Droit pénal

Introduction
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Droit pénal général PRADEL
Code Daloz étude

Chapitre 1 : La notion de droit pénal

L’objet du droit pénal : le droit pénal est le droit de ce qui est défendu, ce qui est interdit.
Le droit pénal est un droit d’interdiction mais aussi un droit d’obligation.
Ce sont les phénomènes de droit pénal.
Le concept de droit pénal, la discipline de droit pénal

Section 1 : Le droit pénal envisagé comme concept général

On doit observer si on parle de droit pénal il y a une expression synonyme : le droit criminel.
Le crime est toute action sanctionnée par une peine. C’est le droit des infractions.
La réaction de la société face à une infraction est la peine.
C’est la sanction qui détermine le domaine du droit pénal, quand il y a une diversité des
comportements sanctionnés.

§ 1 La sanction pénale
La sanction est imposée par l’autorité publique.
Sanctionner c’est reconnaître.

A) La spécificité de la sanction pénale

L’objet de la sanction est d’assurer le respect de la règle de droit.

En matière pénale, sa spécificité est de visée une personne directement pour lui infligé un mal en
compensation de la faute qui a été commise. C’est une punition, on peut raconter dans d’autre
discipline des sanctions proches ex : sanctions disciplinaires.
Il y a néanmoins une grande différence la sanction pénale ne peut etre prononcée qu’a la suite
d’une action (action publique) exercée par un magistrat spécialisé (le magistrat du ministère
public).
Il a plusieurs autorités administratives qui peuvent prononcer des amendes civiles. Le Conseil
constitutionnel et la cour européenne des droits de l’homme ont rappelé que dans ce domaine la
seule question qui se pose est de savoir si les sanctions prononcées sont punitives ou non.
Si elles sont punitives, elles ne peuvent être prononcé que dans le cadre d’un procès où les
individus pourront se défendre.
La caractéristique est le caractère punitif

B) Les différents types de sanction pénale

- Les peines
- Les mesures de sûretés

1) Les peines

La peine est un châtiment affligé suite à une infraction commise.

Cette peine présente des caractéristiques : elle doit etre afflictive, elle doit faire souffrir.

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 Elle est affamante, il y a un blâme par rapport à une conduite qui constitue une faute, une
déviance.
La peine était préfixe (fixée à l’avance) et définitive.
La peine aujourd’hui n’est pas limitée dans son minimum. Elle n’as plus un caractère définitif.
Ces caractères permettent d’obtenir des objectifs chercher par le droit pénal :
- La rétribution
- La contrepartie de la faute commise
- Rétablir un équilibre que l’infraction a rompu
- Objectif utilitaire de la peine : l’intimidation
- La réadaptation : elle doit améliorer l’individu

La privation de liberté permet d’affliger des peines perpétuelles.

Le code pénal a instaurer de nouveaux types de peine : les travaux d’intérêts général, des peines
restrictives de droit.

2) La mesure de sûreté

Elle est doit permettre d’écarter les individus dangereux.

On a créé :
- Le suivi socio judiciaire qui vise à suivre le délinquant après l’expiration de sa peine.
- Le bracelet électronique
La mesure de sûreté n’a pas de mesure afflictif, elle devrait être indéterminé. Il y a une plus
grande souplesse dans l’application des peines.
Notre droit connaît que des mesures de sûreté limitée.
Pour les majeurs ce sont des peines complémentaires.
Il y’a eu un rapprochement des deux types de sanction d’ou un rapprochement hybrides
Le profilaisme social Ce sont les politiques qui doivent mettre fin à la criminalité

§ 2 Le phénomène criminel
A) L’approche objective du phénomène criminel

Il s’agit de l’ensemble des comportements actifs ou passifs sanctionnés par la loi pénale.
Il y a une hétérogènité absolue ex : la vente à perte, l’assassina
Tous ces comportements sont sanctionnés d’une peine.

C’est une infraction car il y a une sanction pénale.

L’infraction est une faute prévue par la loi pénale et punie par elle en raison du trouble causé à
l’ordre social.
Il y’a une grande variabilité des seuils de la loi pénale dans le temps et dans l’espace ex :
l’avortement était auparavant puni aujourd’hui l’interruption de grossesse est autorisée dans
certain cas.
Les seuils d’intervention sont difficiles à cerner.
Pour préciser ces seuils d’intervention il faut préciser l’ordre social.
On arrive à dire que c’est parce qu’un fait est sanctionné qu’il est contraire à l’ordre social.
Il y a les infractions naturelles  ce sont la violation de norme reçut dans une société donnée à
une époque donnée
Les infractions artificielles  ce sont celles crées par les pouvoirs publics en fonction de
contingent social, économique, politique.

Le volume de la criminalité est constaté par la police et la justice.

Présentation des statistiques policières :

Les volumes recensant les chiffres depuis les années 1988 et suivants sont bâtis tout entier sur
une classification des infractions en grandes familles, chacune de ces familles se divisant en
groupes d’infractions et chaque groupe se subdivisant lui-même en infractions précises ou

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voisines.
Les grandes familles sont en groupe de 4 :

Vols Escroquerie et Crimes et délits Stupéfiantes, paix

infractions contre les publiques et
économiques et personnes réglementation
financières

Les policiers mesurent la criminalité apparente.

La justice constate la criminalité sanctionné c’est-à-dire légale.
Il y a aussi la criminalité réel celle qui n’est pas découverte.

Le chiffre noir représente cette criminalité réel qui est plus importante que toutes les autres
criminalités.

B) L’approche subjective du phénomène criminel

Les acteurs du phénomène criminel.

Le délinquant est celui qui commet des infractions.
Il y a celui qui subit l’infraction : la victime

1) Le délinquant

Le code pénal ne laissait que très peu de place aux délinquants.

grâce aux criminologues ont est passé à une approche plus criminologique, derrière le délinquant
il fallait chercher l’individu : le délinquant est au cœur de la société.

Il faut se demander si l’individu est bien l’auteur des faits reprochés.

Quelles sanctions faut-il prononcer, dans cette deuxième phase on prend en compte l’individualité
du délinquant.

2) La victime

C’est la personne qui subit un préjudice suite à une infraction commise par un tiers. Il joue un rôle
important dans le procès pénal et peut être une partie.
Cette victime peut etre prise en considération dans la qualification même des faits.
On peut prendre en compte le lien de parenté, la profession, la qualité de la
victime.
La plainte n’est pas nécessaire, mais il existe des exceptions exemple : L’atteinte à la vie privée
de la victime.

Il existe une science : la victimologie, la victime peut avoir un comportement ambigu

Section 2 : Le droit pénal comme discipline

Le droit pénal en tant que phénomène privatif ne peut pas être isolé de son environnement
scientifique.
Il y a un certain nombre de sciences qui doivent être appréhendé.

§ 1 Place et contenu du droit pénal

A) La place du droit pénal

Il faut préciser les caractères :

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 - C’est une branche de disciplines juridiques
- Sciences des origines criminelles : c’est en ayant des connaissances de psychologie
que l’on pourra adapter la sanction au délinquant.

Le droit pénal peut-il etre indifférent à la moral à un pays donné et une époque donnée ?
Il y a des rapports entre droit et moral, mais ils n’ont pas le même périmètre.

- le droit pénal fait partie du droit positif : c’est un droit qui s’incarne dans des normes
écrites.
Le droit pénal fait partie du droit public car l’une des deux parties est nécessairement né, seul
l’état dispose du droit de punir, il y a donc des rapports étroits entre le droit public et le droit
pénal.
Le droit pénal limite les libertés qui sont constitutionnellement reconnues. Il y a une
constitutionnalisation du droit pénal.
Le droit pénal a des rapports avec le droit administratif, le droit international public : c’est un droit
interétatique et précise les règles de droit du droit pénal international ( La cour pénal
internationale)
Le droit pénal est plus souvent considéré comme une branche du droit privé : cela tient du fait
que les juridictions sont de l’ordre judiciaire, les techniques de droit pénal sont de l’ordre du droit
privée.

- Le droit pénal est un droit sanctionnateur : il va apporter le recours aux sanctions à

toutes discipline. Dans certains cas, la règle de droit va être sanctionné par une peine.
Ex : le droit civil pour le droit de la famille il y a des règles de droit civil pour faire
respecter la famille mais cela n’est pas toujours efficace, il faut donc avoir recours au droit
pénal.
Certain auteur qualifie le droit pénal comme le gendarme du droit.

- Le droit pénal ne concerne que la répression pour l’état

Il faut s’interroger sur l’autonomie du droit pénal, est-il autonome des autres disciplines
juridiques ?
On peut observer qu’il a un domaine propre ex : tous ce qui concerne les infractions sexuels.
On observe que le droit pénal est aussi dans certain cas déterminateur lorsque le droit pénal
oblige à faire quelque chose, il crée une norme juridique.
La question de l’autonomie se pose lors d’un conflit de disciple : conflit de discipline et de solution
du droit pénal. Ex : art 215 du code civil « les époux doivent cohabiter » et un article du code
pénal dit que l’époux qui vie avec une prostitué est un proxènète.
Le problème va se poser au niveau de la jurisprudence ex : le vol dans des magasins de libre
service, les chèques sans provisions.
Le droit pénal est autonome par rapport aux autres droits, il est d’abord fondé sur l’apparence

B) Le contenu du droit pénal

il y a 3 types de distinctions :

1) Droit matériel et droit formel

Le doit matériel : droit pénal au sens strict

Il y a 3 branches :
- Le droit pénal général art 111-1 à 133-17
- Le droit pénal spécial : c’est l’étude particulière de chaque infraction, c’est un
catalogue des infractions et la partie la plus ancienne du droit pénal. Ceci va poser le
problème de la qualification de l’infraction.
- La pénologie : c’est l’étude des peines et de l’exécution des peines, on parlait des
sciences pénitentiaires. On a modifié cette partie, on a juridictionnaliser cette partie.

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Le droit formel : la procédure pénale : ce sont les règles générales de fixation des peines
Il s’agit de la procédure pénale, l’ensemble des règles qui gouvernement le procès pénal au sens
large, ce sont toutes les formalités de l’infraction à la sanction.
La procédure pénale c’est le droit pénal en mouvement.
La procédure pénale fait partie des libertés publiques, on observe les règles de procédure pénal
pour voir le niveau de démocratie d’un pays.

2) droit pénal interne et droit pénal international

Le droit pénal interne est celui qui s’applique lorsqu’une infraction s’est déroulée à l’intérieur du
pays.
Il y a droit pénal international lorsqu’il y a un élément d’extranéité.
Il y a le droit pénal au sens propre qui s’apparente au droit international privé et qui détermine
quelle règle de droit il convient d’appliquer lorsqu’il y a un conflit de loi pénal dans l’espace.
Ex : un français commet une infraction en Allemagne : c’est le droit pénal qui donnera la
solution.
C’est le droit international qui traite l’extradition.

Il y a le droit international pénal : il s’apparente au droit international public et organise la

rétribution des infractions commises par les états avec la création de la cour pénale
internationale.
Cette juridiction juge les crimes de guerre, des génocides…

3) Droit pénal commun et droit pénal d’exception.

Le droit pénal ordinaire s’appliquant à tous les individus alors que le droit pénal d’exception
s’applique à une catégorie d’individus ou d’infraction. C’est une adaptation du droit commun.
Ainsi existe un droit pénal militaire, politique avec quelqu’un fois des juridictions particulières
comme le tribunal maritime commercial.

Il existe un droit pénal pour certaines infractions : droit pénal de presse.

Il existe aujourd’hui un droit pénal pour les crimes organisés.

Il y a une grande unité des règles de droit pénal qui concerne l’individu.
Ce qui caractérise le droit pénal c’est qu’il y a une sorte d’environnement politique.

§ 2 l’environnement politique du droit pénal : les sciences

criminelles.
C’est parce que le phénomène criminel concerne directement l’individu que beaucoup de sciences
se sont occupés d’examiner le phénomène criminel.
Le politique criminel : est assimilé trop souvent au droit pénal. Le politique criminel est l’ensemble
des procédés répressifs permettant de lutter contre le crime. Aujourd’hui on englobe dans cette
terminologie tous les moyens y compris de prévention qu’utilise un état pour lutter contre la
criminalité.
On peut trouver selon les pays divers politique criminel.

On peut utiliser aussi d’autre discipline a coté du droit pénal comme le droit administratif.
Quelle place va-t’on laissait à la médiation dans le droit pénal ? dans certain cas, on va essayer de
concilier la victime et l’auteur de l’infraction.

L’objectif est toujours le même : c’est influencer ceux qui sont chargés d’appliquer la loi pénale.
Aujourd’hui la politique criminelle est influencée par la garde des sceaux, ce sont les procureurs
qui sont chargés d’appliquer cette politique pénal. Cela consiste à mettre les projecteurs sur telle

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ou telle infraction.
La politique criminelle a aussi pour objet de modifier la loi.
Au dela de cette politique criminelle sur le plan terminologique on distingue deux types de
sciences criminels :
Les sciences criminalistiques et les sciences criminologiques

A) Les sciences criminalistiques

Ce sont toutes les méthodes qui permettent de mieux assurer la répression de la criminalité.
Ces sciences empruntent à de nombreuses sciences comme : la médecine légale  discipline
médicale permettant de connaître toutes les circonstances entourant un décès.
L’anthropométrie  technique d’identification des délinquants comme la dactyloscopie (méthode
une empreinte digitale)
La toxicologie  en matière de poison
La balistique  dans le domaine des armes
La dactyloscopie  dans le domaine de l’écriture

B) Les sciences criminologiques

1) Définition et domaine

Ces sciences ont pour objet l’étude du phénomène criminel envisagé comme un fait social et
humain.
Il s’agit de comprendre ce fait.
Ces sciences ont un triple objet qui correspond aux trois phase du phénomène criminel :

1  c’est l’établissement de la loi pénale, on se place du côté du législateur. Une société et

un groupe pour survivre se doit pour survivre d’imposer des normes de conduites obligatoires
sous peine de sanction.

2  c’est l’infraction. Il y’a des normes et des gens qui transgressent la loi. C’est l’étude de la
déviance et des crimes. On se place du coté du déviant et on va essayer de comprendre pourquoi
sont-ils devenu délinquant. C’est l’étude de la criminologie. Cette criminologie comprend deux
parties.
D’abord une partie descriptive qui sert à mieux comprendre la criminalité  phénoménologie
criminelle.
Puis la deuxième partie est explicative, c’est la partie qui va s’efforcer de découvrir les causes
de la criminologie  l’étiologie criminelle.

Criminologie général  c’est la recherche de rapport de causalité permettant de comprendre

un phénomène et de prévoir et lutter contre ce phénomène.
Il s’agit de faire des comparaison entre des groupes de délinquants et de non délinquants pour
trouver des facteurs déterminants que l’on trouvera pas dans les deux groupes.
On va utiliser des sciences pour mieux expliquer cette criminalité comme :
- Les sciences médicales : on a imaginé qu’ils n’étaient pas comme les autres
(anthropologie criminel) Lombroso a cru reconnaître la délinquance dans l’étude
physique de la personne. Il a cru reconnaître que le délinquant était différent des autres. Il
travaillait sur les crânes des personnes exécutées et a créé la phrénologie criminelle.
Cette technique perdure de nos jours et constitue la biologie criminelle.
- Les sciences sociales : c’est dans le milieu qu’il faut rechercher les causes de la
criminalité. Enrico FERRY a été le fondateur de la sociologie criminelle. C’est la branche
dominante de la criminologie aujourd’hui. L’idée est de chercher si le milieu peut
engendrer la délinquance. On s’est intéressé au milieu politique, social, imposé (la famille)
choisi (le fait de se regrouper en bande). On sait que l’urbanisme joue un rôle important
de la criminalité.
- Les sciences psychologiques avec l’étude de la personnalité du délinquant. On

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 s’intéresse à la dynamique du crime. Cette science relève tout à la fois de la médecine et
de la sciences criminel. Elle doit permettre d’expliquer pourquoi tel individu est devenu
délinquant.
L’objectif est de savoir s’il n’y a pas des phénomènes qui permettent de mieux comprendre le
criminel.

La criminologie clinique  objet de cette branche est a priori très différente, on est dans le
domaine de la sciences appliqué par rapport à la sciences fondamental.
L’objectif sera dans un cas particulier de reconstituer l’enchaînement des circonstances qui a
conduit un individu à devenir délinquant.
Il y a une forme d’examen avec un triple objet :
1) Faire un diagnostic sur les causes de la criminalité, l’état dangereux de l’individu.
2) Formuler un pronostique pour éviter la récidive
3) Proposé un traitement

Ce système est partiellement institutionnalisé par l’examen de personnalité.

3  comment la société réagit–elle face à la criminalité.

Comment fonctionne notre justice, comment se déroule un procès ?
Quelle image a-t’on de la police ?

2) L’influence des sciences criminelles.

Elles ne supplantent pas le droit pénal.

On a créé les infractions obstacles : ce sont des obstacles que l’on dresse sur le chemin de
l’infraction.

Chapitre 2 : L’histoire de droit pénal : l’évolution du

droit pénal

Le premier reperd est constitué par le code pénal de 1810.

Section 1 : L’évolution du code pénal avant 1810

§ 1 Les origines du droit pénal

On peut distinguer 3 phases :
- La vengeance privée
- La justice privée
- La justice publique

A)La vengeance privée

Il n’y avait pas d’état, d’organisation susceptibles d’imposer une sanction pénale, c’est
la victime et sa famille ou le clan, la tribu à laquelle revenait la réaction c’est-à-dire le
droit d’exercer des représailles.
C’est la vengeance d’état.
Il n’y a pas de chef pour contrôler cette vengeance.

B)La justice privée

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Il s’agit de limiter la vengeance, de l’organiser.
Trois facteurs ont changés cela : la religion, la monté d’un pouvoir central et le caractère épuisant
des luttes. On va plus ou moins organiser la vengeance contre le crime dans certaine limite.
On organise la justice, mais reste privée, c’est-à-dire entre les mains des victimes.
Il y a plusieurs formes de vengeance :
La loi du talion = c’est œil pour œil dents pour dents, on va adapter la vengeance à l’infraction.
L’abandon Noxial : c’est l’abandon du coupable entre les mains du clan du camps adverses.

A un moment donné on va décider de tarifer la vengeance et on imagine les compositions

pécuniaires.

On va interdire la vengeance dans certains lieux ex : les lieux d’asiles.

Les notions de trêves qui interdisent d’interdire la vengeance a certaine période de l’année.
Dès que le pouvoir central devient assez fort alors on va passer à la justice publique.

C)La justice publique

Il n’y a pas eu de cassure, la transition c’est faite progressivement.
On passe dans ce système lorsque l’état prend en main la direction de la répression et qu’il
l’organise de tel sorte que son objet essentiel soit la réparation du préjudice social et que l’on voit
que la victime est relayer au second plan.
Il y a des éléments de type procédural : la nécessité d’une procédure judiciaire, et la
généralisation du droit d’accusation.
Ce qui caractérise cette justice publique c’est que la victime doit demander la justice, elle ne l’a
fait pas elle-même, elle va exercer une action publique.
La peine infligée est au nom de la société et à son bénéfice c’est une sanction sociale.
Les délits publics : infraction qui s’en prennent à l’organisation de l’état : il y aurait toujours eu
une justice publique.

Lorsque la période va se structurer, on va passer à la technique juridique et à une deuxième

période : l’ancien droit pénal.

§ 2 L’ancien droit pénal

C’est le droit pénal des pays d’occident entre le XV et le IX.
Deux qualificatifs permettent de comprendre ce droit pénal :
- L’arbitraire  ce n’était pas la condamnation de n’importe quel fait à n’importe quelle peine.
Les peines étaient prévus dans les coutumes.
Cet arbitraire tenait par la gradation de la peine par le juge en fonction de la peine et du
coupable.
Le juge avait la totale liberté de choisir la sanction opportune en fonction du coupable et des
circonstances.
L’arbitraire était celui du roi qui pouvait prendre des lettres de cachets ou les lettres de
grâce ou encore d’abolition de procédure.
C’était un système totalement inégalitaire.

- La rigueur  Elle tenait dans la cruauté des peines : châtiment corporel.

Elle était inquisitoire et surtout non contradictoire.
Du point de vue de l’idéologie il y a une idée de justice.
Le châtiment est un avertissement.
Il y a une différence essentielle entre ce droit et celui d’aujourd’hui qui se situe à un autre niveau.

§ 3 La réaction légaliste

A)Le mouvement doctrinal de contestation

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Le système de l’ancien régime allait faire naître des contestations notamment de la part des
lumières.
L’auteur fondamental : Cesari Beccaria. Il a eu l’immense mérite de mettre sous forme
scientifique dans un petit ouvrage les contestations de l’ancien régime « le traité des délits et des
peines » écrit en 1804.
Dans cet ouvrage il y a plusieurs idées :
 Légalité des délits et des peines : il est nécessaire que les citoyens
connaissent à l’avance les infractions et les peines que l’on encoure lorsque l’on commet
ces infractions. Ce texte doit émaner de la volonté générale c’est-à-dire de la loi
 Rejette toute idée de grâce, le juge doit pouvoir adapté la peine. Il instaure le
système de peine fixe
 La peine n’a de raison d’être que par son utilité, il ne s’agit pas
d’expiation, il s’agit d’éviter que l’individu ne recommence. C’est l’idée de réadaptation du
délinquant.
 La peine doit etre certaine et prononcer rapidement
 Il ne souhaite garder la peine de mort que pour une infraction politique
 La procédure doit etre accusatoire (publique) et contradictoire ( l’individu
doit savoir ce qu’on lui reproche).

Berthan « Théorie des peines et récompenses »

B)La réalisation des conquêtes légalistes

La loi doit établir les peines strictement nécessaires et on ne peut pas être punie qu’en vertu
d’une loi promulgué avant la peine.
Principes :
- Le système de peine fixe est inadapté.
- La personnalité des peines
- Procédure accusatoire avec recours à un jury de citoyen.

L’adoucissement de la répression va accroître les illégalités

C)Le droit impérial

Deux codes vont être publié :
Le code d’instruction criminelle de 1808 qui organise les juridictions répressives et organise la
procédure. L’instruction va rester secrète (inquisitoire) mais on supprime la torture. La procédure
de jugement est accusatoire (publique) on va garder le jury seulement pour els crimes.
Le code pénal de 1810, il conserve le principe de légalité des délits e des peines, mais on
supprime la fixité des peines.
Le système de modération des peines est remis en question, il revient aux peines corporelles.
La tentative est à nouveau sanctionnée.
L’influence de Kant va jouer un rôle.
Si le droit pénal a profondément évolué c’est par l’influence des penseurs et des écoles.

Section 2 : L’évolution du droit pénal depuis 1810

L’influence des idées va etre considérable car ces idées refoulement l’opinion publique.

§ 1 exposé des thèses doctrinales et de leurs apports.

A) Les écoles d’inspiration classique

Les différentes écoles s’attachent à définir le droit de punir. Elles sont classiques car elles sont
l’expression achevée d’une tradition.

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Cette tradition : c’est le libre-arbitre et la responsabilité morales, c’est l’idée que la lutte
contre le phénomène criminel se fait au moyen d’une peine qui sanctionne la
responsabilité de l’individu.
C’est la responsabilité morale fondée sur le libre arbitre.
Elles pensent assurer le meilleur équilibre entre la protection des individus et de la société.
Plusieurs écoles peuvent etre classé dans cette rubrique :

1) L’école de la justice absolue

Fonde le droit de punir sur l’idée de justice. Elle se fonde su l’utilité de la peine. La sanction doit
etre expiratoire donc exemplaire.
C’est l’école Emmanuel Kant, auteur d’une « critique de la raison pure » (en 1781) et d’une
« critique de la raison pratique » (1788). Lorsqu’une infraction est commise le droit de punir doit
s’exercer en reposant sur les exigences de la justice parce que cette dernière a été bafouée : la
peine doit permettre l’expiation du crime.
Pour Kant, la justice se confond avec l’ordre moral, c’est au pouvoir politique qu’il incombe de
faire respecter cet ordre moral.
La répression doit etre assurée intégralement même si elle est inutile.
Un autre penseur est joseph de MAISTRE : auteur de « Soirées de Saint-Pétersbourg » (1821)
il a tempéré quelque peu l’idée d’utilitarisme.
Selon lui le droit de punir repose sur les exigences de la justice, mais pour lui le pouvoir social est
le représentant sur terre de Dieu. Donc, l’infraction est un péché et la peine sera sa pénitence.

Ces penseurs proposent un droit pénal fondé uniquement sur les exigences de la justice.
Il faut punir car c’est utile, mais on punit aussi car c’est juste. On ne doit pas punir lorsque la
peine est injuste.

2) L’école néo-classique

Elle est représentée par les criminalistes du IXe siècle : GUIZOT, ROSSI et ORTOLAN.
Ces auteurs veulent fonder le droit pénal sur l’idée que la société ne peut punir « ni plus qu’il
n’est juste ni plus qu’il n’est nécessaire. »
L’adage limite considérablement le pouvoir pour l’état de créer des infractions.
Tous ces auteurs se regroupent dans l’école pénitentiaire et s’interrogeait sur les moyens de
rendre la peine.
Il crée « le bulletin de droit pénitentiaire »
C’est une contestation de l’idée de justice absolue.
La peine a nécessairement une base utilitaire simplement ces auteurs n’oublient pas que derrière
l’infraction il y a un homme, une infraction.

Derrière cette observation c’est l’idée de la personnalisation de la peine. Tous les individus n’ont
pas les mêmes disertement il est rationnel que la peine soit adaptée à l’individu.

Ces auteurs vont distinguées le délinquant de droit commun et le délinquant politique.

Contrairement à l’école de la justice absolue cette école a eu une grande influence.
Il y’a eu la loi sur l’individualisation des peines en 1832.
Généralisation des circonstances atténuantes.
C’est toutes les lois qui vont permettre une meilleure individualisation de la peine.
Il y a la relégation = une sanction d’incarcération définitive pour els multi récidiviste.
On a généralisé les coûtes peines d’emprisonnement qui a développer les récidives.
La peine pour le classique fondé sur la personnalité morale est inefficace.

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 B) Ecoles positivistes
Lombroso est le fondateur de cette école « l’homme criminel », avec lui deux autres italien :
Enrico Ferry « la sociologie criminelle » et Garofalo « criminologie »
Ce qui réunit ces 3 auteurs est qui partent d’une idée nouvelle, les faits sociaux et humain dont
l’infraction doit etre traité de manière scientifique.

La doctrine : il y a des divergences entre les auteurs mais une unité d’ensemble qui va se
manifester d’un double point de vue :

- Le fondement du droit de punir :

On part du déterminisme, sans aucune nuance.
Pour ces auteurs, toute conduite humaine fait l’objet d’une déterminisme absolu.
L’homme ne choisit pas, il est obligé d’agir.
C’est le rejet complet de la théorie du libre-arbitre. Si l’homme n’est pas libre, on ne peut pas lui
reprocher ce qui ne dépend pas de lui.
C’est Lombroso qui va s’efforcer de déterminer les causes endogènes, et établira que le crime
serait les faits d’une résurgence des instants primitifs de l’homme, avec des caractères
psychiques, anatomiques.
Les causes exogènes ont été étudiés par Ferry. Ces auteurs vont chercher comment le milieu
peut expliquer la délinquance (milieu choisi et imposé).
Ferry a créé une loi de saturation criminelle : dans toute société il y a toujours un rapport constant
entre la criminalité et le milieu. Il y a un volume de criminalité.
Ferry a complété par une loi de sursaturation.

