a que hayamos alcanzado una sintesis hegeliana de razén y voluntad tal que la expre- si6n de la voluntad nacional sea el proceso a través del cual la razén se desarrolla a sf misma.”* Nuestra concepcién de la relacién entre la ra- z6n_y la voluntad es fluida y practica. La irracionalidad en el sistema _puede ser desviada a través de la apelacién al consentimiento. Los jue- ces pueden hacer una virtud del hecho de decidir de manera contraria a lo que personalmente consideran razonable; sin examinar la «sabj- _durfa» de una eleccién_politica.”” El derecho existente es legitimoa, atin si se vuelve objeto de reforma. De forma correspondiente, la au- -sencia de consentimiento puede ser desviada a través de apelaciones a la_raz6n, Hace cien afios, la Corte Suprema de los Estados Unidos pudo sostener que_la Constitucién encarnaba los principios de una ciencia jurfdica que, como el magistrado Oliver Wendell Holmes cé- lebremente dijo, se asemejan a los descubrimientos «cientificos» del darwinismo social.” Las teorfas de la justicia no son menos evidentes en las decisiones de la Corte moderna. Brown v. Board of Education y Roe v. Wade seguramente tienen mds sentido como apelaciones a la ra- z6n que como apelaciones a actos de consentimiento imaginados. Este compromiso con un ideal de la razdn explica el deseo de la Corte, en los dos casos, de desarrollar un esquema regulativo completo. Claro, es justamente esta elaboracién de un conjunto de polfticas regulativas = la que expone a los tribunales a la critica de que estén creando dere- cho sin el consentimiento del pueblo.*El estado de la disciplirva Esta doble fundamentacién del Estado de derecho en una ideolo- gia de la razén_y la voluntad ayuda a explicar por qué la concepcién politica que tenemos de nosotros mismos ha sido tan fuerte por tanto ~ tiempo. Las dos concepciones trabajan_tanto_independientemente como en conjunto. Es por esto que cualesquiera sean las fallas que la saz6n pueda identificar en el orden legal, parecemos haber aceptado ya el derecho a través de un acto colectivo de voluntad. Los lfmites li- bremente impuestos sobre el yo no son constrefiimientos; son una manifestacién del yo. Observando al derecho, creemos que estamos observando la externalizacién de nuestra propia voluntad. Para noso- tros, el Estado de derecho expresa la soberanfa popular y la soberania popular somos s6lo nosotros mismos considerados en nuestra identi- dad colectiva. Por lo tanto, el Estado de derecho aparece como una ex- , presion y una sistematizacién de nuestra libertad. De manera similar, la acci6n gubernamental en ausencia de consentimiento © puede ser justificada apelando a la raz6n. Las mayorfas populares siempre pre- sentan el peligro de lo que Madison llamé «facciones mayoritarias» y lo que Lincoln Llamé el «gobierno de la chusma».”? Un Estado de de- recho tiene que proveer los medios por los cuales la raz6n pueda con- trolar a una mayoria irracional. A pesar de que cada una de estas dos concepciones puede trabajar independientemente para servir de contrapeso a las fallas de la otra, id = antes que nada y la mayoria del tiempo trabajan juntas. Idealmente, la voluntad deberfa ser guiada por la raz6n; el pueblo soberano consien- tea las direcciones de la raz6n. Esta es la historia que contamos sobre la redaccién y la ratificacién de la Constitucién. Tal y como se expone en el inicio de The Federalist Papers, la deliberacién y la eleccién estan en juego en la adopcién de la Constitucién, La excelencia.en la delibe- racién conduce a la eleccién correcta. La voluntad encuentra su propia medida en la ciencia de fa politica. Tuego de la ratificacién, la mas am- plia materializacién de un orden politico de la raz6n nos provee una norma interna de progreso. Sin la raz6n, la voluntad no podria esta- blecer una idea de progreso, sélo de diferencia. El pueblo soberano no simplemente expresa sus intereses, sus deseos 0 sus pasiones: también = se impone la disciplina de la raz6n a sf mismo.