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    Bl Cdede 9 ’ Rieke BAECS LLONA 11, LAIMAGEN DEL JURISTA, DE LA DOCTRINA Y DE LOS MAGISTRADOS 1. Estudio det derecho y formacién de tos juristas ‘Si se afirma que las normas juridicas se distinguen de jas demés «por su necesidad socials, pues xel derecho Ubastituye ese principio de cohesién sin el cual Ia socie- fad civil se disolveria en la anarquiae, y que, por lo fanto, no es eel contenido del mandato o la materia reg fada fo que sministra el criterio distintivo del derecho» ho se da solamente una informacién, sino que se da tam- Sigs un modelo de comportamiento, una regla de con- y Gucta: un jurista experto y sensible debe identifcar el orden con el derecho (la ley) y prepararse con todos los tnedios para hacerlo respetar. Si la Tey es orden, el jurista Sy (debe ser) el guardién del orden. Y asi parece que se entienden estas ensefianzas, pucs ro es diffe encontrar en las sentencias de los tribunales afrmaciones del siguiente estilo: May que considerar que la fueraa es In exencia del Estado 4 gut si fnsiidad es el respeto de Ia voluntad de 1a tev, con Ain Se gurantizar una ordenada y provechosa convivencia Socit (\’ademas ex preciso considerar que In relacion entre Bsa yet indvido ex tna relacign de supreme, ext ‘una relacién en Ia que al Estado Te estd permitido ¢l uso Ge [Pun ty Todos tos actos por medio de los cusles se rinks Thur, ttacon! li vito cite, Padove, Cada, 2 ‘anita su potestad-e imperio. Sin In posbilldad det uso nifieta, $4 Potesttin entre el Bstado ¥ ch individu seria de niga entre oe eiate_ entre Tos_particulares. 12, a ‘importancia fundamental a a eer Coetoto. unifendor Ta garantia del ser om cl ated Sfpanera que son elementos wnificadores y orden, de aren el amor en 1a familia y 10 fe eh tp Iglesia” Las informaciones sobre el derecho también son, pues, inten atlones sobre el jurista —0 mejor: contienen reglas ge romportamiento dirigidas al jurista—. No es casual vee feenentemente se diga que la ensefianza debe tender eign habitus, una forma mentis, etc. Incluso cuando Spatentemente se transmiten informaciones, en realidad ieiieta siempre esta puesta en los papeles profesionales, "A través de la informacién se realiza, pues, la forma- cida; la facultad de derecho no es s6lo el lugar donde se eatudia el derecho, sino esencialmente el lugar donde se SSroducen» los juristas. Generalmente este aspecto queda ‘ u. Cerront, Metodologie € science socall, Leet, Mil wae a, 1970 6 es separable sional, de 18 Sdeologia del jurists, que no + separa WE Mado de seen tel contenido del derecho, delat nor was y do las Inatituctones, ‘x2 puede pensarse una ideologia del papel profesional cee eetunn estructura, juridien correspondiente, y io mismo ‘a la inversa. La especificidad del papel pos- Yue i capecinetand det objeto’ y es postulada por eta sce ice pao es gvalmente, importante darse comnts de aie Jos furstas necestan del derecho, ¥-aUe {F'dorecho necesita de Tos juistas “ 1 derecho meres no parece posiblo una dlscusiin so bred desecno que no ser al mismo tempo una dscusion eo BeSonee ol une discusion sobre Toa jrisas que ree ser Gaenta cl modo de ser, In estructura, del erst por estas ranmnes queda planteado el problema Seer rae arucular un ravonamiento que abaraue Tos doe ssectos. 2, Tépicos, nociones fundamentales y cédigo profesional eg ata os ea pels bdo a a ee ane ‘En uno de los manuales mas difundidos, con el que ee a care ad La vida del hombre, desde su nacimiento hasta 1a muerté yen todos los momentos de cu desarrollo, se acta a través Se tuna serie infita de yelaciones que, actuallza junto’ com ‘otrot hombres. Y, bien pensado, no puede ser-de otro modo: tinue hom nallus how; Ia aGémacién de que el hombre € lun ser poltico, esto es, de que etté naturalmente destinado fir snes une words Indicate. La serie in hita de Telactones que ponten ‘en contacto a lor hombres que Miven en sociedad exige tna” orgenizacion segiin principles a que s¢ traducen en normas. Y precisamente por ello Ia com ‘ivencia civil no puede prescindir del derecho. que es ordens- tion mediante reglas de las relaciomes humaras ut soctetas {bitus (..). Funcién, escneial del derecho es —repltdimosio— tstablecer’ ia. regia de accién ‘del hombre en lay relaciones Sociales con los hombres: Un primer aspesto de esta funcion fqueda puesto de’ manifiesto.en Ia definicion de. Kant, para Gulen ef derecho es «el conjunto’ de las condiciones, que ‘per. fhiten al arbitrio de cada uno coexistir con los arbitrios. de fos demés, segiin tin principio general de-libertads. Ademés el aspecio fundamental” del. derecho, como detensa ce is libertad, que impone obligaciones nezativas de respeto, hemos