Argumentacion Juridica Libro PDF

ARGUMENTACION JURIDICA Jaime Cardenas Gracia A ° —jamowocs —_ EditorialPorrua.INDICE PRESENTACION DEL Dr. ENRIQUE GRAUE WIECHERS.......--- 5+ 046+ PROLOGO DEL DR. RAUL CONTRERAS BUSTAMANTE .....0622 200008 Unidad 1. Lenguaje juridico y argumentacion. 11. 1.2. 1.3. 14, 1.5. 1.6. 17. 1.8. Unidas 2:1, 2.2. 23. 24. 2.5. 2.6. . Tipos de enunciados.... . . Uso y mencién de las expresiones . . Lenguaje. Tipos de discurso (argumentativo, informativo; tipos de enunciados; uso y mencién de expresiones; y, juegos del lenguaje. 1.1.1. Discurso argumentativo e informativo. Usos del lenguaje ...... Persuasion y fundamentacién 1.5.1. La logica.......... 1.5.1.1. Logica formal 1.5.1.2, Logica material 0 retorica, 1.5.1.3. La légica pragmatica .... Las funciones de verdad. Cuantificadores. . . Tablas de verdad. . id 2. Argumentos interpretativos Argumentos dialécticos y argumentos apodicticos a Argumentos eristicos y pseudoconclusiones 0 paralogismos. . . . La invencién y formacion del juicio................ La deduccién, la induccién y los argumentos abductivos . . Los argumentos que se derivan del “respeto a la ley” y las leyes interpretativas ......... 606. 0se eee ee cece eeeee Los métodos de interpretaciOn ....... 0.0.2.0 eee eee e eens 2.6.1. Clasificacién de los métodos de interpretacién segin Olifesultado’: os: sais s sine sins s aes site ties wees ale 2 ONG Bileinmice 2.6.2. Clasificacién segin los métodos de interpretacién que toman en cuenta el contexto interpretativo . 2.7. Argumentos juridicos especiales 2.8. Sobre la preeminencia de métodos y de argumentos 2.9. Los argumentos dogmaticos . 2.10. Los precedentes 2.11. Las falacias y su tipologia . . Unidad 3. Las teorias de la argumentacién. 3.1. El Derecho como argumentacién 3.2. Antecedentes histéricos de las teorias de la argumentacién: Aristételes y Cicerén 3.3. Theodor Viehweg . . 3.4. Chaim Perelman 3.5. Stephen Toulmin. . . 3.6. Neil MacCormick. . 3.7. Jiirgen Habermas . . 3.8. Robert Alexy. . 3.9. La argumentacién a partir de principios juridicos . 3.10, La argumentacién en materia de hechos. .. .. Unidad 4. Argumentacién legislativa . 4.1. Definicién y caracteristicas . 4.2. La racionalidad del legislador. 4.3. El procedimiento legislativo federal 4.4. Las etapas en la argumentacién legislativa. 4.4.1. La argumentacién en la etapa prelegislativa . 4.4.2. La argumentacién en la etapa propiamente legislativa 4.4.3. La argumentacién en la etapa post legislativa . . 4.5. La racionalidad politica y la ley: la negociacién parlamentaria. 4.6. La racionalidad econémica y la ley... . 4.7. Argumentaci6n en 6rganos administrativos reguladores . 4.8. Relacién entre legislador y juez 4.9. Argumentaci6én dogmiatica . . 4.10. Argumentacion no especializada . Unidad 5. Argumentacién judicial 5.1. Interpretacién. Teorias sobre el significado. Principios y problemas de interpretacién juridica. William Alston, Hans Kelsen y Alf Ross ......... vin 98 - 10 - 104 . 13 . 120 . 127 . 129 . . 7 155 . 187 . 159 - 163 . 166 . 166 . 168 . 17 171 . 15 . 18 . 184 . 189 . 190 193 195D-~ BOCHOS toes 5.2. Teorias que sostienen que existe o no la unica solucién correcta Kelsen, Hart y Dworkin... 0.0.0... cece eee een ee 211 5.3. Modelo de argumentacién y de interpretacién juridica. Francisco Javier Ezquiaga y Jerzy Wroblewski.............. 219 5.4. La hermenéutica e interpretacién juridica. Interpretaciones juridicas incompatibles (Agustin Pérez Carrillo) 5.5. Paralogismos juridicos. Ulrich Klug ......... 5.6. Lagunas del derecho. Hans Kelsen, Alchourrén y Bulygin. . . . . 233 FUENTES REFERENCIADAS..... 6.0002 cee eee cece e eee eee eee ees 241Unidad 1 Lenguaje juridico y argumentacion Objetivos de la unidad. Al finalizar el estudio de esta parte del curso, el alumno: Distinguira la importancia del lenguaje, los tipos de discurso argumentativo e informativo, los tipos de enunciados; el use y mencién de las expresiones y los juegos de lenguaje en la argumentacién aplicada al Derecho. Reconocera la diferencia entre persuasion y fundamentacida, el empleo de la légica formal, material y pragmatica en la argumentacion juridica. Explicara las funciones de la verdad en el lenguaje y la argumentacion juridica, asi como la importancia de les cuantificadores y las tablas de verdad.ARGUMENTACION FURIDICA Contenido de la unidad: 1.1, Lenguaje. Tipos de discurso (argumentativo, informative), tipos de enunciados, uso y mencién de expresiones, y juegos del lenguaje 1.1.1. Discurso argumentativo e informativo Tipos de enunciados . Usos del lenguaje . Uso y mencién de las expresiones . Persuasién y fundamentacién 1.5.1. La légica 1.5.1.1. Logica formal 1.5.1.2, Légica material o retérica 1.5.1.3. La logica pragmatica 1.6. Las funciones de verdad 1.7. Cuantificadores 1.8. Tablas de verdad ianL LENGUAJE Y LA LOGICA SON IMPORTANTES PARA ENTENDER LA ARGU- mentaci6n, la interpretacién y aplicacion del Derecho. Sin embargo, ni la argumentacion, ni la interpretacion, ni la aplicacion del Derecho pueden reducirse a problemas de lenguaje o de légica. Se trata de dos instrumentos fundamentales para comprender integralmente a la argumentacion, a la interpretacién y a la aplicacién del Derecho, pero no son los unicos. 1.1. Lenguaje. Tipos de discurso (argumentativo, informativo), tipos de enunciados, uso y mencién de expresiones, y juegos del lenguaje 1.1.1. Discurso argumentativo e informativo EI lenguaje, y no s6lo el juridico, puede tener distintos fines, puede servir para informar, mostrar un estado de Animo, para describir, para explicar fendmenos, hechos o circunstancias, y también puede servir para argumentar 0 justificar afirmaciones, premisas, decisiones y conclusiones. En general, en materia de argumentacién se suele distinguir entre los fines informativos y argumentativos del lenguaje 0 discurso. Se entiende por discurso una serie 0 cadena de actos de habla, orales 0 escritos, que se relacionan entre si, con el propésito de, entre otros, informar, explicar, expresar, prescribir o de argumentar. La argumentacion implica la justificacién 0 de- mostracién, mediante razones, hechos o pruebas de afirmaciones, decisiones, premisas 0 conclusiones, mientras el discurso informativo exclusivamente entraiia el dar cuenta de los hechos y de describir fendmenos 0 textos, sin tener que demostrarlos, comprobarlos, verificarlos 0 demostrarlos.ARGUMENTACION JURIDIC A Entre los tedricos de la argumentacién que fueron sefialando la importancia del lenguaje y de los usos del lenguaje esta Stephen E. Toulmin. Este autor consideré que el lenguaje argumentativo es diferente al instrumental, pues en este Ultimo los enunciados lingiiisticos no vienen acompaiiados por razones 0 argumentos, a diferencia del argumentativo, en donde los enunciados lingilisticos requieren de razones, hechos o pruebas para ser respaldados. Toulmin explicé las conexiones entre el lenguaje y el razonamiento. Segin Toulmin, para determinar las condiciones de la argumentaci6n es muy importante atender las caracteristicas de las diversas empresas racionales -el filésofo aleman Jiirgen Habermas les Ilamara mundos de vida 0 tipos de discurso. Entre esas empresas racionales Toulmin destaca cinco: el Derecho, la ciencia, el arte, los negocios y la ética. Cada una de esas empresas posee en cuanto a la argumentacion finalidades distintas, contextos diversos en los que se desarrolla la argumentacion, y las decisiones que se toman en cada uno de esos campos puede o no servir para resolver asuntos futuros. Por ejemplo en el Derecho, la finalidad de la argumentaci6n es lograr que se cumplan los fines del Derecho como la justicia, la libertad 0 la igualdad; es una argumen- tacién que cuando se realiza ante autoridades se desenvuelve en tribunales 0 instancias administrativas, con reglas y procedimientos precisos y, las decisiones que adoptan las autoridades pueden ser vinculantes en algunos casos o pueden emplearse para resolver o atender casos futuros. En contraste, la argumentaci6n en los negocios, persigue maximizar los beneficios de cada parte que argumenta; es una argumentacion que se desenvuelve con reglas y procedimientos que en principio no se apoyan en reglas de autoridad como en el Derecho; las decisiones que se adoptan pueden emplearse en casos futuros si a las partes asi les parece y si de las derivaciones de la argumentacion se mantienen elementos suficientes de confianza entre ellas.' 