C’est en partant d’observation que les positivistes vont classer les délinquants.
Lombroso distinct 5 types de criminels :
- Les criminels nés, pour Ferry ce sont des folles morales·, ils sont dés leur naissance
prédestinée à la délinquance
- Les criminels aliénés  celui atteint d’une maladie mentale
- Le criminel d’habitude  il a été conduit au crime par son milieu social.
- Le criminel d’occasion  il est assez peut redoutable, c’est le délinquant politique ou
part infraction involontaire. Ils faut leur appliqué des sanctions modéré
- Le criminel passionnel  conduit à la délinquance par une action violente. La sanction
doit etre extrêmement modéré, voire symbolique

- L’organisation de la répression :
Il est évident que l’idée du déterministe conduit à rejeter la notion même de peine.
Puisque la peine repose sur la faute, on ne peut pas reprocher une faute à une personne qui ne la
pas commis. On remplace la peine par la mesure de sûreté, elle sera calquée sur la personnalité
de l’individu et sa dangerosité. Il s’agit d’élimination pour les criminels qui ne sont pas
amendables. Ils sont pour la peine de mort.
Pour les autres délinquants, ils sont pour les peines symboliques puisque les courtes peine
entraîne la délinquance.

Il faut s’attaquer contre les causes de la criminalité et donc il s’agit de s’attaquer à des
milieux.
Cette doctrine débouchait sur une autre solution que les positivistes non pas chercher.
Alors qu’un individu est dangereux, ne serait-il pas opportuns d’agir avant qu’il ne passe à l’acte :
ce sont des mesures avant infraction.
On s’est bien que certaines mesures de sûreté fonctionnent de cette manière : si une personne a
bu plus de 0,45 g d’alcool, on sait qu’il commet une infraction.

La délinquance n’est plus envisagé sous un angle juridique mais sous un angle médical, on a parlé
à cette époque de crise du droit pénal.

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Il est évident que cette doctrine ne pouvait pas etre accepté tel quel.
On ne peut pas prendre en compte un déterminisme absolu.
On ne pouvait pas accepter le fait que la peine toujours inutile.
Beaucoup de code se sont inspirés de la théorie-positivisme comme le code italien, de
nombreuses réformes législatives à la fois pour le droit des majeurs mais aussi pour le droit des
mineurs.
Pour les mineurs,c’est à partir de cette théorie que l’on va sanctionner des comportements qui
sont les premiers pas vers la délinquance : ce sont des infractions obstacles.
Ex : le port d’arme
Les lois assurant une meilleure individualisation sont d’inspiration positive.
C’est la création de nombreuse peine complémentaire qui sont de véritables mesures de sûreté.

Le droit pénal français reste fondé sur l’idée de responsabilité morale.

Ultérieurement de nombreuses écoles vont prolonger ce mouvement-positivisme alors que
d’autres vont prolongés les inspirations classiques : les écoles modernes

C) Ecoles modernes
Ces écoles modernes dans la période post positiviste, il y a deux courants principaux :
Le courant pragmatique  rejet le postulat direct et il faut rechercher les solutions
possibles en empruntant le courant positiviste et classique.
Et un autre courant plus modernes

1) Le courant pragmatique

SAILLES, Gabriel Tarbe, ces auteurs se séparent du courant positivisme, car ils veulent conserver
à la peine sa fonction morale.
On garde l’idée de peine par son effet d’intimidation collective.

3 fondateurs de l’union nationale de droit pénal en 1889: Van HARMEL, PRINS et Von LISZT.
Au-delà de ces principes est de donner une solution, pour eux le meilleur système est celui qui
donne le meilleur résultat.
Ils rejetait toute querelle doctrinale et s’attachaient aux enseignements de l’expérience.
Ce courant continue par l’association de droit pénal , et qui a été à l’origine de réforme
importante sur le plan international.
Tous les criminalistes de cette époque adhéraient à ce mouvement.
Cependant elle a conduit le droit pénal a une incohérence par le refus d’une théorie générale.
Quand une expérience ne marche pas, on change ; on a un système qui manque d’unité.

Les écoles plus récentes ont choisit une théorie générale soit en s’inspirant du courant
positiviste ou

2) Le courant prolongé

L’école de la défense social nouvelle :

Cette nouvelle doctrine entend, non pas défendre la société contre les délinquants en les
éliminant, mais faire passer la défense de la société par celle des délinquants qui doivent etre
« resocialisés ».
Ainsi, L’école de la défense social insiste sur le principe du respecter dû à la personne humaine.
Elle reprend certain fondement du positivisme, idée selon laquelle le phénomène criminel doit
etre mené à partir des dernières données des sciences criminologiques.
Par ailleurs on garde l’idée que la peine doit etre déterminé en fonction de la personnalité du
délinquant.
Même si on rejette l’idée d’un déterminisme absolu, on accepte l’idée qu’un simple état
dangereux peut suffire à prononcer une sanction pénale.
L’originalité tient au but et au moyen permettant d’atteindre ce lieux.

12
Ce courant s’inspire d’idée chrétienne de rachat des peines et des fautes.
C’est une doctrine individualiste.
La défense sociale passe par la réadaptation à la vie sociale des délinquants antisociaux.
On fait même de la réadaptation un droit du condamné.
C’est le traitement pénal, en utilisant des mesures éducatives ou curatives que l’on va pouvoir
effectuer cette resocialisation.

On va s’apercevoir que dans ce courant il y a deux tendances :

1er tendance : extrémiste, et qui a été synthétisé par GRAMATICA, « pratique de raison
sociale ».
Ses propositions sont révolutionnaires : supprimer le droit pénal tel qu’il existe avec cette idée
d’infraction, de peine et de responsabilité, car seule l’infraction est fondée sur l’appréciation
objective d’un dommage alors que seule l’appréciation subjective de la personne importe.
On le remplacera par une notion d’anti-sociabilité subjective : c’est une notion anti-juridique.
Pour la réaction sociale, on estime qu’il ne faut plus de prison.

2e tendance : la tendance modéré ANCEL était le chef de fil de cette tendance, c’était un
juriste et président d’une chambre de la cour de cassation.
Il entend conserver le droit pénal, mais il convient d’humaniser le droit pénal en se servant des
sciences criminelles.
Il faut dé-juriciser certain concept et leur donné un nouveau contenu sous l’influence de donnée
emprunté aux sciences criminelles.
Il faut un examen approfondit de la personnalité du délinquant, pour choisir la meilleure sanction
possible.
Il peut s’agir d’une peine mais aussi d’une mesure de sûreté.

Sur le plan de la procédure, une innovation essentielle qui est de scinder le procès pénal.
Il y aurait une première phase qui sert à juger l’acte et il y aurait une deuxième partie qui aurait
comme objet de juger l’homme.
Cette école de pensé va largement influencer le droit moderne.
Ce serait des 10ene de réforme qu’il faudrait citer.
Cette idée de traitement du délinquant pour défendre la société est largement présent dans le
droit moderne.

Le néo-classicisme d’aujourd’hui :
Idée que le droit pénal ne peut se passer d’une certaine systématisation, or si on « déjuridicise » il
n’y a plus de système.
La peine doit conserver un caractère rétributif marquée.
Cette école qui revendique la rétribution dans le domaine de la peine se fonde sur les sciences
criminelles et notamment sur la psychiatrie moderne.
Toutes personnes aliénées perçoivent la notion de sanction.
Les nouveaux classiques sont favorables à l’idée de traitement pénal, il doit etre choisi en
fonction de la personnalité du délinquant.
Ils sont favorables à une certaine idée d’indétermination de la peine.
Ils ne sont pas hostiles à l’idée de sûreté, mais l’état dangereux doit etre définit.
La sanction doit etre fondée sur l’idée de responsabilité morale.

§ 2 Le droit positif contemporain

A) Le droit criminel français moderne

Depuis le milieu du 20 eme siècle c’est un certain désordre qui caractérise le droit pénal.

1) Les raisons de ce désordre

13
La criminalité n’a pas cessé d’augmenter et de se perfectionner, se professionnaliser.
La délinquance des mineurs est de plus en plus importante et juvénile.
La récidive est de plus en plus importante.
On est passé de 15 crimes et délits pour 1 000 habitants en 1960, à 67 crimes pour 1 000
habitants en 1994.
On a assisté à une multiplication des infractions pénales.
Cette augmentation intervient à un moment ou se développe le concept de protection des droits
de l’Homme.

À l’épreuve des faits, la traditionaliste de la peine, cette finalité est de plus en plus discutée, la
prison loin d’etre correctionnel est souvent facteur de corruption.
On pourrait considérer que toute histoire de la peine résume dans sa progressive abolition.
Si cette évolution a été dominante, il faut par ailleurs souligner que le législateur a pu adopté une
attitude différente.
Loi de 1878 crée la période de sûreté : l’individu condamné à une peine de réclusion criminelle va
devoir indiquer qu’il va avoir une période de sûreté de X année. Il ne bénéficiera pas d’aucune
remise de peine.

Sur la récidive, il y a eu deux récentes lois décembre 2005 et août 2007 = aggravation de la
récidive.

Cette double finalité du droit pénal a beaucoup de mal à coexister, la nécessité de la répression et
la finalité de la peine ne semble pas pouvoir etre abandonné.
On ne peut pas traiter les délinquants de la même manière.
Dans les dernières années, une attention particulière pour la criminalité organisé.

La loi restreint la possibilité pour les victimes de se constituer partie civile.

Si l’on ajoute une certaine tendance à la dépénalisation de certain comportement dans le secteur
des meurs, si l’on ajoute l’émergence d’un droit pénal de type administratif c’est-à-dire de
sanction à caractère punitif qui peut etre prise par des autorités administratives, on a l’idée de la
complexité de notre droit pénal.

2) L’avènement d’un nouveau code pénal

Il s’imposait en raison de la vétusté du code pénal.

Selon Badinter « notre code pénal était devenu obsolète parce que archaïque, inadapté,
contradictoire et incomplet ».
C’est sous Giscard en 1994 que la décision de faire un nouveau code pénal est prise.
Le travail donnait lieu à la rédaction de plusieurs documents sur les 3 premières livres du code
pénal.
Il faut attendre la réélection de François Mitterrand en 1989 pour que le projet soit relancé.
Cette discussion va amené à la présentation en juillet 92 à l’élaboration de 4 lois correspondant
aux 4 livres du code pénal complété d’une loi d’adaptation. Il y a deux décrets et une entrée en
vigueur le 1er mars 1994.
Ce délais a permis l’application dans les meilleurs condition possible.

Le nouveau texte se situe dans la continuité et conserve les principes essentiels du classicisme.
Comme la discussion parlementaire a été longue, le texte est très consensuel, il n’a pas été
soumis au Conseil constitutionnel.
Il a été adopté par une assemblée de gauche, mais qui a accepté de, nombreuses modifications
de la majorité de droite du Sénat.

Sur le plan formel, le code est plus clair, avec un effort de définition des concepts qui dans de
nombreux cas sont repris par la jurisprudence.

Ce code n’est cependant pas complet, le code pénal artificiel n’est pas intégré dans le code.

14
Sur le plan des sanctions, on a développé des peines nouvelles.

On a créé la responsabilité pénale des personnes morales.

B) Les autres systèmes juridiques de droit pénal

On peut les regrouper, il y a les systèmes qui sont fondés sur les religions : le système islamiste
ou le Coran tient lieu de Code pénal.

On opposait les systèmes occidentaux aux systèmes socialistes.

1) Les systèmes juridiques occidentaux

Ils sont similaires au droit français.

On a pris en compte la personnalité du délinquant dans un système rétributif.
Les principes du droit pénal classique restent applicables mais avec des innovations plus ou
moins importantes de l’apport positivisme, comme la question de la prise en considération de
l’état dangereux.
Dans tous les pays, le droit pénal des mineurs a été distingué du droit pénal des majeurs.
Le système pénitentiaire et le régime de la sanction, on a essayé de trouver des solutions
alternatives à la prison.
Partout on a essayé de voir si a coté du milieu fermé, il n’y avait pas des mesures plus adaptées
en milieu ouvert.
La grande différence est celle de la peine de mort.

2) Les systèmes juridiques socialistes

Le crime d’infraction est présenté comme le produit de la société capitaliste.

Avec l’avènement du socialisme il y aura disparition de la criminalité.
Le droit pénal n’est indispensable que d’une façon temporaire, c’est-à-dire en attendant
l’avènement du socialisme.
Le politique criminel doit etre évolutive et suivre la marche du socialisme.
Dans la première phase, il y a la destruction des ennemies de classe.
La deuxième phase est l’éducation du système socialiste.
Dans le droit pénal soviétique, on retrouvait ces 2 phases.
La peine est présentée comme une mesure de défense sociale.
Dans le code de 1922 (1er code soviétique) l’infraction est définie de la sorte « c’est
l’acte ou l’omission qui menace le régime ».
1924,(Influence positiviste) les peines sont remplacées par des mesures de défense
sociale, ce qui importe c’est la protection de l’état, de l’ouvrier et des paysans.
La notion de responsabilité morale est remplacée par la responsabilité légale.
Ce système va durer jusqu'à la mort de Staline.

On va vite se rendre compte que le socialisme ne fait pas disparaître la criminalité, on

voit apparaître une 2e phase qui permet la rééducation des travailleurs coupables
d’erreur dû aux séquelles du régime capitaliste.

Il y a un retour au principe de légalité des délits et des peins, selon l’art 3 « n’est
coupable que celui qui a commis intentionnellement ou non une action socialement
dangereuse prévue par la loi pénale ».
En ce qui concerne la sanction, on revient à l’idée de peine comme châtiment.
La protection de l’état devient le souci dominant.
La procédure est rendue par des travailleurs.

Le code pénal russe du 1er janvier 1997 met l’accent sur le respect de l’individu et de la
propriété.

15
16
 1 er partie : L’incrimination

C’est un fait, c’est-à-dire une action et une omission qui en raison du trouble est passive
d’une sanction pénale.
Il importe de préciser qui dispose du pouvoir de décider qu’un fait devient une infraction.
Il s’agit de traiter des sources de l’incrimination pénale avant d’analyser quel sont les
composants.

TITRE 1 : Les sources de

l’incrimination
Le nouveau code marque l’exigence d’un texte pour former une incrimination.
Un comportement quelque néfaste qu’il puisse etre pour l’ordre public ne serait pas une
infraction si une loi, un texte ne l’a pas décidée.
Pas de crime, pas de peine sans loi.
C’est ce principe du délit et des peines qui constitue le véritable socle du droit pénal.
Cette règle trouve son fondement dans l’art 5 de la déclaration des droits de l’homme.
Repris dans l’art 4 de l’ancien code pénal, et qui est exprimée aujourd’hui dans l’art 111-
2 du code actuel.
Quelles sont les conséquences de ce principe ?
L’existence d’un texte n’est pas en soit suffisante, il faut que le texte pré-existe.
On ne peut imaginer qu’une loi pénale soit rétroactive.

Chapitre 1 : Le principe de la légalité des

délits et des peines

Pas de peine sans un texte expresse.

Il y a un problème qui se pose à tous juristes.
Que faut-il entendre par texte ?
On peut se contenter de n’importe quel texte  Il s’agirait donc d’une légalité matérielle.

Mais quand on dit pas d’infraction sans texte on peut penser plus précisément à une loi
c’est à dire à une acte émanant du pouvoir législatif au quel cas c’est une légalité au
sens formelle qu’il faut envisagé.

Section 1 : La légalité envisagé au sens matériel

On considère qu’il faut un texte : n’importe lequel.
C’est déjà une sécurité considérable.
Cette observation nous conduit à envisager le principe d’une manière philosophie et de voir si
certain critique peuvent lui etre adressé.
Dans un deuxième temps les conséquences de la rédaction d’un écrit.

17
§ 1 L’examen critique du principe
A) Les origines du principe

Si le principe est daté de la Révolution française, il y a eu des prémisses de l’existence

de ce principe.
Dans la plus grande Antiquité babylonienne existait le code d’Hammourabi est le premier
recueil connu d’un texte évoquant la légalité.
Dans ce code il y avait un certain nombre d’interdiction assorti à des sanctions.
Quelquefois on utilise le décalogue : c’est des commandements sans sanctions.
Le droit romain envisage lui aussi des textes d’incrimination

Le principe trouve sa base dans la déclaration des droits de l’homme dans l’art 5 « tout
ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut etre empêché et nul ne peut etre contraint de
faire ce qu’elle n’ordonne pas. »
Selon l’art 111-3 « nul ne peut etre puni pour un crime ou un délit dont les éléments ne
sont pas définis par la loi ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas
définis par le règlement. »

Au-delà de ce texte, ce principe a été posé de manière plus solennelle dans la mesure ou
la constitution de 1958 dans son préambule intégré la déclaration des droits de l’homme.
On peut donc en déduire que ce principe a une valeur constitutionnelle, ce qui
signifie qu’il s’impose aux juges et au législateur.
Il fait partie du bloc de constitutionnalité conseil constitutionnel 17 et 19 janvier 1981.

Le juge n’a pas la possibilité dans notre système juridique de juger de la

constitutionnalité d’une loi.
Lorsque la loi est votée et promulguée le juge ne peut que l’appliquer.
Le Conseil constitutionnel peut intervenir avant la promulgation de la loi.
Si le juge ne peut pas contrôler la constitutionnalité d’une loi, il peut en revanche
contrôler sa conventionalité.
C’est-à-dire y il a un principe de hiérarchie qui veut que les conventions internationales
que la France a signées ont une valeur supérieure à la loi elle-même.
Le juge ne peut pas dire qu’une loi est contraire à la constitution mais il peut dire qu’elle
est contraire à la déclaration des droits de l’homme et ainsi l’écarter.

Ce principe de légalité est une règle de conduite gouvernementale qu’il est impossible
de transgresser.
Ce principe est respecté dans tous les pays du monde, mais peut prendre des formes
différentes dans les pays du Common Law la règle écrite est exceptionnel.
Plusieurs textes internationaux intègrent le principe de légalité c’est le cas du pacte
international relatif au droit civil et politique : Le pacte de New York et c’est aussi le cas
de la convention européenne des droits de l’Homme.
Ce principe n’a été très rarement oublié car il est fondamental pour la sauvegarde des
libertés individuels.
C’est la protection des libertés mais aussi une protection contre l’arbitraire, la loi doit
avertir avant de réprimer.

Ce principe concerne l’ensemble des règles de droit pénal aussi bien les règles
matérielles que formels ( de procédure pénal).

B) Les critiques du principe de la légalité

Le bien fondé n’est pas a priori discutable, pourtant certaine critique on pu etre formulé.

18
 - 1er critique concernant les incriminations : par les positivistes considérant qu’il
n’est pas très judicieux d’attendre qu’une personne ai commis une infraction
dés lors que l’on a la certitude qu’il va commettre une infraction. C’est l’idée
que l’état dangereux d’un individu doit pousser à intervenir avant. Il est
possible de prendre en considération un état dangereux et de réagir. Il n’y a
pas d’incompatibilité, il suffit que la loi dise très précisément en quoi il y a
danger et comment ce danger s’apprécie.
- 2ème critique du principe de légalité des peines : la peine doit etre adapté à
la personnalité du délinquant, il faut éviter de décrire à l’avance la peine. En
réalité la critique est sans fondement, on sait bien que si le maximum de la
peine est intangible, en revanche dans le sens de l’abaissement l’adaptation à
la personnalité du délinquant est largement vu à la baisse.
- 3ème critique : on a estimé que ce principe n’état pas essentiel car le citoyen
ne connaît pas tous les textes, mais il est possible de le connaître et que le
droit pénal artificiel qui s’applique à des professionnels il est assez simple de
savoir ce qui faut faire et ne pas faire. Ce qui est important c’est que le juge
n’ignore pas la loi

On a quelquefois considéré que le droit moderne avait atteint ce principe notamment en

donnant un pouvoir important de légiférer pour le gouvernement.
Si on examine tout d’abord le principe de la légalité des incriminations ; il est évident
que le principe de légalité est conservé.

C) Application du principe

Un acte ne peut etre sanctionné que si un texte précis envisage l’interdiction ou

l’obligation.
On peut prendre l’exemple des infractions de filouterie : on s’est aperçu que l’individu
qui se rendait dans un restaurant qui se faisait servir un très bon repas sans payer
l’adition ne pouvait etre sanctionné.
Quand on analyse ce comportement, on pense à certaine infraction comme le vol.
Quand on regarde la définition du vol c’est la soustraction du bien d’autrui mais il n’y a
pas de bien.
On pense à une escroquerie, mais il faut qu’il y ait des manœuvres frauduleuses.
On a pensé à l’abus de confiance, mais il n’y a pas détournement.
Il a fallu crée l’infraction de filouterie de restaurant.
Mais on a découvert la filouterie d’Hôtel.
Récemment on a découvert que l’on n’avait pas tout découvert, un individu à passer de
nombreux coûts de téléphone dans un hôtel : on lui applique la filouterie d’hôtel mais ce
n’était pas la bonne incrimination. Cette personne n’a pas été incriminée.

On ne peut poursuivre pénalement quelqu’un pour une infraction non prévue.

Le principe de la légalité exige un texte précis.

Le texte doit etre suffisamment précis et visible pour que l’on sache précisément ce qui
est interdit.
Il existe en effet un moyen de tourne le principe de légalité c’est de créer de
incriminations non précise.
Le Conseil constitutionnel eut dire que la loi n’est pas suffisamment précise.
10 octobre 1984 : a refusé d’accepter l’incrimination de malversation car cette
incrimination n’était pas assez précise.
La cour de cassation a refusé d’appliquer des textes jugées trop imprécisement définit.

Bien entendu la cour européenne des droits de l’homme a refusé de prendre en compte
une infraction lorsqu’elle est insuffisamment décrite : arrêt Cantoni/ France 15
janvier 1996.

19
Respecter le principe de l’égalité exige une très grande précision.
Les choses ne dont pas aussi simple, dans certain domaine comme les bonnes moeurs
ou les infractions sexuelles on ne peut pas aller dans le détail pour décrire les infractions.

En cas de comportement dangereux = il faut absolument préciser dans le texte ce qui

va objectiver le caractère dangereux d’un individu ; il peut s’agir d’une intoxication,
maladie mentale. Ces différents éléments doivent etre précisément défini.

Si on envisage la légalité des peines, le principe s’applique aux peines et aux mesures de
sûretés.

Principe de l’égalité appliqué aux peines 

S’agissant des peines les choses sont assez simple, le juge ne peut prononcer que les
seules peines prévu par le texte d’incrimination .
Pourtant la chambre criminelle de la cour de cassation est obligée de rappeler de
manière permanente ce principe au juge.
Il arrive souvent que les juges appliquent une peine non prévue, ou rajoute une chose
que le texte ne prévoit pas.
Criminel 7 septembre, criminel 13 juin 2006.

Il existe une peine : la publication des incriminations qui consiste à faire savoir qu’un
individu est condamné soit on publie dans le journal où on l’affiche.
Les juges très souvent ordonne la publication dans un journal et l’affichage dans ce cas il
y a censure : c’est l’un ou l’autre.

Parfois le législateur utilise un procédé contestable : la pénalité par référence.

Si le code dit le vol coûte tant, il arrive qu’il dise la peine pour infraction c’est la peine
pour telle infraction.
De temps en temps on supprime l’infraction support. Cela entraîne un problème
insurmontable puisque le texte renvoi a une infraction qui n’existe plus : on a une loi
imparfaite.

S’agissant de la peine, c’est au niveau de l’application que l’on constate que le principe
n’est pas respecté.
La peine prononcée par le juge n’est pas entièrement exécutée.

Principe de la légalité appliqué aux mesures de sûretés 

S’agissant des mesures de sûretés, le juge ne doit recourir qu’aux seules mesures
prévues dans la loi, sa liberté est cependant plus grande.
Prenons le cas des mineurs, d’une manière générale, le doit des mineurs préfèrent
appliquer des mesures éducatives énumérées dans l’ordonnance de 1945.
Le juge ne peut pas inventer une mesure éducative.
Depuis une loi d’août 2007, la mesure éducative sera restreint en cas de récidive.

De même pour les majeurs et le sursis à l’épreuve : c’est le fait de prononcer une
sanction suspendu par un délai fixé par le juge.
Soit pendant ce délai le délinquant ne commet pas d’infraction : il n’aura pas d’autre
peine
Soit il commet une infraction et aura la peine de la 1ere et la 2nd.
On rajoute une épreuve qui peut etre variable, le juge peut choisir l’un ou plusieurs des
20 possibilités, la seule limite c’est qu’il ne peut pas en prononcer une non prévu.

Les mesures de sûretés les plus graves : il faut quelle soit précisément déterminée, par
exemple une désintoxication.

20
Il y a un assouplissement pour la durée, le droit français n’a pas accepté une mesure
de sûreté indéterminée, cela porterait atteinte aux libertés individuelles.
On a prévu des durées assez longes pour les mesures de sûretés, les mesures pour les
mineurs sont prononcées jusqu'à la majorité.

En matière de suivi socio judiciaire (mesure post-carcérale pour les individus dangereux
qui consistent à surveiller un délinquant à sa sorti de prison) ce suivit peut aller jusqu'à
20 ans.
Il est rare que ces mesures soit définitive sauf pour les interdictions professionnels.

Il est arrivé que le législateur prévoit des mesures de sûretés renouvelées : cas des
mesures de désintoxication.

Le principe de légalité conserve toutes sont autorités même si on peut constater quelque
assoupissement, en aucune manière, on accepte une dérogation qui puisse augmenter la
sanction prévue.

Il a été très souvent indiqué par les auteurs que ce principe serait quelque peut en
déclin en raison d’impossibilité donné au pouvoir exécutif d’intervenir dans le domaine
pénal.
Il est possible pour certaines autorités administratives de prononcer des peines
d’amendes.
On accepte une sorte de transfert du pouvoir de sanctionner vers le domaine
administratif.
Cependant ce déclin de la réalité n’est pas réel car le Conseil constitutionnel et la cour
européenne des droits de l’homme ont imposé certains garantis en instaurant la
notion de matière pénale.
Pour ces deux autorités, quelle que soit la terminologie utilisée dès lors qu’une sanction
présente un caractère punitif, il faut que toutes les garanties du procès pénal
soient respectées, arrêt du 8 juin 1995.
Cette observation conduit à constater que la constitutionnalisation du droit pénal et son
internationalisation ne peuvent etre pris comme un facteur du déclin mais bien au
contraire à l’affirmation du principe de la légalité.

§ 2 les conséquences pratiques de la légalité matérielle

C’est la nécessité du caractère écrit de la règle pénale.
Seul l’écrit présente les caractères de stabilités indispensables. Il résulte de ce caractère
écrit que la coutume et les usages ne peuvent jouer aucun rôle en matière pénal.
Nous verrons dans un 2nd temps que les principes généraux du droit bien que non écrit
vont jouer un rôle essentiel en droit criminel.