ée.considerar otra funcion suya, de carkcter positive, no mc os importante que la anterior’ en la concepcion “moderna 4p organizacion de ia. vida social. El ‘cludadano exige, el derecho no s6lo el respeto sino también Ia colaboracion de fos demds’ cludadanos. Para alcanzar estos finesse const fuye, con varlado contenido, Un orden que reapetar, orden ue se impone obligatoriamente en tas felactones entre low Hombres. A la fuerza de este componente de Ta vida social se Confla el curso favorable de la efvilzacionse” Sobre el mismo tema, un jurista de formacién catélica, atento y sensible a las mutaciones de la realidad, se ha expresado como sigue: El slgno de distincién de toda comunidad organizada es st derecho, Con el término derecho se hace Teterencia sl ‘modo y a tas formas en que cada sociedad se orfanizs, se rdena; de agul Ia expresion ordenamiento Juridica Dictar reglas para las relaciones entre los/asoclados; deter ninar a través de_ qué mecaniamos, pueden ‘scr establesioas iras y pueden modifiearse o abrogarse las, normas em vigoe {pnfiar @ determinadas personas o grupos de Personas la tases & garantizar el respeto a estas ‘normas y" Ge resolver: Ton septpies gue Scompatan & S Gncreiasplcecién: at ucde er descrito, clementalmente, Gl ordenamicnte. jusidion ae ‘ig comunidad human i sencilla verdad es To que pretende expresar Ia formu 1s que abre corrientemente Jos tratamientos, instiaclonalce tcl derecho: Ubi societas, ibi jus, y viceversa: ubt jue It Reieras, en el sentido de que’ Ia. sociedad ‘organisada’'y ‘el SEdenamniento.juridico son dos modos de desertbir ia misma + Trnbucci, Institsions, lt, pp. 23. IM Afirmar que toda sociedad humana organizada se re suelve en un ordenamiento jurfaico mo se hace angi Ieicie de naturaleza moral sobre las razones que hacen del dongs lun rasgo nevesario e ineliminable de lus. socledades erreer) Por los hombres. Desde este punto de vista, el detechs wack aparecer también como consecuencia de la mediocridad ore fgoismo, y cabe contemplar y “esperar, como, hacia cys, pégina suya, cuando Ta humanidad se divida claamsenee buenos no nécestan del derecho; los malos'no fe te ‘A decir verdad, también las experiencias histGrioss ome ee hablan dispuesto. con el propdsito de superar el derclao “e cl estado, entendidos como formas de orpamizaclon ae rod sledad, han acahado manteniéndolos: Ig tase clemples, Haste, fste punto de vista, es la suerte del derecho soviet § Rescigno describe como sigue los caracteres de las nor ‘mas juridicas en las paginas siguientes. as normas juridicas, segin la enseflanza comtn, son. ge. Perales, y tbstractas en cuanto al ‘modo de. la Tormlacigey Intersubjetivas por la Felacion que creas, i e fos medios que garantizan Su eficerta, Quiere.decirse que la norma juridica, al autorizar, ponies Probibir, contempla Ia conducia exterior de lor’ pane A.dlferencia de otras normas, como los preceptos de Tesi 0n.y c_l6 moral, que imponen deberes ene! plang poet ‘mente interior ‘dela ‘conselencia, Generalidad y abstraccién de ia norma juridica son carace fe ig Tlaclonados y se reficren a Ia formulacion logical necighesione, Manuele det diritto private ttatiano, Nepolt Jo: vene. 198 pp. 7, as eri 6 tan facil aceptacién. si Primer lugar, esté ta idea de ta funcién inetimi: Uke del derecho como instrumento para realize: Ig com wwencia civil y de defensa de la libertad indiviny’y en segundo lugar, el principio de exterioridad de las eeqnn Jurfdicas respecto de los fines y los motivos que te given nado. Se trata, precisamente, de: 2) nit, 8 conveniente y preferible utilizar 1a Jey, 0 Buns IMerza impersonal, para reprimir determeviog Uetintos agresivos de los hombres, en vez de conine oo out instrumentos o mecanismos, 0 incluso en le nece, sién violenta del ofendido o del maz fuert sas Tae ge conveniente y preferible distinguir hy pre sanlos Jurtdicos de los preceptos ético-eligiosos, digan {nando claramente la exterioridad de la aceién dein sy letioridad de Ia consciencia; Foglte,€8 conveniente y preferible realizar ta iguat- cig formal —todos son iguates ante la ley que toe, monn ™ dlversidad:de cada hombre y de cada earth Saturalmente, nada impide estar de acuerdo cor estos 1aitos de conveniencia, siempre que quede claro ga ‘¢ trata de categorias permanentes de la accién hieane 6s ee a nil de connotaciones inmanentes a cualquier forma de vida Yin tempos no muy lejanos, sin embargo, no parece que ‘estos conceptos estuvieran tan claros o fueran tan uni. Versalmente compartidos, En particular, la eficacia repre- tiva de clertas conductas socialmente peligrosas dependia, mas que de la fuerza impersonal de la ley, de la oscura Sugestién del tabi, A este respecto todavia puede