1.2. Tipos de enunciados A Habermas le ha parecido insuficiente esta ultima propuesta de Toul- min, pues la légica de la argumentacién no puede estar constituida por la plasmacién institucional de los distintos campos de argumentacién. Las ' Toutmrn, Stephen E., The Uses of Argument, Cambridge University Press, 1958, pP- 148 y ss.Unidad |. Lenguaje juridico y argumentaci6on diversas formas de argumentacién en muchas ocasiones slo nos resultan reconocibles a partir de las manifestaciones 0 afirmaciones que se realizan pero no vienen constituidas a priori por el contexto como supone Toulmin. Segin Habermas, una via inicial para saber en qué campo o mundo de vida argumental estamos, viene dada por los diversos tipos de enunciados que se emplean: descriptivos para dar cuenta puntual de hechos, cosas 0 personas; normativos para regular conductas; evaluativos para ponderar conductas, cosas © situaciones; expresivos para mostrar sentimientos, emociones y, en general, subjetividades; y explicativos para indicar las causas y efectos de fenomenos. Los enunciados descriptivos y explicativos son mas usuales en la argumentacion cientifica; los normativos, en la argumentaci6n en el Derecho y en la ética; los expresivos, en la argumentacién del arte; los evaluativos, en la argumentacion, por ejemplo, de la economia, para determinar el costo beneficio de las transacciones. Sin embargo, a pesar de esa pista, el andlisis sobre el tipo de argumentacién o empresa racional en el que nos encontramos puede ser insuficiente, pues se deben tomar en cuentas factores como: la verdad de las proposiciones o enunciados que empleamos, la correccion de las normas de accion, la adecuacion de los estandares de valor, la veracidad de las manifestaciones y la inteligibilidad de ellas. Habermas propone, a diferencia de Toulmin, las siguientes formas de argumentacién: el discurso tedrico para las ciencias, el discurso practico para la moral y el derecho, el estético para el arte, el terapéutico para la psicologia y el explicativo para exponer el descubrimiento del conocimiento.” La obra de Toulmin es, a pesar de la critica anterior, muy importante porque elaboro una teoria de la argumentacion analitica, esto es, basada en los distintos usos del lenguaje argumentativo. Toulmin rechaz6 a la logica formal 0 silogismo como instrumento fundamental de la argumentacion. Su aporte mas significativo consiste en haber estudiado la estructura de los argumentos y las relaciones que entre sus elementos existen, asi como las caracteristicas y fines de cada uno de los elementos de todo argumento. Su clasificacion de los argumentos, que divide en analiticos y sustanciales, es de gran trascendencia porque pone en evidencia las insuficiencias de la logica formal o silogismo. Los seis elementos de todo argumento, que postula la teoria de Toulmin, a saber: pretensién, razones, garantia, respaldo, cualificador modal y condiciones de refutacién, que se exponen en el capitulo tercero, proporcionan una com- ? HABERMAS, Jiirgen, Teoria de la accién comunicativa, Madrid, Taurus, tomo I, 1987, pp. 54 y ss.ARGUMENTACION JURIDICA plejidad en el andlisis que no se tiene con el estudio de un silogismo simple basado en premisas y conclusién. Otro autor fundamental en las teorias de la argumentacion, que reconoce la importancia del lenguaje en ella, es Alexy. La teoria de Alexy engloba cuatro maneras de la argumentacién, que son: 1) Argumentacion normativa para permitimos discernir entre buenos y malos argumentos; 2) Argumen- tacién analitica para estudiar la estructura y elementos de los argumentos; 3) Argumentacién descriptiva para analizar los elementos empiricos de la argumentacién; y, 4) Metateoria de la argumentaci6n para discutir los problemas que plantean las diversas teorias argumentativas.* Las principales influencias filoséficas y tedricas de la obra de Alexy son la filosofia de Jéirgen Habermas y la ciencia juridica alemana. Como se sabe, la filosofia habermasiana considera que las cuestiones practicas 0 morales pueden ser decididas mediante la razén y son susceptibles de verdad, pero ésta no depende de la verificacién 0 comprobacién empirica del fendmeno 0 del enunciado como en las ciencias naturales, sino del consenso 0 asentimiento entre los que reciben y analizan los argumentos. Se trata de una verdad consensual producto de los procedimientos de discusién racional entre los participantes en el discurso. De los enunciados normativos no se puede predicar verdad o falsedad como en los enunciados descriptivos, sino, de ellos, se dice que son correctos o incorrectos.* 1,3. Usos del lenguaje Para Habermas, es importante advertir que no toda comunicacién es similar y que hay actos de habla distintos, en donde cada uno posee caracteristicas diversas. De esta suerte, hay actos de habla constatativos, que afirman, narran, refieren, niegan, etcétera; de ellos se puede decir que son verdaderos o falsos y, los hablantes que los profieren pretenden que sus enunciados son verdaderos. En los actos de habla regulativos como los mandatos o las recomendaciones, lo que pretende el hablante es exponer un enunciado correcto. En los actos de habla representativos que tienen por objeto revelar, descubrir, admitir, ocultar, se pretende que lo que se expresa es sincero 0 veraz.$ > ALexy, Robert, Teoria de la argumentacién juridica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 34-39. * Ibidem, pp. 110 y ss. $ Ibidem, pp. 113 y 114.Unidad |. Lenguaje juridico y argumentacion Segun Habermas, para que los actos de habla produzcan aceptacion entre las partes, deben reunirse cuatro pretensiones de validez que son: 1) Pretension de inteligi- No toda comuni- bilidad para que el hablante y el oyente puedan entenderse —“@cin es similary entre si; 2) Pretension de verdad para que el oyente pueda hay actos de noble compartir el saber del hablante porque éste emite enuncia- on caracteristicas dos verdaderos y no engaiiosos; 3) Pretensién de veracidad diversas. Habermas para que el oyente pueda creer y confiar en las emisiones del hablante; y, 4) Pretensién de correccion para que las emisiones lingiiisticas tengan relacién con las normas y valores vigentes y, entre el hablante y el oyente, se comparta un cédigo compartido.* Cuando los actos de habla son problematizados, el hablante tiene que dar razones, fundamentos y pruebas a favor de sus pretensiones para que la comunidad de hablantes determinen si los enunciados pronunciados son verdaderos (discurso tedrico) 0 correctos (discurso practico), La accion comunicativa como interaccién humana se integra por un intercambio de razones y fundamentos sobre los enunciados lingiiisticos que los hablantes y los oyentes exponen. Por eso, Habermas estima que la argumentacion no es un simple encadenamiento de proposiciones, sino un tipo de comunicacion, de interac- cién humana, en donde los participantes se someten a si mismos a la coaccion no coactiva del mejor argumento para poder llegar a un acuerdo 0 consenso sobre la validez o no de las pretensiones que han sido problematizadas. En la obra de Habermas, toda argumentacion apoyada en las pretensiones de validez de los actos de habla, en la que no hay coaccion diferente a la del mejor argumento, remite a una situaci6n ideal de habla o de dialogo, desde lue- gO, que es una postura muy cercana al concepto de auditorio universal de otro autor fundamental como Perelman. Las notas distintivas 0 exigencias de ese discurso ideal son la libertad y la simetria entre los participantes.” Con elementos como los anteriores, Alexy desarrolla su teoria procedimental de la argumentacion, la que se basa en reglas que integran un procedimiento normativo que busca asemejarse a la situacion ideal de habla habermasiana. Segun Alexy, un argumento, enunciado 0 pretension es correcta si y slo si es el resultado de un procedimiento en el que los participantes gozan de libertad, de capacidades argumentativas, de simetria entre ellos, en donde la violencia fisica 0 psicoldgica esta proscrita. Las caracteristicas de ese ® Ibidem, p. 116. 