APENDICE PARA IUSFILOSOFOS

1.- Diferentes tesis atribuidas al positivismo jurídico

a) Escepticismo Ético. – No existen principios morales o de justicia universalmente válidos y
cognoscibles por medios racionales y objetivos.

b) Positivismo Ideológico. - Cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho
positivo, éste tiene validez o fuerza obligatoria.

c) Formalismo Jurídico. - Normas generales dictadas por órganos del Estado; interpretadas en
su sentido autentico, y aplicadas por jueces sin necesidad de recurrir a juicios valorativos.

d) Positivismo Conceptual. - Concepto de derecho positivo no debe caracterizarse según

propiedades valorativas sino sólo propiedades descriptivas y coactivos del estado.

2.- Diferentes Tesis Atribuidas al Iusnaturalismo

a) Iusnaturalismo Mínimo. - Para identificar el derecho positivo de una sociedad es necesario
determinar si sus normas satisfacen exigencias morales y de justicia (o normas de derecho
natural).
b) Iusnaturalismo Intermedio.- La tesis a más la tesis de que hay procedimientos
intersubjetivos y racionales para determinar la validez de los principios morales y de justicia
que el derecho positivo debe satisfacer para ser tal.
c) Iusnaturalismo Pleno. - Las tesis a y b más la tesis de que la forma de determinar la validez
de principios de moralidad y justicia, es en función de la naturaleza humana que permite
realizar los fines personales a tal naturaleza (constituyen un derecho natural pleno).
d) Iusnaturalismo Máximo. - Las tesis a, b y c más la tesis de que los fines que definen la
naturaleza humana, debe satisfacer, el contacto con un ser sobrenatural que ha dictado, los
principios de justicia y de moralidad concordantes con ella (los que constituyen en derecho
natural más comprensivo).

3.- Diferentes conceptos de Derecho.

a) Descriptivo Sistemático. - El derecho de una sociedad está formado por normas que son,
reconocidas por los jueces, que tienen acceso al aparato coactivo del estado para resolver
conflictos conforme a esas normas.
b) Descriptivo Realista. - El derecho de una sociedad está formado solo por aquellas normas
que son, de hecho, reconocidas, por los jueces, si la ocasión se presenta, para resolver
conflictos conforme a esas normas.
c) Normatividad Judicial Amplio.- El derecho de una sociedad está formado por todas las
normas que los jueces deben aplicar para resolver los conflictos que se les presentan.
d) Normativo Judicial Restringido.- El derecho de una sociedad está formado solo por
aquellas normas que los jueces deben aplicar por la razón de haber sido dictadas por ciertas
autoridades legítimas.
c) Normativo “De Lege Ferenda”.- El derecho de una sociedad está formado por aquellas
normas que las autoridades legítimas deben dictar.
f) Mixto. - El derecho de una sociedad está formado por las normas que –de hecho- los
jueces reconocen, y la que se deriven de los mejores principios que permiten justificar las
normas.

Estos seis posibles conceptos de derecho son de hecho, empleados en diversos contextos:

El primero, al que llame “concepto descriptivo sistemático”, se aproxima a la

caracterización del derecho sugerida por Hart, y Kelsen, que la norma básica predica validez
solo de aquellas prescripciones eficaces. las que se derivan dinámicamente de estas,
responde a la propuesta de Alchourron y Buygin.

El segundo concepto de derecho, el “descriptivo realista”, se aproxima a propuestas del

realismo jurídico, de Ross. No se conforman la –estática o dinámica, es decir, si una norma
fue dictada conforme a los órganos primarios, pero su aplicación ha sido rechazada por
estos, no formara parte del sistema Jurídico, en el pasado ni futuro.

El tercer concepto, denominado “normativo judicial amplio”, es propuesto por muchos

iusnaturalistas, en la práctica jurídica, debe ser aplicadas por los jueces en sus decisiones,
previo conocimiento judicial, no solo estas normas deben ser aplicadas por los jueces por
haber sido dictadas por autoridades legítimas; también comprende principios de justicia del
derecho.

El cuarto concepto, el “normativo judicial restringido” se distingue del anterior por abarcar
solo aquellas normas prescriptas por autoridades legítimas que deben ser aplicadas por los
jueces. No abarca otros standards que los jueces deben aplicar independientemente de su
fuente.