rosultar instructiva la lectura del siguiente fragmento de Totem y tabi, de S. Freud: Los. antiguos, reyes de Irlanda_estaban sometidos a wna serle de liitaciones,singularisimas, de cuyo respeto se e=pe- Faban todas las bendiclones y de cuya violacién se tema en Cambio todas las desventuraa. para el pafs, La lista completa Ge'ectos tabis se contiene en el Book of Rights (Libro de los Sgrcchos) cuyos, ciemplares mantscritos mAs antiguos Hlevan Ins fechas de 1390'y 1418. Las prohibiciones estan minuciosa- mente detalladas, y se refieren a dterminadas actividades en Tocalidatcs y momentos particulares: en tal cludad no debe ocenerse l'rey determinado dia de Ia semana, no debe atra Netar’ cerlo "Ho a determinada hora, no. debe acampar en Ueterminada Hanura mucve dias completos, etc Ta severidad de las restrieclonestaba. impuestas a los reyeosacerdotes ha, tenido en muchos. pueblos salvajes una Teusceucncia historicamente importante. ¥ particularmente in- ‘Srecanfe pm, mucatog_punion de vista, La digiaad del cargo de sncerdoterey dejo de ser algo codiciado: quien iba wrSSiviria'a menudo émplenbn todod los medios posibles para fscapar a ella. ‘Frazer relaciona con estas circunstancias el hecho de ae, cen el curso. de Ia evolucion histories, se oper6 finalmente una ‘Slclsién del cargo originario de reysacerdote en tn poder ‘Spiritual y otro" profano. Oprimidos por fer sagmad®, Tos reyes se habian vuelto tu poder coneretamente, viendose ebligados a confiar estas SOmipetencias en personas de menor importancia, pero act! Yas y dispuestas a remunclar_a lo honores de ia" dignidad Posie! De esta catezorla de personas surgleron Posteriormente [oe soberanos laicos, mientras que’ ia. supremacta espiritual Earente ya de importancia en el plano practico. quedo or finda a quienes antes eran reves, gravados con tabus'. +S, Freud, Totem y tabi, Madrid, Allanza Editorial 66 F. Cordero, retomando las observaciones de Freud, ex: ica como sigue Ia conversion del poder despético en Pl Fepresién del instinto mediante el tabi: BL mae ante o expat, a gulenguion ous aces 2 poder “despético, hasta que los hijos logran sacarlo de en Fredo ¥'se abré una sucosiéa violenta; tras el parriciio, i Eisputa’ entre hermanos. Aliados en contra del. padre, Tos formanos son. rivales frente a 1a mujeres, que cada’ uno Rosen para st, y set grupo corre el peligro de. desintegrarse Gouna contienda de todas contra todos, sin que ninguno sen {fan superior a los demés como para asuinir con éxito el rango paternon Asi, se ven obligados, si-quieren vivir juntos, a Pistitutr la. prohibicién ‘del incesto, con Ta que, renuncian & ins mujeres por las cusles han depuesto al padre; y puesto fue el remordimiento por el parricidio ha inspirado ya. in Prohibicién de matar al animal totémico, el compromiso di Pfetico sefiala ta transiclon del répimen de poder puro aun Rigimen juridica fundamentado en “dos. tabus: prohibicidn Gevmatar el totem y exogamia son los puntos basilares, del Grdenamiento primiiivo. "Al garantizarse ast la vida recipro- Gamente, los hermanos ‘finan el principio de que nadie tbe set tratado por los demas como todos han tratado. sl Satter? de la’ protibicion del. fratricidio. se desarrotia des- pues, fatigosamente, la del homicidio, con Independencia de r'pertenencia al clan, Parece bastante probable que este Srquetipo corresponda’ a’ una experiencia’ real, o, mejor, 3 {ina sua de experiencias reales, aunque no esté determinado fn todo caso cm qué orden se hayan producido 0 en que felacion esta el hecho con la aparicién de Ia sociedad ma ‘riareal. ‘Entendida como lo que pretende ser, esto es, como deter. minacion de tina de las varias estructuras del fenémeno so Sal, la hipétesie de Freud parece dificimente rebatible. La ConversiGn del xégimen de poder despético en el de la repre: Sion del instinto ¥, por tanto, de las utoprohibiciones, es un Stomtecimiento que’ se Puoyecta en el tiempo. mitico, pero todavia To advertimos cotidianamente: evitar el mal peor o conseguir un bien superior al accesible al instinto. desemea- flenado no son cosas que se Producen de una vez por todas, sino que cgnattuyen Gey) permanente, variable historic +f Cordero, Gli osservanti, Fenomenologia delle worme, Mi lano, ‘Giuttre, 1867, pp. 6 s. or jus si se preseinde de esta consideracién sobre Ia rolgian entre tabus, prohibiciones y normas jurfdicas —lo tees Hievaria fatalmente a una profundizacién det Gabtema del origen de 1a de vitae juridicas, necesarias para la conservacién de un Teraniemo social determinado, es una variable depencien- ereael tipo de proceso de «adaptaciéns y del grado de ve aeeemismor realizado en un contexto social determt Tei (tipo de proceso de adaptacién