A) Coutume et droit pénal

Aucune utilité dans l’existence de l’infraction ou d’une peine.

Si blâmable que puisse paraître un fait par rapport à la coutume, ils ne peuvent etre
réprimés s’ils ne rentrent pas dans la législation.
Pas plus la coutume ne peut intervenir pour modifier le droit pénal ou supprimer une
infraction ou une peine.
La loi pénale ne peut pas etre abrogée par désuétude.
Ce n’est pas parce qu’un texte n’est pas appliqué qu’il disparaît.
On a ainsi admis que des textes antérieurs au code pénal non-abrogé restaient
applicables.
Ainsi le code pénal, n’avait pas pensé incriminer le port d’arme.
En 1934 on sanctionnait le port d’arme en s’appuyant sur une déclaration royale de
1728.
Un édit de henry IX avait interdit de fumer dans la rue.

21
L’habitude ou le faite qu’un texte de droit pénal soit systématiquement non respecté ne
conduit pas qu’il soit considéré comme abrogé.
Exemple : un individu avait été poursuivit puisqu’il vendait un journal sur les
pronostiques hippiques.
La cour de paris dans un arrêt de 1965 a estimé que le texte interdisant la vente des
pronostiques toujours en vigueur pouvait etre appliqué.

Il peut arriver qu’une décision administrative dispense une peine ou une sanction pénale.
Il y a une hiérarchie des règles juridiques et une administration ne puisse disposer de
contredire une loi ou un décret.
Il est possible qu’une infraction disparaisse par abrogation implicite.
Il y a une exception s’agissant des lois fiscales, la loi fiscale en raison de son
caractère particulier et de son objet, elle ne peut pas etre considéré comme abrogeant
une loi pénale antérieure.
Concernant la publicité des boissons alcoolisées, c’est interdit sous peine de sanction
pénale, mais cette publicité est lourdement imposée. Ce n’est pas parce que le droit
fiscale l’autorise qu’elle n’est pas interdite.

La coutume voie sont efficacité contesté en droit criminel.

La coutume ne peut elle pas jouer un rôle dans cette matière ?
Les bonnes mœurs sont des notions coutumières.
Au-delà de cette observation, l’ peut constater que la coutume dans certain cas peut
expliqué la non répression.
Exemple : le droit de correction, c’est la possibilité pour les parents de donné une fessée
sans etre accusé de coup volontaire.
On peut aussi citer l’exemple des courses de taureau ou combat de coq, une loi interdit
les actes de cruauté contre les animaux, mais ces course et combat sont accepté en cas
de tradition ininterrompu dans la ville concernée.
C’est la coutume locale qui permet qu’une loi puisse ne pas etre respecté : 8 juin 1994.

Dans le domaine des fraudes alimentaires, certains textes se réfèrent aux usages loyaux
du commerce.
Se n’est pas vraiment des exceptions car la coutume fait partie en quelque sorte de la
loi, c’est la loi qui renvoie expressément à la coutume.

En droit pénal international, la coutume joue un rôle plus important, la chambre

criminelle de la cour de cassation a pu faire appel à la coutume dans le cas d’immunité
de chef d’état étranger. Il y a une coutume international qui veut qu’un chef d’état
étranger ne puisse etre poursuivit dans un pays étranger : 23 janvier 2004.

B) Principes généraux du droit et droit pénal

Il s’agit de règles de droit supérieur, qui vont servir de fondements à des solutions
juridiques.
On peut constater que ces principes jouent aussi un rôle dans le domaine criminel, ils sont en
général invoqué pour garantir certain droit des délinquants.

Il est apparu que des principes extrêmement importants appliqués tous les jours par les
magistrats étaient inscrit dans aucun texte, exemple jusqu’en 2000 le principe du
contradictoire n’étai inscrit dans aucun texte.
C’est le principe qui veut que tout individu poursuivit soit averti de se que l’on lui reproche.
C’est le seul moyen de se défendre.
La cour de cassation a considéré a plusieurs reprise que puisque c’était un principe général du
droit il ne pourrait pas etre sanctionné.
Ex : un commis boucher qui avait tuer la fille de son parton, il avou. Affaire DEVAUX.
La cour de cassation a pu sanctionner la cour d’assise puisque le principe du contradictoire

22
n’avait pas été respecté.

Règle selon laquelle le doute doit profiter au délinquant : on ne peut condamner quelqu’un
qui suscite le doute. Elle est inscrite nul par.

Lorsqu’un tel principe est invoqué, on peut annuler en cas de violation alors même
que cela n’est prévu par aucun texte.
Il arrive que l’on se serve des principes généraux du droit pour ne pas respecter un texte.
Pour le principe d’extradition par exemple : la chambre de l’instruction doit donner un avis au
gouvernement. Le gouvernement est ensuite libre.
Il y avait un texte qui disait que cet avis ne pouvait pas faire l’objet d’un droit de recours, cela
est incompatible avec le principe de la possibilité de faire un recours.
La cour de cassation a estimé que cette loi ne peut pas etre appliquée, on doit respecter le
principe de la possibilité d’un droit de recours

Le droit pénal ne peut se satisfaire à des règles non écrites, sauf lorsque ces règles
sont favorables à la personne.

Dans le droit pénal international, peut utiliser ces principes pour la répression ,les tribunaux
admettent que des faits non incriminés peuvent etre poursuivit si leur nature criminelle résulte
des principes généraux du droit sont reconnu par les pays civilisés.

Section 2 : La légalité au sens formel

Existence d’une loi au sens technique de ce terme, c’est-à-dire un acte émanant du Parlement.
Qu’en est-il e droit positif ?
Il est évident que le principe de légalité issu de la révolution, on ne peut guère discuté que le
législateur envisageait la légalité d’un point de vue formel.
L’art 4 de l’article de 1810 était très précis.
Il y a une quelque sorte un dogme de la légalité formelle.
Pourtant ce dogme n’a pas pu se maintenir très longtemps, les lenteurs du pouvoir législatif on
conduit à accepter l’idée que le gouvernement pouvait dans des domaines limités, aujourd’hui
très important pouvait entrer en concurrence avec le pouvoir législatif comme source de droit
pénal.
Il y a donc aujourd’hui une dualité quand aux sources du droit criminel, cela ne veut pas dire
que le droit pénal prend sa source dans une loi ou un règlement dans n’importe quel domaine.
Il y a un domaine distinct pour chaque source de droit pénal.

Alors que la loi est une source totalement souveraine c’est-à-dire non-contrôlable nous verrons
au contraire que le règlement peut faire l’objet d’un contrôle à la fois par les juridictions
administratives et par les juridictions répressives.
Il conviendra donc d’examiner le domaine de la loi et le domaine de l’ensemble des actes
administratifs.
Une autre distinction s’impose, la territorialité impose la compétence la loi française, à une
époque ou tout s’internationalise il nous faut déterminer quel peut etre le rôle des sources
internationales du droit.

Sous section 1 : Les sources internationales ( supra-

national) du droit pénal
Au terme de l’art 55 de la constitution, les traités ont une force supérieure à la loi interne
comme source du droit et donc du droit pénal.
Le traité est assimilé au droit interne dans le cadre des lois pénales, tout traitées doit etre
ratifié par le Parlement.
Il en résulte une règle simple ; en cas de conflit et un traité : le traité s’impose au juge.
Le juge devra écarter la loi interne qui ne disparaît pas et qui restera applicable dans toutes ces

23
autres dispositions.
Le juge a toujours eu la possibilité de vérifier la régularité formelle des traitées, s’il a
été ratifié et publié.

L’interprétation des traités 

La jurisprudence pénale considérait que le juge n’avait pas le droit d’interpréter un traité.
Seul était compétent le ministre des affaires étrangères auquel on envoyait le traité pour
interprétation : arrêt du 30 juin 1976
Cette solution a d’abord été contestée par les juridictions civiles et administratives qui se sont
reconnues le droit d’interpréter les traiter.
Civil : 19 décembre 1995
La chambre criminelle semblait réticente à accepter cette idée, mais a été convaincue par la
cour européenne des droits de l’homme dans un arrêt du 24 janvier 1995 « le recours à un
ministre pour interpréter à un traité est contraire à l’art 6 de la convention qui exige en matière
pénale un tribunal indépendant et impartial ».
La cour de cassation a été convaincue dans un arrêt du 11 février 2004 en estimant qu’il est
de l’office du juge d’interpréter les traitées sans avoir à solliciter l’avis d’une autorité
administrative.
Ces traités il existe d’assez nombreux qui interviennent par exemple pour l’extradition.
Il ne crée pas directement des incriminations.
Plus généralement ces traités, leur supsence peuvent etre intégré dans notre droit interne.
A côté de ces traités bilatéraux il importe de préciser les solutions qui découlent de certaines
conventions multilatérales à statut privilégié c’est-à-dire à intégration à application directe :
Le traité de Rome et la convention européenne des droits de l’Homme.

§ 1 le traité de Rome : le droit communautaire

Né le 25 mars 1957, il instaurait la communauté européenne économique et a été complété par
plusieurs traités comme Maastricht en 1992, Amsterdam en 1997 puis celui de Nice en 2003.
Le traité de Rome est un droit originaire qui instaure la libre circulation des marchandises et
des biens.
On distingue 3 piliers dans le droit communautaire :
- Pilier économique social et environnementale : droit primaire au sens stricte
- Pilier qui constitue la politique étrangère et sécurité commune
- Pilier de la coopération judiciaire et communautaire en matière pénale.

Dans le cadre du droit communautaire au sens strict, le droit pénal est concerné par
l’intermédiaire du droit dérivé qui est élaboré par la commission européenne (exécutif de
l’Europe) et le Parlement européen.
Il s’agit essentiellement de deux types de dispositions :
- Les règlements communautaires : c’est un acte de porté général qui a force
obligatoire et est directement applicable dans tous les états membres.
- Les directives : c’est un acte à portée plus globale qui lie les états qu’en aux
objectifs à atteindre, les moyens pour y parvenir sont de la compétence des états. Les
directives européennes sont de plus en plus précises et contraignantes pour les états.

Il faut ajouter les décisions qui relève de l’inter-gouvernementalité avec des décisions cadre qui
ont pour but l’harmonisation, mais qui n’ont pas d’effet direct.
À côté de ces dispositions, et le droit non écrit tels les principes généraux du droit qui peuvent
etre dégagé par la cour de justice des communautés européennes.

C’est tout cet ensemble qui constitue le droit communautaire qui s’impose en droit
interne non seulement en raison de la prééminence du traité sur la loi art 55 de la constitution
mais surtout par application directe.
Les juridictions nationales doivent faire respecter les droits issus des traités.

24
La primauté du droit communautaire est affirmée par la CJCE, mais a été validée par les
juridictions nationales, chambre criminelle du 22 octobre 1970 (n° 4 au GAJP) : la cour de
cassation décide qu’en cas de contrariété entre la loi interne et le droit communautaire c’est le
droit communautaire qui doit l’emporter. Cette solution a été adoptée par le Conseil
d’état.
Cette solution conduit à écarter toute disposition interne qui entraverait l’importation de
marchandise au sein de l’Europe.

Cette prééminence du droit communautaire s’applique même si une règle interne était plus
récente.
Bien évidemment cela n’eut pas dire que la règle interne disparaîtrait, elle continue à
s’appliquer avec des pays non membre de la communauté européenne.

Quant au domaine de cette règle de prédominance jusqu'à une date récente on considérait que
s’agissant des sanctions seul le droit interne pouvait les prévoir.
Lorsqu’un règlement est inséré dans notre droit, il faut qu’un texte national précise qu’elle sera
la sanction nationale applicable.
La seule obligation est pour les états de respecter ces règles.
Il faut observer que cette règle est quelque peut malmener par le biais de l’action de la cour de
justice des communautés européennes.
Celle-ci peut etre conduites à exercer certain contrôle par rapport à des manquements de
l’un ou l’autre des états membres de la communauté, elle peut etre saisi à cette fin par la
commission européenne ou par un autre état.
La décision de la cour de justice s’imposera aux juridictions nationales.
C’est cette même juridiction qui assure l’interprétation des normes communautaires, elle
peut etre interrogé par une juridiction nationale et peut etre amenés à donné un avis sur la
compatibilité entre une décision interne et une norme internationale.
Elle peut assurer la régularité d’un règlement d’une directive ou encore d’une
décision cadre.
C’est dans le cas d’un contrôle d’une décision cadre que la cour de justice dans un arrêt du
13 septembre 2005 : contrairement à la règle suivi la cour de justice a admis le pouvoir de
prescrire par voie de directive des sanctions pénales en cas d’atteinte grave à l’environnement.
Dans cette arrêt la cour de justice des communautés européenne reconnaît pour la premiere
fois des compétences directes dans le droit pénal.

§ 2 La convention européenne de sauvegarde des droits de

l’Homme et de sauvegarde des libertés internationales

Cette convention a été signée le 4 novembre 1950 et n’a été ratifiée par la France que le 31
décembre 1973.
Le recours individuel n’a été admis qu’en 1981.
Cette convention est un modèle perfectionné de garantie des droits puisque tous citoyens
relevant d’un pays membre du Conseil de l’Europe dispose de la possibilité de faire constater
par une juridiction internationale la violation de l’un ou l’autre de ces droits.

Encore une fois la règle de l’applicabilité directe a été consacrée, cette convention
internationale fait partie de notre droit et fait partie de notre droit.
Aucun principe de réciprocité n’est exigé ce qui veut dire que tout état peut agir contre un
autre état qui violerait les principes de la convention.
On a mis en place pour plus de 800 000 000 de personnes une sorte de mesure des droits de
l’Homme.

La convention et les divers protocoles additionnels signés ultérieurement énumère les droits
qui sont garantis et qui pour beaucoup concerne directement ou indirectement le droit pénal.
On distingue parmi ces droits :

25
 - Les droits absolus : ce sont ceux qui ne sont pas susceptibles de dérogation ex :
le droit à la vie, les droits à la garantie physique qui condamnent toute forme de
torture, interdiction de toute forme d’esclavage et de travaux forcés ( on ne peut pas
obliger un détenu à travailler)
- Les droits relatifs : ils peuvent subir certaine limite imposé par les autorités
publiques. Parmi les droits les plus souvent invoqués : le droit à un procès équitable,
le droit à la liberté d’association. On peut constater que la liste des droits s’allongent.

Il reste à déterminer comment cette convention est mise en œuvre concrètement.

La convention est directement applicable ce qui veut dire le nombre de pourvoi devant la
cour de cassation fondée sur l’une ou l’autre des dispositions est croissant.

Cela peut concerner le droit pénal au sens strict : le droit substantiel ce qui est rare, cela
concerne beaucoup plus souvent le droit formel c’est-à-dire la procédure pénale.
S’agissant de la procédure pénale notre droit pénal est considéré comme conforme à la
convention, encore faut-il que pour la détention provisoire qu’elle ne soit pas trop longue.
On peut dire que dans une manière générale la chambre criminel a tendance à juger que notre
législation est conforme à la convention.
Elle a admis qu’elle pouvait se saisir d’office : arrêt du 5 décembre 1978 arrêt BAROUM (n° 5
GAJP) il s’agissait de la violation de la règle du contradictoire, il s’agissait d’un individu
condamné pour une infraction, mais on avait appliqué une circonstance aggravante que l’on ne
lui avait pas signifiée.

On a craint que les droits nationaux n’assurent pas le respect de la convention internationale, a
été mise en place une juridiction internationale : la cour européenne des droits de l’Homme ou
Cour de Strasbourg qui est compétente pour décider s’il y a eu violation de la convention.
Elle peut etre saisi par les états ou par la commission européenne des droits de l’homme, mais
aussi par tout citoyen d’un pays ayant signé cette convention (45 membres qui ont signé la
convention) .
La cour européenne est composé de 45 juges des 45 pays, ils sont élus pour 6 ans et c’est la
cour qui élit son président.
Cette juridiction est composée de 3 cours :
- La formation de filtrage des requêtes composé de 3 juges pour éliminer les requêtes
infondées.
- La formation ordinaire de jugement composé de 7 juges, elle examine la requête et
statut au fond
- La grande chambre qui est une composition solennelle de 17 juges qui statut dans
des affaires complexe.

Devant cette juridiction, le défendeur est toujours le même c’est un état.

La France comme la plupart des pays a fait l’objet de nombreuses condamnations non pas
parce que les droits non pas étés retenus dans notre droit mais parce qu’il y a eu
disfonctionnement,
ex : une détention provisoire trop longue.

La France a été condamnée aussi sur la base d’une législation qui ne pouvait plus correspondre
aux exigences des droits de l’homme ex : les écoutes téléphoniques.
La France a été condamnée dans un arrêt CISADIN du 26 juillet 2005 : la condamnation
concernait l’insuffisance de législation contre l’esclavagisme.

Lorsqu’un pays a été condamné nécessairement le législateur doit se plier aux exigences
européennes en raison du principe de la hiérarchie des normes.
Par ailleurs, lorsqu’une décision est prise elle s’impose à l’état qui dans la plupart des cas est
condamné à verser à la partie lésé une juste indemnisation.
Depuis une loi du 15 juin 2000 il existe une procédure de réexamen des décisions pénales
censurées à la suite d’un arrêt de la cour européenne des droits de l’homme. Art 626-1 du code
de procédure pénal.

26
La condamnation peut etre demandé par le ministre, l’ayant droit ou le ministère publique, cet
examen est fait par la commission de réexamen de 7 membres.
Elle va vérifier les conditions de recours sont réunis, à défaut, l’affaire sera rejetée. Si les
conditions sont réunies , il y a 2 solutions :
- Renvoyée à la cour de cassation qui statuera en assemblée plénière
- Renvoyée devant une juridiction de même degrés que celle qui avait statué.

Selon nos principes constitutionnels, les juges ne peuvent pas examiner la constitutionnalité
d’une loi, mais peuvent examiner la conformité à la loi pénale par le contrôle de
conventionalité. Ils peuvent par ce moyen écarté une loi in-conventionnelle.

Sous section 2 : Les sources nationales du droit pénal

La source essentielle est la loi, mais il y a une source secondaire qui est le règlement.

§ 1 La loi source de droit commun en matière pénale

La loi est la loi qui émane du Parlement c’est l’expression de la volonté du peuple.
Cette loi sauf précision contraire entre en application soit le lendemain de la publication
au journal officiel.
Il faut vérifier qu’il n’y a pas de décret d’application prévu.
Cette loi restera en vigueur jusqu'à son abrogation. Mais il peut y avoir une abrogation
tacite : toute loi plus récente qui comporte des dispositions inconditionnelles avec une
ancienne loi sera abrogé.
Il n’y a pas d’abrogation de la loi par désuétude.

A côté de la loi ordinaire, il y a la loi constitutionnelle.

La constitution est la loi suprême son rôle en matière pénal est assez restreinte, c’est
avec la création du Conseil constitutionnel sous la 5e république que c’est
progressivement dégagé un droit constitutionnel pénal.
Le bloc de constitutionnalité qui comprend de nombreuses règle qui concerne
directement ou indirectement le droit pénal.
Lorsque le Conseil constitutionnel est saisi, il vérifie si la disposition qui lui est soumise
est conforme à ce qu’il appelle les sources constitutionnelles.
Toutes ces interventions qui valide ou invalide ont véritablement modelé notre droit
pénal et on a pu parler d’une constitutionnalisation du droit pénal.

Principe qui ont fait l’objet d’une constitutionnalisation : Le principe de la non-

rétroactivité mais surtout dans son corollaire qui est le principe de la loi immédiate de la
loi plus doute, le principe de la présomption d’innocence, le principe du droit de la
défense, le principe de la dignité de la personne.

Le conseil a aussi rejeté la constitutionnalisation de certain droit de façon à ne pas

bloquer certaine évolution: principe d’individualisation de la peine.
On ne peut pas prévoir les peines fixe mais dans une décision d’août 2007 on a accepté
le système de peine planché pour les récidivistes.
Le Conseil constitutionnel peut ne pas se borner à validé ou invalidé certaine disposition,
lorsqu’il valide, il peut préciser quelle interprétation il convient de donner à la
règle.
Dès lors cette interprétation donnée par le Conseil va s’imposer à toutes les autorités
administratives ou juridictionnelles.
Ce rôle peut se développer et la liste des principes protégés peuvent encore s’allonger.
On peut cependant remarqué que le rôle de cette autorité a été discuté en raison de la
façon dont les juges ont été désignés.

27
§ 2 L’acte administratif source secondaire du droit pénal

A) Le domaine de l’acte administratif

1) Les hypothèses classiques

a) Hypothèse de la confusion des pouvoirs

Il y a des hypothèses ou le pouvoir exécutifs et le pouvoir législatif sont réunis entre les
mêmes mains.
On a des actes qui bien qu’émanant du pouvoir exécutif sont de véritable loi qu’ils
échappent à tous contrôle.
On rencontre cette hypothèse lorsqu’il y a changement de régime politique, il en a été
ainsi lors de l’apparition de nos 3 dernières républiques.
Ces textes ont des appellations diverses, la constitution de la 5e république il y a toute
une série de textes pris par le Général De Gaulle pris sur la base de la constitution et de
l’art 92.
Le code de procédure pénal a été pris par ordonnance relevant de l’art 92.
Il en est ainsi de décision prise par le président de la république pris sur la base de l’art
16.

b) La délégation de pouvoir

L’acte administratif peut intervenir dans le domaine pénal.

Le Parlement peut déléguer ces pouvoirs aux gouvernement, ce n’est plus la confusion
de pouvoir c’est un cas ou le gouvernement qui va etre investi à prendre des décisions
dans le domaine de la loi.
Sous la III république, ils prenaient le nom de décret-loi.
La IV république a voulu y mettre fin mais y est retourner sous des moyens détourné.
Avec la constitution de 58 ce procédé a été officiellement consacré dans l’art 38 : le
gouvernement peut demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnance et
dans un délai limité des mesures qui relève normalement du domaine de la loi.

Les gouvernements de la Ve république ont de nombreuses fois utilisées cette technique.

Ces ordonnances sont de véritable exception au principe de la légalité
formelle.
Elles peuvent etre soumises à un contrôle juridictionnel qui concerne tous les actes
administratifs.
Le conseil d’Etat assure à une très grande vigilance de ces ordonnances notamment la
conformité de la loi avec la loi d’habilitation.
Cette loi va définir le domaine dans lequel le gouvernement peut agir. On va aussi
vérifier si l’ordonnance est conforme à la constitution.
Ce contrôle s’exercera aussi longtemps que l’ordonnance n’aura pas fait l’objet d’une
ratification. Lorsque l’ordonnance est ratifiée par le Parlement il n’y a plus de problème
c’est une loi et elle ne peut plus etre contrôlé par quelque juridiction que ce soit.

c) L’intervention directe du règlement en matière pénal

C’est à l’autorité administrative qu’il reviendra le pouvoir de définir les incriminations, on

peut constater qu’il s’agit d’acte réglementaire mais aussi d’acte individuel.

Lorsqu’une loi décide de sanctionner l’usage de stupéfiant, ce n’est pas la loi qui définit
ce qu’est un stupéfiant, on va renvoyer à un arrêté pour établir la liste des produits
considéré comme stupéfiant.
En matière de grève, il arrive de requérir des agents pour assurer le service minimum :

28
la loi prévoit la possibilité pour le préfet de requérir, ce un arrêté préfectoral qui va
désigner Monsieur X ou Y d’assurer ce service minimum.
L’acte réglementaire ne peut pas étendre la loi 9 janvier 1995.

C’est la loi qui demande expressément l’intervention du pouvoir exécutif, c’est la loi qui
fixe les grandes lignes de l’incrimination et fixe la sanction.
L’acte administratif qu’il soit réglementaire ou individuel peut etre contrôlé par les
juridictions répressives ou administratives.

Actes qui sont pris directement par le pouvoir exécutif par l’intermédiaire de ses
diffèrent représentant. Ex : les ministres qui prennent des arrêtés ministériels, les maires
qui peuvent prendre des arrêtés municipaux.
Toutes ces autorités peuvent créer des infractions.
Ces règlements administratifs sont des sources secondaires du droit pénal pour la raison
suivante s’ils peuvent prévoir des interdictions voir des obligations ils ne peuvent pas
prévoir une sanction pénale.
Cette sanction, elle doit être recherché dans un texte général art R 610-5 : sanctionne la
violation des interdictions ou le manquement aux obligations édictées par les décrets et
arrêtés de police.
Il y a la possibilité de sanctionner, mais elle est faible contravention de 1er classe soit 38
euros.
Ces actes administratifs doivent etre conforme à la loi pour etre efficace, il doit etre
conforme à toutes les sources du droit qui lui sont supérieurs.

2) Hypothèse moderne de la constitution de 58 : le règlement

unique en matière de contravention

Au terme de l’art 34 la loi fixe les peines et délits applicables.

Rien n’est dit des contraventions.
On pourrait penser que l’expression « crime et délit » concernait l’ensemble des
infractions comme le faisait le code de 1810 dans plusieurs textes.
L’art 64 disait qu’il n’a avait ni crime ni délit lorsqu’il y avait état de démence.
Une interprétation plus restrictive était conservable, l’art 37 de la constitution dispose
que les matières autres que celles du domaine de la loi ont un caractère réglementaire.

Les contraventions et les peines applicables sont devenus du domaine réglementaire,

c’est cette seconde interprétation qu’allait interpréter le gouvernement qui par une
ordonnance relevant de l’art 92 devait faire disparaître de la partie législative du code
pénal les contraventions pour les rejeter dans la partie réglementaire.
On a parler de révolution en droit pénal à l’époque avec le nouveau régime des
contraventions.
Malgré les critiques, cette interprétation gouvernementale de la constitution allait
rapidement etre approuvé par les diverses autorités susceptibles de la contrôler.

C’est le conseil d’état dans un arrêt société EKY du 12 février 1960 qui allait
confirmer le fait que la combinaison des articles 34 et 37 conduisait bien à
laisser au pouvoir exécutif le domaine des contraventions.
C’est en ce sens que le Conseil constitutionnel qui avait été saisit qui allait interpréter
cela sans nuance.
Cette solution ne paraissait plus discutée lorsque le Conseil constitutionnel par un arrêt
du 27 novembre 1973 devait partiellement la remettre en cause.
Le Conseil constitutionnel de manière incidente allait infirmer l’impossibilité de
prévoir des peines privatives de liberté par voie réglementaire.
Le gouvernement n’a pas la possibilité de prévoir des peines privatives de liberté, elles
sont exclusivement du domaine de la loi.

29
La première juridiction à se prononcer est le conseil d’état qui dans un avis du 17
janvier 1974, a maintenu intégralement sa position.
Un peu plus tard c’est la cour de cassation qui dans un arrêt du 26 février 1974 rejetait
l’interprétation du Conseil constitutionnel, de manière indirecte.
Le nouveau code pénal a mis un terme à cette controverse en interdisant tout peine
privative de liberté en matière de contravention.
Dorénavant seules des peines d’amendes sont prévues pour les
contraventions.
Le législateur a suivi l’avis du Conseil constitutionnel.
Le règlement est renvoyé au rang de source très secondaire en matière de droit pénal.
Le code de 1994 confirme donc la distinction : crime et délit appartenant au domaine
de la loi et les contraventions appartenant au domaine du règlement.
Ce recours au Conseil d’état est de plus en plus fréquent lorsque le législateur confie au
pouvoir réglementaire le soin de prendre de mesures d’application.