El quinto concepto, el de lege ferenda, es el que está asociado con el iusnaturalismo: se

refiere a las normas que deben ser dictadas por las autoridades: hace referencia a un
derecho ideal. El empleo de este concepto se podría sostener que, aunque los legisladores
deben dictarlas, los jueces no deben aplicarlas hasta que aquellos no las dicten.

El sexto concepto de derecho, el que denomina “mixto”, se aproxima a la propuesta de

Dworkin: se trata de un concepto descriptivo, en parte, en cuanto identifica como derecho
aquel standards, también parte normativo como mejores principios que permitan justificar
las primeras normas, independientemente del reconocimiento efectivo de estas últimas.

4.- Diferentes conceptos de Norma Jurídica.

La “norma”, “regla” o “standard” que se emplean en conceptos de derecho son ambiguas
y no todas son compatibles con los distintos conceptos de derecho. La expresión “norma
jurídica” puede aludir a los fenómenos o entidades siguientes:
a) Acto Lingüístico. - Las normas jurídicas bajo conceptos descriptivos de derecho- se
identifican con mandatos o prescripciones; concepto propuesto por Austin y en cierto
sentido por Ross.
b) Practica Social.- Conjunto regular de conductas y de actitudes criticas frente a desviaciones
de esa regularidad, concepto caracterizado por Hart.
c) Texto.- Este es un concepto muy empleado, sobre todo cuando se distingue a la norma
jurídica en su aplicación efectiva, como de su interpretación.
d) Proposición Normativa. - Juicio que califica como debido, prohibido o permitido cierto
comportamiento, puede o no tener un contenido jurídico; enfatizado por Kelsen, constituye
el significado del acto lingüístico, de vista interno a la práctica social, o la interpretación del
texto que están denotados por los otros sentidos de “norma jurídica”.

5.- Problemas de la regla de Reconocimiento para individualizar un Orden Jurídico en un

momento dado.
Según Hart: una norma jurídica pertenece al sistema cuando ha sido dictada, directa o
indirectamente, de acuerdo con las condiciones estipuladas por la regla de reconocimiento del
sistema. Sin embargo, ésta es cuestionada por Razz ha observado que un orden jurídico tenga
en su tope más de una regla de reconocimiento, no es unificar a todas las normas que
pertenecen a un sistema y propone tomar en cuenta a los órganos primarios –básicamente los
jueces-, quienes se caracterizan por aplicar en forma coactiva las normas identificadas por las
reglas de reconocimiento, para hacer valer sus decisiones.

6.- Problemas de la Regla de Reconocimiento para Individualizar al Orden Jurídico a través

del Tiempo.
Cuando una regla de reconocimiento varía es reemplazada por otra regla de contenido
diverso- “paradoja de Ross”, de que esa aparente continuidad no puede ser tomada en cuenta,
una norma inexistente siga siendo el fundamento de validez de su norma sucesora.
Por un lado, prescriben el mismo procedimiento para modificar la regla de reforma de la
Constitución que el que ella establece para el resto de la Constitución y si fuera observado
cualquier pueda reemplazar total o parcialmente, de acuerdo con el procedimiento previsto por
alguna constitución sucesiva.
La Constitución no es, generalmente, la práctica más básica de una sociedad, Kelsen y Ross, a
diferencia de Hart, sostienen que debe haber una norma más básica que la Constitución
positiva cuya observancia explica la observancia continua de esta última (lo que Kelsen llama la
“norma básica y Ross la ideología presupuesta”). Pero Hart no está errado admite que la
Constitución misma puede ser una regla –o reglas- de reconocimiento, incluso a través de
sucesivas reformas, que permite inferir que los órganos primarios están siguiendo todavía una
regla más básica.
C) COMO TOMARSE LA CONSTITUCION EN SERIO.

12. La Constitución como límite convencional a la democracia. - La Constitución es superflua

para el razonamiento práctico para decisiones como las que deben adoptar los jueces.