7 Ibidem, pp. 126-130.ARGUMENTACION JURIDICA procedimiento, que se exponen, como se dijo ya, a través de reglas, debe, remitir a Jas condiciones de la situacién ideal de habla.* Actividades I. Elaboren en equipos un esquema en el que describan la importancig y los usos del lenguaje conforme a Stephen E. Toulmin, Jiirgen Habermas y Robert Alexy. Il. | Compartan sus esquemas en grupo y coméntenlos con apoyo de] profesor. 1.4. Uso y mencién de las expresiones La sintesis de las reflexiones anteriores y la breve introducci6n a algunos autores de la argumentacién prueba la importancia del lenguaje en la argumentacién. Sin embargo, es preciso insistir que no se trata sélo de significados sobre los enunciados —la dimensién semantica— sino de otras dimensiones que estan presentes como la sintactica que se ocupa de las relaciones y del orden adecuado de los enunciados lingiiisticos al interior de un razonamiento y, fundamentalmente de la dimensién pragmatica del lenguaje que se refiere a las reglas y procedimientos de los hablantes —libertad, simetria, no violencia, igualdad de oportunidades entre ellos, etcétera— dentro de una argumentacion. Ademias, el lenguaje, no sdlo el juridico, siempre es contextual, cultural, histérico y se usa y emplea al interior de contextos historicos y morales, contextos que le dan sentido y significado. El lenguaje no es un instrumento aséptico ni neutral derivado del desarrollo biolégico —principalmente cerebral del ser humano sino que se nutre y cobra sentido al interior de la cultura concreta y de la Historia. En la argumentacion, en la interpretacion y en la aplicacién de las nor mas y de los hechos, el aplicador, el intérprete y el argumentador emplean el lenguaje. Muchos problemas —aunque no solo que existen en la aplicacion, interpretacion y argumentacion juridica surgen del lenguaje. El lenguaje comun pero también el lenguaje juridico suele ser ambiguo, inexacto, utiliza * [bidem, pp. 182-184.Unidad |. Lenguaje juridico y argumentacién expresiones equivocas o abiertas que promueven la incertidumbre o la inde- terminacién en la atribucién de significado de los enunciados. Los textos juridicos y las oraciones lingiiisticas sobre los hechos que tienen relevancia para el Derecho se nos manifiestan por medio de, 0 como lenguaje. Las determinaciones de significado que realizamos sobre esos enunciados, sobre normas o sobre hechos implican el empleo del lenguaje. Hay autores que sefialan que los juristas somos prisioneros del lenguaje, que éste no sdlo es un vehiculo de transmisién de informacién, sino que constituye el ambito de la argumentacion y el habitat del intérprete y que, junto a la dimension instrumental que como herramienta de comunicacién presenta el lenguaje, es preciso reconocer una dimensién lingiiistico ontolégica en la interpretaci6n.’ E| jurista no puede evitar las cuestiones semanticas porque muchas de las operaciones que realiza atafien al lenguaje, y permanentemente debe determinar significados, justificarlos y reconstruir relaciones semanticas —significados-, sintacticas -orden y relacién entre los enunciados— y pragmaticas —los comportamientos de los hablantes en una argumentacién. El lenguaje suele poseer tres caracteristicas que debemos tener en cuenta: la creatividad, la convencionalidad y la reflexividad."” La creatividad implica que con los elementos lingilisticos existentes podemos expresar otros nuevos; la convencionalidad entrafia que la relaci6n entre la realidad y el lenguaje es arbitraria, pues las palabras no tienen significados intrinsecos 0 esenciales en relacién directa con las caracteristicas de las cosas que nombran y, que los significados de las palabras no son descubiertos sino que son asignados,"' mientras la reflexividad significa que existen planos diversos del lenguaje: el lenguaje dado o lenguaje objeto y el lenguaje para referirse al lenguaje objeto, que se denomina metalenguaje. Por ejemplo, en el Derecho distinguimos entre los enunciados normativos (lenguaje objeto) y las proposiciones que versan sobre ellos (metalenguaje).'” * Aarwio, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificacién juridica, traduccion Ernesto Garzén Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 106. '© TrurRaLpe sesMA, Victoria, Lenguaje legal y sistema juridico. Cuestiones relativas a la aplicacién de la ley, Madrid, Tecnos, 1989, pp. 29 y ss. “Saussure, Ferdinand, Curso de lingilistica general, Madrid, Akal Ediciones, 2000, pp. 99-117, " Dicen Alchourrén y Bulygin que tanto en las normas como en las proposiciones normativas figuran conceptos como “permitido”, “prohibido”, “obligatorio”, pero que los conceptos expresados en estos términos son prescriptivos en las normas y descriptivos en las proposiciones normativas. Segiin ellos, esa distincidn tiene una importancia fundamental 9ARGUMENTACION JURIDICA, En el lenguaje en general, pero en lenguaje juridico también, es importante abandonar el realismo en el lenguaje. Este realismo tiene una larga tradicion historica que se remonta a Platon y “al mito de la caverna” que se des- cribe en el Libro Séptimo de la Reptiblica.'’ El realismo en el lenguaje busca la esencia de las cosas, para los platénicos, la esencia 0 arquetipo de cada cosa existe previamente a ella. En Aristoteles, la esencia de las cosas reside en ellas y por ello las definiciones de las cosas deben reflejar las caracteristicas necesarias y universales conformadoras de la esencia de los objetos."* Tomas de Aquino continuo con la tradicién aristotélica y sostuvo puntos de vista similares al estagirita.'’ En el siglo XX, los neotomistas y la filosofia fenomenolégica mantuvieron la concepcién esencialista. Los esencialistas 0 realistas se equivocan porque las palabras y las definiciones de las cosas no reflejan las propiedades esenciales de los objetos que representan."* Las definiciones son expresiones convencionales que dependen del contexto, por ejemplo, de la cultura y de la historia, y las usamos para designar y connotar las cosas. El lenguaje es un conjunto de simbolos, por lo que pretender darle un cardcter realista conduce a la identificacion esencialista. Jorge Luis Borges, en el poema “El golem”, se burla de dicha identificacion: Si (como el griego afirma en el Cratilo) El nombre es el arquetipo de la cosa, En las letras de rosa esta la rosa Y todo el Nilo en la palabra Nilo. En la Edad Media, Guillermo de Occam" entendié que las definiciones no podian ser esencialistas; mantuvo que eran convenciones que usamos para designar a las cosas 0 a los conceptos. Los nominalistas explican que nuestra experiencia nos permite exclusivamente captar especies concretas e indivi- para poder entender con algiin éxito los problemas que plantea la légica deéntica y, por ende, los problemas légicos de! Derecho. MENDONCA, Daniel, Compendio de una teoria analitica del Derecho. Alchourron y Bulygin en sus textos, Madrid, Marcial Pons, 2011, p. 45. ® PLatON, Didlogos, México, editorial Porriia, 1973, pp. 551-569. ' AristoreLes, Etica a Nicémaco, México, Espasa Calpe Mexicana, 1975, passim. 