y grado de confor- natva que dependen a su vez de condiciones mas remo- Tamemo el ineremento de Ia poblacién, 1a movitidad Social, el modo de produccién, ete). ‘Di Riesman, en La multitud solitaria, ha destacado bas- tante estos aspectos: En Ia historia de Occidente, Ia Edad Media puede const derntsd cima un perfodo en el cual la mayorfa estaba reside sere adlcén, Pero In expresion sdireccion tradicionalistr Por Bote aun elemento comin no sélo entre los pueblos de Fe Fee yecapltalista, sino también entre pueblos tan dis. Mteecomd for hindaes y los indios hopi, los zultis y Tos chk fintos combes del norte de Africa y los balinesios. Results Ret gullimdor apoyarse en Tos. muchos escritores que han €>- Tamivonen medio de las diversidaces, una unidad semc- Fare tidad que designan con los términos «sociedad étnica» UEGposicidn 2 ecivilizacions), sociedad de eastar (en opost (eens fociedad contractuailstae), Gemeinschaft (en oP0- Sictin‘a Gesellschaft), ete. Por diferentes que sean las socic Stes Consideradas. con estos términos, las “sociedades de Sits"aiea de caste y comunitaria, (Gemeinschaft, societas) EesGstinejan por su relativa Tentitud en cambiar, por su de endencia de Ta familia y de la organizacién familiar y (frente P'dpocas mds tardias) por sti compacto sistema de valores. },Eomo exif. admitido ahora, por Jos estudiosos, el elevado porcentaje de nacimientos en estas sociedades en el estadio Jevalto potencial de crecimiento no es resultado simplemente ide in falta de conocimiento de métodos anticonceptives. Todo ue modo de vida (una. visién amplia del conjunto, de, lox urge de la posicién de Ya mujer, de Ia sexualidad, del sien rites Grismo de la existencia) divide a las sociedades en las feaee, permite a la fertilind humana, seguir su curso y exigic aus fur de aquellas otras que prefieren pagar otros tributos su teendo. st Tertilidad mediante el célculo’ Distinto, pues, de In ineliminable exigencia de In ley, distinto de la suposicién indiscutida del «presupuesto de {que Ia realidad misma del derecho sea Ia realidad de 12 avon humana, y de que las formas del derecho sean com- Serurafes a la aecién, por wn proceso de enajenacién de Tnvoluntad del agente, por el cual el mundo del derecho tle presenta al individuo como objetividad, como wn Ninjunto de formas y estructuras sobre Tas cuales debe (alear o modelar st comportamiento, al igual que ocurre Gon la forma del Tenguajer™. "ytampoco es casual que un autor atin no sospechoso de herejia haya escrito recientemente: (.) al aumentar Jas dimensiones y el uso de Jos medios ec Somanicacion de masas (cuya Importancia, por otra parte te Gretendo exagerar ‘catastronicamente), aumenta, en Ia. 0: me Pe comtemporanea un control social de tipo diferente al Seiad Grado. tradicionalimente por el derecho;, un control de To'no ya conctivo ino suasorio, cuya eficacia no reside en Rima ihetsnela, como ocuere con cualquier ordenamiento Jundico, ena fuerza fisfea, sino en el condicionamiento A eolopice, En ditimo término se puede scfialar ta hipdtesis Foam tipo de sociedad en la que el condiclonamiento psico- lbglco de los individuos esté tan extendido y sea tan eficay cue-convcr en superfans Tora de, control consider. feneraimente como més intensa que es precisamente,€l com Hol mediante el uso de medios coactivos, o sea, ef derecho. Una sociedad sin derecho ‘no es solamente la sociedad libre Nipotetizada por Marx, si8o también. ls. conformista hipote lidnds por Orwell el derecho es necesario donde Tos hom: ‘res tom, como ocutre en las socledades histérieas, mi todos libres nt todos conformistas; en una sociedad donde Jos hom. bres tienen necesidad de normas (¥ por tanto no son Tibres) [pgamieven cbservaran shore (y por tam 0 Gon com 1, Riesman, La muchedumbre sotttari Ry. Brosh’ sirattura’ del airtto, Milano, 1962, pp. 33. ° de omar era prlecer conta tal . ‘se halla en curso de formacién (si es que tod: ai lenarena te Sle arrty fre al en ch deere me Gite indS tenia ita aor 1 ohana expesn esr cent mast bait Se ncn eS pee oars meer O00 Ste See tore toe inrrct, ann Ba Sb: aie cn re a eC en See aan teeta ore Nate tae Span ai ie rare craters nr Pe, ae fe ie eat! de ca pad eesmen de Feces tS? wratag een esas polis aoa sos, kieSTan, goes eta 2 Bete tran sa nde 2 male (oe om Pe et Mal pelos ase ce ce clon dprornamos IS sonar i, stein Sires ase ae rere Se oe Pate tt nies a sho i Foes, Hoye te regi, tna gue t Ba tte vee Bebe Wain Sut Sesh aie isc y ns Sta vrai de eet recent SE ns ie pds Proving: ("tn paces asa ue see Ramee cate Se seen Piath aa Se coe ato t,o fal piers a React mea, ead 2s tas ghey aasimeie ary car teens Sand Clad sc pies Bar ao cen mg Ge aa ae are sates conta: Song ace