Como toda norma jurídica, las reglas constitucionales pueden ser concebidas de dos formas
diferentes: la primera como una práctica social que es reducible a ciertos hechos; este
enfoque las reglas constitucionales no pueden, como hechos que son, servir de razones
para justificar acciones o decisiones, la segunda como juicios que derivan de principios
morales que asignan legitimidad a cierta fuente o autoridad; donde la superfluidad de las
normas jurídicas no se da cuando ellas tienen origen democrático, dado el valor presunto
que tiene el procedimiento democrático cuando satisface ciertas condiciones.

La conclusión de que la Constitución es irrelevante para el razonamiento practico sobre la

base de sostener que ella es fundamentalmente la convención o practica colectiva más
básica que determina la vida comunal de una sociedad, y, como tal, cumple funciones
sociales imprescindibles, que incluso sirven de marco o soporte del procedimiento
democrático.

13. La Constitución y las Convenciones. - Cuando vimos que la Constitución puede verse como
el conjunto de prácticas de reconocimiento del derecho de una sociedad, en el sentido
estudiado sobre todo por Hart.

La concepción de la Constitución como una práctica social implica como una regularidad de
conductas y actitudes: las conductas de los jueces y de los ciudadanos en general de
identificar a las normas que cumplen con ciertas condiciones positivas y negativas,
procesales y sustantivas, como normas legitimas; las actitudes de criticar a quienes no
observan o aplican esas normas y de avalar a quienes lo hacen.

Uno de los aspectos inherentes a las convenciones es que ellas sirven para resolver
problemas de coordinación, o sea situaciones de interacción en las intenciones de las partes
que interactúan pueden resultar frustradas por no justificar cierto comportamiento sobre la
base de una expectativa de comportamiento coordinado por parte de las otras que
interactúan.

Es importante tomar en cuenta que la descripción de la convención desde el punto de vista

externo no puede ignorar el punto de vista interno de los participantes en ella, es una
característica general de la praxis humana: si tomamos, por ejemplo, una acción individual,
no podemos describirla como intencional si no consideramos el punto de vista interno del
agente, quien ha actuado de acuerdo con un razonamiento practico que ha partido de
premisas normativas y descriptivas que constituyen el contenido proposicional de deseos y
creencias.
14. Construcción e identificación Comunitaria. - La Constitución como conjunto de reglas
de reconocimiento que, permiten individualizar al sistema jurídico, sin embargo, desde el
punto de vista externo sobre la individualización de un sistema jurídico –empleando para
ello la Constitución y reglas de reconocimiento aún más básicas que las incorporadas a
ellas-, pueden ser indirectamente relevantes desde el punto de vista interno para justificar
acciones o decisiones.

El hecho de aceptar una misma Constitución –o, las reglas de reconocimiento contenidas y
presupuestas por ella- permite concebir a diferentes órganos y ciudadanos como
destinatarios del mismo orden jurídico. En un Estado, comunidad estén sometidos al mismo
orden jurídico básico, determina la pertenencia y aceptación de una Constitución; según
Raz que no hay razones para obedecer el derecho que sean independientes de su
contenido y esa actitud, provee una razón para obedecer el derecho que determina una
obligación de hacerlo, su lealtad puede manifestarse, en respeto por el derecho de la
comunidad.

La idea de Jurgen Habermas, de que el patriotismo legítimo puede consistir en un

patriotismo constitucional, en el esquema de valores, derechos y obligaciones que
establece la Constitución. Pensadores como Maclniyre, Taylor y Sandel decían que una
Constitución sirve como regla de reconocimiento del orden jurídico- son razones para
justificar acciones o decisiones. Maclntyre, según él, las reglas que adscriben derechos se
justifican sobre la base de ciertos bienes; estos bienes son internos a prácticas sociales
variables y la evaluación moral (derechos) está sometida a las tradiciones y convenciones
de cada sociedad.

15. Las Convenciones en el Razonamiento Práctico. - La crítica que Dworkin ha hecho a la

concepción positivista de Hart sobre la regla de reconocimiento puede interpretarse como
una descalificación de la posibilidad de que una práctica social pueda servir como base para
justificar acciones o decisiones como la que toma un juez cuando aplica una norma jurídica
a un cierto caso.