S’il existe bien aujourd’hui un partage de compétence entre la loi et le règlement c’est
un partage illégal. C’est la loi qui délimite la compétence réglementaire, c’est ainsi que
l’art 111-2 précise que le règlement intervient dans les limites et les distinctions
établies par la loi. C’est donc la loi qui fixe le cadre et le régime des contraventions.
C’est elle qui fixe le quantum des peines.
Pour les règles de tentatives, récidive c’est la loi qui le fixe en matière de
contravention. C’est la loi qui classe les contraventions en 5 catégories.

Dans certain cas, il arrive que le pouvoir législatif s’égare et intervienne dans le
domaine réservé au pouvoir exécutif. La loi définit des contraventions.
Le conseil constitutionnel n’a jamais sanctionné cela, sans doute utilisant l’adage « qui
peut le plus, peut le moins ».
À l’inverse si le pouvoir exécutif s’aventure dans le domaine de la loi il y aura sanction
par le conseil constitutionnel.

Le règlement peut etre contrôlé par le juge administratif mais aussi par le juge
judiciaire qui peut refuser d’appliquer un acte administratif qu’i considère non conforme
à la loi ou à des normes supérieures.

B) Le contrôle de l’acte administratif

C’est un contrôle direct qui peut s’exercer devant les juridictions administratives
compétentes : c’est ce que l’on appelle le recours pour excès de pouvoir.
Il est exercé devant une juridiction administrative qui va vérifier si l’acte administratif
n’est pas affecté d’une irrégularité :
- Vice de forme
- Détournement de pouvoir
- Violation de la loi
- Incompétence de l’autorité qui a pris l’acte

Si une irrégularité est constatée le règlement serait annulée et il disparaîtra

totalement.
Ce recours est ouvert à tout citoyen dans un délai de 2 mois.

Deuxième contrôle : s’exerce de manière indirecte c’est l’invocation d’une exception

devant une juridiction répressive.
La question est posée de manière incidente, alors que l’on demandait autre chose que
la validité de l’acte administratif.
Le prévenu ne conteste pas en principe l’existante des faits, mais il invoque
l’irrégularité du règlement ou de l’acte individuel de l’acte sur lequel on se fonde.
Exemple : le port de la ceinture de sécurité qui était obligatoire. De nombreuse

30
personne pensait que c’était une atteinte aux libertés individuelles.

D’une manière général, il faut rappeler que les tribunaux judiciaires ne sont pas
compétents pour juger des actes de l’autorité administrative.
On dit qu’il y a une exception préjudicielle, dans ce cas, le juge de l’action n’est pas
juge de l’exception. Il doit surseoir à statuer jusqu'à ce que la difficulté soit tranchée
par le tribunal administratif.
Le tribunal de grande instance devra suivre cette interpréter. Lorsque la question de la
validité de l’acte administratif se pose devant une juridiction pénale la question est
différente.
Lorsqu’un prévenu invoque l’exception illégalité, le tribunal répressif doit
régler lui-même l’incident.
Le juge ne surseoira pas a statué et se prononcera sur la validité du
règlement

1) Le fondement de l’exception d’illégalité

Alors que le principe de la séparation des pouvoirs a été posé par le législateur
révolutionnaire, très vite la chambre de la cour de cassation s’est employée à faire
admettre que les juridictions répressives ne pouvaient pas appliquer des règlements
illégaux.
Dans un texte d’il était indiqué que les règlements devaient etre légalement faite,
exception reprise en 1932. Actuel code pénal l’indique dans l’art R 610-5 de l’actuel
code pénal.
Le principe de l’exception d’illégalité repose sur un principe général du droit à savoir
celui qui est selon lequel le juge pénal à plénitude de juridiction.
C’est au juge pénal de vérifier les diverses circonstances constitutives d’une infraction.
Il doit donc nécessairement s’interroger sur la conformité de la loi aux autres normes
supérieures.
Il ne peut pas abandonner le respect du principe de légalité formel.
On peut à ce propos comparer le problème de l’interprétation des traités.
Il a fallu rappeler aux juridictions françaises que ce n’étaient pas à une autorité
administrative d’interpréter cela.
Art 111-5 importe un fondement textuel « les juridictions pénales sont compétentes
pour interpréter les actes administratifs généraux ou individuels ».

2) Les conditions d’application

a) Les actes soumis au contrôle du juge répressif

Il existe les actes individuels et réglementaires.

Or il existait un problème de divergence entre le tribunal des conflits et la cour de
cassation.
Les deux juridictions étaient d’accord pour affirmer la compétence des juridictions
répressifs pour les actes réglementaires : arrêtés, décrets, les décrets lois et les
ordonnances jusqu'à leur ratification.
En revanche, leur divergence se manifestait à propos des actes individuels, le tribunal
des conflits dans un arrêt Avranches et Démarai du 5 juillet 1951 : il déniait au
juridiction répressive le droit d’apprécier la légalité des actes individuel alors que la
cour cassation acceptait cette appréciation.
La solution de la cour de cassation est nettement préférable si l’on se fonde sur l’idée
d’une plénitude de juridiction du juge pénal.
L’art 111-5 a admis le contrôle tout à la fois des actes réglementaires et individuels.
Ils peuvent examiner la validité d’un arrêté d’expulsion d’un étranger Crim 1er
février 1995.

31
 b) Dans quelles circonstances le juge répressif peut
examiner la légalité d’un acte administratif

Un acte administratif peut dans certain ça, servir de base à une poursuite, mais peut
aussi etre utilisé comme moyen de défense par la personne qui est poursuivit.
Ex : la personne poursuivie va invoquer une autorisation donnée par une autorité
administrative.
Selon le tribunal des conflits, les tribunaux répressifs sont compétents dans les deux
hypothèse : base à la poursuite ou moyen de défense.
Au contraire la cour de cassation suppose que l’acte administratif soit assorti d’une
sanction pénale et qu’il soit demandé au juge pénal de juger cette sanction.
(Criminelle 1er juin 1967)
A priori la solution de la cour de cassation semble plus logique puisque le rôle du
tribunal pénal est d’apprécier la légalité formelle. La cour de cassation indiquait une
autre condition : elle estimait que le juge pénal s’agissant d’un acte individuel n’était
pas compétent pour l’interpréter en préciser le sens lorsqu’il n’était pas très clair.
La chambre criminelle distinguait appréciation qui était interdite et légalité qui était
autorisée.
Aujourd’hui l’art 111-5 ne fait plus de distinction : le juge peut interpréter sans
difficulté les actes réglementaires ou individuels.
De même il est admis que les juridictions répressives peuvent apprécier les actes
lorsqu’ils sont utilisés comme moyen de défense. Il suffit que de l’examen de la
légalité dépende la solution du procès pénal.
Ex : les actes qui caractérisent un élément de l’infraction : un arrêté ministériel qui
désigne les substances désigné comme stupéfiantes.
On peut aussi apprécier un acte administratif qui constitue un moyen de défense ex :
une autorisation de l’administration

Il y’a tout de même une limite prévu à l’art 111-5 au terme duquel les juridictions
pénales sont compétentes pour apprécier la légalité lorsque de cette examen dépend
la solution du procès pénal qui leur est soumis.

Principe Exception

Les juridictions sont compétentes pour De cet examen doit dépendre la solution
apprécier la légalité d’un acte lorsque : du procès pénal.
- Il est invoqué comme moyen de
défense
- Lorsqu’il sert de base aux poursuites

Cela revient à dire que si l’acte administratif soumis ne peut avoir aucune incidence
sur l’existence de l’infraction, le contrôle n’est pas possible.
Solution admise en matière de licenciement de délégué du personnel, soumis à l’avis
de l’inspecteur du travail. Si cet arrêté est pris illégalement il est possible de
l’invoquer mais il ne sera pas retenu. Il ne s’agissait pas d’une autorisation de
licenciement mais d’un avis.
De cet acte ne dépendait pas la solution du procès pénal criminelle 5 mai 1989.

L’exception sera rejetée si elle concerne une partie non-pénale du procès : permis à
point, le contrôle de ces retraits de point a également été refusé tout simplement car
cette mesure ne présente aucun caractère d’une sanction pénale.
La chambre criminelle a admis cette solution après le nouveau code pénal et cette

32
 solution a été confirmée de nombreuse fois, arrêt du 1er février 2006 : la cour de
cassation confirme la jurisprudence en estimant que de l’examen du texte
organisant le permis à point ne dépend pas la solution d’une poursuite.
La cour européenne a confirmé cette position dans un arrêt Malige/ France dans un
arrêt du 20 septembre 1998.

Le contrôle concerne les actes administratifs, mais il ne peut pas etre

étendu au contrat administratif.

c) Les cas de contrôle

Puisque les moyens de contrôle sont identiques que ceux qui sont attribués au juge
administratif. On trouve comme cas d’illégalité les cas d’ouverture pour excès de
pouvoir :
- L’incompétence
- La régularité formelle : le vice de forme
- La violation de la loi : en réalité il faudrait dire la violation d’un texte
hiérarchiquement supérieur lorsqu’il s’agit d’un décret de 37 il est soumis
uniquement à la constitution et les traités internationales puisqu’il est pris sur
la base d’une loi. Exemple pour les stationnements privilégiés. D’autres
libertés fondamentales ont été invoqués comme la liberté de commerce et
industrie. Ce cas d’ouverture est le plus facilement invocable. Arrêt du 18
novembre 2003 a validé la réglementation
- Le détournement de pouvoir : c’est le cas sur lequel les juridictions ont été le
plus réservé, elle craignaient de passer à un contrôle d’opportunité. C’est
l’hypothèse ou une autorité administratives prend un acte dans le cadre de
ses pouvoirs mais on constate que cet acte a été pris au profit d’une cause
personnelle.
- Admis par la chambre criminelle : erreur manifeste d’appréciation c’est
l’hypothèse ou l’autorité qui a pris l’acte a pris un acte avec une erreur
grossière arrêt de février 1997 reconnaît cette possibilité

3) Les effets de l’exception d’illégalité

On admet que si comme par le passé, le juge n’a pas une obligation d’examen de vice,
il a en revanche la faculté de le faire dès lors qu’il estime que cette appréciation de
légalité solutionne le procès qui lui est soumis criminelle 7 juin 1995.
Il doit le faire dans l’hypothèse ou un REP est exercé devant le tribunal administratif.
L’exception d’illégalité est assimilée à une exception préjudicielle c’est-à-dire qu’elle
doit etre soulevée avant toute défense au fond.
Cette exception est donc normalement irrecevable si elle est exercée pour la première
fois devant la cour de cassation, mais il est admis au juge de la soulever d’office.

Deux solutions sont soumises au juge :

- Soit il admet la légalité  l’infraction peut etre retenu et la peine prononcé.
La décision du juge n’a qu’une autorité relative, l’illégalité pourra etre invoqué devant
une autre juridiction pénale. Le juge appréciera la question de la légalité même si une
juridiction administrative a confirmé la validité de l’acte

- Soit il admet l’illégalité  il ne retiendra aucune infraction, la peine pour le

règlement ne peut pas être retenue.
Pour autant le règlement n’est pas annulé, mais il est rejeté par les débats. Ce même
règlement pourra servir de base à la poursuite devant une autre affaire et devant un
autre tribunal.
Une circulaire prévoit que lorsqu’un arrêté est illégal le ministère public doit informer

33
 l’autorité administrative qui a pris l’acte de cette décision.
En bonne logique l’autorité administrative retira l’acte ou l’acte continuera à s’appliquer
jusqu'à ce que l’acte soit fixé.

C) Les autres sources du droit pénal

Pour faire bref cette question vise le problème des circulaires.
On peut rappeler que d’une manière générale, la circulaire est un texte qui donne
l’interprétation officielle d’une loi.
Cette circulaire constitue une directive qu’un ministre adresse aux fonctionnaires.
Il est évident que ces circulaires jouent un rôle important, cette interprétation de la loi ne
s’impose en aucune manière au juge.
La question est de savoir si une circulaire peut etre indirectement source de droit pénal ?
La réponse de principe est négative, elle ne peut pas etre source de droit pénal.
Hypothèse ou une loi ou un décret renvoi à une circulaire.
La loi ou le décret est source du droit.
Le Conseil d’état a admis qu’un contrôle est possible en cas de circulaire avec un
caractère réglementaire.

Les conventions collectives sont signés entre les salariés, il s’agit d’accord sur les
conditions de travail. Ces conventions peuvent etre étendue par un arrêté du ministre du
travail. Il est susceptible de former un délit d’entrave au fonction ; la base de
l’incrimination peut se trouver dans une convention (14 février 1978) en réalité cette
solution avait été rendue possible par une loi

34
 Chapitre 2 : L’application de la loi pénale
dans le temps

Il faut qu’une loi nouvelle vienne modifiée une pénalité, créer une incrimination, ou
encore une loi nouvelle vienne modifiée des règles de procédure pénale.

La question délicate est lorsque les faits sont commis avant la loi nouvelle : la loi
nouvelle n’est pas applicable en vertu du principe de la non-rétroactivité des lois qui est
le corollaire de la légalité pénale. Malheureusement avec ces formules, on arrive à
caractériser un problème par l’une de ses solutions. La réponse à la question est loin
d’etre aussi simple. La non-rétroactivité n’est pas à elle seule la solution de tous les
conflits de loi dans le temps.
Ce principe dit de non rétroactivité trouve sa source dans le droit révolutionnaire art 8 de
la déclaration des droits de l’homme et du citoyen, actuellement dans l’art 111-3 du
code pénal.

Dans le code de 1810 le législateur n’avait envisagé que les lois de fonds c’est-à-dire les
lois d’incriminations et les lois de pénalités, rien n’était dit des lois de forme c’est de
procédure pénale.
Il est vrai que les garantis fondamentale des citoyens ne sont pas envisagés de la même
manière dans les lois de procédure, le principe de non-rétroactivité peut ne pas
s’appliquer, ou peut ne s’appliquer qu’avec une certaine mansuétude.
La jurisprudence pendant tout le 19 ou 18 e avec toute une série de décision avait créé
un véritable système en la matière.
Le code pénal actuel a repris cette solution.

Comment se pose le problème ?

Il est incontestable qu’une loi nouvelle ne s’applique pas aux actes commis et
définitivement jugés avant son entré en vigueur car la sécurité juridique l’exige.
Il est également certain qu’une loi nouvelle s’applique aux faits commis et aux
procédures nées après son entrée en vigueur.
La seule difficulté concerne le cas où la commission de l’infraction, sa poursuite et son
jugement ne se situe pas sous l’empire de la même loi : une loi nouvelle modifiant une
incrimination, une sanction ou une règle de procédure intervient entre le jour de la
commission de l’infraction et le jour de son jugement définitif de sorte que le juge peut
hésiter entre l’application de la loi nouvelle ou de la loi ancienne.
Il y a conflit entre les deux lois.

Conditions préalables à la solution du problème :

Il faut que l’on connaissance en premier lieu, le moment de l’entrée en vigueur de la
loi nouvelle, celui de l’infraction et celui où la décision devient irrévocable.
La détermination de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle ne pose guère de problème.
La détermination du moment où la décision est irrévocable n’en pose pas plus. Une
décision est irrévocable lorsque les voies de recours sont épuisés ou que le délai de
recours est écoulé.

En revanche, la fixation du moment de l’infraction, du moins lorsqu’elle n’est pas

instantanée, est plus difficile à préciser.
En cas d’infraction continue  c’est-à-dire qui se prolonge dans le temps par une
réitération constante de la volonté coupable. Très logiquement, on admet que si la

35
situation continue persiste, même un instant après la mise en vigueur de la loi nouvelle,
celle-ci lui est applicable.
Infraction d’habitude  c’est le cas ou un fait est punissable ou l’est plus sévèrement en
cas de répétition. La jurisprudence n’hésite pas à tenir compte des faits antérieurs pour
caractériser l’habitude et appliquer la encore la loi nouvelle.

En second lieu, on doit se demander si les mêmes principes s’applique à toutes les lois.

Section 1 : L’application dans le temps des lois pénales

de fond
Il apparaît indispensable qu’un individu ne soit poursuivi pour des faits qui au moment où
elle est commise ne soit pas prévu.
Il n’est pas possible qu’un individu soit puni plus sévèrement.
Cette solution est elle valable lorsque une loi nouvelle supprime une infraction ou
diminue une pénalité : lorsque la loi pénale nouvelle est plus douce que la loi nouvelle.
La réponse est négative : on doit appliquer la loi plus douce.

§ 1 : La non rétroactivité des lois pénales plus sévères

A) Le fondement de la règle de non rétroactivité

Il n’est pas spécifique au droit pénal.

Art 2 du code civil prévoit aussi la non rétroactivité.
Ce principe est plus important en droit pénal en vertu de la liberté des individus.
Ce principe a parfois été critiqué par les positivistes.
L’état dangereux doit etre apprécier au moment où le juge statu, si a ce moment la il
apparaît judicieux de prendre une mesure de sûreté la solution paraît logique.
La règle à valeur constitutionnelle puisqu’elle est intégré dans la déclaration des
droits de l’homme et du citoyen .
Elle est aussi présente dans le pacte de New York et la convention européenne
des droits de l’homme.
Il est arrivé que des lois soient déclarées expressément rétroactive : les lois du régime
de Vichy.
Selon l’art 112-1 « sont seuls punissables les faits constitutifs d’une infraction à la date
de laquelle ils ont été commis » cet article ajoute « peuvent seules etre prononcées les
peines légalement applicables à la même date. »
Une loi nouvelle doit s’appliquer lorsqu’elle est plus douce.
La règle posé aujourd’hui dans le code pénal serait donc une exception.
On peut parler de loi rétroactive dés lorsque que l’on attribue à un événement réalisé
avant son entrée en vigueur qu’il ne comportait pas sous la loi ancienne.
Si on accepte cette solution, il importe peu que la solution pénale ne se cristallise qu’au
moment du jugement, il en tire alors la conclusion que la non rétroactivité de la loi
pénale plus sévère est le principe de droit commun de la loi pénale dans le temps.
L’application de la loi pénale plus douce est alors une exception.

Il y a intérêt de savoir si c’est un principe ou une exception. Une exception doit toujours
etre appliquée restrictivement.
Il apparaît essentiel que la non rétroactivité de la loi pénale plus sévère puisque
apparaître comme un principe et que la loi pénale plus douce soit une exception.
Si on ne sait pas si la loi pénale est plus douce, on ne l’appliquera pas. Il semble que ce
soit cette thèse qui soit retenue aujourd’hui l’alinéa 3 de l’art 112-3 démontrant que
l’application immédiate des lois plus douce est une exception en raison du correctif
« toutefois ».

36
 B) La mise en oeuvre du principe de la non rétroactivité

Arrêt de la chambre criminelle du 21 avril 1982 : Arrêt Pauletto :

Apport de cet arrêt : une loi pénale nouvelle plus sévère qui étend le champs d’application d’une
incrimination ne peut s’appliquer aux infractions commises avant son entrée en vigueur.
En revanche, une loi pénale nouvelle plus douce qui diminue une pénalité doit être appliquée à
des faits commis antérieurement à sa promulgation mais non encore jugés.

« Nulle contravention, nul délit, nul crime, ne peuvent etre punis de peines qui n’étaient pas
prononcées par la loi avant qu’ils fussent commis. »
L’art 4 du code pénal de 1810 en posant indirectement le principe de l’existence nécessaire de la
qualification pénale énonçait de manière plus directe celui de son préexistant nécessaire.
Le principe de la non-rétroactivité de la loi pénale doit etre entendue comme l’impossibilité
d’appliquer une loi pénale nouvelle à des infractions commises antérieures à sa promulgation.
Il est aujourd’hui expressément exprimé par l’art 112-1
Pour les lois pénales de fond, la règle de la non rétroactivité des lois pénales est très largement
tempérée par une règle complémentaire selon laquelle les lois relatives aux incriminations ou aux
pénalités, lorsqu’elles sont plus douces, s’appliquent aux faits commis avant leur entrée en
vigueur.
On parle de la rétroactivité des lois plus douces ou encore de la rétroactivité in mitius.
L’arrêt retenu présente l’intérêt d’illustrer dans une même affaire les deux règles
complémentaires qui permettent de résoudre les conflits dans le temps des lois pénales de fond.
Une loi du 23 décembre 1980 était venue modifier les règles d’incrimination
concernant le viol et les attentats à la pudeur. La loi nouvelle étendait le domaine d’incrimination
du viol en en donnant une définition beaucoup plus large, englobant ainsi certains faits
constituant jusqu’alors un attentat à la pudeur.
L’attentat à la pudeur en revanche lorsqu’il était accompagné ou précédé d’actes de torture ou de
barbarie n’était plus, e vertu des dispositions nouvelles, qu’un simple délit.
La cour de cassation a donc décidé, s’agissant des faits commis avant la date d’application de la
loi nouvelle, d’une part que la loi relative au viol n’était pas applicable puisque plus sévère, mais
d’autres part, s’agissant de l’attentat à la pudeur seule réalisée, il fallait appliquer les peines
délictuelles les moins sévères.
En conséquence, la circonstance aggravante de concomitance avec un autre crime ne pouvait
etre retenue.
Les règles de non-applicabilité des lois d’incrimination plus sévères et d’applicabilité des lois plus
douces pour des faits commis antérieurement à leur promulgation sont donc rappelées une
nouvelle fois très fermement dans cette décision.

Trois difficultés sont a distingués :

a) La loi de fonds

On a pu définir les lois de fonds, comme celles qui déterminent les actes qui tombe sur le
coup de la loi pénale et qui fixe les conditions dans lesquelles l’acte peut etre défini.
Art 112-1 vise les faits constitutifs d’une infraction d’une part et les peines applicables
d’autres part.
Le texte reste vague, il est essentiels de préciser les lois qui entrent dans cette
catégorie.
Il s’agit des lois qui fixent les incriminations, ce sont des lois qui vont considéré
comme infractionnel telle ou tel comportement.
Ex : le fait de filmer une agression
Entre dans cette catégorie les lois nouvelles qui créent des circonstances aggravantes ou
qui diminue des circonstances de la peine.

Il peut s’agir de loi qui simplifie les conditions d’incrimination

Exemple : en supprimant un élément constitutif par exemple la liste des objets protégés

37
dans le cas d’un abus de confiance.
Toute loi qui simplifie une incrimination est une loi plus sévère, à l’inverse
toute loi qui complique une incrimination est une loi plus douce.
Plus on complique, plus il est difficile de poursuivre.
S’agissant des peines c’est l’aggravation de toutes les peines telles qu’elles
soient : peine complémentaire, accessoire.
La difficulté concerne les mesures de sûreté et indirectement le problème de l’état
dangereux. Les mesures de sûretés constituent une forme de réaction sociale dont
l’objectif est de lutter contre un état dangereux. Mesures coercitives, leur but essentiel
est la surveillance et le traitement et la réadaptation, éventuellement par la surveillance
ou la neutralisation.
On estime que les mesures de sûretés n’ont pas un caractère afflictif, mais visant à
faire face à un état dangereux elles doivent s’appliquer mêmes au fait qui ont
été ultérieurement commis. Cette rétroactivité est possible dans la mesure ou
les mesures de sûreté ne sont pas de véritable peine.
Il est vrai qu’un état dangereux qui a commencé avant la publication de la loi peut se
poursuivre au-delà de cette publication.

La jurisprudence n’a pas hésité à appliquer plusieurs fois la situation pour des mesures
de sûreté nouvelles, cela été le cas pour les mesures concernant les mineurs.
Elle a également appliqué cette solution pour certaines incapacités, ainsi une loi qui
prévoyait l’assainissement des professions commerciales a pu etre appliqué à des
individus condamnés après cette loi.
On a alors décidé que la loi pouvait concerner les personnes condamnées avant et après.
Cette jurisprudence a été confirmée assez récemment pour d’autres interdictions
professionnelles qui concernaient des agents immobiliers : la cour de cassation dans un
arrêt du 26 novembre 1997 a admis que cette mesure de sûreté pouvait rétroagir.
Bien entendu la solution n’est pas applicable en présence de véritable peine.

Les mesures d’interdiction de conduire qui sont en quelque sorte des mesures de sûreté
ne peuvent s’appliquer qu’après la publication de la loi.
Le problème, c’est à nouveau posé pour différentes mesures comme la constitution de
fichier de délinquance sexuel.
Pour constituer ce fichier il a été prévu de demander à des personnes condamné avant la
loi de donner avant la loi de donner leurs empreints génétiques.
Le refus d’accepter un prélèvement d’empreinte génétique est constitué en infraction.
La cour de cassation a considéré que cette infraction est possible même pour des
individus condamnés de nombreuses années avant la publication de la loi criminelle 28
septembre 2005.
De même dans un arrêt du 31 octobre 2006, il a été admis que l’inscription aux
fichiers des auteurs d’infraction sexuelle est possible même avant la publication de la loi.
Il s’agit ici de mesure et non pas de peine.

Le Conseil constitutionnel a été amener à intervenir plusieurs fois, récemment à propos

de la mesure de surveillance judiciaire, dans une décision du 8 décembre 2005 a
accepté l’idée de cette surveillance judiciaire post carcérale alors que les infractions
avaient été commis avant la publication de la loi.
Cette surveillance judiciaire est la possibilité de placer un bracelet électronique lorsque
l’individu est reconnu dangereux par une commission de spécialistes.
GAJP commentaire n° 10

b) La date du texte à appliquer

La loi telle qu’elle soit s’applique au lendemain du jour de sa publication au JO.

Jusqu'à une date récente, un décret-loi de 1870 permettait d’ignorer les textes pendant
un délai de 3 jours.
Une personne commettait une infraction de nature technique pendant ces 3 jours était

38
en quelque sort légitimé si il ignorait que le texte était ignoré.
Il peut y avoir certaines lois qui font difficultés :

Les lois interprétatives 

Il arrive que la loi soit tellement bien rédigée que personne n’arrive à comprendre ce
qu’elle veut dire. Dans ce cas il n’y a pas d’autre solution que de faire un nouveau
texte dont le seul but est d’expliquer la loi obscure.
Bien entendu le nouveau texte ne doit rien apporté de supplémentaire par rapport au
texte initial.
Dans ce cas, il est normal que la loi interprétative s’applique en réalité non pas à sa
date de publication mais à la date du texte interpréter.
C’est ce que décide la jurisprudence arrêt du 21 octobre 1943.

L’arrêt Civras du 21 octobre 1943 a été rendu en matière de prix.

La question était de savoir si le vin était ou non un produit taxé en fonction des textes
en vigueur.
Civrais était poursuivi pour avoir fait des offres de vin à un prix supérieur au prix fixé.
Condamné par la cour d’appel, son pourvoi est rejeté par la chambre criminelle en se
fondant sur une loi interprétative.
Elle peut donc s’appliquer à des faits qui lui sont antérieurs.

Le problème est qu’il arrive parfois que le législateur utilise les lois interprétatives pour
els modifier.
Le législateur dans ce cas souhaite faire un texte rétroactif.
Si une loi qualifiée d’interprétative change le sens de la loi interpréter, cette loi
ne s’appliquera en réalité qu’au lendemain de sa publication.