aets Ses FO, ue ae ne Sel acs serene! Taney Slay aniatuitn ct eicat'en Sea eB crated rere re aoe wie Hea Sis” ss bac ae ae dates Poa Pt year agi oe dete, Sal etude we gue ne "X, BobbIs, IT drito, en el volumen colectivg Le scienze 50 loli Hata, ogg: Bologna, 0 Niling, 941, PP. 261 8. j 0 ei 2 es i eer oe ee ok ae we ee eee see eee , Esperamos que tan largas citas nos sean perdonadas, pero nada pone de manifiesto mejor Ia relatividad de las pinjones que una comparacién directa de los pérrafos & tan autorizados autores. En realidad, las nociones presentadas en los manuales como presupuestos obvios y comunes de todo razonamien- to sobre el derecho, las informaciones sobre el derecho y sobre los caracteres de las normas, no son més que los tlementos constitutivos del modelo teérico del estado de ierecho liberal, y s6lo representan, por tanto, una con- cepeién del derecho y de Ia funcién’del jurista particular mente determinados. Permitasenos otra cita para poner de manifiesto esta vinculacién, atendiendo particularmente a los caracteres de abstraccién y generalidad de las normas juridicas. La estructura formal de Ja ley, ademés, es también de im- portancia decisiva. para el funcionamiente del sistema social Er una sociedad competitiva en Ia que est4 en vigor el prin- pio de Ia libre contratacion. La necesidad de que el sistema Juridico y administrative garantizara las previsiones fue una elas” razones "que Ilevaron a. restringir gradualmente cl poder dela. monarquia patrimonial y del feudalismo, Este proceso de Timitacién de fos poderes tradicionales desembocs ‘nla entrega del poder Jegislativo a los parlamentos, a través fe fos cuales controlaban las clases medias el aparsto adm histrativo y fiscal, colaborando con Ia corona en la deter minacién de Tos cambios que habia que sportar al sistema Juridica. La sociedad de Ia ‘concurrencia exige la. generalidad dr la ley como forma mas clevada de racionalidad finalists, Puesto que se compone de un elevado nimero de empresarios 4e potencia econdmica aproximadamente igual, Libertad del mertado de lor bienes "de constimo, libertad del meres 4 de mano de obra, libre" acceso ala clase empresarial, Uhertad "contractual y racionalidad en Tas soluciones. jutt dicas“a_fas posible” disputas: he aqu las. caracteristicas ‘enciales de tn sistema economico que exige y desea. amen lar Ia, producelén para obtener beneficios cada ‘ver mayores titndose’ de empresas capitalistas racionales y permanentes Primera tarea del Estado ex fear tn orden juridico, que frantice el cumplimiento de las obligaciones contractusles, flendo necesaria Ta tutela de las expectativas legitimas de los ‘ontratantes de que se cumpliran las obligaciones ‘contracttn- n | revisibilidad sdto puede garantizarse si a ley tiene iim énriter general y siempre que subsista una clertaparidad lle poler ecinomico entre tos concarrentes, de modo ave to dis!tengam intereses Sdnticos. En la relaciones entre el Ex tao y los empresarioe, partcslarmente en lo tocante a las ‘hlestones facales y's las interfrencias estatalee em el de- echo de propiedad, es necesario que. quede -garantieado e] Imiximo de prevsibilidad. El soberano fo. pu sear im os ni Hmitar el ejerccio de ln actividad empresarial sin Xin ley general, dado que lag providencios individaales crea tan neceariamente preferencias y por ende vilarfan el prin Eipio"de la igualdad de fos empresaros, Por estas razones ‘liepslador debe ser Is Unica Tuente de Ia ey * Actarada asi la naturaleza de tas «informactones» que se ofrecen al principio de cualquier manual como enocio nes fundamentales cil es Hegar a la conclusién de que ccencialmente tienden a orientar el comportamiento de tos aprendices de juristas 0, dicho de otro modo, a for mar a los futuros expertos en jurisprudencia, Por’ debajo de las nociones fundamentales hay, pues, tin auténtica scédigo profesional» en sentido estricto. ‘A partir de estas premisas, muestra tarea deberla I ritarte al conocimiento del significado literal y Iogico de las proposiciones normativas que se refieren a la actividad Thumana, a la descripeién del contenido de las normas; el estudio deberia consistir en dar «respuesta» a la «pregun: tar acerea det modo en que pueden ser utlizadas en Is vide dlaria: estudiar las normas y Tas institucfones (0 sea, un conjunto de normas susceptibles de ser reduct das a un denominador comin): esto es todo. El sentido 4e Jas normas y de las instituciones deberia tender al resultado de saber emplearias en Ia hipétesis de un com flicto entre dos personas (el abogado en la defensa del cliente el notario para evitar que surjan equivocos en 1a expresién de la voluntad privads, o el juez para poder decidir las