'S Aquino, Tomés de, Suma Teolégica, México, Espasa Calpe Mexicana, 1968, passim. '© GutpourG, Ricardo A. y otros, Introduccién al conocimiento cientifico, Buenos Ai- res, editorial Astrea, 1993, p. 23. " De Occam, Guillermo, Obra politica, Madrid, editorial Centro de Estudios Consti- tucionales, 1992, passim.Unidad |, Lenguaje juridico y argumentacion duales como un perro o un naranjo y que conceptos como “animal” o “arbol” constituyen abstracciones de nuestra mente para designar de forma convencional a ese conjunto de experiencias individuales y concretas. En fechas mas recientes, distintas escuelas como el “Circulo de Viena”, la filosofia del primer Wittgenstein y la filosofia analitica, entre otras, en términos generales mantienen que son imposibles las definiciones reales."* Las definiciones nominales no buscan hallar el concepto “verdadero”, “anico” 0, “correcto”, sino a determinar las reglas del uso lingiiistico del mismo. Una definicién nominal puede ser de dos tipos: a) Estipulativa: se trata de una convencién en torno al uso futuro del lenguaje, por ejemplo, se establece que en adelante, en un determinado contexto, una expresién como “derecho” sera empleada con un significado especifico; y, b) Lexical: éstas definiciones tratan de dar cuenta de todos los significados de uso de una palabra a partir de la experiencia del uso que se le da. Se critica a las definiciones estipulativas porque pueden ser totalmente arbitrarias al no tener nexo alguno con la experiencia. De las definiciones lexicales se dice que, en el caso del Derecho, es imposible recoger, en el tiempo y en el espacio, todos los usos y definiciones que se hacen, por ejemplo, de la palabra Derecho y, en caso que se pudiera hacerlo con ayuda de una potente computadora, lo mas probable es que se encontrarian definiciones heterogé- neas que no nos ayudarian a elaborar una definicién aceptable para todos. Finalmente, se sefiala respecto a las definiciones lexicales que son puramente descriptivas y no se pronuncian por la definicién mejor o mas plausible. Ante las deficiencias de las definiciones ostensivas, reales y nominales, algunos proponen’”’ definiciones explicativas del Derecho. Estas se utilizan —como en el caso del Derecho— cuando se trata de conceptos que se hallan en los puntos clave de una cultura, sobre los que se condensan los plantea- mientos y orientaciones fundamentales de la misma. Las definiciones explicativas son intermedias entre las definiciones lexicales y las estipulativas, buscan expresar los significados usuales de un concepto, los condensan y reelaboran, pues pretenden establecer el nucleo de mayor importancia y valor operativo de la definicién, para ofrecer precision y claridad en el contexto cultural en el que la misma sera empleada. Las definiciones explicativas pueden ser en sentido histérico 0 en sentido critico. El primero pretende darle al concepto una delimitacion amplia y 'S Pérez LuNo, Antonio-Enrique, Teoria del Derecho. Una concepcién de la experiencia juridica, Madrid, Tecnos, 1997, pp. 27-36. " Ibidem, pp. 34 y 36. llARGUMENTACION JURIDICA busca cierta elasticidad e irresolucién para que se pueda cubrir asi la complejidad histérica en la que se ha desarrollado. El sentido critico de cardcter I6- gico intenta conseguir la mayor precisién, rigor y nitidez a través del andlisis de modelos 0 definiciones previas o posibles. Como se advierte, las definiciones explicativas, a diferencia de las estipulativas, reducen la arbitrariedad porque se basan en usos empiricos del lenguaje y, en relacién a las definiciones lexicales, no intentan abarcar todos los usos 0 definiciones, sino que se busca establecer como debe ser utilizado el concepto en un contexto historico determinado para alcanzar el mayor nivel de precisién y sentido. Para lograr ese propésito se acude a los andlisis logico-lingiiisticos 0 histéricos, tal como lo hemos descrito con el uso del sentido histérico y critico. Un gran fildsofo del derecho, Hermann Kantorowicz, se refirié al “realismo verbal” y dijo que: Muchos sistemas -el platonismo antiguo, el realismo escoléstico, el fenomena- lismo modero- se han basado en la creencia de que cabe encontrar conceptos con cardcter de verdad esencial o de “necesariedad”, por un procedimiento de intuicién esencial o mistica, ya que son ellos los inicos conceptos de lo que pueda constituir la esencia inmutable de las cosas. Si esto fuera asi, si por ejemplo existiera algo semejante a la “esencia” del derecho, deberia entonces admitirse que entre las muchas acepciones del término “derecho”, el tinico significado y Ia dinica definicién verdaderos serian el significado que indicara dicha esencia y la definicién que encerrara este significado. Por ello, casi toda la jurisprudencia medieval y oriental ¢ incluso la moderna, ha creido que entre el nombre de una “cosa” (es decir, cualquier objeto de pensamiento) y la cosa nombrada existe un nexo metafisico que seria peligroso y sacrilego desconocer. Esto muestra que la jurisprudencia no se ha liberado todavia de la creencia antigua 0, mejor, prehistorica en la magia verbal...” En nuestro pais, el Dr. Enrique Caceres, explica cémo la pregunta ,qué es el Derecho? ha preocupado a grandes juristas extranjeros y nacionales, pero que es una pregunta sin solucién, porque no existen las “esencias” de las cosas.”' El lenguaje es siempre un instrumento de comunicacién y las cosas nombradas por él responden o a un acuerdo expresién de la cultura de Ia 6poca o a una prictica consuetudinaria, lo que significa que las personas podemos sustituir los significados de las palabras si queremos. 2 Kanrorowicz, Hermann, La definicién del derecho, Madrid, traduccién de J. M. de la Vega, Revista de Occidente, 1964, pp. 33 y 34. 2 Céceres NiETO, Enrique, ;Qué es el derecho? Iniciacién a una concepcién lingais- tica, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Juridicas, coleccién Nuestros Derechos, 2000, pp. 23-26. 12Unidad 1. Lenguaje juridieo y argumentacion Es importante, por otra parte, tener en cuenta que las normas juridicas se formulan o pueden ser formuladas en un lenguaje, pero que las normas no son el conjunto de signos lingilisticos, sino el sentido o significado que a esos sig nos asignamos. Por eso, los tedricos del Derecho distinguen entre formulacién de la norma (enunciado normativo) y la norma que implica el significado mismo. Los enunciados normativos son entidades lingiisticas y las normas son el sentido o significado que atribuimos a las formulaciones normativas 0 enunciados. Una norma es, pues, un enunciado normativo interpretado. El Derecho es, por tanto, en buena medida ~aunque no sdlo~ lenguaje y, todo lo que se hace en la practica juridica se hace por medio del lenguaje.”’ interpretacién juridica que atribuye significado a las expresiones lingilisticas y la argumentacion que justifica las distintas interpretaciones, asi como el acto de crear normas mediante la aplicacion del Derecho, se hacen por medio del lenguaje. Lo anterior es asi porque las actividades de interpretar, aplicar y argumentar en el Derecho tienen por finalidad dar sentido a las normas, al ordenamiento juridico y a los hechos que son relevantes para el Derecho. La actividad interpretativa y argumentativa mediante el lenguaje esta vinculada como veremos mas adelante a la légica pero también a la herme- néutica. A ésta por distintas razones, entre las que podemos enumerar: 1. El papel central del concepto de comprensién (interpretacién por medio del lenguaje); 2. La idea de que la hermenéutica es, aunque no s6lo, comprensién de textos; 3. Las precomprensiones de significado 0 de sentido que puede tener el intérprete respecto a las normas y en cuanto a los hechos; y, 4. Lanocién de circulo hermenéutico que atina los hechos, con las normas, el ordenamiento y el contexto cultural en donde se desenvuelven. Para muchos autores, un texto se vuelve comprensible al vincularlo con otras expresiones (otros textos) que lo preceden y con los fundamentos sociales, morales e hist6ricos del intérprete (precomprensidn). Los anteriores elementos para la comprensién del texto no desempefian un papel auxiliar sino que son una condicién para la interpretacion, la argumentacion y la aplicacin. Son prerrequisitos de la interpretacién y de la argumentacién. Las expresiones 2 MENDONCA, op. cit., p. 44. 