*” Si falla, la democra- © cia se disuelve en una politica de intereses especiales. Simulténeamen-26 EL ANAUSIS CULTURAL DEL DERECHO te, Ja raz6n es templada por la volunrad. Tn argumento de la razén no. es.nunca en si mismo suficiente base para una norma. El derecho no es el producto de reyes filésofos o atin de profesores de derechg, Cuando la Corte Suprema ejercita la raz6n para revocar productos legislativas apoyados por la mayorfa, formalmente tiene que hacer contacto _c una expresién anterior de Ia voluntad popular que dio su_consenti- “miento a una regla de Ia razon. Aun la burocracia administrativa, que ‘Tleva hasta un punto alto Tos argumentos de la razén convertidos en politica ptiblica, tiene que fundamentar la legitimidad de sus manda- tos en una expresién popular de voluntad, tiene que apuntar a una de- legacién de autoridad reguladora de la legislatura. La gran cantidad de atencién que los académicos ponen al control de constitucionalidad se debe precisamente a que el debate sobre el rol de la Corte gira sin fin en torno a este dilema de conciliar raz6n y voluntad. Esta es precisamente la dificultad contramayoritaria. Usual- mente esta dificultad es respondida mostrando que la Corte, a pesar de las apariencias, responde a la voluntad popular, o, a través de la defen- sa del rol de la raz6n (los principios y el juicio moral en el Estado de derecho). Sin embargo, la solucién moderna més influyente para esta dificultad reproduce la conciliacién de la raz6n y la voluntad que se ex- tiende desde la politica constitucional de Ja fundacién hasta nuestros debates politicos contempordneos: sla Corte deberfa articular la raz6n Jos principios) que tienen luego que obtener el consentimiento de la voluntad popular. Esta es la famosa respuesta de Alexander Bickel en The Least Dangerous Branch. La Corte, nos dice, es un maestro en un continuo seminario nacional sobre cé6mo gobernar segtin la constitu- ci6n.*' El rol de los jueces es una continuidad del de los Fundadores, quienes empezaron la carea de redactar textos sobre la base del andlisis razonado de los verdaderos principios del gobierno republicano. Como i tienen que combinar los role: -ducadort y_redactores, convenciendo a la gente de que invierta su voluntad en los productos de la raz6n. El trabajo de la Corte es siempre expresar la raz6n, pero se puede mantener en sus razones slo si éstas ganan el con- sentimiento popular. La Corte, Bickel escribe, «trabaja bajo la obliga- cién de tener éxito».*? Es exitosa cuando la voluntad popular da su consentimiento a la articulacién de la razén que la Corte hace.El estado de la disciplina 27 La raz6n y la voluntad operan siempre en conjunto para hacer po- sible la afirmacién del statu quo o para hacer posible un intento de re- forma legal. Las dos son movidas posibles dentro de la articulacién de lo que el derecho es. De hecho, constantemente, hacemos las dos mo-. vi | mi: i i i —sureforma, Lo que el derecho es, es inseparable de lo que el derecho. _deberia ser, Esto es verdad, como Ronald Dworkin lo ha mostrado, no sélo en el marco de la decisién judicial particular, cuando el juez usa su interpretacién de los principios morales y valores para interpretar el derecho.** También es cierto de nuestra interpretacion del cardcter n el dere¢ S€ desarrolia a través de constantes esfuerzos de “teforma, El Estado de derecho no es solo a suma de [a tovalidad de Tas — también es entendido como un proceso de evaluacion y creacion de y creacion de nuevas leyes que corrigen las deficiencias de lo que existia antes. Por que existia antes. Por ~ esta raz6n, hay una tendencia a pensar el Estado de derecho en térmi- nos procedimentales e institucionales. La substancia y el proceso son formas igualmente validas de ver el Estado de derecho, en tanto que la ley existence estd siempre sujeta a la reforma racional.** Del mismo el Esta lerecho n solamente el gobierno bajo laley: “ = = i 7 fi Las ideas dobles de raz6n y voluntad que operan en nuestra con- cepcidn del Estado de derecho estén situadas en un lugar historico y normativo especifico que tiene que ser contrastado con dos concep- ciones que le compiten: la gracia divina y el deseo natural. El Estado de derecho representa un giro hacia una concepcién secular del Esta- do, esto es, un Estado separado de cualquier dependencia en un orden divino. El derecho es, para nosotros, una creacién humana particular; los Fundadores fueron sabios, no inspirados por la divinidad. En nin- giin lugar de nuestra concepcién del derecho hay oportunidad para la discusién teolégica. La voluntad popular, no la voluntad divina, creé el orden legal. El orden legal no media entre el hombre que ha cafdo y la