La crítica quizás injusta de Dworkin sirve para subrayar que quienes adoptan el punto de
vista interno hacia una práctica como la regla de reconocimiento no pueden, contentarse
con formular descripciones de la práctica social –que, como tales, son compatibles con
cualquier acción o decisión. Sino que necesitan formular juicios normativos para justificar
una decisión como la de aplicar o no una norma.

Hart reconoce este punto, pero que no es suficientemente claro acerca de la naturaleza de
estos juicios normativos que deben formularse desde el punto de vista interno hacia las
normas jurídicas (incluida la regla de reconocimiento): parece sostener que ellos no son
necesariamente de índole moral sino que pueden tener un carácter variado, mientras que
el autor de este texto sostiene, que todo juicio jurídica justificatorio es, en última instancia,
derivado de juicios morales que dan legitimidad a ciertas fuentes dotadas de autoridad.
16. Las convenciones y la actitud Interpretativa. – Según teoría de Dworkin sobre el derecho
como práctica social, el concepto de derecho tiene un carácter interpretativo, distingue en
dos componentes: primero, aceptar que las conductas y actitudes que constituyen la
práctica tienen un objetivo o valor que puede ser identificado independientemente. El
segundo, que las conductas que constituyen la práctica son sensibles a ese objetivo o valor
y pueden ser eventualmente modificadas para satisfacerlo mejor.

En la evolución histórica de las prácticas sociales se desarrolla: un primer paso, que

Dworkin llama preinterpretativo, consiste en identificar las conductas que constituyen la
practica en cuestión; en un segundo paso, se asigna a la práctica un cierto valor u objetivo:
en el paso postinterpretativo, la práctica resulta modificada o reformulada para satisfacer
mejor ese objetivo. También sostiene Dworkin que las teorías tradicionales respecto del
derecho como el positivismo, el iusnaturalismo y el realismo, resultan absolutamente
deformadas cuando son presentadas como teorías semíticas, a acerca de las reglas para el
empleo del concepto de derecho.

Dworkin presenta dos tesis en su concepción primera convencionalista, en la

reinterpretación del positivismo y consiste: la tesis positiva de que el derecho está
constituido por convenciones sociales y que las decisiones pasadas justifican el empleo de
la coacción; la tesis negativa de que en los casos en que no hay convenciones establecidas
sobre una cierta clase de temas no hay derecho, y los jueces no tienen más remedio que
ejercer su discreción de acuerdo a standards extrajurídicos.

Sostiene Dworkin que la concepción segunda pragmatista no es una adecuada

interpretación de la jurídica porque ignora el valor de la integridad basada en principios que
hacen que las decisiones políticas pasadas tengan relevancia por sí mismas y no por meras
consideraciones estratégicas y solamente una tercera concepción interpretativa –la “del
derecho como integridad” … hace justicia a este valor.

17.- La Constitución y la Catedral. - Es lo rescatable de la concepción de la Constitución

como una convención o practica social, para entender esta idea se presenta una analogía:
la de la construcción de una catedral a lo largo de un periodo extenso, que fue completada
por sucesivas generaciones entre los siglos, luego de una largo tiempo. Supongamos que
uno de nosotros es el arquitecto encargado de continuar con la construcción ya iniciada del
catedral, sabiendo que probablemente no la pueda completar sino que sería completada
por otros, tal vez en un futuro remoto.

Los arquitectos en la valoración de la obra pueden tener criterios que debe continuar la
construcción, juzgar que lo construido no es recomendable en lo estético, que el estilo
románico de la parte ya construida del edificio es seriamente deficiente; lo razonable es
destruirlo y comenzar una nueva construcción en otro sitio, con un estilo más atractivo,
estos criterios ponen en peligro la estabilidad de la catedral; pero tiene que existir una
decisión como una contribución a la construcción de la catedral con algún estilo intermedio
que sirva para neutralizar las deficiencias estéticas.
 Supongamos que nuestro arquitecto ni siquiera va concluir la catedral sino va a ser
concluida por otros, su elección de estilo debe tomar en cuenta no solo el pasado sino
también las futuras contribuciones a la construcción de la catedral. Esta necesidad de tener
en cuenta futuras contribuciones pueden, en parte, estar inmunes a toda influencia, todo
esto muestra que hay una racionalidad específica para la actuación en obras colectivas, sin
tener el control sobre la obra total.