23 Uno de los trabajos clisicos sobre el lenguaje juridico y realidad es el de Otive- crona, Karl, Lenguaje juridico y realidad, México, Fontamara, 1991 13ARGUMENTACION IURIDICA lingtiisticas, ya sean normativas 0 facticas, obtienen significado s6lo como parte de un todo y en relacién con otras conexiones de significado que forman parte del todo. Cuando la expresion materia de atribucién de significado ocupa su lugar correcto en el todo, entendemos el significado de esa expresion y de esa conexién. Las operaciones de interpretacién y de argumentacién implican relacionar la parte con el todo y entender las nuevas conexiones de significado que no estan basadas en un procedimiento reglado cerrado.* En la argumentacién y en la interpretacién juridica se debe entender que esas actividades no se circunscriben exclusivamente a las normas validas y a los enunciados cientificos, sino que se abren a los fendmenos sociales, a la moral social y critica, a las ideologias y a las teorias juridicas que se introdu- cen al interpretar, al aplicar y al argumentar el Derecho. En otras palabras, los materiales necesarios para la comprensién del lenguaje juridico, de los textos y de los casos, no siempre los proporciona el Derecho, sobre todo, cuando se analiza un texto juridico poblado de ambigiiedades semanticas. Lo paradéjico de la cuestiOn reside en el hecho de que Ia introduccién de elementos ajenos al Derecho los provoca la misma ambigiiedad del texto juridico 0 la complejidad ling@istica que deriva de los hechos y pruebas que constituyen el caso. Juegos del lenguaje Durante la interpretacién y la argumentacién es preciso tener en cuenta Jos juegos de! lenguaje que revelan la manera en que funciona el lenguaje en una situacion o contexto determinado. Por ejemplo en el ajedrez, en el fut- bol, en las relaciones amorosas y, en general, en cualquier tipo de actividad humana contextualizada, existen diversos juegos del lenguaje. La tarea del fildsofo 0 tedrico del Derecho es explicar los juegos del lenguaje que previamente existen en nuestra comunicacién lingiistica. Para algunos tedricos de la argumentacién el objetivo es reconstruir los juegos del lenguaje de Ia in- terpretacién o de la argumentacién, lo que equivale a reconocer la dimensién social del lenguaje. Esta dimensién, procura reducir la arbitrariedad en la justificacién de una interpretacién concreta, pues obliga al intérprete a buscar més alld de la justificacién que haya hecho, la confirmacién de la comunidad a la que se dirige. La actividad principal de la argumentacién es argumentar sus interpretaciones para poder justificarlas. 4 Aanwio, Lo racional como razonable. op. cit. p. 113.Unidad |. Lenguaje juridico y argumentacién Como veremos en estas paginas la justificacion juridica —que llamamos argumentacién— no opera siempre en términos Idgico-deductivos —sdélo en los casos faciles-, de modo que la estructura justificatoria de la interpre- tacién presenta una dimensién argumentativa. La argumentacion juridica es una realidad compleja, es una madeja de varios juegos del lenguaje que estan entremezclados en y con la practica social del Derecho. El problema siempre tiene que ver con el contenido de un juego del lenguaje, por ejemplo: ;qué argumentos deberia utilizar en este caso concreto? y, {qué argumentos va a utilizar mi contraparte? El resultado final del proceso interpretativo es siempre la concrecién de significado de una formulacién normativa, o sea, la norma o contenidos potenciales que tienen cabida, desde el punto de vista semantico en la formu- lacién normativa. No obstante, no basta la descripcién de las posibles alternativas de sentido o significado, sino que el caracter normativo se obtiene por la via de la justificacién de un concreto punto de vista interpretativo. El resultado de una interpretacién es siempre un punto de vista, esto es, la eleccién de una de las alternativas de interpretacién semantica y juridicamente posibles apoyada por argumentos con los que se pretende que el auditorio manifieste la aceptabilidad de la opcidn interpretativa elegida. Hoy en dia, la teoria juridica entiende que la interpretacién juridica es una actividad dianoética que consiste en un razonamiento, una justifi- caci6n, una interpretaci6n y no en un mero acto lingilistico de adscripcién de significado. Por ello, la interpretacién juridica es la conclusién de un argumento que resulta en un enunciado del tipo: “es racional y razonable interpretar la expresién E del texto L como F”.*s 1.5. Persuasién y fundamentacién Para entender la diferencia entre persuasion y fundamentacion conviene que citemos a Chaim Perelman. Este autor, distinguio entre auditorio universal y particular. El auditorio universal no es un concepto cuantitativo sino cualitativo.”* Es decir, no importa tanto el numero de las personas que lo componen como la calidad de la argumentaci6n. El auditorio universal se 25 GIANFORMAGGIO, Letizia, “Légica y argumentacién en la interpretacién juridica 0 tomar a los juristas intérpretes en serio”, Doxa, nimero 4, 1987, pp. 90-91. © PERELMAN, Chaim y OLBRECHTS-TYTECA, Lucie, Tratado de la argumentacién. La nueva retorica, Madrid, Gredos, 1989, pp. 71-72. 15ARGUMENTACION FURIDICA caracteriza por su libertad, simetria y ausencia de prejuicios ¢ intereses entre las personas que argumentan. En el auditorio universal todos los que son parte de él pueden participar en igualdad de condiciones, sus reglas son la plena informacién de los que participan en él y la transparencia. Es impensable que exista en él algun tipo de violencia, presién 0 coacci6n, sea ésta fisica 0 psicoldgica. El auditorio universal es ideal porque esta formado por todos los seres de razén que buscan ser convencidos por la fuerza del mejor argumen- to. Los oradores pueden construir diversos auditorios universales si acthan de buena fe, mediante razones, no estan prejuiciados y desean que en el intercambio argumentativo prevalezcan no sus razones, sino las mejores razones. En el auditorio universal debe garantizarse la imparcialidad, que significa que el argumento asumido debe ser valido para el mayor numero posible y en ultima instancia para el auditorio universal, lo que entrafia también, que ante circunstancias similares debe reaccionarse igual.” A diferencia del auditorio universal, el particular es un auditorio im- perfecto, en donde los oradores Ilegan a él con toda su carga de intereses, pasiones y prejuicios. En el auditorio particular los que participan en él no necesariamente se encuentran en igualdad de circunstancias y de derechos. En el auditorio particular puede producirse la adhesion de los intervinientes mediante vias diferentes a las del mejor argumento. La aceptacién de los argumentos puede provenir de la emocién o de otras causas no necesariamente racionales. Los auditorios particulares, sin embargo, deben acercarse en la medida de sus posibilidades facticas y normativas a las caracteristicas del auditorio universal. En ambos auditorios existe 0 puede existir adhesion al argumento. Sin embargo, en el auditorio universal se convence, es decir, hay una adhesién plena y valida para todo ser de razén producto de los mejores argumentos. Mientras que en el auditorio particular se persuade, esto es, hay una adhesion que no es plenamente convincente porque no ha sido el resultado de las condiciones de imparcialidad en las que se desenvuelve el auditorio universal’. Lo anterior significa que la persuasién implica aceptar razones, argumentos 0 puntos de vista que no estan plenamente justificados 0 comprobados, pues se puede lograr la adhesion de los oyentes con la emocidn, los sentimientos o hasta con el chantaje. En cambio, la fundamentacion entrafia un ejercicio exhaustive de comprobaciones, justificaciones 0 verificaciones argumentativas para sostener un punto de vista 0 una decisién con base en 2?” Ibidem, pp. 113-115. > Ibidem, p. 113 16Unidad 