salvaci6n divina; no es un Ambito temporal que espera la revela- cién divina o la invencién milagrosa. Existe en su totalidad dentro de nuestra historia. Representa, ciertamente, una reconceptualizacién de la28 EL ANALISIS CULTURAL DEL DERECHO historia como la ~crearse_y_mantenerse como un_sujeto politico particular. Esta es la contribucién mds importante de la experiencia politica estadouniden- se de la revolucién y de la Constitucién a la experiencia politica occi- dental. Estados Unidos logra como practica politica lo que antes ha- bia sido solo teorfa politica; es el primer Estado y por tanto el Estado moderno paradigmatico. Al concebir el Estado de derecho como el producto de la razén y de la voluntad, la historia pierde su origen divino y su fin escatolégi- co. El Estado como Estado de derecho tiene como inicio las acciones de los hombres. Se presenta como mejor o peor dependiendo de que zd tan bien regule la comunidad su comportamiento a través de la raz6n. ~ De manera similar, el Estado de derecho tendré un final cuando los actores humanos decidan terminarlo, o cuando fracasen en el proyec- to de aplicar la raz6n a la voluntad para mantenerlo. Es asi como el fracaso en la reforma amenaza la existencia misma del Estado. Separado de lo divino, el derecho tiene que tener su fuente sola- mente en la naturaleza humana. Mas para la imaginacién juridica, la naturaleza del hombre dificilmente es la naturaleza del mundo. El Es- tado de derecho empieza cuando el hombre se sittia dentro del espa- cio previamente ocupado por Dios.” Para Dios, la raz6n y la voluntad siempre coinciden en la.palabra, el logos. La creacién es inseparable de Ja palabra. El hombre, por el contrario, tiene que trabajar para su- bordinar la voluntad a la raz6n. Los orfgenes de nuestro Estado de de- recho se representan en una historia de creacién, realmente, creacién ex nibilo, y no en un historia de evolucién desde el Estado de natura- leza.*° El Estado de derecho triunfa sobre el Estado de naturaleza. A diferencia de la historia religiosa de la naturaleza (el jardin del Edén) el concepto juridico de la naturaleza es aquel de un violento mundo ~hobbesiano de individuos que desean y compiten. Para nosotros lo puramente natural representa un orden pre-politico de deseo incon- tenido. Este Estado de naturaleza existe antes de que la historia se inicie.*” No tiene ningtin sentido del tiempo, excepto por un ciclo re- petitivo de deseo y satisfaccién. Hablamos de «fundaciones» y «ori- genes» (el nacimiento de la nacién) como si el tiempo antes de nues- tro orden legal no existiera en la misma dimensién histérica. DelEl estado de la disciplina 29 mismo modo, los orfgenes del derecho representan una transforma- ci6n de la naturaleza humana. Esta transformacién empieza cuando la raz6n desplaza al deseo en lo colectivo y en lo individual. La apelacién a la raz6n permite percibir un territorio temporal y geogrdfico que se extiende més allé del momento y el lugar presentes de placer y dolor. Con la raz6n viene la historia y la jurisdicci6n que hacen posible al Estado. El Estado de derecho, entonces, se opone simultaneamente a lo vino y alo meramente natural. La imagen perfecta de este conjunto. de ideas podria ser la de la firma del Acuerdo del Mayflower, el cual imaginamos despojado de su contexto teocrdtico. En un lado del Adléntico aparecié el argumento falso de una politica de la voluntad divina; en el otro lado aparecié la naturaleza salvaje sin orden politi- co o historianLa historia empieza con un acto comunal de voluntad imponiendo un orden razonable al yo ya Ja comunidad politica ** Este es el inicio del Estado de derecho.» A pesar del surgimiento de la psicologfa moderna, politicamente operamos con un modelo muy tradicional del alma al que se le ha dado representaci6n visual en la metdfora de Platon de un conductor luchando por controlar dos caballos separados.”” Pensamos que el yo se divide en tres facultades: gaz6n, voluntad y deseo. La raz6n y el de- So. compiten por Ja lealtad de Ja voluntad, La voluntades Ja fuente de. acci6n, pero en cada momento tiene que escoger entre los produc- ros de la deliberacién de la raz6n y los fines inmediatos del deseo, El camino de la virtud, moral o politica, es claro.