Les lois déclaratives 

Elles se bornent à constater une règle préexistante.
Elle vaut aussi bien pour le passé que pour l’avenir.
Exemple : loi de 1964 est venu décider que les crimes contre l’humanité sont
imprescriptibles par nature.
On a alors voté une loi déclarative en ce sens que les crimes contre l’humanité sont par
nature imprescriptibles.
Arrêt du 26 janvier 1984.
C’est une solution identique qui est adoptée par plusieurs conventions internationales
pour écarter la règle de la non rétroactivité, lorsqu’il s’agit de sanctionner les atteintes
aux valeurs essentielles de civilisation en se fondant sur les PGD des pays civilisés.

Les erreurs matérielles commises dans la transcription des textes 

Il arrive que dans l’impression des textes des erreurs subsistent.
On prend alors une loi rectificative c’est un « erratum »
Cette loi de rectification s’applique à la date du texte rectifié et non pas à la date
de l’erratum.
Mais le législateur n’a pas hésité à utiliser ce mécanisme pour modifier le sens d’une loi.
La encore on ne peut pas contester cette liberté de changement, mais il va de soit que la
loi dans ce cas de ne rétroagira pas.
Exemple : criminelle 14 mai 1957.

Les lois de validations 

Parfois les tribunaux administratifs invalident certains actes réglementaires.
Le législateur prend une loi pour annuler le décret annuler.
Ces lois de validation ne peuvent s’appliquer à des faits antérieurs à la
publication

39
 c) La date de l’infraction

Dans la plupart des cas, il est simple de savoir la date de l’infraction.

On peut savoir si l’infraction n’est commise avant la loi nouvelle ou après la loi nouvelle.
Ce n’est pas toujours aussi simple.

1ere hypothèse : une infraction qui dure un certain temps 

Une séquestration arbitraire

Si une infraction est continue : commence sous l’empire d’une loi et se continue sur
l’empire d’une autre loi.
Au moment de l’infraction, la peine est de 10ans de réclusion criminelle mais au moment de la
séquestration c’est 30 ans.
On peut appliquer la loi nouvelle même si elle est plus sévère car l’individu avait
connaissance de la loi nouvelle.
Même si l’infraction, c’est prolongé que quelque temps après la loi nouvelle, elle s’appliquera
quand même.
Exception en cas d’infraction de délai de continuité.
Infraction d’abandon de famille : il faut etre resté plus de 2 mois sans payer la pension
alimentaire. Il faudra qu’au moins deux mois de non payement est été commis.

2e hypothèse : une infraction composée de plusieurs éléments 

Lorsqu’il s’agit d’élément différents : infraction complexe

ex : l’escroquerie : il faut des manoeuvres frauduleuses et la remise d’une chose

Lorsqu’ils s’agit d’élément identiques : infraction d’habitude

Que faire lorsque la loi intervient entre le 1er et le 2eme acte ?

On a estimé que la loi nouvelle était applicable même si plus sévères car l’individu a été
averti par la loi nouvelle.
La loi nouvelle sanctionne un état dangereux qui se cristallise au moment du dernier acte.
Cette solution a été appliquée en matière de récidive.
C’est la situation d’une personne qui ayant été condamné définitivement pour une infraction en
commet une nouvelle.
Imaginons qu’une loi nouvelle sanctionnant plus fortement la récidive septembre 2005 et août
2007.
Peut on tenir compte de la première infraction commise avant la publication de la loi nouvelle ?
La chambre criminelle de la cour de cassation n’a jamais hésité à appliquer immédiatement
une loi nouvelle sur la récidive même plus sévère.
On prend en considération un état dangereux : criminelle 27 mars 1996.
Cette solution a été récemment contesté par la cour européenne des droits de l’homme arrêt
Achour / France en 2004.
La cour européenne a considéré que le fait de tenir compte de la première condamnation par
hypothèse intervenu avant la loi nouvelle était faire une application rétroactive de la loi.
Mais la France a usé de la possibilité de faire rejuger cette affaire devant la grande chambre de
la cour européenne.
La cour européenne le 29 novembre 2006 a infirmé la première décision donnant raison à la
France et estimant dans une telle hypothèse, il n’y a avait pas rétroactivité de la loi pénale

§ 2 L’application immédiate des lois pénales plus douce

Du premier principe, libéral, la doctrine et la jurisprudence en ont déduit un autre : application

40
immédiate de la loi nouvelle plus douce ou encore la rétroactivité « in mitius ».
La loi nouvelle plus douce s’applique non seulement aux faits commis avant sa mise en vigueur
et non encore jugées (Crim 29 janvier 1963), mais également aux faits déjà jugés en premier
instance et qui peuvent encore etre soumis à la juridiction d’appel ou de cassation : La loi
nouvelle s’applique donc aux affaires en cours Crim.14 janvier 1876.
Ce principe a été consacré par le code pénal : son article 112-1, après avoir affirmé le principe
de la non rétroactivité des lois nouvelles, sous entendu des lois nouvelles plus dures, ajoute à
son aliné 3 « Toutefois, les dispositions nouvelles s’appliquent aux infractions commises avant
leur entrée en vigueur et n’ayant pas donné lieu à une condamnation passé en force de chose
jugée lorsqu’elles sont moins sévères que les dispositions anciennes. »

Ce principe n’était évoqué dans aucun texte.

Il a été affirmé par la cour de cassation dès 1813.
Ce principe n’avait que la valeur d’une loi et pouvait etre écarté par le législateur.
Aujourd’hui ce principe est inscrit dans tous les codes pénaux et est inséré dans l’art 112-1
alinéa 3.
La loi doit établir que des peines strictement nécessaires.
Le principe s’impose au législateur.
La règle de la supériorité des traités sur la loi devrait conduire à son application immédiate.

A) La notion de loi pénal plus douce

Il faut déterminer quelle est la loi la plus douce.

a) Les solutions de principe

Si on s’intéressait aux lois d’incriminations, on pourrait se borner à dire le contraire à propos

des lois plus sévères.
La loi plus douce est la loi qui supprime une incrimination ou qui complique l’incrimination par
exemple en en réduisant la portée.
Ex : le vagabondage qui existant en 1810.
Lorsqu’il y a suppression d’une incrimination, il faut vérifier que le fait n’est pas, punissable
sous une autre qualification.
Exemple il y avait dans le cade de 1810 l’abus de blanc seing.
Il faut entourer un principe : toute succession de loi à droit constant permet l’application de la
loi nouvelle, sans qu’il n’y ai atteint au principe de la non-rétroactivité de la loi pénale plus
sévère.
C’est une solution utilisée lorsqu’on procède à une codification.
Criminelle 11 mai 2005.

Dans le domaine des lois de pénalités, la loi plus douce est la loi qui supprime une peine ou la
diminue.

Il y a un certain nombre de règles formelles qui sont fondés sur le principe de l’échelle des
peines. Il y a une hiérarchie.
Cela permet de résoudre un certain nombre de problème.
Une peine criminelle est plus sévère qu’une peine contraventionnelle.
Cela pouvait conduire à des absurdités.
On admettait que 5 ans de réclusion criminelle étaient plus sévères que 10 ans
d’emprisonnement.
Le code actuel considère que pour comparer les peines, il faut tenir compte de leur contenu
mais aussi de leur modalité.
Le nouvel article 132-5 affirme que toutes les peines privatives de liberté sont de même nature,
ce qui conduit à considérer que 12 ans d’emprisonnement est plus sévère que 10 ans de
réclusion criminelle.

41
Autre règle plus contestable : l’amende est toujours plus douce que l’emprisonnement.
Pour toutes les autres peines, il faut procédé à un examen concret de chaque situation.
On a admis que l’amende est plus douce que la fermeture d’un établissement.
On a admis que l’interdiction des libertés civiles et plus douce que la dégradation des libertés
civiles.

b) Les difficultés d’application

Une peine d’emprisonnement est elle plus douce qu’un travail d’intérêt général ?
La difficulté tient au faite que certaines lois nouvelles comporte des dispositions
incontestablement voulues et d’autres plus sévère.

La jurisprudence distingue selon que les dispositions de la loi sont divisibles ou non.
Il y a des lois nouvelles ou les dispositions sont dissociables, seules les parties plus douces
rétroagiront.
La loi Béranger : cette loi instituait le sursis à l’exécution de certaines peines (déposition plus
douce) et qui, en même temps crée la petite récidive correctionnelle (disposition plus sévère)
la véritable difficulté apparaît lorsque la loi concerne plusieurs aspects de la même
incrimination. La chambre criminelle a parfois admis une application distributive du texte.
Loi du 23 février 1980 concernant le viol : cette loi étendait le domaine d’application du viol
à toute pénétration.
Cette loi correctionnalisation de l’atteinte aux mœurs.
La cour de cassation a considéré que la loi était divisible puisque le domaine d’application était
d’instinct.
Seulement une partie de la loi était applicable à l’individu, la partie la moins sévère.

Il y a des hypothèses ou la divisibilité n’est pas possible.

Une partie est beaucoup plus sévère et une autre plus douce.
La jurisprudence utilise 2 méthodes :

Crim 6 juin 1974 :

Doit etre considéré comme plus douce et appliquée immédiatement toute loi pénale nouvelle qui
complique une incrimination et rend ainsi sa poursuite plus difficile (3e espèce).
Dans le cas des lois nouvelles complexes c’est-à-dire comportant des dispositions de caractère différent
non-divisibles, il faut pour comparer la mansuétude de deux lois se référer à la disposition principale du
texte (2e espèce) ou apprécier si globalement le texte est plus favorable que le précédent (1er espèce)

1er méthode  On va rechercher dans l’ensemble de la loi qu’elle est la disposition

principale.

Si la disposition principale est plus douce : la loi nouvelle s’applique tout entier aux faits
commis antérieurement.
Si la disposition principale est plus sévère : la loi nouvelle s’applique qu’aux faits commis
postérieurement à son entrée en vigueur.

Exemple : loi de 1941 correctionnalise le crime d’infanticide

Une peine de fermeture d’établissement définitive mais facultative. Si on comparait définitif à
temporaire la deuxième loi est plus douce mais si on ajoute facultative et définitif le problème
s’inverse.

2e méthode  On examine globalement le texte pour déterminer si dans son

ensemble il apparaît plus doux ou plus sévère.

Le juge va regarder toute la loi pour déduire si globalement cette loi est plus sévère ou plus
douce.

42
Exemple : une loi nouvelle en cas de sursis, elle accorde le sursis dans des conditions plus
larges.
Dans le même temps, la loi dit que le sursis peut etre partiel.
La jurisprudence a considéré ce qui était important c’est de considérer que l’on accorde plus
généralement le sursis.
L’application distributive de certaine loi comme la loi de 1980 sur le viol a été critiquée par la
doctrine, pour le même délinquant accepté une peine plus ferme et acceptée une circonstance
aggravante cela conduit à une mansuétude excessive.

Dans le code de 1810 le parricide était une infraction grave dans le code pénal il n’y a qu’une
infraction : le meurtre avec des circonstances aggravantes.
Sur ce pont la jurisprudence a considéré que c’était un tout.

S’agissant de l’application dans le temps d’une loi pénale il ne faut en aucun cas appliqué une
peine plus sévère.
De la même manière, il faut le plus souvent possible appliquer la loi pénale lorsqu’elle est plus
douce.
Un délinquant n’a aucun droit à se voir appliquer les seules dispositions plus douces.

Succession de 3 lois : une loi pénale est remplacée par une loi plus douce, puis on revient à
une loi plus sévère.
Une infraction est commise sous l’emprise de la 2e loi : quelle loi doit-on appliquer ?
La loi doit appliquer la loi intermédiaire c’est-à-dire la loi plus douce.
On applique cette loi pour des raisons d’humanité.
Chaque fois qu’elle le peut la jurisprudence applique une loi nouvelle plus douce

B) Les cas d’application

a) Les cas d’application dans le cadre d’un procès en cours.

La loi intervient alors qu’un jugement définitif est passé.

Cela signifie que toutes les voies de recours ont été épuisées.
La solution dans ce cas est définitive.
Le nouveau code pénal a introduit une modification intéressante prévu dans l’art 112-4 alinéa
2.
Il faut donc considérer une personne condamné définitivement lorsque le législateur décide de
supprimer l’infraction.
Dans ce cas, le texte est clair : la peine cesse de recevoir exécution.
La peine cesse de recevoir exécution si l’incrimination disparaît complètement
Un individu condamné en 1993 pour une infraction de diffusion de messages violent.
En 94 l’infraction n’est pas totalement supprimée, elle subsiste lorsque le message est perçu
par des mineurs.
Il existe une procédure de l’art 710 du code pénal qui donnera une solution.
Quant à ces faits de suppression de peine, ils sont assimilables à la grâce. La condamnation
subiste mais cesse d’etre executé.
En dehors de ce cas, toutes les autres hypothèses laisse subsister la condamnation.

La loi intervient pendant la procédure :

Si elle intervient avant le jugement : on appliquera la loi plus douce
La loi intervient après le jugement, mais avant le délai d’appel :
La cour d’appel peut appliquer la loi nouvelle

La loi nouvelle intervient pendant le pourvoi en cassation :

Soit pendant le délai ou pendant que l’action est pendante devant la cour de cassation.
La cour de cassation n’est pas un 3e degré de juridiction.
La loi a-t’elle été correctement appliquée. La loi n’existait pas lors de l’appel.
Pour des raisons d’humanité, la cour de cassation exceptionnellement va jouer le rôle

43
d’une juridiction de fonds et va renvoyer devant une autre juridiction.
La cour de cassation ne va pas casser, elle va annuler sans casser.
Elle annule pour permettre l’application de la loi nouvelle plus douce.
Elle peut aussi adopter une solution originale en substituant elle-même la peine plus douce
après avoir annuler la première condamnation : 9 mars 1994.
La cour de cassation ne fait pas toujours cette substitution, elle le fait dans la certitude que
cette peine aurait été attribuée par la juridiction de second degré.

b) Le refus d’application du principe de la rétroactivité in mitius a certaines lois

Les lois temporaires 

C’est une loi qui ne dure que pour une durée fixée.
Elles interviennent pendant des guerres ou pendant des périodes de circonstance
exceptionnelle.
Ex : pendant la 2e guerre mondial loi Frage qui prévoyait que l’abatage clandestin d’un bovin
était condamné par la peine de mort.
La question qui se posait si l’infraction commise pendant l’application de la loi mais jugé après
l’application de la loi pouvait se voir appliquer le système de la loi plus douce.
La doctrine proposait dans ce cas de refuser l’application immédiate de la loi plus douce.
Mais la jurisprudence se refuse à admettre la survie de la loi ancienne au nom de la
rétroactivité in mitius Crim. 24 septembre 1868.
Le code pénal étant muet, la jurisprudence précitée garde sa valeur.

Les lois de circonstance 

Ce sont les lois à caractère économique.
Exemple type : la loi de taxation. En période d’inflation une méthode est de taxer le prix
des produits.
Imaginons que l’on fixe le prix max d’une baguette à 1 euros. Un boulanger est poursuivi
par ce qu’il la vendu a 1euros 10 au moment ou il est jugé elle est vendu à 1 euros 2O.
Si on applique la règle de droit commun : on applique la loi plus douce donc il n’y a plus
d’infraction.
La chambre criminelle avait admis que dans de telle hypothèse, la loi nouvelle n’était
pas applicable.
Elle estimait que le caractère licite ou illicite du prix doit etre apprécier non
pas au jour du jugement mais au jour où il a été appliqué.

On peut constater qu’elle peut etre justifiée sur le plan des principes en considérant que
la modification de la taxation n’implique en aucun cas un adoucissement de la loi.
Il a adapté l’infraction en fonction de l’inflation.

On peut distinguer deux types de dispositions :

Les dispositions but : elles changent le sens de la loi, changement de politique criminel
elles s’appliquent immédiatement
Les dispositions moyens : si le but n’est pas changer la loi nouvelle ne doit pas
etre appliquer.
Cette distinction a été suivi par la jurisprudence.
Elle a considéré qu’il fallait appliquer immédiatement une loi en matière de traitement
des vins. C’est une loi de changement de politique criminelle.

La chambre criminelle c’est clairement prononcé dans un arrêt du 10 novembre 1972 (n°12)
l’avant projet de code pénal avait légalisé cette exception.
Mais le conseil constitutionnel est intervenu en 1981 en faisant de l’application immédiate de la
loi plus douce un principe constitutionnel.
Ce qui a conduit à faire douter le bien fondé des exceptions.
Pouvait on continuer à appliquer des exceptions a cette retroactivité in mitius.
Depuis cette date le domaine des exceptions se sont réduits.

44
On a exclu toutes les lois au sens formel : 21 mai 1992
S’agissant des textes réglementaires, la jurisprudence s’est montée plus hésitante, elle s’est
demandé le moment d’intervention de l’acte réglementaire.
Si le texte intervenait avant le début des poursuites : alors elle l’appliquait si en revanche le
texte intervenait après le début des poursuites, elle ne l’appliquait pas .
Lorsqu’un texte réglementaire s’appui sur une loi si le décret est changé sans que la loi, elle soit
changée alors le texte réglementaire n’est pas applicable.
Cette solution sui ce maintien encore actuellement arrêt du 18 janvier 2006 :infraction au
code de la route en matière de vitesse excessive, un règlement relève la vitesse autorisée,
l’individu est verbalisé mais au moment où il est jugé la limitation de vitesse à changer.
La loi plus douce n’est pas applicable car la loi n’a pas été modifiée c’est seulement le
support qui l’a été.
On peut considérer que cette solution est contraire à la constitution mais aussi contraires aux
conventions internationales.
La cour de cassation qui a été interrogée sur cette question s’est vue répondre que ce pacte
d’une manière discutable vise simplement l’application immédiate des lois qui instaure des
peines plus douces.

Pour expliquer le rejet dans ce cas, il faut s’interroger si la loi est réellement plus douce.

45
Section 2 : L’application dans le temps des lois pénales de
forme
Le code pénal de 1810 n’avait rien dit des lois de forme.
Le code d’instruction criminelle était lui aussi muet. C’est la jurisprudence qui a déterminé les
régles applicables dans ce domaine.
Les lois de forme (relatives à la constatation et à la poursuite des infractions, à la compétence et
à la procédure), s’appliquent immédiatement aux faits commis avant leur promulgation.

§ 1 Le principe de l’application immédiate des lois de procédures

Le silence du code pénal a fait naître une importante controverse.

Application immédiate de la loi pénale de forme.

A priori, une loi de forme n’engage pas de la même manière les droits fondamentaux que la loi
de fonds.
Il s’agit seulement d’appliquer une loi nouvelle à des fais qui n’ont pas encore été
jugée.
Cette application immédiate a fait l’objet de nombreuse critique.
Si la procédure est soumise au principe de la légalité, elle devrait etre soumise au principe de
non rétroactivité qui est le corollaire.
La sauvegarde absolue des libertés fondamentales appliquerait une post modernité.
Ce principe c’est appliqué pendant tout le 19e et une partie du XXe .
Appliquée dans le domaine de compétence ou d’organisation judiciaire pour juger des individus
ayant commis leur infraction avant la promulgation de la loi nouvelle.
Bien entendu rien interdit au législateur d’adopter une solution différente.
On a vu souvent des lois nouvelles procédurales écartant la loi nouvelle.
Bien entendu lorsqu’il s’agit de procédure au sens stricte : changement d’une formalité il y a
guère de raison a ne pas appliquer immédiatement une loi nouvelle.
Cela étant, un code étant intervenu il a été décidé de réglementer ce qui n’avait pas été fait
dans le code de 1810.
Lorsqu’on se réfère à l’art 112-2 du code pénal, il paraît consacré expressément cette
application de la loi immédiate.
« Sont applicables immédiatement à la répression des infractions commises avant leur entrée en
vigueur. »
Quatre catégories de loi sont visées :
- Les lois fixant les modalités de poursuites
- Loi relative à l’exécution des peines
- Loi de prescription
- Loi de compétence militaire

L’art 112-3 : loi de recours

En apparence rien n’est véritablement changé.
La réalité nous montre qu’il consacre aussi de nombreuses atténuations à l’application
immédiate.
Par ailleurs, il ne s’agit pas de rétroactivité puisque tous les actes procéduraux déjà
réalisés ne peuvent en aucune manière etre remise en cause.
Cela est confirmé dans l’art 112-4 al 1 « L’application immédiate d’une loi nouvelle est sans effet
de la validité des actes accomplies conformément à la loi ancienne. »
Tout ce qui a été fait avant est validé.
Criminelle 9 novembre 1994

Les lois relatives au déroulement du procès sont soumises au principe de l’effet immédiat.
La règle n’a jamais été discutée : 8 décembre 1899.

46
Le conflit des lois de forme peut etre résolu de 3 manières.
-Une loi de forme qui intervient pour régir telle règle de procédure pénale. Le conflit se présente
lorsque le procès démarre sous la loi ancienne et n’est pas fini à l’entrée en vigueur de la loi
nouvelle.
C’est l’instance qui est à cheval dans les deux lois.
Dans l’hypothèse du conflit, il y a 3 manières pour résoudre le problème :
- Rétroactivité de la loi nouvelle : il faudra recommencer le procès depuis le début
- Survie de la loi ancienne : le procès a commencé sous l’empire de la loi ancienne et
se continue sous cette même loi.
- On ne remet pas en cause ce qui était avant la loi nouvelle, mais dès lors que la loi
nouvelle existe on l’applique : application distributive.

C’est la jurisprudence qui a consacré la solution : on applique la 3e solution.

§ 2 Les applications de ce principe de l’immédiateté des lois

pénales de forme

Dans l’intérêt du prévenu, le principe est atténué dans 3 situations :

A) Loi relative à l’organisation judiciaire et la compétence :

Elle s’applique à toute infraction non jugée.

Cette solution s’est appliquée lorsqu’une loi de 63 est venu crée une juridiction : la cour de
sûreté de l’état.
Elle était immédiatement applicable.

Loi concernant la composition des juridictions :

La chambre des affaires correctionnelles était initialement composé de 7 magistrats ramené à 5
puis 3.
Chaque fois, la composition nouvelle c’est appliqué à des faits commis avant.
Une réserve importante existe : elle a été confirmée par l’art 112-2 : cette application
immédiate est subordonnée au fait qu’aucune décision sur le fonds n’est déjà été
prise.
Si une décision a déjà été prise par un tribunal et qu’il existe une possibilité d’appel : la loi
nouvelle ne peut pas s’appliquer.

Autre problème lorsque le changement de compétence résulte d’un changement de

pénalité ; si une infraction est passible de 5 ans d’emprisonnement et que la loi nouvelle
condamne à 10 ans de réclusion.
Si la peine anciennement criminelle devient correctionnelle et si par conséquent, le tribunal
correctionnel devient compétent, les affaires en cours doivent lui etre être attribuées
immédiatement Crim 11 mars 1942.
Si au contraire, la peine anciennement correctionnelle devient criminelle, on admet que
la cour d’assises devient immédiatement compétente, mais elle ne devient
immédiatement compétente, mais qu’elle ne devra appliquer que les sanctions
anciennes ; cependant si l’affaire a déjà été jugée en premier ressort, l’individu a un
droit acquis à demeurer justiciable du même ordre juridictionnel jusqu'à la fin de son
procès.
On passe d’un délit à un crime donc d’un tribunal à une cour d’assise.
La cour d’assise est immédiatement compétente, mais ne pourra pas appliquée la nouvelle
pénalité.

B) Les lois de procédure au sens stricte

Le principe étant certain il faut envisagé les tempéraments apporté à cette régle :

47
Exercice de l’action publique 

Il y a un lien étroit entre le droit et l’action.

On a souvent dit que l’action était le droit en mouvement.
Dès lors il est apparu nécessaire d’introduire la distinction entre loi plus sévere et loi
plus douce.
Normalement l’action publique peut etre exercé plus librement, mais on peut laisser à la victime
le choix qu’il y est des poursuites ou pas.
Le ministère publique ne peut agir sans plainte.
Supposons qu’une loi nouvelle vient décider de supprimer la plainte en matière de diffamation :
elle est plus sévère. Inversement si une infraction doit etre exercé par une plainte : elle est plus
douce.

Les lois concernant le régime des preuves 

Elles touchent de prêt le fonds du droit.

La doctrine est divisée sur cette question.
La jurisprudence a parfois refusé d’appliquer une loi nouvelle lorsque cette loi nouvelle
instaurait une présomption de mauvaise fois.
Cette loi nouvelle on ne peut pas l’appliquer pour des infractions commises avant la nouvelle loi.
Il est parfois difficile de dire en matière de preuve si une loi nouvelle est plus douce ou plus
sévère.
On considére donc en général la meilleure solution est d’appliquer la loi en vigueur au
jour ou la preuve doit etre rapporté.
Application de la loi nouvelle sauf si cette loi nouvelle se révèle défavorable à
l’individu

Les voies de recours 

La jurisprudence avait admis qu’une loi supprimant une voie de recours ne peu pas etre opposé
à une personne qui en bénéficiait au moment de la promulgation du texte nouveau.
C’est au jour du premier jugement qu’il faut se placer pour connaître les voies de recours.
Art 112-3.
Toute loi nouvelle qui supprime une voie de recours ne s’applique qu’aux faits
commis après cette loi.
L’art 112-3 ajoute dans une dernière phrase que la solution ne s’applique pas aux
régles de forme concernant ces voies de recours.

- Cas des lois sur les voies de recours :

L’art 112-3 du code pénal décide « Les lois relatives à la nature et aux cas d’ouverture des voies
de recours ainsi qu’aux délais dans lesquels elles doivent etre exercées et à la qualité des
personnes admises à se pourvoir sont applicables aux recours formés contre les décisions
prononcés avant leur entré en vigueur. »
Ainsi, la loi ancienne survit-elle à la loi nouvelle : si un texte nouveau supprime une voie de
recours ou réduit le délai pour l’exercer ou encore diminue le nombre de personnes susceptibles
de l’exercer, le texte ancien continue de s’appliquer durant l’instance.
Toutefois, une exception est à indiquer : c’est le principe de l’application immédiate en ce qui
concerne la forme du recours, matière de pure procédure.

C) Les lois de prescription

Elle se définit par l’écoulement d’un délai.

La prescription de l’action publique 

48
C’est l’impossibilité d’exercer l’action publique contre une personne 1an pour contraventions 5
ans délits et 10 pour les crimes est écoulé.

La prescription de la peine 
2ans peine contravention 10 ans délits pour les et 20 ans pour les peines correctionnelles

Que faut-il décidaient lorsqu’une loi nouvelle vient modifier les règles de la prescription ?
Importantes controverses.
On a parfois distingué ces lois de prescription comme des lois de fonds, on a donc
appliqué le principe de loi plus ou moins sévère.
Elle on ensuite été considéré comme loi de forme.
Art 112-2 4° apportait des informations précises quand à ces lois en les assimilants à des règles
de fonds.
Lorsque les prescriptions ne sont pas acquises les lois sont immédiatement
applicables sauf qu’en elle aurait pour résultat d’aggraver la situation de l’intéressé.
Une loi nouvelle ne peut pas modifier une prescription déjà acquise.
Loi du 4 février de 95 qui décidait de repoussé la prescription à l’age de la majorité des victimes
lorsque les infractions touchent les enfants.
Pour toutes les victimes qui n’avaient pas encore atteint l’age de 28 ans ont pu agir.
En revanche une loi de 2004 loi Perben II, a totalement changé le système en revenant au
système de l’application immédiate de toute la prescription en supprimant dans l’art 112-2 4° la
dernière ligne « sauf si elle aggrave la situation de l’intéressée. »
Loi nouvelle s’applique donc désormais immédiatement.