1. Lenguaje juridico y argumentacion jas mejores razones y no a través de emociones, presiones, negociaciones o chamtajes. La fundamentacién es un ejercicio de justificacion, a través de los mejores argumentos. de las premisas, decisiones 0 conclusiones. Las teorias contemporaneas de la argumentacion hacen hincapié principalmente en Ia parte justificativa de la decision. Es importante dar razo- hes para sostener nuestras pretensiones, y las razones que debemos dar, no sélo implican apelar a la autoridad y al procedimiento, entrafian sobre todo apelar 2 su contenido para que mediante la ponderacion sea posible escoger jas mas convincentes, entre las que no lo son tanto. Un autor que de una manera muy clara ha insistido en esto es Summers. Este ha hecho una tipo- Jogia de las buenas razones. a las que distingue en cinco clases: sustantivas, autoritativas, facticas, interpretativas y criticas. Las razones sustantivas, que son las mas importantes, derivan su fuerza justificativa de consideraciones de caracter moral, econdmico, politico, institucional o social. Las Fazones sustantivas pueden ser finalistas, de correccién 0 institucionales. Las razones finalistas se apoyan en fines que se consideran socialmente valiosos. Las razones de correccién se sustentan en la imparcialidad o justicia, y también en el equilibrio entre las partes. Las razones institucionales aparecen vinculadas a roles 0 a instituciones para evitar la arbitrariedad y la Bo atenciOn 2 una reclamacion. Las razones autoritativas consisten en apelar al precedente o a cualquier otro tipo de autoridad juridica, por ejemplo, Tas leyes 0 la doctrina. Las razones facticas permiten justificar enunciados facticos, bien se trate de hechos adjudicativos o legislativos. Las razones imferpretativas sirven para apoyar una determinada interpretacién de los textos. Y las razones criticas se utilizan como instrumento para cuestionar alguna de las anteriores razones.* 15.1. La logica 15.1.1. Logica formal En la argumentacién juridica se emplean distintos tipos de légicas.” Grosso modo podemos hablar del empleo de la légica formal, la material y la pragmatica. Todos esos tipos de logica presentan variantes que debemos, > Sumas, Robert S. Two Types of Sustantive Reasons-The Core of the Common Law Justification, Cornell Law Review, 1978. También ver Summers, Robert S, La Natura- deza Formai del Derecho, editorial Distribuciones Fontamara, primera edicién, 2001. * Norberto Bobbio distinguid, por ejemplo, entre la légica de! Derecho y la légica de les juristas. Ver: Boasio, Norberto, Derecho y logica, México, UNAM, 2006. uARGUMENTACION JURIDICA por lo menos, tener en cuenta. Es decir, la argumentaci6n juridica no recurre a.una sola forma de légica.” La logica formal es la légica que suele utilizarse para resolver casos fi- ciles, ahi en donde no existe discusién sobre el contenido de verdad 0 correccion de las premisas. La légica formal se ocupa principalmente del estudio de las inferencias, entendiendo que hay distintos tipos de inferencias (deductivas, inductivas y abductivas o de lo particular a lo particular). El tipo mas habitual de inferencia es la deductiva que consiste en establecer una relacién necesaria entre las premisas y la conclusi6n, en donde la inferencia parte de lo general a lo particular. Por ejemplo: “Todos los hombres son mortales” (premisa mayor); “Sécrates es hombre” (premisa menor); por lo tanto, “Sé- crates es mortal” (conclusién). Alchourrén ha indicado que las inferencias deductivas se caracterizan por las propiedades de reflexividad, monotonia y transitividad. La reflexividad supone que la conclusién no contiene nada que no estuviera ya en las premisas; la monotonia significa que si una conclusién se infiere de un conjunto de premisas, entonces seguir infiriéndose, aunque se incorporen nuevas —adicionales- premisas; y, la transitividad indica que las conclusiones se deducen exclusivamente de las premisas.* La l6gica formal esténdar aunque es util en el Derecho, como ya se dijo, para resolver ciertos casos faciles, que son aquéllos en donde no cuestiona- mos la verdad 0 validez de las premisas, es del todo insuficiente. Dentro de la logica formal estandar hay otro tipo de légicas que extienden su funcién a enunciados que no son puramente descriptivos como son los prescriptivos. La légica deéntica es una forma o especie de la logica formal que trabaja con enunciados prescriptivos o directivos, tales como obligar, prohibir, permitir.” En la légica deéntica al menos una premisa y la conclusion son normas como se sabe, de las normas juridicas no se puede predicar verdad 0 falsedad sino validez o invalidez. De esta suerte, en la inferencia deductiva con normas, 0 deéntica, la conclusién es valida si la premisa normativa es correcta 0 valida y la premisa factica es verdadera. El problema que plantea 3 KG, Ulrich, Légica juridica, Bogota, Temis, 1990, passim. = ALcHOURRON, Carlos, “Concepciones de la logica”, en Enciclopedia Iberoamerica- na de Filosofia, volumen 7, Logica, Madrid, Trotta, 1995, % Una obra nacional muy importante sobre la légica deéntica es la de Gaxcia May- Nez, Eduardo, Introduccion a la logica juridica, México, Fontamara, 2010. En ella, Garcia Maynez desarrolla los principios supremos de la logica juridica, tales como: el de contradic- cidn, tercero excluido, el principio especial de contradiccién y los problemas derivados de la contradiccién normativa y de la validez,Unidad 1. Lenguaje juridico y argumentacién en general la légica dedntica es que se ha desarrollado principalmente con normas 0 reglas de accién y deja fuera otro tipo de normas juridicas como los principios, las reglas constitutivas y los enunciados de valor.* En el Derecho también se utilizan logicas formales divergentes como son: las no mondtonas, las difusas, las paraconsistentes y las logicas de relevancia. Las no mondtonas sirven para derrotar razonamientos e intro- ducen a la inferencia deductiva premisas consistentes en excepciones 0 circunstancias que socavan la correccién de la conclusién. Por ejemplo, “El de cujus ha fallecido y murié intestado”; “Juan es hijo del de cujus”; “Sin embargo, Juan dio muerte al de cujus”; por lo tanto, “Juan no puede o no debe heredar al de cujus”. Las légicas formales difusas se emplean para reducir la vaguedad de conceptos indeterminados y asignan gradaciones de significados para poder realizar la inferencia correspondiente. Por ejemplo, si digo que la presencia de un “interés social” le impide al Juez de Distrito conceder la suspensién provisional en un Juicio de Amparo, debo primero precisar y graduar las diferentes clases de interés social que pueden concurrir en el amparo para poder posteriormente realizar la inferencia deductiva respectiva. En las légicas paraconsistentes se busca realizar la inferencia deductiva aunque las premisas presenten entre ellas algun grado de contradiccién, siempre y cuando esa contradiccién no sea fundamental y anule la inferencia. Esto ocurre cuando se tienen por probado algun hecho que presenta una con- tradiccién secundaria con otro hecho y, la contradiccién existente no es sufi- cientemente significativa para impedir 0 socavar la conclusion. Igual puede ocurrir entre las antinomias de normas en donde la contradiccién entre ellas es parcial pero el conflicto normativo existente no tiene relacién directa 0 es superable con la inferencia que pretendemos efectuar. Las Iégicas de relevancia evitan que puedan considerarse validas inferencias que a simple vista conducen a conclusiones inaceptables. Ello ocurre cuando la conclusion puede, por ejemplo, implicar al mismo tiempo una sancién y un premio. Dentro de la légica formal, ademas de las inferencias deductivas, también tenemos que referirnos a las inferencias con inducciones. En las inducciones se construye la inferencia de lo particular a lo general y, las cuestiones formales tienen poco que ver, importan mas las cuestiones contextuales. Por ejemplo, si