“” Mientras que el camino hacia adelante es claro, el significado de la identidad personal no lo es. Visto normativamente, el carécter debe- rfa ser el producto de la raz6n. Es més, atin si la raz6n falla, la identi- dad se afirma en las aserciones de la voluntad. Uno puede responder a la pregunta por la identidad personal apelando a un futuro idealizado enel cual el yo expresa los principios razonables con los que est com- prometido, o, a través de la apelacién a la mezcla de intereses pasados y presentes que la voluntad ha encontrado obligatorios. El yo aparece al mismo tiempo como ya completo y como un proyecto sin fin, un Proyecto de reforma. Asf también es el Estado sometido al mandato del derecho.30 EL ANALISIS CULTURAL DEL DERECHO Una «psicologia de las facultades» ha sido moldeada a partir de una organizaci6n politica."' El problema para un orden democratico sometido al derecho es determinar la voluntad colectiva a través de la raz6n y no a través del deseo. La politica es concebida como una lucha entre el bien y el mal representado en la raz6n y el deseo." Esta ima- gen maniquea de lucha asegura la continua centralidad de la idea de reforma. El presente puede siempre ser representado como una era de retroceso politico: los intereses personales han capturado al proce- so_politico. La carea de reforma, de reordenar la voluntad y los pro- “ductos pasados de la voluntad a través de la raz6n, no tiene fin. Un or- den politico democratico sometido al derecho esté en brisqueda de reforma o esté fallando en la materializacién de su propio ideal de una voluntad que es guiada por la razon. Del mismo modo, la raz6n y la voluntad, representan un compro- miso con un orden politico separado de la revelacién divina y locali- zado en cambio en la psicologia polftica normativa. Los términos ra- zon y voluntad estén en si mismos vacfos de contenido substantivo (esto es, no proveen un programa especifico). En cambio, estructuran el debate en la comunidad politica a través del establecimiento de un orden conceptual més amplio dentro del cual deliberamos sobre nues- tra vida politica. Los dos lados de un debate politico reivindicardn para si la vircud de la raz6n y acusardn al otro de perseguir delibera- damente intereses personales. Cada lado propone proyectos de refor- ma legal para corregir la captura del derecho por parte de intereses es- peciales. Puede haber desacuerdo sustancial sobre el lugar en el que la raz6n entra en el orden politico (e.g., a través de la deliberacién, de la acci6n legislativa, del control de constitucionalidad) asf como sobre el contenido de la raz6n. De manera similar, puede haber desacuerdo sobre el /ocws de la amenaza de una politica del deseo: jes la amenaza obstante, [a estructura subyacente del debate permanece notablemen- te constante:_mi_raz6n en contra de su deseo. Lo que es razonable es universal y por tanto bueno para todos. El deseo, por el otro Tado, es particular y privado. Sin Ta razon, Tos deseos” ‘no forman un orden particular; estén en Conflicto entre si, en los in- dividuos y entre Tos diversos grupos. Una po! ftica del deseo es regu: °El estado de la disciplina 31 "Jada por grupos de intereses especiales, o en términos de Madison, por facciones. Un sistema juri el deseo individual tiene s6lo la apariencia de un EF: in mundo que nunca avanza mas alla del deseo hacia la razon es exac- tamente lo que tenemos en mente cuando contrastamos el derecho con lo puramente politico o cuando contrastamos el Estado de dere- cho con el gobierno de los hombres. En los dos casos, el segundo polo es una politica de ganadores y perdedores; el primero existe para el bien de todos. El que los argumentos de la raz6n sean centrales para la prctica cultural del derecho plantea una dificultad tinica para el estudioso del derecho_La contribucién del _académico es fundamentalmente una apelaci6n a la raz6n. Sin embargo, la raz6n no esta fuera del sistema guridico. Es un valor interno fundamental para el orden jurfdico. Por canto, Jos estudios del derecho inevitablemente se convierten en un programa de reforma al derecho. De esta forma, la linea que separa al parece que no es de ningtin modo una disciplina intelectual; es parte de una practica que habrfa de ser el objeto mismo de estudio. Desde el principio mismo el estudio del derecho es cooptado por la practica juridica. La independencia de la disciplina nunca serd posible ano ser, que la incerprecacién_desplegada