D) Les lois relatives à l’exécution des peines

La loi s’appliquait aux peines en cour d’exécution.

La loi nouvelle est normalement supérieure à l’ancienne.
Un condamné n’est pas condamné à conserver le système d’avant.
En revanche la nature de la peine ne devait pas etre complètement changé.
Ex : les travaux forcés exécuté en nouvelle Calédonie.
Des gens se faisait volontairement condamné.
Est ce que cette nouvelle loi était immédiatement condamnée.
Art 112-2 3° maintien ce système, mais il y a des atténuations lorsque la loi nouvelle rend la
peine plus sévère.
Elles ne sont applicables qu’aux condamnations commises postérieurement après le
texte.
Immédiatement applicable si plus douce.
Le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de se prononcer sur une loi introduisant une
modification de peine en créant la période de sûreté.
Il a admis que cette loi nouvelle ne pouvait s’appliquer que pour des condamnations relatives à
des infractions commises après la loi.
Le code pénal s’est aligné sur cela avec la distinction entre loi plus douce et loi plus
sévère.

On peut noter que s’agissant d’une loi nouvelle qui prévoyait l’impossibilité d’exclure du casier
judiciaire une infraction commises a été considéré comme une loi plus sévère qui ne pouvait
s’appliquer qu’après l’application du texte.

- Une loi nouvelle qui modifie les conditions de mise en mouvement ou d’exercice des
poursuites.

Elle peut les rendre plus faciles, ou au contraire plus dur, par exemple en ajoutant une condition.
Est-elle applicables aux faits antérieurs ? La jurisprudence tend à distinguer selon que la loi
nouvelle facilite ou au contraire restreint la possibilité de la répression.
C’est seulement lorsque la loi nouvelle restreint la possibilité de répression qu’il y a

49
application de la loi nouvelle. Crim. 23 mai, 1936

- Cas de loi modifiant dans un sens plus sévère la matière de la preuve.

La doctrine et la jurisprudence s’opposent.

1er thèse  Les dispositions relatives à la preuve doivent être assimilées à des lois de fond et
donc soumises à la distinction de la loi plus douce ou plus sévère.
2e thèse  Il faut toujours appliquer la loi nouvelle.

50
 Chapitre 3 :L’application de la loi pénale
dans l’espace
Elle donne lieux à des difficultés lorsqu’il y a un élément d’extranéité.
C’est-à-dire un élément étranger.
Cet élément peut résulter du lieux de l’infraction mais aussi de la nationalité des auteurs
ou des victimes.
On sait depuis le XX le siècle que la criminalité est une affaire d’état.
Il a donc fallu envisagé une réponse a cette criminalité des états.

Section 1 : le règlement des conflits de loi pénale dans l’espace

Plusieurs systèmes envisageables :

On pense en 1er car c’est le plus logique ; système de la territorialité de la loi pénale.
pénale
Le droit pénal met en jeu la souveraineté des états, seul l’état est investi du droit de
punir mais il ne peut l’etre, que sur le territoire ou s’exerce sa souveraineté.
Les tribunaux de l’état sont compétents pour toutes infractions commises sur
le territoire national.
Peut importe l’auteur ou la victime.

2e système : la personnalité de la loi pénale :

C’est un système qui s’attache aux personnes et qui les suivent quelque soit le lieux ou
elles se trouvent.
Il y a la personnalité active  on applique la loi de la nationalité du délinquant
Il y la personnalité passive  on applique la loi de la nationalité de la victime

Lorsque c’est la loi d’un état que l’on applique  système de la réalité

Compétence universelle de la loi pénale 

Tribunaux du lieu de l’arrestation qui est compétent sans qu’il n’y est à
distinguer la personnalité des auteurs ou des victimes.
Ce système apparaît idéal pour lutter contre la criminalité internationale, mais il faut une
communauté de vue entre les états et qui est rare.

Quel est le droit positif français ?

§ 1 Les infractions commises en France

Système de la territorialité.
Jusqu’en 94 on appliquait l’art 3
Ce qu’il faut dire c’est que la compétence législative de la loi française emporte naturellement
la compétence des tribunaux français.
Compétence législative et juridictionnelle.
C’est le juge du lieu de l’infraction qui apparaît comme plus compétent pour le juger.
C’est le seul système qui est conforme à la souveraineté nationale.
Aujourd’hui les choses sont plus claires art 113-2 énonce « la loi française est applicable aux
infractions commises sur le territoire de la république. »

A) La notion de territoire

C’est l’espace entre les frontières.

Pour notre pays c’est un espace métropolitain mais aussi d’outre-mer : la Guadeloupe,
Martinique, Guyane et Réunion.

51
C’est aussi l’espace maritime et l’espace aérien.
Espace maritime : bande de 12 mille marin comprise entre la terre ferme et une ligne
imaginaire parallèle à la cote.
Il faut ajouter la zone économique de 200 milles marins qui permet de réprimer certaines
infractions commises dans cette zone économique.
Art 113-12 ajoute que l’on peut imaginer des infractions commises en haute mer.

Il faut ajouter l’espace aérien.

À cet espace, il faut ajouter les navires et les aéronefs français : art 113-3 et 113-4 du code
pénal.
Ce qui veut dire que toute infraction commises sur un navire ou dans un avion c’est la
compétence française qui s’applique.

Il y a une distinction à faire entre les navires ou aéronefs militaires ou ceux de plaisance.

En ce qui concerne le navire ou l’aéronef de nationalité française : on les assimilent au

territoire français. En conséquence la loi pénale française s’applique « en quelques lieux qu’ils
se trouvent. »

Les aéronefs et navires étrangers de commerce ou de plaisance : malgré le silence du

nouveau code, on doit admettre que la loi française est compétente.
Mais si ces navires sont en dehors du territoire français : plus de compétence française.

B) Le problème de la localisation de l’infraction

Infraction complexe ou d’habitude et supposer que l’un des faits est commise en France et
l’autre à l’étranger.
Le respect de la souveraineté nationale pourra refuser de faire juger en France une infraction
commise partiellement sur son territoire.
Art 113-2 suivant ce texte, l’infraction est réputée commises sur le territoire de la
république dès lors que l’un de ces faits est été commis sur son territoire.
Il suffit qu’un élément soit commis en France et non la totalité de l’infraction.
La jurisprudence a adopté une conception assez large de cette solution, elle étend la notion
d’infraction complexe pour les besoins de la cause.
Ainsi, on peut prendre le chèque sans provision, un individu en vacance à l’étranger tire un
cheque sans provision à l’étranger.
Les juridictions françaises sont compétentes car les chèques ont été tirés sur des bandes
françaises.

La jurisprudence a parfois donné compétence pour des infractions simple mais au

motif que le résultat de l’infraction s’était manifestée en France.
Exemple : diffamation à l’étranger d’un Français : compétence française car ce journal a été
diffusé en France.
Avec le nouveau code pénal, cette solution n’a pas été modifiée, les tribunaux n’hésitent
pas à étendre certain concept dans le seul but de se reconnaître compétents.
Ex : donner compétence aux tribunaux français pour l’abus de confiance : un objet est remis à
un collectionneur français et est vendue à l’étranger.
Le détournement est commis à l’étranger.
On constate que la condition préalable a été commise en France, la cour de cassation a
accepté la compétence française arrêt du 13 octobre 1989.
Compétence pour des infractions entièrement commise en France, mais on a estimé qu’il y
avait quand même un lien avec la France.
Compétence de la loi française dans des hypothèses ou l’infraction n’est pas totalement reliée
avec la France.

52
  Des faits commis à l’étranger peuvent etre appréciés par le juge français s’ils forment un
tout indivisible avec l’infraction commise en France
 L’infraction continue, se poursuivant dans le temps par une réitération de la volonté
criminelle et commise tour à tour en France et à l’étranger, est considérée comme ayant été
commise en France.
 On admet que l’infraction d’habitude est commise en France alors pourtant qu’un seul des
faits a été commis en France, les autres se situant à l’étranger. Logiquement les tribunaux
français ne devraient pas se reconnaître compétents : l’habitude supposant en effet au
moins deux actes, l’infraction n’est pas censée avoir été commise en France.
 Infraction simple : caractérisée par un seul acte se réalisant de manière instantanée, est
commise en France si l’action est réalisée en France et si le résultat se produit à l’étranger
ou inversement
 Infraction complexe qui suppose l’accomplissement de plusieurs actes matériels de nature
différente, est censée etre commise en France dès lors que l’un de ses éléments y a été
accompli.

Les actes de complicités : résolu par l’art 113-5.

Il faut imaginer que des actes de complicité commise dans un pays et l’infraction commises
dans un autre pays.
Acte de complicité commise à l’étranger mais actes principaux et commis en France
= loi pénale française compétente en application des règles traditionnelles de la
complicité qui conduit à rattacher l’acte du complice à l’acte principal. L’accessoire
suit le principale.

La conséquence de l’application de cette théorie est que si on a en France des actes de

complicités pour des infractions commises à l’étranger la loi française ne doit dès lors pas etre
compétente.
Si au contraire, l’acte de complicité est commis en France et le délit principal à l’étranger, le
juge français ne devrait pas pouvoir connaître de l’acte de participation, en vertu de la règle
de l’emprunt de criminalité.

Art113-5 adopte législativement la solution contraire en déclarant la loi française

compétente pour les actes de complicité commis à l’étranger.
Cela ne concerne que les crimes et les délits.
1er condition : l’acte doit etre punissable en France et à l’étranger : réciprocité d’incrimination
2e condition : il faut que l’infraction principale ai été constaté à l’étranger par une décision
définitive.
Il ne faut pas que l’auteur principal n’ai été puni mais il doit avoir eu constatation de son
infraction.

Cas de l’art 113-6 qui permet de juger un Français qui aurait commis une infraction à
l’étranger.
Si l’auteur de l’infraction est un Français, il n’y a pas de difficulté pour juger en France cette
personne.

C) L’exception à la règle : les immunités diplomatiques

Il ne s’agit pas d’extraterritorialité, mais il existe une coutume qui pour respecter la
souveraineté des états étrangers on ne sanctionne pas les diplomates suspectés

53
 d’avoir commis des infractions en France.
Les ambassadeurs jouissent d’une immunité pénale pendant toute la durée de leur mission.
Cette immunité s’étend à la famille de cette personne et aux personnels de cette ambassade.
Il a parfois été étendu aux personnelles de certains organisations internationales.
En France par exemple les membres de l’Unesco.
Cette règle ne concerne pas les consuls.
L’ambassade est considérée comme inviolable, les services de police ne peuvent pas y
pénétrer.
L’ambassade n’est pas extraterritoriale.

Hypothèse ou des troupes militaires seraient sur le sol national 

Ex : des troupes américaines sur le territoire français.

Hypothèse de l’application du droit étranger 

Lien étroit entre territorialité et loi française.
Est ce que cela veut dire que l’on ne peut jamais appliquer une loi étrangére ?
NON
Art 113-6 al 2 : on peut faire appel à la loi étrangère.
Pour savoir si le français est punissable en France il faut savoir si cette infraction est
punissable sur le territoire étranger.

§ 2 Les infractions commises hors du territoire de France

Le principe est l’incompétence de la loi française et des tribunaux français.
2 exceptions pour protéger l’infraction française et mieux réprimer:
- Infraction commise à l’étranger par un Français
- Infraction commise à l’étranger par un étranger

A) L’infraction commise à l’étranger par un Français

Dans ce cas, on va retenir le système de la personnalité active.

Ce système est indispensable afin d’éviter des impunités.
Infractions commises à l’étranger, mais qui vient se réfugier en France.
La France n’extrade pas ces étrangers.
On ne peut pas l’extrader donc il faut le juger.
Il s’agit d’une compétence subsidiaire c’est-à-dire qu’elle est subordonnée à l’absence de
répression à l’étranger.
Art 113-6 et 113-7 du code pénal
Il faut distinguer entre 2 hypothèses selon que l’infraction commise à l’étranger est un crime ou
un délit.
Un procès peut etre réalisé en France et cela même dans l’hypothèse où il y aurait un jugement
rendu à l’étranger : principe de la réalité

1) Le cas des crimes

La loi française n’est applicable que si l’infraction :

- est punie par la loi française, car la France n’a pas à défendre l’ordre public des
autres pays.
- Que si le délinquant n’a pas été jugé définitivement à l’étranger et, en cas
de condamnation, que s’il a subi ou prescrit une peine non bis idem.
Cette seconde condition consacre le principe de l’autorité négative de la chose jugée ou de la
subsidiarité de la compétence française.
En outre, la nationalité française est entendue largement : la loi française s’applique même si
le prévenu est devenu Français après les faits.

2) Le cas des délits

54
Dans l’hypothèse des délits commis par un Français à l’étranger, on retrouve aussi la règle de
non bis idem, on retrouve également la règle de l’appréciation de la nationalité au jour des
poursuites, mais certaines conditions sont demandées :

- Il faut une réciprocité d’incrimination qui consiste en ce que les faits considérés doivent
etre punis par la législation du pays où elle a été commise. La réciprocité d’incrimination ne
concerne pas les infractions sexuelles contre les mineurs.

- Condition procédurale posée par l’art 113-8 : la poursuite doit etre exercée en France
par le ministère public et cette poursuite doit être précédé d’une plainte de la
victime et de ses ayants droit ou encore d’une dénonciation officielle des autorités étrangères.

Hypothèse du délit commis à bord d’un aéronef étranger : art 113-9 1° : l’exception de
réciprocité quand l’auteur est un étranger qui habite habituellement en France.
L’exigence de la plainte préalable de la victime ou d’une dénonciation officielle des autorités
étrangères est écartée dans 2 hypothèses :
- Délits sexuels contre mineur
- Délits commis contre et à bord d’un aéronef étranger.

B) L’infraction est commise à l’étranger par un étranger

La règle de principe est que la France n’est pas concernée par ce type d’infraction.
Principe : C’est celui de l’inapplicabilité de la loi pénale française et l’incompétence
des tribunaux français pour juger les infractions commises à l’étranger par un
étranger. Crim 24 février 1883 pour un faux commis en Angleterre par un anglais.
Cette indifférence est tempérée par 3 exceptions :

a) Les atteintes aux intérêts fondamentaux de l’état

Ce sont les atteintes aux principes fondamentaux de l’état, falsification du sceau de l’état, la
contrefaçon de monnaie.
Infraction contre les agents locaux à l’étranger.
Pas de réciprocité d’incrimination et il est même possible de juger les étrangers par
défaut.

b) Les infractions commises aux préjudices des français

Application du principe de la personnalité passive.

Infraction commise dans un aéronefs art 113-1
Art 113-7 Permet de juger un étranger qui c’est rendu coupable comme auteur ou complice
d’un crime ou d’un délit puni de l’emprisonnement contre un Français.
Art 113-7 prévoir cette hypothèse qui est soumise à l’art 113-8 c’est-à-dire dont la poursuite ne
peut etre exercé que par le ministère public précédé d’une plainte de la victime ou
dénonciation par l’autorité du pays ou le fait a été commise.

On est ici dans l’hypothèse d’un Français victime à l’étranger d’une infraction commise à
l’étranger (personnalité passive).
Le droit français s’applique que pour protéger la victime française.

Art 113-7 « La loi pénale française est applicable à tous crimes ainsi qu’a tous délits punis
d’emprisonnement commis par un Français ou par un étranger hors du territoire de la
république lorsque la victime est de nationalité française au moment de l’infraction. »

Si c’est un crime il n’y a pas de condition spécifique exigée :

- Règle de non bis in idem : l’infraction ne doit pas etre subit ou prescrite.
- La victime doit etre un Français au jour de l’infraction.

55
Pour les délits :
- Règle de non bis in idem
- Appréciation de la nationalité de la victime au jour de l’infraction ;
- Condition procédurale de la poursuite à la suite d’une plainte.

On retrouve deux exceptions à la personnalité passive :

- Elle ne joue pas pour les infractions sexuelles contre un mineur

c) Système de la compétence universelle

Elles doivent etre punis par tous états quelque soit la nationalité de l’auteur ou de la
victime ou encore le lieu de commission de l’infraction.
Peut etre compétent le juge du lieu de l’arrestation.
Ex : un individu allemand qui commet un trafic de stupéfiant aux États-Unis, mais qui est
arrêté en France.
Ce système ne respecte pas le principe de la légalité. Les lois nationales sont assez disparates.
Il faut noter que c’est une compétence subsidiaire.
Les tribunaux français sont compétents pour appliquer la loi française pour une infraction
commise ailleurs.
Cette compétence implique une convention internationale et que l’individu est été
arrêté en France.
Exemple : la piraterie
Convention internationale ont admis ce principe à la suite de création de tribunaux
internationaux ex : tribunaux pour juger les crimes du Rwanda
Arrêt 6 janvier 1998

C) Infraction commise à l’étranger lorsque la France a refusé d’extradé

Art 113-8 Ce texte prévoit la compétence de la loi pénale français pour les crimes et les
délits punis de 5 ans au moins lorsque la France a refusé l’extradition soit parce que
l’infraction revêtait un caractère politique soit lorsque l’extradition risquait de
conduire à l’application d’une peine ou d’une mesure de sûreté contraire à l’ordre
public français. Ex : la peine de mort.
Lorsque l’il y a risque que la personne extradée de ne pas se voir appliqué les principes des
droits de l’homme.
La France a la possibilité de juger elle-même cet étranger en appliquant la loi française.
La poursuite ne peut etre exercé que par le ministère public et il faut une dénonciation officielle
de l’autorité du pays ou a été commis l’infraction.

56
Section 2 : L’entraide répressive internationale

§ 1 Les procédures de remises du délinquant à un autre pays

Sous paragraphe : L’extradition

C’est la procédure par laquelle un état appelé état requis accepte de livrer un individu se trouvant
sur son territoire à un autre état appelé état requérant pour permettre à cet état de le juger ou
de lui faire exécuter sa peine s’il a déjà été condamné.

Cette procédure est importante car elle va permettre d’éviter des impunités et permet une
justice pénale plus efficace.
Elle remonte pratiquement au plus au Moyen-Âge.
Pendant longtemps les traités bilatéraux étais la seule source du droit d’extradition.
C’est fait sentir la nécessité d’une disposition générale qui en France a été prise par une loi
du 10 mars 1927.
Cette loi a été abrogé par la loi du 9 mars 2004 et cette extradition est aujourd’hui
réglementée dans l’art 696-47 du code de procédure pénale.
Cette réglementation n’a qu’un caractère supplétif c’est le droit commun de l’extradition.
Lorsqu’il y a un traité c’est le traité qui s’applique.
Il existe par ailleurs une convention internationale d’extradition.
Le traité oblige les partenaires dans le cas contraire rien n’oblige un état étranger à livrer un
délinquant à la France.
Il existe certain substitut :
- Le refoulement à la frontière
- L’expulsion

Il peut y avoir des détournements de procédures : Affaire Barbie 6/10/83 individu qui se
trouvait en Bolivie a été reconduit en Guyane et a pu sans difficulté etre rapatrié en France.

A) Les conditions d’extraditions

Il faut utiliser en 2 points de vue :

a) Quant à ceux qui sont intéressés par l’extradition

Ce sont les délinquants et les états

1) Les délinquants

Tous individus peut etre livré dès lors qu’il est complice ou auteur de l’infraction.
Il s’agit d’étrangers qui sont poursuivis ou condamnés par l’état requérant et qui se sont
trouvés sur l’état requérant et qui sont trouvé sur le territoire français.

Il existe néanmoins des exceptions :

1  l’état Français n’extrade pas ses nationaux puisqu’elle se reconnaît compétente pour
les juger art 696-4 1°. La nationalité doit etre apprécie au moment où l’extradition est
demandée.
2  l’état français n’extrade pas non plus les personnes, qu’il se reconnaît
compétent pour juger même s’il s’agit d’étranger. Lorsqu’une personne a eu le statu de
réfugié, il ne peut pas etre extradé.
3  n’extrade pas les délinquants politiques.

57
 2) Les états

Il y a un état requérant et un état requis.

État requis  c’est celui sur le territoire duquel l’individu s’est réfugié. Art 696-2

État requérant  il peut y en avoir plusieurs. Il peut en avoir 3 possibles :

- Celui sur le territoire duquel l’individu a commis l’infraction. : Territorialité
- Celui de la nationalité du délinquant : personnalité active
- Celui dont les intérêts fondamentaux ont été violés.

Il faut donc faire un choix, la préférence doit etre donné à deux états celui dont les
intérêts ont été violés ou celui sur lequel l’infraction a été commises.
En cas d’infractions commises dans différents ays : on tient compte de la gravité des
infractions à défaut, on tient compte de la date des infractions.

b) Conditions quant aux infractions

Toute infraction n’est pas extraditionnel.

L’infraction  doit etre grave soit un crime ou un délit si la peine prévue est au moins
égale à 2 ans d’emprisonnement.
Si c’est une personne déjà condamnée  il faut une peine d’au moins 2 mois
d’emprisonnement.
Il faut que l’infraction soit punissable en France.
En aucun cas l’extradition ne sera pas possible si le fait n’est pas punissable en
France. Ex : l’adultère.
C’est la réciprocité d’incrimination entre le pays requérant et le pays requis.

Certaine infraction par leur nature ne peut pas faire l’objet d’une extradition :

- Infraction politique ou à but politique : principe de l’asile politique.

Tendance de nos juridictions a refusé le caractère politique aux infractions de droit commun
ayant un mobile politique comme l’assassinat d’un chef de l’état ou encore infraction des
anarchistes.
Extradition dans ces deux cas est possible.
La cour européenne des droits de l’homme tend à exclure le caractère politique d’acte grave
comme le terrorisme.
Toute extradition sur un but politique doit etre refusé CE juillet 96
C’est par rapport à la loi de l’état requit que l’on détermine si l’infraction peut faire l’objet
d’une extradition.
La jurisprudence pouvait rajouter des conditions non prévues par la loi, le législateur de 2004
a repris pour l’essentiel ces restrictions.
Extradition ne sera pas exécutée si les droits de la défense ne seront pas respectés dans le
pays qui demande l’extradition.
- L’extradition sera refusée s’il s’agit d’appliquer une mesure de sûreté ou peine
contraire à l’ordre public français. Ex : la peine de mort.

- L’infraction n’est pas possible si peine est prescrite.

58
 B) La procédure d’extradition

a) La procédure ordinaire

Elle met en jeu la souveraineté des états et c’est normalement par l’intermédiaire des
gouvernements que cette procédure doit etre réalisée.
Seuls les gouvernements peuvent former et recevoir les demandes d’extradition.

Hypothèse ou la France est l’état requérant 

La demande va etre formulée par un juge d’instruction c’est le parquet qui va faire transiter
cette demande jusqu’au garde des Sceaux qui transmettra au ministre des affaires et
étrangère.
Le dossier sera transféré par la voie diplomatique au pays étranger.

Hypothèse ou la France est l’état requis 

Dans certains pays, la procédure est uniquement administrative ce qui n’est pas le cas de la
France ou la procédure est mi-judiciaire, mi-administrative.
Selon l’art 696-8 l’état requérant va adresser la demande par la voie diplomatique (démarche
inverse).
Dans ce cas, l’arrestation est faite par une fiche de recherche.
L’individu est présenté dans 24 h devant le procureur de la république.
Le procureur de la république doit aviser le procureur générale car la procédure se réalise
devant la chambre de l’instruction (chambre de cour d’appel).
La décision de l’incarcération est demandée par le ministère public puis soumis à la chambre
de l’instruction.

La chambre de l’instruction va devoir donner un avis sur l’extradition, il va y avoir une

audience publique et contradictoire et l’on va avoir deux situations possible :
- L’individu accepte l’extradition art 693  la comparution a lieu dans les 5
jours va etre demandé à l’individu de confirmer son acceptation. Si c’est le cas
la chambre de l’instruction donne acte de ce consentement. L’arrêt de la chambre
d’instruction ne peut pas faire l’objet de recours.

- Individu ne consent pas à etre extradé  art 696-15 .

Il comparait devant la chambre dans un délai de 10 jours et elle doit statuer dans
un délai d’un mois :
- Avis défavorable : les conditions légales de l’extradition ne sont pas
réunies, elle ne se prononce pas en opportunité mais légalité. La procédure
s’arrête et l’individu est libéré.
Le gouvernement ne peut pas extrader en cas d’avis défavorable.

- Avis favorable : un pourvoi peut s’exercer devant la cour de cassation, mais ne

pourra etre exercé que pour vice de forme.
Devant la chambre de l’instruction, l’état requérant peut intervenir à l’audience si cette
chambre ne l’autorise. Ce n’est pas une partie au procès.
En l’absence de recours : l’état requérant doit livrer le délinquant.
Naît la procédure administrative, l’avis favorable ne permet pas l’extradition :
l’extradition doit etre autorisée par un décret du 1er ministre. Il peut choisir
d’extrader ou non.
Si extradition est décidée : un recours pour excès de pouvoir peut etre fait
dans un délai d’un mois.
Elle doit etre réalisée, la notification est faite par voie diplomatique et

59
 l’individu doit etre livrée dans le délai d’un mois sinon l’individu est remis en
liberté.

b) Procédure simplifiée

Fonctionne entre les pays de l’union européenne art 696.

L’individu doit consentir à l’extradition.
Entrée en application 8 juillet 2005.

C) Les effets de l’extradition

a) La France est l’état requis

On remet l’individu à l’état requérant.

b) La France est l’état requérant

L’individu va etre livré par les autorités étrangères et doit etre dirigé soit vers la juridiction
compétente pour le juger ou un établissement pénitentiaire si l’individu a déjà été condamné.

En arrivant l’individu peut demander la nullité de l’extradition dans un délai de 10

jours et c’est la juridiction de jugement ou la chambre de l’instruction qui vont examiner cette
nullité.
En cas de nullité, l’individu est libéré et dispose d’un délai de 30 jours pendant lesquels il
ne pourra pas etre poursuivi.

S’il n’y a pas de demande de nullité l’état requérant est encadré par la règle de la spécialité :
Cela signifie qu’il ne pourra etre jugé que pour l’infraction ou les infractions qui ont
fait l’objet de l’extradition.
On ne peut pas le juger pour d’autres infractions que l’on aurait découvert.
Si l’individu accepte pour etre jugé pour ces faits nouveaux soit on obtient l’accord du pays qui
a accordé l’extradition.
La réextraction vers un autre pays est également impossible sauf si, l’individu y consent, s’il y a
autorisation du pays requit (1er état)

Sous paragraphe 2 : Le mandat d’arrêt européen

Ce mandat d’arrêt a été introduit par une décision cadre du conseil européen du 13 juin 2002
et introduit dans notre droit par la loi du 9 mars 2004.
Ce mandat d’arrêt joue donc entre les 27 pays de l’union européenne.
Il est réglementé art 695-11 et suivants.
C’est une décision judiciaire émise par l’un des états membres en vue de l’arrestation et de la
remise d’un autre état membre d’une personne recherchée pour qu’elle soit poursuivie ou pour
qu’elle exécute une peine ou mesure de sûreté déjà prononcée.