controversias). Neumann, Lo Stato awloritario € 19 Stato democratce Bologna, II Muli, 190, pp. 4s, n 3. La distincién entre legalidad y justicia: la paradoja de la ciencia juridica Las llamadas nociones fundamentals desempeian pues una funclén extremadamente importante en la. cforma Gléne yen la defincién det «papel» dol jurist: en real dad, son el instrumento de transmisiin de tuna ideoogta profesional muy precisa, y de reproduccion de Ta easta A los Juristas, entendida’ como Ia categoria de Tos tée nico Imparciales We In consivencia humana. Tatemos de aclarar ahora cudles son las ralces de esta actiud tan cortiente, tratando de captar mas ela mente su contenido ideoiggleo. Si el lector tiene la pa. Giencin de segurnos se dard cuenta de que en realidad esta tcttud es fruto de una paradoja y se basa en determi nados prejucis. 1a paradoja esti en que, segun este planteamiento, el Jurist debes ocuparse de Ins normas, pero +n0 debe> ccuparse de la justia Se trata de algo tan raro que Uo Se pregunta en seguida sles posible ocuparse de las ormmas sin oouparse de la, justia, Puede resular Faro, Pero es posible: lo esa condicin de eeparar laramente €1 problema de la legaidad det problema de ia Justicia, de in equad, ct. St aceptamos este planteamiento, ten demos que ocuparnos de las. proportiones normaties, sclatar cudl es su contenido eral y 1ogco 0 cules son hos presupuestos de au aplicacién, pero no Iabremos de Preguntarnos en cambio si estas normas corresponden a {ideal de justiciadeterminado; sal ser aplicadas, com. sizun un efecto, una eonsecuencia que en el plano de fas rlacones socales puede tonsiderarse saisactora, ade cuada, desenble, ete. Esta separacion es posible, precisa mente, dstinguiendo el julio sobre la lgaldad del jul Si sobre Ia ustcia susiancial. Por ejemplo: una ley del Pevamento’ Bloquea el alquller de Hsitar viviendas, En las normas promilgsdas con relacién a este Dloqueo de lor Auer se prevé como presupesto. para el derecho 1In proroga en Tas conclones anteriores tener més. B jresos, una renta, no superiores a tos dos millones y me- filo uo litns. Ticio tiene una renta algo superior, pero Inadecuada sin embargo para las necesidades de su fa: tnllin, Ticio se queja porque Ta ley no concede la menor felevancia juridica a las rentas del propietario, que en teste caso concreto pose 56 viviendas, Esté claro que Ticio, de acuerdo con tas normas que bloquean los alqut Jeres, no tiene juridicamente razén, pues sus rentas son superiores a las establecidas para cl caso; pero también f+ evidente que el interés del propietario ya poscedor de 56 viviendas en Iucrarse con un alquiler més elevado no parece merecedor de tutela en un plano social, ético, ete. No podemos dejar de percibir que nos hallamos ante luna pura y simple discrepancia entre la exigencia de la legalidad, entendida como aplicacién de la norma, y la evigencia de la justila, que nos llevaria en cambio a att Dbuir importancia a la’ situacién concreta, © sea, al tipo de posicién econémico-social de las partes en litigio. Salvo ‘gue basemos nuestro razonamiento en una paradoja (0 sea, que cl jurista se ocupa de fas normas pero no de Ta justicia). Debemos tratar de comprender, pues, Ins razo- nes de esta separacién: hemos de afrontar el problema, eCémo es posible que se produzea esta separacién en: ‘we el problema de la legalidad y el problema de Ia jus ticia? En cierto sentido, esta distincién esta basada en la Aistincién tradicional entre forma y contenido. El dere: cho se ocupa solamente de Ia «exterioridad» de la ac- idm; no se ocupa del contenido y de los fines de la accin, de Jos resultados que se relacionan con ella, de las motivacione: que se puede dar a Ta accién. Un comportamiento determinado puede ser conforme exteriormente a un determinado modelo, puede ser «idén- Tico» exteriormente a lo previsto por la norma, aunque Ia intencién de quien se comporta asi puede ser también la de no observar la norma. En el fondo, todo lo que se pide desde el punto de vista det derecho es que s¢ ‘observe Ia Tey de una manera farisaica, Los fariseos reducfan la moralidad a Ia legalidad, esto es, red u cfan el juicio sobre Ja conducta a un juicio meramente formal; no a un juicio que permitiera una valoracién de fos fines de la accién, del carécter meritorio de los inte reses (que Se realizan con la accién), sino a un juicio sobre Ia exterioridad de da accién, considerada en esta apariencia externa suya como conforme no conforme ala Tey. De este modo, el juicio de legalidad se presenta como tun juicio distinto y auténomo del juicio sobre Ia jus: ticia Para comprender mejor el sentido de esta distincién refirimonos por un momento a las normas de tratico: Io propio