en la investigacién tedrica_pueda ser distinguida de la razén desplegada en la practica juridica. Esta dis- tincién entre los tipos de razén no esté inmediatamente disponible ni es facilmente alcanzable. El trabajo académico como practica jurfdica La mayorfa de los académicos no solo no tienen la ambicién de ha- cer tal distincidn, sino que estén comprometidos con la visién de que su empresa es la misma que la del juez: cada uno da voz al derecho, cuyo contenido y autoridad son independientes de los dos. En un tra- bajo reciente, George Fletcher indica que los europeos continentales, a diferencia de los estadounidenses, reconocen formalmente la doctri- na _producida por académicos como una fuente de derecho. Fletcher32 EL ANALISIS CULTURAL DEL DERECHO luego procede a ignorar esta diferencia al omitir el rol de los aboga- dos, los jueces y los académicos estadounidenses, quienes cultivan «la transicién de un conjunto de palabras dotadas de autoridad a un cuer- po de principios vinculantes.»“* Aqui, Fletcher refleja de manera pre- cisa la cultura de la academia jurfdica. Nuestros principales teéricos del derecho celebran la identidad entre la teorfa y la practica; no se les ocurre que la diferencia puede tener un papel importante que jugar en su empresa académica. Por ejemplo, tanto Ronald Dworkin como Alexander Bickel describen las virtudes del juez como aquellas del académico."’ Difieren de los académicos de la corriente dominante slo en sus esfuerzos por elevar el nivel del discurso judicial hasta su estandar académico, mientras que la mayorfa de los investigadores del derecho escriben en la misma forma doctrinal de los tribunales. Atin aquellos investigadores que apelan a disciplinas ajenas al derecho, y que por tanto escriben en un estilo ajeno a la voz judicial, estan toda- via en gran parte persiguiendo el proyecto de reforma legal. Es asi como la apelacién a estas disciplinas se justifica al indicar su contri- bucién al doble proyecto de la raz6n en el derecho, esto es, afirmando lo que el derecho es y cémo deberfa ser reformado. Si la investigacién académica articula la raz6n detrds del derecho, tiene que argumentar lo que el derecho es o deberia ser. Por lo tan- to, tiene que sefialar la manera cémo deberfan actuar quienes toman las decisiones. Un académico que cree que su trabajo representa el «verdadero significado» de la Cuarta Enmienda es probable que tam- bién crea que habla con la autoridad de la Cuarta Enmienda.”’ Si otros, incluyendo los jueces, no ven esta verdad estén simplemente en un error i miramos al Estado de derecho como una prdctica cultural ex- tendida, la adjudicacién y la legislaci6n no parecen tan diferentes - como parecen en nuestros interminables debates internos sobre los li- - mites del rol judicial. Tanto los tribunales como las legislaturas ade- . lantan una prdctica caracterizada por la reforma. Que el académicoEl estado de la disciplina 33 proponga una reforma como un nuevo producto legislativo 0 como una interpretacién judicial depende de la ley positiva que sea el blan- co, del cardcter de la propuesta, de la institucién a la que se le dirige, y de la posibilidad de percibir a la voluntad popular dentro del con- texto particular. Desde la perspectiva de la raz6n, no hay diferencia sustancial entre las actividades de los tribunales y las de las legislatu- ras. Los graduados de las facultades de derecho son incesantemente en- trenados para que en sus carreras y en los esfuerzos que realizan en fa- vor de sus clientes se muevan entre el poder judicial y el legislativo. En los dos foros argumentan que su posicién es el camino a la reforma. Desde la perspectiva de esta estructura conceptual, podemos ver el por qué Ung Teoria de la Justicia de John Rawls adquirié rapidamente un importante lugar en la teoria jurfdica moderna."