quiero probar que la vendimia en los climas mediterraneos acaece en el mes de agosto debo probar con algunos casos 3 Avmnza, Manuel, Curso de argumentacion juridica, Madrid, Trotta, 2013, p, 176 y. ss. rt)ARGUMENTACION FORIDION relevantes que asi ocurre para realizar la inferencia que me conduzca de los casos particulares al general que pretendia probar 0 encontrar. Se suelen dar como ejemplos de induccién en el Derecho el empleo del argumento analdgico, las generalizaciones 0 el uso de probabilidades para probar 0 fijar premisas facticas, En cuanto a las inferencias abductivas debe decirse que se trata de inducciones que cumplen funciones heuristicas, pues nos sirven para conjeturar u obtener nuevas ideas o puntos de vista en la conclusién a partir de la informa- cién de la que disponemos en las premisas. En el Derecho, el razonamiento juridico empleando precedentes puede servir para producir nuevos criterios que no se encontraban en ellos expresamente y son, en este sentido, razonamientos abductivos, porque la argumentacién consiste en plantear criterios contenidos en las premisas que se vinculan de lo general a lo particular més la informacién del caso en andlisis, hasta obtener una conclusién que produce un criterio diferente o una matizacién importante respecto a los criterios previamente establecidos. Veremos en estas paginas que en el Derecho existen muchos argumentos juridicos que pueden ser presentados con una estructura de caracter légi- co-formal, tales como el argumento analdgico, a contrario, a fortiori, apagogico, teleoldgico, sistemitico, etcétera, Sin embargo, las estructuras logico formales no son relevantes para el analisis de los argumentos juridicos y mientras si lo son, en cambio, los elementos contextuales ¢ informales dentro de los que se formulan, tal como Giovanni Tarello lo ha sefialado.* Relacionada con la logica formal deductiva es importante destacar el silogismo subsuntivo o subsuncidn. Este entrafia incluir los hechos probados nel supuesto normativo de la premisa mayor para derivar como consecuencia la conclusion correspondiente. En los casos faciles, la subsuncidn es un ¢jercicio que se usa habitualmente en el Derecho, sobre todo cuando la premisa mayor es una regla de accién que se orienta al pasado, a los hechos que ya estén acreditados y que s6lo deben clasificarse como comprendidos dentro de los supuestos normativos de la premisa mayor. Cuando la premisa mayor no es una regla de accién sino una regla de fin que bajo ciertas circunstancias ordena, prohibe o permite a alguien alcanzar un cierto fin, la subsuncién no pude verificarse porque la norma o premisa mayor mira hacia el futuro y no al pasado, lo cual permite al juez, dado que Jos fines no estan cerrados ni predeterminados, emplear su discrecionalidad % Tanet.o, Giovanni, L’interpretarione della legge, Giulré, Milano, 1980. 20Umdad |. Lenguaje juridico y argumentacién para adecuar los fines normativos con los medios que podrian ser juridica y facticamente utilizados. A este esquema se le denomina légico finalista o de adecuaci6n y es muy usado por el legislador y el administrador publico, asi como por los abogados litigantes que le muestran a sus clientes las vias 0 cauces de accién de una estrategia juridica. En tratandose de argumentacion sobre principios, sobre todo de caracter constitucional, el esquema argumentativo dificilmente puede ser de entrada subsuntivo o de adecuacion de medios a fines. El esquema que los jueces constitucionales suelen emplear se denomina, grosso modo, ponderacion, y consiste en determinar a partir de las circunstancias del caso y del peso relativo de los principios juridicos en liza, cual o cuales principios deben prevalecer en ese caso concreto. Seguin Atienza, la ponderaci6n es una argumenta- cién en dos pasos: el primero consiste pasar de los principios a las reglas; y, el segundo consiste en una subsuncion.** La légica formal, como se dijo al principio de este apartado, es del todo insuficiente para dar cuenta de la complejidad del razonamiento juridico porque no permite justificar la atribucion de significados que realizamos en una norma, en una conclusién o, en un hecho. Tiene exclusivamente una funci6n analitica que nos ayuda a conocer formalmente la estructura de los argumentos y una funcién estratégica que nos permite traducir los razonamientos y argumentos en esquemas formales para comprobar, refutar o debilitar un argumento. 1.5.1.2. Légica material o retorica Este tipo de légica, a diferencia del anterior, tiene por objeto presentar buenas razones a favor de las premisas y de la conclusi6n. No le preocupa la forma de los argumentos sino su contenido, es decir, si las premisas y la con- clusién estan o no respaldados por razones adecuadas, suficientes o plausibles. La légica material se desarrolla en el Derecho, entre otras, con la obra de Viehweg en torno a la tdpica, y en la de muchos que consideran que la finalidad principal del razonamiento juridico consiste en dar razones a favor 0 en contra de los argumentos, premisas 0 conclusiones para determinar su nivel de correccién material. El razonamiento juridico es un razonamiento practico que esta fundamentalmente dirigido a la accién, aunque también pueden caber en él razonamientos tedricos que expliquen o describan los hechos 0, que den cuenta del proceso argumentativo. © ATIENZA, op. cit., p. 185. 21ARGUMENTACION JURIDICA En cuanto al razonamiento practico, cabria hablar de dos sentidos de la justificacién de las acciones. Una justificacién instrumental que determina si los medios —las razones ofrecidas~ son adecuados para satisfacer los fines propuestos y, una justificacién estricta que pretende saber si las finalidades per- seguidas —las razones dadas— son conformes con las normas y valores —si son validas— constitucionales. En el Derecho existen ambos tipos de justificacién, aunque prevalece en el razonamiento judicial el tipo de justificaci6n estricta. Atienza dice que las razones de los argumentos son las premisas, pero no consideradas como enunciados lingilisticos sino como hechos en un sentido amplio, esto es, como respaldos que justifican los enunciados. Las razones se pueden clasificar: 1) Atendiendo a su finalidad en razones tedricas (para creer en algo) y razones practicas (para actuar); 2) También, de acuerdo a su finalidad, las razones pueden ser explicativas 0 justificativas; 3) Podemos hablar de razones de primer o de segundo nivel, segun se refieran unas a otras; 4) Por su fuerza pueden ser perentorias y no perentorias, prima facie 0 consideradas todas las circunstancias, definitivas y no definitivas, y, absolutas y relativas; 5) En cuanto a su alcance pueden ser de largo o de corto alcance; y, 6) Por el grado de relacién que guardan entre si podemos distinguirlas entre independientes y dependientes.”” Una clasificacién para el Derecho muy importante es la que alude a las razones sistémicas y extrasistémicas. Son sistémicas las razones que provienen de las normas validas, entendiendo por normas validas, las que conforman el material normativo que es empleado por los operadores juridicos. Son extrasistémicas las razones que no se originan estrictamente en el ordenamiento juridico, sino que provienen del contexto social, cultural, moral 0 histérico. Los elementos facticos de un razonamiento juridico pueden ser estimados como extrasistémicos porque su origen no esta en el ordenamiento juridico al igual que las razones de argumentacién practica que respaldan algun enunciado de cardcter normativo. En los Estados constitucionales no existe una jerarquia a priori de las razones. Atienza, sin embargo, y teniendo por marco la teoria de las razones de Summers, indica que existe una jerarquia débil a favor de las razones sustantivas sobre las razones formales 0 autoritativas y que, dentro de las razones sustantivas, las de correccién tendrian prioridad prima facie sobre las otras, aunque podrian ser derrotadas por razones de fin y también por razones institucionales.” 