de Tas normas de-trifico es definir determinados ‘comportamientos (p. ej., se debe levar la derecha, se debe anunciar el giro, se debe observar el stop, etc.); son reglas que s6lo se refieren a la exterioridad de Ia accién y que tienen como tinico resultado el de permitir la presencia simulténea de varios vehfeulos en la via publica, El eédigo. de la cireulacién no permite valorar la meritoriedad de los intereses perseguidot por quien conduce un automé- vil, El juicio sobre Ia observancia o inobservancia de las normas de trifico se resuelve en un juicio sobre Ta mera conformidad 0 disconformidad exterior. EI guardia ur. bano que observa una infraccién no puede permitir que fl conductor aduzca en su disculpa la existencia de ra- ones o motivos particulares, sino que habré de limitarse 8 comparar el comportamiento observado con el compor- lamiento previsto como prokibido © como illeito por la norma, Tenemos asf una norma que contempla tinieamen- te In exterioridad de la accién y un juicio sobre Ia obser- vancia de esta norma qué se agota en un julcio de eon. formidad. EI guardia urbano, a quien se Te exige que reatice este control de la legalidad y In ilegalidad, se en- cuentra en teorfa en Ia misma posicién que quien, frente 8 dos hechos, debe afirmar o near su identidad. En otras Palabras: no se le pide que exprese ningtin juicio de valor, Qué diferencia hay entre juicio de valor y juicio de Hecho? Los juicios de hecho son los que se refieren a lo a ve day Lae jos de watson os qu 2 rele 8 aus tae ci, Jo ge eco son empece see at uy devon, cea, Inte comoroabls La ry el aaenimlento por Parte en munca ol asec © Sucepies de comprobs ie nea nea, Por i #8 in, empha sa cen de ta PeSOn, see ke pon de informacin: poss describ Por far os Or once eroewor > Aestcamente» et nar, ope a a verdad. Se 8 comnts ene sobre sun cualedes morale combi, orc herr, eto, fe 0 ei Ce ein me so, te) otro geo © no con el eaneeio Be been" de tll Buvenbs ests razonamiento al ejemplo de Ja circu ee Ta aa Que Si erie lon et ona on pombe edule de sagan Sl ae mes le de uo te ecko. Ia SE ne es cmpartamlete determined ae EE in de un comportamien, weretentemente, stendiendo a Tas caracteristias exter consiguemtement, sade wer shen conte Uh nae cond crv ane condita noes set mn gor in norma, Wen sha bse an revs rt ea 9 contin Bl Jao de fe pee er eT * ‘Si en cambio se consintiera un juicio de valor seria ee ee ce sn poe esl a sete ha ae eee se cextacon y compart con Se nie ces soclmente prec. eo erent co esta isnclon ete oe ere ens fki’y Yo qu, seg i onion cor ea ee eriaed de neprete 7 dl oe aera el oes eo granting porave no est eer ed cis de alo, sno solamente #3 6 fos de juicio To que fundamenta la distincién | \erminar la legalidad, en el sentido de conformidad de la accién. al modelo legal. Si la ciencla juridica —a pesar de todo lo que se ha escrito al respecto— dejara de pre- fentarse y de plantearse como una ciencia descriptiva, asumiendo las connotaciones de tas clencias valorativas, se perderian Ins distinciones con las demés ciencias, aca. baria confundiéndose con la flosofia, con la politic todos los saberes que tienen por objeto los valores. Del modo descrito, en cambio, consigue acreditar una imagen de si misma como ciencia normativa auténoma, 4, Las prejuicios de ta clencia juridica: a ideotogia de la separacién Lo anterior es extremadamente importante para com: prender el debate actual sobre el derecho y la justicia, y lo es también para comprender cudles son los princ!- pios que se hallan en Ia base de esta concepcién de Ia Ciencia juridiea, En et fondo, este razonamiento y esta ‘oncepelén de Ia clencia jurfdica estén condicionados his térleamente y no representan, como se considera a me- tudo, tin modo de ser del derecho y de Ia jurisprudencl fe trata de concepciones nacidas en wn perfodo histérico (eterminado que es en realidad bastante reciente. Pre- clsamente por esto, puede comprenderse su significado y su funcién adoptando: una perspectiva histérica correcta y examinando las etapas de la evolucién de la organiza- cin de la sociedad moderna. Tratemos por tanto de deter- minar los prejulclos que se hallan en la base de esta com tepcién, Estos prelulcios son tres y podemos denominar- los prejuicios de las tres separaciones. En Ia base de la concepeién dominante, en realidad, pueden encontrarse ficilmente tres distinciones funda’ Imentates que, a pesar de todo, todavia inspiran en el for- do la cultura juridiea moderna. 