*<(La_teoria de Rawls fusiona perfectamente raz6n_y voluntad El ofrece una teorfa del contrato social, lo que significa que la legitimidad surge de la ex- presién del consentimiento. Mas al situar la voluntad trag el velo de Ja ignorancia, el deseo individual desaparece del panorama. Es la vo- luntad totalmente bajo el dominio de la raz6n. El deseo no es sélo descalificado sino que las condiciones para su existencia no son si- quiera presentadas. Por lo tanto, Rawls ofrece una versi6n idealizada de la relacion entre raz6n y voluntad en un sistema que se comprende asf mismo simultdéneamente como Estado de derecho y como gobier- no del pueblo. Como un proyecto teérico, él perfecciona lo que los Fundadores sintieron que era la conexién necesaria entre raz6n y vo- luntad en el nuevo orden politico. Para Rawls, asf como para ellos, no consentir a las demandas de la raz6n representa la patologia psicolé- gica del deseo personal incontrolado o la patologfa comunal de la irra- cionalidad de la religion.” Ninguna de las dos patalogias puede sur- git detras del velo de la ignorancia. No es accidental que el velo de la ignorancia sugiera la venda en los ojos que posee la imagen de la Jus- ticia que adorna nuestros cribunales. es todo lo que el estudio cultural del derecho puede prometer, Lo que hagamos una vez tengamos ese conocimiento es una pregunta practi- ca, no una teérica. La Estética del derecho Una nueva disciplina acerca del derecho deberfa empezar donde Kant comené su esfuerzo original de una filosoffa critica, con el tiem-Imaginando el Estado de derecho 59 poy el espacio. Denominé a esta rama de su estudio como «estética». Necesitamos una estética jurfdica, esto es, un estudio del tiempo y el espacio dentro de la experiencia jurfdica, donde las creencias y la prdctica se hacen posibles."El Estado de derecho es una organizacién de insticuciones, prdcticas, personas y objetos dentro del proyecto his- torico y espacial presente que es el Estado.\El Estado ocupa un tiem- po y un espacio no como un objeto en el mundo natural sino como una construccién de significados temporales y espaciales de la i Ima nacién. El tiempo del Estado es la historia: su espacio es su territorio. Estas son Jas materias de una estética juridica, Lo que queramos decir con «politica» envuelve un compromiso con la historia y con el territorio. La vida politica difiere de la vida moral en estas dos dimensiones. La moral puede parecer atemporal y universal. La politica no. El suefio de un imperio universal, el gobierno del mun- do, puede también ser el suefio de una utopia moral. Es s6lo cuando las diferencias polfticas presences entre las comunidades desaparecen que podemos imaginar una coincidencia de lo politico y lo moral. Las diferentes comunidades politicas imaginan el tiempo y el es- pacio de diferentes maneras. Un imperio multinacional tiene una concepcién diferente del territorio que el que tiene un estado-nacién; una teocracia un sentido diferente de la historia. Antes de que algiin artefacto o practica juridica particular aparezca, un campo de expe- tientia posible ya ha sido constituido a través de la comprensién de la historia y el territorio que opera al interior de la comunidad.'? Ain dentro del estado-nacién moderno, el Estado de derecho no agota las posibilidades de significado histérico y territorial. El Estado de dere- cho es una forma de imaginar lo politico; no es la Gnica forma en que experimentamos nuestras practicas politicas. El Estado no simplemente aparece en un momento particular del tiempo cronolégico, como si fuera una mutacién evolucionaria o un evento natural como la caida de un meteorito. Sélo aparece a partir de una reconcepcién del pasado y del futuro. Se sittia a si mismo dentro de un proyecto histérico que es fuente y producto del Estado. Las co- munidades polfticas construyen el pasado del que-se conciben como producto.'* Lo mismo es verdad del territorio del Estado. El Estado mantiene y se compromete con el significado en un espacio limitado. ?60 EEL ANALISIS CULTURAL DEL DERECHO Crea el limite que luego es percibido como constitutivo de su exis- tencia.'* Del mismo modo, una disciplina cultural del derecho, empieza con una descripcién de la forma del tiempo y el espacio bajo el Estado de derecho. Cuando asumimos su estudio, vemos el doble cardcter de las investigaciones descriptiva y critica requeridas por esta disciplina. Hay tanto una dimensién vertical como una horizontal de estudio. La primera rastrea la historia de los conceptos; la segunda traza un mapa de la estructura actual de las creencias. Siguiendo a Foucault, llamaré & lo primero «genealogia». A lo segundo To Tamaré «arquitectura». 