Lo mismo que se podría decir en relación a algunos ejemplos, un poco más ficticios, como la
construcción de un artefacto cualquiera –un automóvil, por ejemplo- por parte de los
distintos individuos que solo pueden aportar unas pocas piezas en forma independiente de
los demás, o –lo que está de moda ahora y es citado por Dworkin- el caso de una narrativa
que se desarrolla sucesivamente a partir de agregados que van haciendo distintos autores
contribuye en forma independiente a la obra colectiva no puede adoptar la estrategia
simple de amoldar la realidad, aun con todas las limitaciones de recursos, a un modelo
ideal. El problema que se presenta es diferente obstáculos a la creación de ideales que
obligan a algún ajuste o acomodamiento, junto con otras acciones que no se controlan
totalmente.

18. Hacia un Modelo de Racionalidad para la Constitucional–el gótico puede seguir siendo
para nosotros el mejor estilo para una catedral, aunque nunca podamos hacer una catedral
gótica entera- sino la selección de los principios valorativos. Situaciones que requieren
diferentes criterios de racionalidad en la elección de tales principios o modelos valorativos,
puesto que cuando solo podemos hacer un aporte a una obra colectiva cuyo producto final
no controlamos, lo racional puede ser elegir no el modelo o principio más defendible sino
otros con méritos menores.

Obviamente, el sentido de esta analogía es enmarcar a la acción de los constituyentes,

legisladores, jueces y administradores como participes de una obra colectiva que es el
fenómeno del derecho vigente como parte de un fenómeno todavía más amplio que es el
complejo de prácticas, instituciones, costumbres, actitudes culturales y creencias básicas
que definen a una sociedad.

Normalmente, aun los grandes constituyentes, legisladores, jueces o gobernantes, lo único

que pueden hacer es un aporte importante a la obra común, que cada uno de esos aportes
está condicionado por la evolución del derecho y las demás prácticas sociales hasta ese
momento y, en el futuro, harán nuevos aportes a una obra colectiva estas se constituyen en
pasadas, contemporáneas y futuras ellos no controlan, solo influyen parcialmente, esa
acción debe estar guiada por la racionalidad apropiada a este tipo de conductas.

Sin embargo, creo que la solución está dada por la adopción de un tipo de razonamiento
escalonada en dos niveles:

a) En el nivel primero y más básico se deben articular las razones que legitiman o no la
práctica social constituida por la presente Constitución.
 Es en este primer nivel donde corresponde determinar si se dan las condiciones de
“precompromiso” Stephen Holmes señala: para justificar las limitaciones constitucionales
al procedimiento democrático, las limitaciones no siempre incapacitan a la mayoría, sino
que muchas veces la habilitan a resolver problemas sacando ciertas cuestiones de su esfera
de decisión.
b) Si el resultado del razonamiento del primer nivel es favorable a la legitimidad, aun
imperfecta, de la presente constitución, es posible pasar al segundo nivel en que se trata de
aplicar esa Constitución para justificar acciones o decisiones. El que se desarrolla en este
segundo nivel excluyendo las razones que son incompatibles con la preservación de la
constitución legitima con alternativa realista y la convención o práctica social va
evolucionando sin quebrarse.

Dworkin muestra: que la práctica puede cambiar, también las conductas y actitudes que
constituyen a esta. Esa evolución que es compatible con la preservación de la práctica no
necesariamente implica, al contrario de lo que Dworkin sostiene, es que las decisiones
innovadoras deben ser realizadas de acuerdo con principios que permitan justificar
coherentemente las otras acciones o decisiones que constituyen la práctica.

Rawls, sostiene que sus principios de justicia no se aplican a acciones o decisiones

particulares, sino a la estructura básica de la sociedad –sus instituciones fundamentales que
reglan las relaciones entre los individuos, con el poder del Estado.

Tanto la acción de los constituyentes, como la de los legisladores y jueces, y también de la

población en general en cuanto sigue la orientación de los primeros, puede verse como una
acción colectiva. Como dice Searle las acciones colectivas no son reducibles a acciones
individuales, pero ello de ninguna manera implica, como supone Dworkin, la existencia de
un sujeto colectivo, lo que una acción colectiva presupone es una intención colectiva.