1. La separacién entre legalidad y ética social, que Uistéricamente puede atrbuirse a 1. Kant; 2, La separacién entre politica y economia, que his. tdricamente se puede atribuir a Adam Smith; 3, La separacion entre el Estado ¥ la sociedad civit, que cabe atribuir a la escuela historica juridica de F. de Savigny. “Tratemos de aclarar ol contenido de estas tres separa |. Empecemos explicando la separacién entre legal. dad y ética social. De la misma manera que en el terreno fe la economia afirma Smith que cada uno es el mejor jjuez de los propios intereses, Kant afirma que, en el am. bito de Ia moral, cada uno es el mejor juez de la morali dad de su propia conducta. A la autonom{a de las opcio- hnes econémicas corresponde en el razonamiento de Kant la autonomia de las opciones morales 0 éticas. Segin Kant, no ¢s posible una moral social, una moral impuesta desde el exterior; la moral debe ser fruto de una opcién individual que tiene lugar en el secreto de nuestra cons clencia. Y precisamente porque no puede haber una mo- ral social, el juicio de legalidad no puede invadir la esfera de la moralidad. La moralidad de Ia conducta debe con: fiarse al juicio personal de cada uno, puesto que cada tuno es, en el campo moral, su propio legislador; en el campo del derecho, en cambio, el legislador es exterior. Para determinar la Tegalidad de una conducta basta juzgar Ja en su exterioridad (precisamente porque no inieresan los fines o los motivos), mientras que la moralidad de una conducta, por el contrario, se juzga en relacién con los fines, sin tener en cuenta ia exterioridad. Para 1a moral. Is observancia farisaica de Ja ley no es suficiente: es ne cesario que el acto de observar una norma corresponda a la intencién de quien ha impuesto la obligacién, que haya luna coincidencia entre quien ha seflalado la regia y quien Ja observa, El fin perseguido por la regla debe ser ¢l mismo fin perseguido por el agente. Ello s6lo es posible Si cl legislador es la misma persona que quien sigue I® ley; por tanto, autoeleccién de los fines, auto{eleccion 4& |n) regulacién de la propia esfera moral. * 2. Separacién entre politica y economia: sexin Smith tay que dejar libre la economfa; su exigencia fundamen. tal es que no intervengan factores de perturbacién exter. nos en la configuracién del mercado, El Estado y la po. itia, en particular, no deben intervenir en la esfera eco. aémica. Los presupuestos en que se basa este planteamien. to consisten en que cada uno, en su propio espacio vital, ts el mejor arbitro y juez de los intereses que pretende realizar. Consiguientemente, si se deja que cada uno ex prese libremente estos intereses y escoja los medios para realizarlos, automaticamente, como suma de estas aecio. zes individuales, se realizara el bienestar colectivo. ¢Cémo se realizarh este bienestar colectivo? Se realizard porque por una parte estarin Jos consumidores y por ofr 10s productores, esto es, quienes producen los bienes desti. nados a satisfacer las necesidades de los consumidores, Puesto que los consumidores son muchos y muchos los productores, es inevitable que unos y otros se condicionen reiprocamente a través de la demanda y la oferta. Esto determinara et principio vital de esta concepeidn: Ia libre ‘concurrencia. Los productores, ante la demanda de os consumidores, adaptarin sus comportamientos (para per. manecer en el émbito del mereado) a través de dos ope faciones: reduciendo los precios de las mercarcias y me. jorando su catidad. E1 productor, al concurrir, mejorard la talidad y disminuiré tos precios, reduciéndolos tenden. cialmente al nivel del costo. Seguin esta concepcién, por fanto, una economfa a la que se deje libre para desarro- latse segtin estas leyes internas se halla en situacién de tallzar el blenestar colectivo, no como fin que se auto. ‘mpone, sino en el sentido de que lo realiza automética. Mente Ia suma de las conductas individuales; el bienestar toleetivo consiste en Ia multiplicacién de los bienes, en la ‘mejora cualitativa de estos bienes y en In mas amplia dis Wabuclén de Jos mismos que se opera con la reduccién de tos precios. Esté claro, pues, en qué consiste esta separacién entre 4 Pita esinoma: ta cconomia doe ser confada's nC) SS. 23464 1 sonoma tx plea no debe ilervenir POF tanto, et economia enacloes,publicas no. deben allerat o stad tee Joopo en oferta ia demanda ni el prin mt a ibe coneureni 1 en fondo, las dos grandes Leyes del ind id soe Soca uno 8 €1Arbitr0 d& 608 pro. vii mercado fo eb tambien de SS Dro ro Imereses condos. E 3. De estas premisas se deriva —y se ‘explica— la (ee es da existent entre el Estado ¥ Ta 60 Seda ei. fad cy ives lugar donde se encuentran y co ee i naviduos, conebidos como sefores y coer tomo tanto desde e punto de visa moral duos ge pum de vista econdmico, El Estado, en oe eae Parr cn gue ests fndvidvos encueniran cambio, es

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