2 0) ae de Iv gorse dic SOOM TC leza de la creencia en el Estado de derecho emerge de largas tradicio- nes en la cultura occidental y particularmente en la experiencia del Estado. Las interpretaciones modernas del Estado de derecho son el producto de dos transiciones culturales fundamentales: desde una in- terpretaci6n religiosa hasta una secular del orden politico, y desde una interpretaci6n monérquica hasta una popular de la soberania. To- das las otras concepciones que usamos para entender el caracter gene- ral del orden polftico pasan a través de esta doble transicién.'’ Sin em- bargo esta transicién no es una transformacién completa; es un proceso de adaptacién. Los conceptos contintian manteniendo signifi- cados derivados de su pasado; cargan remanentes de su pasado. La ge- nealogia jurfdica busca desenterrar estos remanentes. Para hacer esto, necesitamos rastrear el curso histérico contingente por el cual estas creencias se volvieron nuestras. Es asf como el tiempo y el espacio tienen su propia historia. Para los estadounidenses esta historia no empieza con la fundacién de nues- tra nacién o atin con las Constituciones coloniales. No es la historia del Estado sino la historia de la creencia lo que nos preocupa. La funda- cién, como un acto de construccién constitucional, fue en sf misma el producto de un conjunto de creencias sobre el caracter del Estado. Es- tas creencias inclufan a la teorfa politica contempordnea; los Fundado- res conocian a Locke y a Harrington. Mas la apropiacién de estos tex- tos descansaba en ideas mucho més fundamentales sobre la historia politica y el territorio del Estado. ;Por qué, deberfamos preguntar, al- guien concebiria al Estado como un proyecto para una nueva cons-Imaginando cl Estado de derecho 61 truccién? ¢Cémo concibieron la relacién entre el acto de fundacién y el fucuro del Estado de derecho? ;Cémo tiene que presentarse el tiempo para aquellos que piensan que un nuevo comienzo es posible? s{ * Estos patrones de pensamiento, dentro de los cuales los fundadores pensaron que podrfa darse forma a un proyecto de creacién del Estado a través de la ciencia politica moderna, fueron el producto de una cul- tura juridica que se extiende hasta la narrativa del antiguo testamen- to en la que Dios da el derecho a Moisés. Atin no podemos hablar de nuevos comienzos sin ofr resonancias religiosas. No podemos pensar en tal comienzo sin pedir prestado a tradiciones mas amplias de lucha y tedencién. Una concepcién secular del Estado no inventa una nueva politica desnudada de cualquier tinte de tradicién religiosa. Por el contrario, se apropia de conceptos que est4n ya presentes y les da un sentido secular. Remanentes de su pasado contintan dando forma al caracter del mundo politico que los conceptos hacen posible. La genea- logia no esta separada del proyecto de una descripcién densa. En ver- dad, si no vemos la manera en que nuestras concepciones cargan con remanentes de su pasado, es probable que substituyamos una concep- cin ideal del orden jurfdico secular por la experiencia en sf misma. La genealogia es sélo la mitad de una aproximacién cultural al Es- tado de derecho. La historia provee los materiales para la imaginacién, Peto estas concepciones tienen todavia que ser articuladas entre si y con otras creencias contempordneas./Nos encontramos en posesién de miiltiples creencias que son recursos potenciales para la construccién imaginativa de significados polfticos, Sin embargo, no estamos suje- tos a una repeticién sin final. Tratamos de hacer lo mejor de ellas. Ra- zonamos dentro y sobre estos recursos, encontrando nuevas conexiones y complementamos concepciones politicas distinguibles con otras cre- encias contempordneas. Esta manipulacién y despliegue de nuestra herencia conceptual no estd sujeta a ningtin examen de coherencia 16- gica; no nos estamos esforzando por perfeccionar la légica de nuestras practicas politicas.'