Sous la forme de formulaire avec :

- Identité du délinquant
- La juridiction saisit du dossier
- L’existence d’un mandat d’arrêt qui sera transformé en mandat d’arrêt européen.
- Le mandat doit etre précis sur l’infraction reprochée.

A) Les conditions du mandat d’arrêt européen

Normalement au terme de la loi de l’état membre, il faut que les faits soient punis par une
peine privative de liberté.
Lorsqu’il s’agit d’une condamnation, elle doit etre au moins égal à 4 mois

60
d’emprisonnement.

Quand la personne a été localisé dans un endroit déterminé, le mandat peut etre adressé
directement à cet état membre.
Si la personne se trouve dans un lieu inconnu, le mandat peut etre transmis par le système
d’information Schengen ou par la voir d’Interpol.
Le mandat d’arrêt européen est délivré par le ministère public.
Ce mandat s’il doit normalement etre exécutée peut etre refusé dans un certain nombre
d’hypothèse :
- Si l’infraction peut donner lieu à des poursuites devant une juridiction française.

- Si une décision définitive portant sur les mêmes faits a déjà été rendue et que la peine est
exécutée ou en cours d’exécution.

- L’’hypothèse où c’est un mineur de moins de 13 ans.

- S’il y a prescription de l’action publique ou de la peine selon la loi française.

- Lorsqu’il est établi que l’émission du mandat est fondée sur le but de poursuivre ou
condamner une personne sur des motifs discriminatoires.

- Si le fait ne constitue pas une infraction selon la loi française : limitée puisque le principe de la
double incrimination est rejeté au terme de l’art 695-23 pour une série de 32 infractions

- Si la personne faisait déjà l’objet de poursuite devant les juridictions françaises ou si la France
avait déjà décidé de ne pas engager des poursuites.

Infraction commise hors du territoire de l’état d’émission et que la France n’autorise pas.
Lorsque la personne recherchée pour l’exécution d’une peine et que les autorités françaises
s’engagent à faire exécuter la peine sur le territoire français.

Il n’est pas impossible d’exécuter un mandat d’arrêt européen contre un Français.

Il n’y a pas d’exception pour les infractions politiques.

B) La procédure du mandat d’arrêt européen

La France est l’état d’émission 

Réalisée à l’initiative du ministère public transformée en mandat d’arrêt européen.

Les mandats d’arrêt européens sont adressés directement entre les autorités judiciaires.

Les textes précis exactement les renseignements fournis :

Il doit etre rédigé dans l’une des langues de l’Union européen.

La France est l’état d’exécution 

Le mandat d’arrêt est exécuté.

La personne est amenée devant le procureur de la république, l’individu est placé en garde-à-
vue.
Le représentant du parquet peut décider de la détention.
La chambre de l’instruction est saisie de la procédure et l’individu doit comparaître dans les
5 jours après la comparution devant le procureur.
Individu consent : la chambre rend un arrêt qui donne acte du consentement en vérifiant que
les conditions sont réunies.

61
Individu ne consent pas : la chambre de l’instruction va décider (plus d’avis dans cette
hypothèse). Cette décision peut faire l’objet d’un recours devant la cour de cassation.
Si le mandat d’arrêt est exécuté : la décision est exécutée et le procureur avertit le
pays, on prendra toutes les dispositions pour que la personne soit remises.

§ 2 Les autres formes d’entraide

A) Collaboration policière et judiciaire

Collaboration policière 
Se réalise par le biais de l’Interpol. Cette organisation se contente de mettre en contactent
toutes les polices judiciaires du monde.
L’objectif est une mission d’information et d’intermédiaire.
Cette organisation permet l’arrestation de délinquants internationaux.
Rien n’interdit la collaboration directe entre les polices qui se fait à deux niveaux :
- En cas de pays limitrophe
- En cas de certaines infractions

Création d’un organisme en 98 : Europol dont l’objet est d’améliorer la coopération dans les
criminalités internationales.

Collaboration judiciaire 
Elle est plus délicate et a été longtemps limitée.
Les lois de procédure pénale ne s’applique qu’a l’état qui les a prises.
Cela n’empêche pas que les actes de procédure puissent etre effectuée dans des pays
étrangers par le biais de la commission rogatoire internationale.
Un juge français va demander de faire une confrontation entre deux individus dans le cadre
d’une enquête.
Il n’y a aucun casier international.
On a essayé de crée un espace européen : convention européenne d’entraide judiciaire.
La loi du 9 mars 2004 a essayé de faciliter cette entraide internationale.
L’objectif est de régir la situation lorsqu’il n’y a pas de convention internationale.

Moyen moderne :
- Infiltration
- La mise en place d’équipe d’enquêteur de différentes nationalités
- Création d’un organisme Euro-juste

B) Efficacité des jugements répressifs étrangers

On a admis qu’une décision pénale étrangère en France avait une autorité négative : on ne
peut pas nier l’existence de cette décision. Cela interdit de poursuivre à nouveau un individu
sur la base de la même infraction.
On a autorisé décision négative de la chose jugée.
On peut parfois autoriser une décision positive de la chose jugée.
L’opposition se manifestait de façon normal, un récidiviste étranger devient un délinquant
primaire dans un autre pays d’ou la volonté d’imaginer un casier judiciaire internationale voir
européen.
Pour les mesures de sûretés, on peut prendre en compte les mesures étrangères.
Contrairement à ce qui se passe en matière civile il n’y a pas d’exequatur en matière pénale.
Les conventions internationales peuvent prendre des mesures différentes.
Il est aujourd’hui possible de prendre en considération depuis une loi de décembre 2005 au
titre de la récidive certaines condamnation pénale étrangère.

L’infraction commise ou acceptée et tolérée par les états contre l’humanité.

62
C’est au lendemain de la seconde guerre mondiale que ce droit à prit naissance dans le cas du
procès de Nuremberg.

Section 3 : le droit international

§ 1 Les règles matérielles du droit international

3 notions doivent etre précisés.

L’infraction 

Du point de vue très global, on peut préciser que le principe de légalité est nécessaire même si
on a accordé une certaine importance à la coutume internationale.
Se pose la question d’éventuel faits justificatifs : peut on imaginer la légitime défense ?
Y’a-t-il une guerre juste ?
Si on s’intéresse aux infractions d’un point de vue spéciale, on parle de droit pénal spécial, on
s’accorde à reconnaître qu’il y a un petit nombre d’infraction internationale :

On parlait de la guerre des crimes contre la paix. C’est l’hypothèse de la guerre d’agression.
Il y a d’autres agissement d’un état : le nom respect des immunités diplomatiques.

Il y a ensuite les crimes de guerre : agissement contraire aux coutumes de guerre : utilisation
de certaine arme, action contre des populations civiles. Sont seules à faire l’objet d’une
prescription.

Enfin il y a les crimes contre l’humanité qui ne sont pas nécessairement lié à un état de
guerre qui peuvent se réaliser contre des nationaux d’un états contre d’autre nationaux de cet
état.
Ce qui caractérise le crime contre l’Humanité c’est que il s’agit en faite d’action qui sont
menées pour des motifs politique et gracieux.

Le délinquant international 

Doit-on s’arrêter à la seule personne physique où peut ont envisagé la responsabilité de l’état.
Il était facile lors de la 2e guerre mondiale d’engager la responsabilité de l’état.
On peut toujours envisager la responsabilité d’un état, mais comment la mettre en œuvre ?
On considère aujourd’hui que seules les personnes physiques peuvent etre
poursuivis.
Sa culpabilité doit etre établi.
On s’est demandé si, dans le cadre de ces infractions, il ne fallait pas distinguer l’imprudence
et l’information.

La sanction 

À partir du moment où l’on retient la seule responsabilité des individus il faut emprunter la
sanction à la législation des états.
Les juridictions modernes ont rejeté la peine de mort et s’en tiennent à des peines
d’emprisonnement.
Ces peines doivent etre exécuté sur le territoire d’un états.
C’est pour cette raison que les états ont passée des conventions pour que l’individu exécute sa
peine sur le territoire national.

§ 2 les règles de droit formel

S’agissant de la détermination d’un juge international un exemple concret : le tribunal de
Nuremberg et de Tokyo.

63
 Ils étaient constitués par des juges de nationalités différentes : un Anglais, un Russe, un
Américain et un Français.
Ces tribunaux ont siégés pendant plus d’un ans.
Sur la base d’un accord : a permis de juger des criminels ayant appartenu à des organisations
comme les SS, membre de la gestapo.
Ces deux tribunaux étaient temporaires.

On a dû créer un tribunal permanent : les travaux ont commencé dans le cadre des nations
unies et il a fallu une 50e d’année pour aboutir.
Faute de cette juridiction permanente, il fallut crée des juridictions pénales temporaire :
tribunal pour juger les crimes commis dans l’ex-Yougoslavie et auteur du génocide du Rwanda.
Ces tribunaux ont été mis en place sur la base d’une résolution du conseil de sécurité le 1er
siège à l’Hayes et le 2nd en Tanzanie.

La mise en place de ces tribunaux à nécessité la mise en place d’adaptation dans le droit
français.
L’objectif est la création d’une juridiction permanente crée par l’assemblée des nations unies :
le 17 juillet 1998 a été crée la Cour pénale internationale à Rome.
Cette juridiction a bien été crée, il faut noter que beaucoup de très grand pays ne sont pas
signataires de la convention comme la Chine, l’inde et les Etats-Unis.
141 ont signés cette convention.
Elle siège à la Hayes.
Le traité est entré en vigueur le 1er juillet 2002.
Principe : la subsidiarité : dans l’hypothèse ou les pays n’engagent pas de poursuite.
Saisit par :
- Un état
- Le procureur d’un état
- Les nations unies

Cette juridiction est un compromis qui a conduit à une limitation de la compétence de la

juridiction qui se limite aux crimes contre l’Humanité et plus particulièrement les génocides.
Pour les crimes de guerre, il est possible de refuser la compétence de l’institution pendant un
délai.

64
 TITRE 2 : Les composantes de
l’incrimination
Sur un plan technique, nous avons vu que l’incrimination doit avoir sa source dans un texte
pénal.
Sans ce texte, l’incrimination ne peut etre appliquée.
Cette nécessité s’impose d’un point de vue politique et pratique.

C’est l’élément qui décrit les éléments de l’infraction : les éléments constitutifs.
La doctrine est divisée sur la question, certain considère que l’on ne peut pas parler d’élément
légal car un élément est parti d’un tout. Alors dise t’ils il n’est pas bon de mettre sur un même
pied l’élément qui entoure tous les autres et l’élément qui ne constitue.

Sous titre 1 : Le préalable légal de l’incrimination : la nécessité

d’une qualification pénale

Celui qui à tuer pour se défendre ne sera pas incriminé.

Chapitre 1 : L’existence d’une qualification pénale

Dans chaque affaire, les autorités judiciaires ont pour premier travail de vérifier si le faite de
l’action reproché à un individu correspond à une incrimination abstraitement définie dans un
texte.
Il s’agit de comparer un fait décrit dans une procédure et un texte pour vérifier s’il y a
concordance.
Qualifier est une opération intellectuelle qui permet de voir si un fait correspond à une règle
astreinte et générale : une incrimination.
Cela permettra de considérer que telle ou telle activité humaine correspondra à un abus de
confiance.
Dans un second temps, le second temps est de classer l’infraction dans une catégorie pour
savoir le régime juridique applicable notamment savoir quelle juridiction sera compétente.

Section 1 : Qualification des faits

C’est une question essentielle mais elle est d’abord procédurale.
Qualifier c’est dire quel délit constitue le fait incriminé et par quel texte il est prévu et puni.

§ 1 Le mécanisme de la qualification
Deux questions se posent :
- Qui doit qualifier ?
- Comment qualifier ?

A) Les autorités qui ont le pouvoir de qualifier

Ce sont les autorités de poursuites : le ministère public.

65
Le procureur de la république va donner une première qualification qu’il va soumettre à
une juridiction répressive.
La police est obligée de qualifier.
La victime par exemple en cas de diffamation, elle cite directement la personne devant le
tribunal.
Cette qualification opéré pas les autorités de poursuites n’est que provisoire puisque la cour
de cassation affirme régulièrement : c’est au juge que reviens le pouvoir et le devoir de qualifier
les faits soumis (22 janvier 1997)

Les juges sont tenus par la prévention c’est-à-dire la description des faits.
Il n’a pas le droit d’étendre son jugement à d’autres faits.
Les pouvoirs du juge sont sérieusement encadrés.

La requalification ne peut pas nuire au droit de la défense arrêt du 25 mars 1999.

Si la requalification conduit à s’emparer de fait distinct de ceux de la prévention : il faut
que le prévenu accepte cette extension.
On ne peut pas changer une infraction sexuelle en infraction d’exhibition sexuelle.
Dans l’affaire du sang contaminé, on a considéré que l’on ne pouvait pas passé de l’infraction
de tromperie à l’infraction d’empoisonnement criminelle 95.
Le juge ne peut pas pour requalifier utiliser des faits qui ne sont pas dans l’acte de
saisi.

Si on rajoute une circonstance aggravante : il faut que le mise en examen est été
amené de s’expliquer sur cette circonstance aggravante.
On ne peut pas transformer l’infraction violence volontaire, à une violence volontaire contre
une personne détentrice de l’autorité.

Dans certain cas, le changement de qualification peut entraîner le changement de

tribunal.
Si le fait ressorti d’une juridiction plus élevé, la juridiction saisit doit se déclarer
incompétente.

Le principe de la liberté du juge apporte une conséquence : une juridiction n’est pas tenue par la
qualification d’une autre juridiction.
La cour d’appel n’est pas tenue par la qualification du tribunal correctionnel.
Il y a néanmoins une limite importante : il n’est pas possible pour la cour d’appel de
choisir une qualification plus sévère si l’appel a été formulé uniquement par le
prévenu.
Il existe une règle au terme de laquelle on ne peut pas aggraver le sort du prévenu sur son seul
appel.
La cour de cassation peut contrôler la qualification, mais ne peut pas sur le pourvoi d’un
condamné choisir une qualification plus sévère.

B) La technique de la qualification

En présence d’un fait pénalement sanctionné l’opération de qualification consiste à rechercher dans
l’ensemble des textes la qualification qui va pouvoir s’appliquer.

Un individu est tué par un autre individu : le juge va chercher parmi les qualifications
possibles : assassinat, meurtre, coup et blessure ayant entraîné la mort sans intention de la
donner.
Le juge doit vérifier si les conditions prévues par la loi sont réalisées.

66
Les incriminations prévues par les textes répressifs comportent deux types d’éléments :
- Élément constitutif de l’infraction : Une interdiction ou obligation
- La condition préalable : La détermination du domaine dans lequel l’infraction peut se
commettre

Pour un abus de confiance, il faut qu’un objet ait donné à une personne : il faut une remise à
titre précaire (condition préalable).
Dans toute infraction il y a toujours une condition préalable pour le vol la condition préalable
est la chose d’autrui.

L’intérêt de distinguer ces deux notions : c’est l’élément constitutif.

2 intérêts pratiques s’attachent à cette distinction :

- Au point de vue des modes de preuves  la preuve des conditions préalables

ne peut etre rapportée que selon les modes admis par la discipline dont elle relève. ( 1er
juin 1976 : la preuve du contrat civil en matière d’abus de confiance, doit etre faite
conformément aux règles de droit civil.

- Au point de vue de la compétence territoriale en droit international et

droit interne  la condition préalable n’a en principe aucun intérêt puisque par
exemple l’abus de confiance est réalisé non pas au lieu de la remise de la chose mais
au lieu du détournement

Moyen de preuve : la condition préalable est un moyen extra pénal, elle se réfère à des notions
définies par d’autres droits.
Lorsqu’il s’agit de prouver une composante extra-pénale, il apparaît normal de se référer au
mode de preuve qui sont admis dans la branche du droit dont elle relève.
Se référe au mode de preuve de la discipline concernée cela ne signifie pas que pour établir la
condition préalable, on doit nécessairement se reporter aux définitions données par la branche
juridique à laquelle on se réfère.

Il importe peut que certain acte qui commande qui commande la répression soit nul au regard
de la branche juridique qui les concerne.
En droit pénal ce qui importe c’est l’apparence.

S’agissant du moment de la qualification ; c’est au moment de la qualification qu’il faut se

placer pour la déterminer.
Ainsi, si postérieurement à cette action, la situation est modifiée cela n’aura aucune influence.
C’est au jour de l’action qu’il faut se placer.

Le juge doit décrire comment il a définit l’incrimination.

§ 2 l’interprétation de la loi pénale dans la recherche de la

qualification
Toute loi doit etre interprété, mais il est certain que l’on ne pourra pas utiliser toutes les
méthodes.
Art 4 du code civil : le juge doit se prononcer.
On parle d’interprétation stricte de la loi pénale, c’est une conséquence du principe
de légalité. Le juge ne peut rien ajouter à la loi.
Ce principe a parfois été critiqué en se fondant sur les nécessités de la répression et la défense
de l’intérêt public.
Le principe est énoncé par l’art 111-4 « La loi pénale est d’interprétation stricte ».

67
 A) Le principe de l’interprétation stricte

C’est pour le juge la faculté de rechercher la volonté du législateur.

Il doit procéder à une interprétation déclarative de la loi : il doit rester dans les limites
fixées par le législateur.
La cour de cassation affirme dans de nombreux arrêts que le juge répressif ne peut pas
procéder par voies d’extension d’analogie ou d’induction.
Interdiction d’une interprétation extensive de la loi pénale : qui pour des motifs de
politique criminel engloberait des faits que le législateur ne voulait pas sanctionner.
1er forme  analogie légale Cela consiste à résoudre une espèce pénal non prévu par la loi
et en prenant la similitude de l’espèce donné avec une autre que la loi a déjà prévu.
2e forme  analogie du droit : en recourant au fondement de l’ordre juridique pris dans son
ensemble.
Selon la première forme d’analogie, il s’agit de transposer une règle juridique à un cas voisin
qui n’a pas été expressément prévu par le législateur.
Ex : dans l’ancien code pénal pour qu’il y est abus de confiance, il fallait que l’objet soit donné
dans un contrat.

Si l’analogie défavorable s’impose au délinquant, une analogie favorable au délinquant est

possible.
Par ailleurs, même en matière d’analogie défavorable, il n’est pas simple de rejeter toute forme
d’analogie.
Le droit français retient l’interdiction de l’analogie.

Interprétation stricte de la loi pénale arrêt du 3 mai 2000 : on ne peut pas retenir en vertu de
l’application stricte de la loi pénale : la filouterie de téléphone n’est pas possible.

L’affaire du meurtre d’un fœtus : la question s’est posé à propos de faute commise par des
médecins entraînant le décès d’un fœtus.
Il a été admis dans un arrêt du 30 juin 1999 : le fœtus n’étant pas une personne au sens
physique, on ne peut pas donc pas punir le meurtre du fœtus.
Arrêt de 2004 confirmation de la position.
Cette jurisprudence a été indirectement validée affaire CEDH : VU/France 8 juillet 2004

Vol d’information : il est difficile de parler de vol criminelle 3 avril 95

B) Les limites à l’interprétation stricte de la loi pénale

Les problèmes d’interprétation stricte concernent essentiellement l’hypothèse ou un

texte est clair.
Si un texte est obscur ou de porté douteuse on ne peut pas appliquer un texte si on ne l’a pas
interprété.
Le juge procédera aux recherches de droit commun en se référant à la traduction, en procédant
à une analyse rationnelle du texte.

La règle selon laquelle le doute doit profiter a prévenu ne concerne que l’existence des faits et non pas
la qualification.
Si il y a doute sur l’existence des faits on ne peut pas condamné.
Si le texte est tellement obscur, interprétation impossible : criminelle 27 mars 1995.

68
L’interprétation stricte ne signifie pas une interprétation littérale : s’attacher à la lettre du
texte et la faire prédominé sur l’esprit de ce texte.
Beccaria.
Cette méthode a été abandonnée car elle se révèle inexacte : supposerait la perfection de
la loi et fige la loi.
En vue de l’évolution de la société, il faut faire évoluer la loi.
Exemple : arrêt de la cour de cassation 8 mars 1830 qui concernait un règlement de chemin
de fer qui interdisait aux voyageurs de descendre du train ailleurs que dans les gares et lorsque
le train arrêté.
Cette loi dit exactement le contraire de ce qu’il veut imposer.

L’interprétation stricte n’est pas non plus l’interprétation exégétique : cela signifie que le juge
ne doit pas s’en tenir à la seule volonté historique du législateur.
Exemple : assez fréquemment le législateur utilise des éléments abstraits pour définir une
infraction comme le mot « chose ».
Le vol dans les magasins de libre service peut tomber sous le coup de l’incrimination.
L’évolution peut concerner des mots qui ont un sens plus complexe ; plus concis.
Exemple : la diffamation prévue par une loi de 1881 qui est le fait de portée atteinte à
l’honneur d’une personne. Cette diffamation se faisait soit oralement ou écrit.
On n’a pas hésité à l’appliqué pour la radio, le cinéma, Internet.
On peut diffamer quelqu’un en utilisant un disque : arrêt le Pen.

La conduite sans permis de bateau : un individu a été verbalisé car il donne un bateau-mouche
sur la Seine alors qu’il est dépourvu de permis.
Il est poursuivi sur un texte qui a l’époque parlait de la conduite sans permis des bateaux à
vapeur.
La cour de cassation a considéré que le texte faisait une distinction entre les bateaux à
propulsion mécanique des propulsions naturelles, dès lors il n’est pas exclu de l’étendre aux
bateaux à propulsion mécanique 1er avril 1965

Interprétation théologique qui constitue à rechercher la volonté du législateur : la ration

légis l’objectif de la loi.
C’est la véritable interprétation déclarative celle qui donne à la loi sa capacité maximale
d’extension.
La difficulté est que la frontière peut etre très étroite entre l’interprétation téléologique et le
raisonnement analogique interdit.
La cour de cassation utilise parfois des expressions ambiguës.
Ex : le juge peut faire tomber sous le coup de la loi pénale des agissements qui se révèlent
foncièrement identiques à ceux en vue desquels la sanction avait été éditée.
Exemple : le vol d’usage : le vol par exemple d’un véhicule pour aller faire une promenade
étant entendu que le véhicule sera ramené après usage.
Est ce que l’on peut dans une telle hypothèse parler de soustraction, l’individu n’a pas
l’intention se soustraire le véhicule.
La cour de cassation a considéré qu’il y avait vol : 1959. L’appréhension révèle l’intention
même momentanée de se considérer comme le véritable propriétaire.

Le fait de capter les conversations de la police et de les divulguer a été considéré comme une
soustraction de correspondance (détournement de courrier).
L’escroquerie aux parcmètres : utilisation de jeton a été considérée comme une escroquerie.

Aujourd’hui pour qu’il y est viol, il faut une pénétration du violeur.

On a admis que si on pouvait voler de l’énergie car il y a une plus pour le voleur et un moins
par le volé en revanche on ne peut pas voler de l’information.

69
Dès lors que l’on est en présente d’un corollaire du principe de légalité, on ne peut pas aller au-
delà de ce que le législateur a prévu, il faut donc créer une incrimination.

L’interprétation stricte n’est pas applicable lorsque la loi est favorable au délinquant.
C’est l’analogie in favorem.
favorem
S’il s’agit d’étendre au délinquant certain avantage, on ne voit pas pourquoi s’abriter
derrière l’interprétation stricte.
C’est en se fondant sur ce principe que l’on a élargi le domaine de la légitime défense.
Un fait justificatif (l’état de nécessité).
La jurisprudence a également admis l’interprétation large pour les règles de forme car elles
sont édictées en voir d’assurer une meilleure justice jugé favorable pour le délinquant.

Limite à la non interprétation stricte pour avantagé le délinquant :

Les mesures protectrices du délinquant dans l’instruction n’ont pas été étendues pour la garde
a vu.
Autres limites les lois d’amnistie qui sont favorables au délinquant, elles ont toujours été
interprétées strictement.
Il s’agit de faire prédominer les droits de la société sur les droits de l’individu.
(GAJP n°17).

L’interprétation stricte n’est pas autre chose que l’interprétation de la légalité.

On ne doit jamais accepté de sanctionner un fait que le législateur n’aurait pas voulu
sanctionner.

§ 3 La pluralité des textes

Il existe dans cette hypothèse, plusieurs textes.
Le juge doit il relever ou retenir toutes les qualifications avec les conséquences qui pourront
en résulter au contraire où il choisi.
Un fait matériel unique peut conduire à plusieurs qualifications.
Une personne est tuée, une personne est très gravement blessée :
3 qualifications : blessure involontaire, contravention de blessure involontaire …
La loi peut avoir qualifié plusieurs fois le fait.
Celui qui commet une infraction de type sexuel dans un lieu public : commet l’exhibition
sexuelle, le viol…
Ainsi, un acte qui est en soit constitutif d’une infraction peut etre la circonstance aggravante
d’une autre infraction.
L’effraction, si on a subtilisé un objet cela devient le vol aggravé avec infraction.

Un fait peut etre un élément constitutif d’une autre infraction : exemple, l’ivresse
publique est un élément constitutif de l’ivresse au volent.
Pour l’escroquerie, on peut utiliser une faux, c’est-à-dire un document mensonger.
Lorsqu’on se trouve en présence d’une pluralité de qualification, y’a-t-il une ou plusieurs
infractions.
On peut remarquer que beaucoup d’auteurs qualifie cette hypothèse de concours idéal
d’infraction.
Ils opposent le concours réel et le concours idéal.

Le problème c’est que le législateur n’a rien envisagé.

Le code de 1994 est muet.
Il y a quand même deux solutions possibles :
- Le cumul des qualifications : on peut cumuler les déclarations de culpabilité et les
peines.
- On admet qu’il y a concours de qualification (rivalité) il faut choisir.
Il ne faut retenir qu’une seule qualification.

70
 A) La notion de conflit de qualification

On peut poser le problème simplement, une activité criminelle qui conduit à plusieurs
qualifications possibles.
Les possibilités sont nombreuses et ne sont pas tout identiques.
Il faut distinguer des situations où le conflit est apparent en ce sens qu’il n’y a en réalité
qu’une seule qualification applicable, qui peut être retenu.
Conflit effectif : il n’y a pas de solution

a) Les conflits apparents

Il y a une grande incertitude de terminologie.

La première hypothèse concerne ce que l’on peut appeler des qualifications incompatibles.
On ne peut pas faire aller ensemble les qualifications.
Exemple : le vol. Le voleur va souvent conserver l’objet volé. Or celui qui a en sa possession un
objet volé est un receleur.
Peux on considéré qu’un voleur est un receleur.
De même on ne peut pas poursuivre une personne à la fois pour détention non autorisé de
stupéfiants et pour cession de stupéfiants à une personne en vue de sa consommation
personnelle, la première qualification faisant double emploi avec la seconde.

La seconde hypothèse est la qualification en option.