® La perspectiva genealégica tiene por tanto que ser complementada con una descripcién de la forma de la experiencia dentro de la practica social contempordnea del Estado de derecho. Esta es la tarea de la arquitectura legal, que describe la forma en que las distintas concepciones juridicas se derivan y se distinguen de otras »62 EL ANALISIS CULTURAL DEL DERECHO creencias y practicas que funcionan en la comunidad polftica. Mi ex- ploracién en el capitulo 1 de la forma en que la teorfa juridica con- tempordnea traza un mapa de la distincién psicolégica entre la razon y la voluntad es un ejemplo de esta investigacién arquitecténica. Cada aspecto de la disciplina fija limites para el otro. La arquitec- tura esta atada a la genealogia, no podemos hacer algo de la nada. - Nuestras capacidades son conceptuales asf como también fisicas. La genealogia esta atada a la arquitectura; los recursos histéricos tienen que encajar dentro de una estructura contempordnea de creencias. La genealogia y la arquitectura constituyen las ramas de investigacién de una nueva disciplina del derecho. El tiempo del derecho Intuitivamente sabemos que el derecho tiene al pasado como fuente dotada de autoridad de normas substantivas. Constantemente vemos esto en el mantenimiento de una Constitucién escrita que se pretende sea permanente, en el rol que tiene el stare decisis en el pro- ceso de toma de decisiones judicial y en el carécter temporal ilimita- do de la mayor parte de la legislacién. Algunas leyes administrativas pueden incluir normas «atardecer», pero no esperamos ver decisiones anunciando que servirén como precedentes validos tinicamente por diez afios ni a una legislatura promulgando la muerte del producto de su trabajo. Una vez hecho, el derecho generalmente permanece hasta que un nuevo acto de creacién jurfdica lo desplace. En cualquier mo- mento dado el derecho aparece como la suma total de lo que ha sido hecho y no ha sido deshecho. En verdad, derogar el derecho se ve usualmente como desfavorable, como si implicara la admisién de un error. Las enmiendas constitucionales son notoriamente dificiles de aprobar, el stare decisis hace excepcional cualquier derogacién de una decisién anterior, y el proceso legislativo siempre favorece al statu quo. Es como si el Estado de derecho funcionara en el lfmite de una gigan- tesca brecha que se abre hacia adelante en el tiempo. La historicidad del derecho es su caracterfstica mas prominente. El proceso jurfdico de toma de decisiones difiere de otros tipos de for-Inaginando el Estado de derecho 63 mulacién de polfticas precisamente de esta forma: siempre comienza a partir de un conjunto de fuentes que tienen autoridad dentro del pa- sado de la comunidad. Los argumentos legales no empiezan_pregun- rando por «el mejor resultado considerando todas las cosas» _Empie. zan_de un compromiso con el pasado. Esto no sélo es verdad de los argumentos que se presentan en los tribunales sino de cualquier nor- ma jurfdica que sea el fundamento de la autoridad. Lincoln no pre- gunt6 si deberfamos liberar a los esclavos hasta que resolvié que ya te- nia la autoridad legal para hacerlo. Sélo cuando concluy6 que ten{a tal autoridad bajo los poderes de guerra presidenciales, esto es, bajo la ley existente, estuvo dispuesto a hacer aquello que desde un punto de vis- ta moral nunca dudé6 que deberfa hacerse.'” En su insistencia por conectar el pasado con el presente, el derecho difiere de otras formas de mandato dotado de autoridad. Para quienes estdn bajo el Estado de derecho, la coercién legal nunca se presenta simplemente como el poder del més fuerte, la voluntad de la mayoria o laconclusién practica de un argumento moral. Puede parecer de esta forma a aquellos que estan fuera de la comunidad politica, pero que de todos modos se encuentran sujetos a los poderes coercitivos del Esta- do.'* Para estar seguros, aquellos «fuera» de la comunidad pueden es- tar ubicados permanentemente dentro del territorio del Estado. Con- sidérese, por ejemplo, cémo las leyes Jim Crow eran vistas por los negros estadounidenses. Sin embargo, para aquellos que estén comple. tgmente dentro de la comunidad del _Estado_de derecho Ja autoridad ~ del derecho descansa sobre un_conjunto.de creencias é una narrativa hist6rica de la comunidad de la que formamos parte no podemos alcanzar el cardcter distintivo del Estado de derecho.'? Po- demos argumentar, claro, o atin esperar, que el interés ptiblico de la comunidad sometida al derecho probaré ser més fuerte que cualquier interés sectario, que la mayoria apoyara los constrefiimientos legales sobre sus propias acciones, y que las reglas del derecho tendrén un contenido moral defendible. Cada uno de estos argumentos usual- mente aparece en lo que puede ser llamado un modo «privativo», esto es, como base para criticar leyes particulares. Se dird que una ley es el © producto de poderosos intereses minoritarios, v.gr., de la riqueza de