Dans ce cas, deux qualifications afférentes au même fait s’exclut l’une l’autre.
Ainsi, un individu ayant causé la mort d’un tiers ne peut être réprimé que du chef d’homicide
volontaire ou de coups ayant entraîné la mort sans l’intention de la donner : c’est l’une ou
l’autre qu’il faut choisir.
!!! Manque une partie

b) Les conflits effectifs

Pour d’autres auteurs, il n’est pas du tout évident qu’une activité unique soit poursuivit sous
une seule qualification.
Il y a des hypothèses très différentes.
Ex : un individu à la suite d’une violation du code de la route provoque un accident de la
circulation et entraîne un homicide involontaire.
Un individu heurte un véhicule dans le sens inverse tue une personne, blesse légèrement une
autre et blesse fortement la 3e.
Dans première hypothèse : la volonté du délinquant n’est pas involontaire.
Dans la deuxième hypothèse : la volonté du conducteur n’intervient en aucune manière.
La pluralité de qualification serait beaucoup plus discutable car seul le hasard conduit à la
pluralité de qualification.

On constate que tous les conflits de la qualification ne doivent pas être traité de la même
manière.
Cette deuxième conception a été retenue par la jurisprudence qui admet dans certain cas
d’additionner les qualifications et dans d’autre cas choisir la qualification.
1er cas : cumul de qualification 2e cas : concours de qualification.
Reste à savoir quel est le critère de choix entre les deux solutions.
La première explication que l’on a donnée concerne la pluralité des éléments moraux ou
l’unité d’élément moral.
S’il y a plusieurs intentions différentes alors on peut additionner les infractions.
S’il n’y a qu’une seule volonté il faut choisir.
Arrêt de principe cour de cassation : 3 mars 1860  arrêt de la Grenade.
Il s’agissait d’un terroriste qui avait lancé une grenade dans un café ou se trouvait de

71
nombreux consommateurs.
Il fut poursuivi pour assassinat et destruction d’immeuble.
Dans une telle hypothèse, il ne s’agit pas d’un crime unique, mais de deux crimes simultanés
commis par le même moyen mais caractérisé par des intentions coupables essentiellement
différentes.
Volonté de détruire et un immeuble et d’assassiner des gens.
C’est la raison pour laquelle une distinction plus convaincante a été choisit qui porte sur l’unité
et la pluralité : la cour de cassation parle d’unité et de pluralité d’intérêt distinct.
Unité de valeur sociale ou d’intérêt conduisant au concours de qualification.

L’arrêt de la grenade relevait la pluralité de valeur sociale protégée.

Il y a d’abord la vie et qui est protégé et la propriété.

Dans nos deux accidents : dans l’infraction au code de la route, il y a la vie et la discipline de la
sécurité routière.
Dans le deuxième exemple relatif à la pluralité : il y a une seule valeur sociale protégé c’est
l’intégrité physique.

On a ainsi admis qu’il y a cumul de qualification pour un camionneur qui circule en surcharge et
peut etre poursuivi pour deux qualifications : infraction au code de la route, infraction de la
coordination des rails et de la route.
Les deux valeurs sociales sont différentes, mais on peut retenir les deux
qualification.

Dans le domaine de la presse, le même article d’un journal peut faire l’objet de deux
qualifications : diffamation, et diffusion de fausse nouvelle : 5 mai 1966.

Lorsqu’un avortement non autorisé entraîne la mort de la personne avortée, il est possible de
retenir l’infraction d’avortement et d’homicide involontaire.

On a admis le détournement d’un hélicoptère peut etre aussi poursuivi pour prise d’otage du
pilote : 22 novembre 83.

Il faut qu’il y est deux valeurs sociales différentes pour que le cumul soit possible.
Ne constitue pas une différence de valeurs les cas suivants :

16 juin 1965 : individu poursuivit pour coupe d’arbre et vol d’arbre. Il y a deux incriminations :
dégradation et vol.
Mais il y a une seule valeur protégée : c’est la propriété  une seule qualification est retenue.
Cruauté d’un animal et mort d’un animal : même valeur protégé : une seule qualification
retenue.
De même lorsqu’il y a plusieurs victimes.
Arrêt 16 mai 2006 : individu poursuivit pour destruction d’animaux sauvage et chasse de
manière illégale.

Lorsqu’il y a manifestement plusieurs valeurs atteintes : la jurisprudence retient parfois deux

qualifications.
Ex : la publicité mensongère qui conduit des personnes à acheter la cour de cassation a admis
deux qualifications : publicité mensongère et escroquerie.
10 mai 1978.

La pluralité de valeur sociale est le critère de distinction en matière de conflit de qualification.

On peut retenir d’autres critères.
Par exemple il a été admit que pour un viol avec torture dont l’objectif était de retenir des
sommes d’argent, on a admis que la seule infraction à retenir était l’extorsion arrêt 9
décembre 1993.

72
Ici il y a deux valeurs protégées : l’atteinte sexuelle et la propriété.
On a considéré que dans ce cas il y avait une valeur protégée avec une circonstance
aggravante.

30 mai 2002 : la CJCE a considéré que le fait d’avoir, plusieurs qualifications n’est pas
contraire à la CEDH.

B) Le régime du conflit de qualification

a) S’il y a concours de qualification

Il ne peut y avoir qu’une seule déclaration de culpabilité.

S’il y a un texte particulier et un texte général, c’est le texte spécial qui l’emporte.
Ex : empoissonnement plutôt que meurtre.

Dans les cas les plus nombreuses les divers textes n’ont pas de rapport logique.
La jurisprudence considère qu’il faut retenir l’infraction la plus grave c’est-à-dire la plus
gravement sanctionné car elle absorbe la qualification la moins grave.
La jurisprudence retient cette hypothèse même lorsqu’il y a une infraction fin et une infraction
moyen et que l’infraction moyen est plus largement punie.
L’escroquerie commis avec faux en écriture publique.
L’infraction moyen le faux est plus grave que l’infraction de fin.
À degré égale : on retiendra l’infraction fin.

Exception dans la pluralité de victime : si on veut que toutes les victimes puissent agir, il
est indispensable de viser toutes les qualifications de façon à ce que la victime moins
gravement atteinte puisse agir.

En ce qui concerne la juridiction compétente : celle qui correspond à la qualification

retenue ; celle qui a le pouvoir de connaître de la qualification la plus sévèrement sanctionné.
Si le même fait constitue un crime et un délit  c’est la cour d’assise qui est compétente.

b) S’il y a cumul des qualifications

Les conditions pratiquées sont différents : il y a double déclaration de culpabilité

On va appliquer à ce cumul des qualifications, le cumul réel des qualifications.

C’est l’hypothèse d’un individu qui commet plusieurs infractions avant d’etre arrêté.
Lorsqu’il est arrêté, il est puni pour toutes les infractions commises.

Solution en matière de cumul d’infraction : cumul réel d’infraction

Art 132-4 du CP le principe est que les peines de même nature ne peuvent pas se cumuler lorsqu’il
s’agit de crime ou de délit.
Cela veut dire que lorsqu’il s’agit de contraventions, les amendes peuvent se cumuler
entre elles.
On peut cumuler également crime + contraventions ou délit + contraventions.

On ne peut pas additionner les peines pour les crimes ou les délits.

S’agissant du cumul de qualification, ils doivent etre traité comme les cumuls réels
d’infraction.
Le cumul des peines de même nature n’est pas possible.
On ne peut pas additionner des peines d’emprisonnement.
En revanche on peut prononcer des peines de nature différente.
S’il y a une qualification qui prévoit une interdiction des droits, on pourra l’appliquer.

73
Elles peuvent être appliqué si elles sont différentes.
Elles peuvent etre utilisé, constitué le premier terme d’une récidive.
Elles peuvent faire obstacle à un sursis dans l’hypothèse ou la peine la plus grave est
politique.
Lorsqu’il y a cumul de qualifications toutes les qualifications peuvent etre retenu.
Dans le concours la qualification la plus grave efface toutes les autres.
L’amnistie de l’une des qualifications n’empêche pas la poursuite sous une autre qualification.
Quant au tribunal compétent, c’est celui qui est susceptible de juger la qualification
la plus grave.
Le juge est toujours saisi in rem : d’un fait et non d’une qualification.
Il en résulte une règle que le juge doit envisagé toutes les qualifications possibles.
Lorsqu’un individu est acuité par un jugement définitif, il n’est plus possible de le
poursuivre sous une autre qualification « non bis in idem ».
Cette solution doit etre étendue à toutes les infractions en vertu du principe de l’autorité de la
chose jugée.

Le juge après avoir qualifié les faits doit procéder à la qualification de l’infraction.

74
Section 2 : la qualification de l’infraction
Qualification tripartite qui détermine tous les régimes à la fois substantiels et procéduraux des
infractions.
Il est possible de réaliser plusieurs qualifications en s’attachant à leur nature et non à leur
gravité.
On ne retiendra que la distinction de droit commun/ droit politique

§ 1 Classification des infractions selon leur gravité : crimes, délits,

contraventions
A) Le principe de la distinction

a) Exposé du principe

Art 1 de l’ancien code pénal rattachait chaque catégorie d’infraction aux peines
applicables à la catégorie.
Il suffisait de se reporter à la nomenclature des peines pour déterminé si on était en présence
d’un crime, délit ou contravention.
L’art 111-1 du code de 94, classe les infractions selon leur gravité, mais c’est encore la
gravité de la peine qui va servir de critère puisque le nouveau code pénal comme l’ancien nous
fourni une nomenclature des peines.
Le code de 94 a modifié cette nomenclature en supprimant certaines sanctions et en
réintroduisant d’autre notamment pour les personnes morales.
On peut aujourd’hui considéré que toutes les peines ne permettent pas d’opérer la
classification de base.
Certains auteurs distinguent :
- Les peines de référence : prévues dans les textes de droit pénal spécial et qui servent
de critère à la distinction`
- Les autres peines qui l’on qualifient d’alternatives qui ne peuvent pas servir d’élément
de classification.

S’agissant des crimes, il n’y a plus que deux peines criminelles qui peuvent etre perpétuité un
temps fixe (ne pouvant dépasser 30 ans) :
- La réclusion criminelle
- La détention criminelle

S’agissant des peines correctionnelles sont prévues

- L’emprisonnement : il peut etre de 10, 7, 5, 3, 2 ou 1 ans mais aussi 6 mois.
- L’amende : elle est nécessairement de 3 750 euros

S’agissant de l’amende c’est moins de 1500 euros.

Dès lors, il est facile de savoir à quelle catégorie appartient l’infraction.

Pour les personnes morales, il n’y a pas de peine spécifique, il faut se reporter aux
peines encourues par les personnes physiques.
Le principe est une peine d’amende X 5.

Il faut remarquer que sous l’ancien code pénal un certain nombre de difficulté ont été
rencontrés mais qui aujourd’hui ont disparu :
- Équivoques de la dualité des peines applicables : les peines étaient
comprises entre un minimum et maximum.
Le minimum relevait de la contravention.

75
Le maximum : le délit

- Délit contraventionnel : l’élément moral était pratiquement inexistant. Art

121-3 suppression de ce type d’infraction. Pour les contraventions les plus graves
(contraventions délictuelles) le législateur a réglé le problème en déterminant le régime
de ces infractions sur tous les points où l’incertitude pouvait demeurer.

Dans tous les cas où une équivoque pourrait subsister quant à la détermination de la catégorie
d’infraction, la jurisprudence formée sous l’ancien code reste valable.
Le critère posé par l’art 111-1 : il est exclusif de tout autre, c’est le seul critère à retenir.

Exemple : il arrive qu’une infraction délictuelle par la peine soit de la compétence du tribunal
de police.
C’est un délit et l’on appliquera toutes les règles du délit sauf la compétence.

On applique les règles qui découlent de la catégorie de la peine.

- Hypothèse ou la peine qui est encourue ou appliquée change de

qualification :

Il y a deux causes de modifications des peines : légales et judiciaires

Pour ce qui concerne les causes légales : il y a des circonstances aggravantes et causes de
diminution des peines.
La doctrine a été d’accord pour considérer que la modification des peines doivent
influer sur la qualification des infractions.
Si une infraction simple est un délit et que par le jeu d’une circonstance aggravante une peine
criminelle est prévue  cela devient un crime.
Ex : cas du vol

Une infraction qui change de qualification par le biais d’une excuse: ce que l’on appelait crime
excusé.
La séquestration est un crime, si la personne prise en otage est libérée avant le 7e jour : la
peine devient délictuelle.
Puisque la peine est correctionnelle c’est un délit et non plus un crime : 8 juin 2006.

S’agissant des causes judiciaires, elles n’entraînent aucun changement de qualification.

Pour classer une infraction ,il faut se référé à la peine encouru et non pas à la peine prononcé

b) Les critiques

On a souvent allégué, le caractère très artificiel de la classification tripartite en observant que,

dans la réalité, il n’y a que deux catégories d’infraction : les crimes et les délits et les
contraventions (artificielles).
Il faudrait classer selon une classification bipartite et prenant en compte l’état d’esprit du
délinquant.
Il y a une différence entre celui qui veut commettre une infraction et qui celui qui par sa faute
commet une faute sans intention.
D’un point de vue pratique on peut facilement passé d’une catégorie d’infraction à l’autre sans
changé de peine.
Exemple : si vous punissez un fait de 10 ans d’emprisonnement c’est un délit, si vous punissez
de 10 ans de réclusion criminelle c’est un crime. Le délinquant ne verra pas la différence.

Cela conduit à des auteurs de proposés d’etre plus réaliste, remplacé une
classification tripartite artificielle par une classification bipartite fondé sur
l’intention du délinquant.

Infraction qui criminologiquement ne sont pas de véritable infraction.

76
L’Allemagne a réaliser une réforme en substituant à ses infractions de police une infraction
administrative.

B) Les intérêts de la distinction

L’intérêt qui concerne les sources de la qualification.

Si les crimes et les délits relèvent de la loi en revanche les contraventions relèvent du
règlement.
S’agissant des effets, on peut distinguer ceux relatif aux règles de fond et de forme.

a) Les règles de fond

C’est l’ensemble de notre système pénal qui est articulé autour de ces 3 infractions.

Elément moral est très différent :

Les crimes sont toujours intentionnels alors que les délits peuvent être soit intentionnel ou non
ou de mise en danger.
Pour les contraventions, la preuve de l’élément moral n’a pas a etre rapporté.

Tentative :
Crimes : punissables
Délits : facultative
Contraventions : jamais punissable

La complicité :
Punissable pour les crimes et les délits
Exceptionnels pour les contraventions.

Détermination des peines :

non cumul des peines de même nature pour les crimes et délits.
Cumul possible pour les peines contraventionnelles.

Récidive :
Crime : possible
Délit : possible
Contravention : exceptionnel

Droit pénal des mineurs :

Ils bénéficient d’une diminution de peine non applicable aux contraventions des 4e classes.

Droit pénal international, l’extradition :

Crime : toujours possible
Délit : possible pour certain délit passible de 2 ans d’emprisonnement
Contravention : jamais possible

Prescription
Crime : 10 ans
Délits : 3 ans
Contravention : 1 an

Sursis :
Délit : possible avec mise à l’épreuve

b) Les règles de forme

C’est la compétence qui est directement déterminée par la catégorie, à chaque infraction est
attribuée une juridiction :

77
 Crime : cour d’assise
Délit : tribunal correctionnel
Contravention : tribunal de police ou juridiction de proximité

Règles de procédures :
Citation directe : possibilité pour une victime de citer directement le délinquant devant une
juridiction n’existe que pour les délits et les contraventions.
Pas utilisable pour les crimes.
Enquête de flagrance : utilisable que pour les crimes et les délits.
Comparution immédiate n’existe que pour certain délit.
Pour les délits, l’instruction n’est que facultative.
Instruction est exceptionnelle en matière contraventionnel.

Examen de la personnalité :
Crime : obligatoire
Délit : facultatif

 Les crimes et les délits ont souvent un régime identique qui est différent de celui des
contraventions.
 Le régime des contraventions n’est pas totalement homogène,
homogène elles sont classées en 5
catégories. Contravention de 5 classe sont des anciens délits, très souvent ces contraventions
e

obéissent aux règles des délits.

Il est intéressant pour le juge de classer ces infractions.

C) Les altérations de la classification

a) Altérations légales

La classification n’est pas absolue, on observe que quelques infractions échappent à la

classification.
Il s’agit des contraventions de grandes voiries : Ce sont des infractions qui relèvent des
tribunaux administratifs, atteintes au domaine public.

En matière douanière : il y a possibilité de prononcer un emprisonnement pour les

contraventions les plus graves. Contraire à la volonté du Conseil constitutionnel.

Les infractions hybrides :

Contravention-délit : infraction dont la peine est contraventionnelle, mais
certain aspect évoque le délit. Exemple les contraventions de 5e classe qui sont des délits
déclassés.
Délit-contravention : la peine est correctionnelle, mais certain aspect
rappelle la contravention.
Délit-crime : le législateur a correctionnalisé légalement tout une série de crime

Transformer des délits en contraventions : il suffit d’augmenter le taux maximal des peines de
police. 1945 : on crée la 4e classe. En 1958 : on crée la 5e classe.
Ces contraventions se voit appliquer les règles des délits.

b) Altérations judiciaires

La correctionnalisation judiciaire consiste à transférer devant un tribunal correctionnel une

infraction dont on sait que c’est un crime.
La cour de cassation peut censurer ce type de principe.

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 1) Les causes

- Divorce entre la loi pénale et les idées d’une époque : la loi pénale a vieilli.
La correctionnalisation apparaît comme le moyen « d’adapter »  le vol d’un domestique.
Jusqu’en 94 c’était un crime.
On correctionnalisait pour adapter la loi.

- Souci que peut avoir le ministère public d’individualiser à priori la sanction : avant le
jugement.
Lorsque le ministère public en fonction des faits sait très bien que la cour d’assise ne
prononcerait qu’une peine correctionnelle, est-il opportun de saisir cette juridiction ou de saisir
directement le tribunal correctionnel.
En matière de vol, les circonstances aggravantes peuvent transformer le vol en crime : on
correctionnalise

- Stratégie du ministère public pour régler des problèmes de procédure :

Le nombre des crimes est telle que les cours d’assise ne pourrait suffire à les juger toute.
La correctionnalisation devient donc une nécessité indispensable, ce qui a conduit une partie
de la doctrine a proposé sa légalisation : donné la possibilité au ministère public de disqualifier
l’infraction à priori.
Cette solution n’a pas été retenue au raison du risque d’arbitraire.

2) Les techniques de la correctionnalisation

Il faut nécessairement choisir une qualification inexacte.

Le ministère public sait qu’il y a un crime, mais on veut donner la compétence au tribunal
correctionnel.
Hypothèse ou il y a un conflit de qualification  dans cette hypothèse : il faut retenir la
qualification la plus grave. Alors pour correctionnaliser on choisira la qualification la
moins grave.
Ex : une tentative de viol : est un crime et une atteinte sexuel (délit) : on retiendra l’atteinte
sexuelle

Hypothèse ou, il n’y a pas de conflit de qualification  on va déformer les faits pour qu’il soit
correctionnel et non criminel.

Pour que cela marche, il faut que le ministère public, le délinquant et la victime soit d’accord.
En ce qui concerne le délinquant : a priori il est d’accord.
La victime n’a pas intérêt à refuser = procès correctionnel est plus rapide.

La loi a limité la possibilité pour les tribunaux de contester la correctionnalisation.

Avant l’ordonnance, de renvoi ne pouvait pas etre frappé d’appel. Aujourd’hui on laisse la
possibilité à la victime de faire appel devant la chambre de l’instruction.

Lorsque la cour de cassation est saisie, elle devra censurer cette pratique : à la demande du
prévenu à condition que l’inexactitude apparaisse dans les faits.

§ 2 Classifications des infractions selon les natures

Sous paragraphe 1 : Infraction politique et infraction de droit commun

Idée de réprimer moins sévèrement les délinquants politiques.

Dès 1810, le code pénal a prévu des infractions spéciales : banniement …
Le délinquant politique paraît moins dangereux que le délinquant de droit commun
qui agit pour des idéologies.
Le régicide, l’anarchiste et le terroriste n’hésitent pas de s’en prendre à des victimes civils.

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Aujourd’hui ce sont les délinquants les plus dangereux.
Aujourd’hui on a deux courants contradictoires :
Si la tendance à la sévérité est prépondérante, il reste des infractions politiques qui méritent
d’etre traité différemment : exemple les infractions de presse.
Ce régime est contradictoire, il est différent dans le temps et dans l’espace : dans le temps tout
dépend des régimes politiques eux-mêmes.

Si le droit pénal de fond est plus libéral que le droit commun, le droit de forme est plus sévère
pour le délinquant politique que les délinquants de droit commun.

A) Le régime de l’infraction politique

a) Les règles de fond

Sur le plan des incriminations,

incriminations il peut paraître difficile de dire si les infractions politiques sont
plus ou moins sévères que les infractions de droit commun.
Dans le domaine politique certaines, incriminations sont vagues et ne répondent d’assez loin
aux exigences de criminalité.
Art 411-4 et 5 du CP incriminent l’entretien d’intelligence avec l’étranger : domaine de
l’espionnage.
Dans le domaine politique la non dénonciation est plus sévèrement sanctionné que dans le
droit commun.

S’agissant des sanctions : le système est beaucoup plus libéral que pour le système de droit
commun.
Il y a une échelle des peines criminelles en matière politique.
La peine de mort avait été supprimée en matière politique en 1848.

Régime d’exécution : soumis à un régime spécial d’emprisonnement art D 490 et suivant

CPP.

Pour les peines correctionnelles, il n’y a pas de différence : peine d’emprisonnement.

La différence se situe en ce qui concerne les conséquences attachées aux condamnations.
Les condamnations n’hypothèque pas l’avenir du délinquant : pas d’obstacle à un
sursis
Les peines politiques n’entraînent pas de déchéance ou d’incapacité professionnelle.
Une distinction vient d’etre supprimée : la contrainte par corps  emprisonnement pour ceux
qui ne paie pas l’amende.
Cette contrainte par corps n’était pas applicable aux faits politiques.

Aujourd’hui le juge peut décider de l’emprisonnement pour une peine politique.

Ex : en matière de presse.
Les règles de droit pénal international ne s’applique pas en cas d’infraction politique  pas
d’extradition.
Seul le mandat d’arrêt européen est possible

 le régime politique est un peu plus favorable que le droit commun.

b) Les règles de forme

Compétence 
Tous les régimes politiques ont pratiquement toujours confié les infractions politiques à des
juridictions d’exception ou ont modifiées les règles habituelles de compétence.
Cour d’assise sous la III république.
En 1863 fut créée une juridiction : la juridiction de sûreté de l’état supprimée en 81.
Depuis 1981 : suppression des juridictions d’exceptions dans le domaine politique.

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Il faut continuer à faire une distinction entre le temps de paix et le temps de guerre.
En temps de paix  les principales infractions politiques sont jugées par les
juridictions de droit commun : il s’agit de formation spécialisée.
La cour d’assise : 7 magistrats mais pas de jurés.

En temps de guerre  les infractions politiques sont plus graves.

Dans ce cas, ce sont les juridictions des forces armées composées pour l’essentiel de
militaire qui vont devenir compétent.

Devant les juridictions spécialisés ce sont les règles de droit commun qui vont
s’appliquer.
Centaines procédures ne sont pas applicables : procédure rapide.

Pouvoir particulier au profit des préfets ont été supprimés aujourd’hui.

B) Les critères de l’infraction politique

On ne possède pas de directive légale suffisamment précise.

Dans le domaine criminel, on s’est si c’est criminel : détention criminelle.

On a songé au critère de la compétence de la juridiction, aujourd’hui il ne sert plus à rien.

On a songé au critère du régime spécial de l’emprisonnement.

a) Les solutions doctrinales

1er théorie : Objective  il faut réserver la qualification politique celle qui porte atteinte à
l’existence ou la menace de l’état.
On dira qu’une infraction est politique lorsque la valeur sociale protégée est politique.
Sont politique toutes les infractions qui portent atteinte à l’intégrité du territoire.

2ème théorie : Subjective  pour déterminer si une infraction est politique il faudrait
s’attacher au mobile du délinquant.
Cette conception est par certain aspect plus large que la conception objective mais par
d’autres plus étroite.
Elle est plus large  dans la mesure où elle permet de considérer comme des infractions
politiques des infractions de droit commun lorsqu’elles sont commises dans une action politique
d’ensemble ou lorsqu’elle on été commises avec un but certainement politique.

Elle est plus étroite  car elle permet d’exclure des infractions objectivement politiques lorsque
l’auteur a agi dans un but égoïste.

Comment fonder un critère sur le mobile ?

Le mobile n’entre pas dans la définition d’une infraction.
Sur un terrain pratique, il n’est pas toujours simple de connaître le mobile.
La logique : choix subjective.

b) Les solutions jurisprudentielles

La multiplicité des autorités compétentes pour qualifier une infraction politique a pu conduire
à des imprécisions ou contradictoires.
Le tribunal correctionnel va devoir dire si un sursis peut etre révoqué ou non.
C’est la chambre de l’instruction qui va etre amené à dire que c’est une infraction politique
pour refuser l’extradition.
Dans l’ensemble c’est le critère subjective qui est retenu :

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 1) Infraction politique par leur objet  Elles sont toujours politiques quelque soit
le mobile. On peut classer dans cette catégorie toute atteinte à l’état. Les infractions
prévues art 410-1 à 413-12.
Fraudes électorales, infractions d’attroupement sur le domaine public.
On assimile à ces infractions les crimes et les délits qui portent atteinte à une liberté
publique.
On a considéré que les infractions des anarchistes sont toujours des infractions de droit
commun : il ne s’en prend pas à une forme de gouvernement mais à l’ordre social tel qu’il
soit.

2) Infractions complexes sur le plan politique 

Ici c’est un sens nouveau : elle lèse un intérêt privé mais est commis dans un but
politique. C’est l’infraction de droit commun commis dans un but politique.
Assassinat d’un chef de l’état.
Arrêt du chef d’état Paul Doumer = il s’agit d’une infraction de droit commun.
On peut noter que dans la plupart des traités d’extradition : extradition possible en cas de
chef d’état ou de gouvernement.
Des coups et blessures contre des agents de l’autorité : infraction de droit commun.

Les actes de terrorismes ont toujours été considérés comme des infractions de droit
commun : extradition possible.
La cour de cassation a parfois semblé hésitée pour certaines infractions complexes :
Arrêt 1870 : infraction de dégradation d’utilité publique : caractère politique.
Cette jurisprudence n’a pas été confirmée, arrêt 4 février 71 : revenu à une conception
objective.
Extradition parfois refusée pour les infractions complexes.
Avec le développement du terrorisme : l’extradition reste possible pour les infractions
graves.
Les lois d’amnisties englobent toujours les infractions complexes

3) Infraction connexe 
C’est l’infraction de droit commun qui se rattache par un rapport de causalité à une
infraction politique.
C’est l’infraction de droit commun accompli dans une action politique d’ensemble.
Ex : meurtre dans le cas d’une manifestation.
En principe on ne considère pas que ce sont des infractions politiques, un arrêt de la cour
de cassation a pu etre considéré comme un revirement de jurisprudence : 18 novembre
1959

Sous paragraphe 2 :Infraction de droit commun et militaire

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