37 [bidem, p. 280. 38 Tbidem, pp. 282-285. 22Unidad 1. Lenguaje juridico y argumemtacién Un tema que no escapa a la atencién de Atienza es el vinculo existente entre razones juridicas y las razones morales ~la unidad del razonamiento practico-. El autor piensa que es inevitable el sometimiento de las razones juridicas a las razones morales porque éstas son las razones Ultimas de nuestros razonamientos practicos. Aunque se diga que se aplica tal norma porque deviene de la Constitucién y que ésta fue aprobada por el constituyente origi- nario, la siguiente pregunta es: {por qué se debe obedecer el orden juridico? La respuesta ya no es juridica; tiene que ver con las razones morales. La regla de reconocimiento sélo es completa cuando atina las razones juridicas para obedecer con las razones morales sustantivas.” 1.5.1.3. La légica pragmdtica Hoy en dia, lo fundamental es entender que la argumentacién tiene que ver con las relaciones entre el lenguaje y sus usuarios. Lo anterior quiere decir que en la argumentacién es muy importante saber los roles que juegan: el auditorio, los participantes, los objetivos que persiguen, el papel del orador, del oponente, etcétera. Aristételes distinguié entre argumentacién pragmatica retérica y argumentacion pragmatica dialéctica. La primera no se inscribe en un contexto dindmico como la segunda. La retérica tiene un caracter estatico en donde un orador busca la adhesion del auditorio; el discurso del orador se divide en: inventio, dispositio, elocutio, memoria y actio. El objetivo de la inventio es fijar la causa y hallar los argumentos 0 razones que van a ser usados para probar o refutar. La dispositio consiste en la organizacién del discurso en partes: exordio, narratio, la divisio la partitio, distributio, la argumentatio y, la peroratio. La elocutio consiste en presentar el discurso de manera atractiva. La memoria esta referida al estudio de las técnicas mnemotécnicas. Finalmente, la actio era el estudio de las reglas para el control de la voz y del cuerpo. En la retorica antigua se discutié si ésta era una mera técnica —Platon— 0 si poseia legitimidad ~Aristoteles-, quien consideré, como muchos tedricos contemporaneos de la argumentacién han sefialado, que la retérica no es sélo una técnica sino que esta vinculada a la filosofia y a la ética, es decir, debe ser una técnica discursiva legitima en donde no valga todo y cualquier cosa.*! % Thidem, pp. 285-287. © ApistOTELES, Retérica, Madrid, Gredos, 1990 y, ARISTOTELES, Sobre refutaciones Sofisticas. Organon I, Madrid, Gredos, 1982. ATIENzA, op. cit, pp. 364-371. 23ARGUMENTACION JURIDIC A Las teorias de la argumentacién juridica contemporaneas tienen desde la obra de Perelman un componente pragmatico —retérico. En algunos casos como en Toulmin, MacCormick y Alexy, su orientacién es pragmé- tica dialéctica porque existe amplia deliberacién —a favor y en contra de todas las razones y de todos los que intervienen en ella. Atienza estima que aunque es importante la concepcién pragmatica de la argumentacién, sea retérica 0 dialéctica, no pueden obviarse o desatenderse las otras dos concepciones: la formal y la material* porque la argumentacién debe ser entendida como una actividad 0 como un proceso que exige de todos los instrumentos posibles. Distincion entre forma y contenido: la forma como criterio de validez Tal como propone Ezquiaga, en nuestra familia juridica, para determinar la validez de una norma dependiente sera necesario someterla a dos tipos de controles: el formal y el material. El control de validez formal implica dos operaciones: 1) Determinar si el 6rgano o autor de la norma cuya validez requiere establecerse ha recibido de la norma superior el poder para dictarla, y 2) Determinar si el 6rgano autor de la norma cuya validez quiere establecerse ha respetado el procedimiento legislativo fijado por la norma superior. A su vez, el control de validez material implica dos operaciones: 1) Determinar si el 6rgano autor de la norma cuya validez quiere establecerse ha recibido autorizacion de la norma superior para regular esa materia, y 2) Determinar si el contenido de la norma creada es compatible con el contenido de todas las normas superiores a ella, incluida la Constitucién,” principalmente con los derechos fundamentales y los principios democraticos tomando en cuenta para ello las vias contemporaneas de control de constitucionalidad y de convencionalidad.* No obstante lo antes apuntado, no debe perderse de vista que el concepto de validez es uno de los conceptos mas ambiguos del Derecho. La validez tiene relacién con conceptos como vigencia, eficacia y justicia o legitimidad de las normas. Carlos Nino propone asi seis significados del concepto de va- © Ibidem, pp. 372-37. *® EzQuiaGa GANUZAS, Francisco Javier, La argumentacién en la Justicia Constitu- cional y otros problemas de aplicacién e interpretacién del Derecho, México, Tribunal Elec- toral del Poder Judicial de la Federacién, 2006, 443. + CarponeLt, Miguel, El control de convencionalidad: un gran desafio para los juristas mexicanos, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Juridicas, documento de trabajo niimero 176, 2013, 16 paginas. 24Unidad 1. Lenguaje juridico y argumentacién lidez.** Hay autores que indican la inutilidad de la categoria porque la validez se puede diluir en los conceptos de vigencia, pertenencia, eficacia 0 justicia.** Por eso, otros autores distinguen entre diversos tipos de validez: formal, normativa, socioldgica y axiolégica.” En el caso de la validez de la norma independiente, es decir, el problema de la validez de la norma base del sistema juridico, el problema es mas dificil porque en el caso de la norma fundamental kelseniana hablamos de una norma ficticia que supone la validez de la primera Constitucién y cuyo postulado dice, como ya lo hemos sefialado: “Es preceptivo comportarse de acuerdo con lo que la Constitucién prescribe” 0, reformulandola: “Los autores de la primera Constitucion son competentes para elaborarla”. Tal vez, lo mejor que se puede decir de esta norma fundamental para superar sus complicaciones tedricas es que no es en si misma valida o invalida sino que define la validez del resto de las normas.” La regla de reconocimiento de Hart tiene como ventaja frente a la norma fundamental de Kelsen, que es mas facil de comprobarla o verificarla. Es una norma implicita utilizada por jueces y autoridades que les permite reconocer a las normas validas del sistema al proporcionarles criterios de identificacion del Derecho, por ejemplo, una norma implicita que dice: “se deben considerar como normas que forman parte del sistema juridico todas las leyes aprobadas por el poder legislativo federal y promulgadas y publicadas en el Diario Oficial de la Federacién”. Sin embargo, dicha regla de reconocimiento no esta exenta de problemas, entre ellos, la circularidad entre la regla de reconocimiento y las reglas de adjudicacién, esta Ultima permite identificar quiénes son los jueces, lo que implica resolver si primero se identifica a los jueces o primero se identifica cuales son las normas del sistema que sirven, entre otras cosas, para saber quiénes son los jueces.” En cuanto a la Constitucién, pueden existir muchos problemas en torno a su validez, por ejemplo, preguntarnos cudles son las normas supremas Nino, Carlos Santiago, /ntroduccién al andlisis del Derecho, Buenos Aires, Astrea, 1988, pp. 132-133. * Capea, J. Ramén, El derecho como lenguaje, Barcelona, Ariel, 1968, pp. 104-106. *” Soriano, Ramén, Compendio de teoria general del derecho, Barcelona Ariel, 1993. “* Kersen, Hans, Teoria pura del derecho, México, UNAM, 1981, pp. 210 y ss. ® Pérez LUNO, op. cit., p. 205. 8° EZQUIAGA GANUzAS, Francisco Javier, La argumentacion en la Justicia Constitu- cional y otros problemas de aplicacién ¢ interpretacién del Derecho, México, Tribunal Elec- toral del Poder Judicial de la Federacién, 2006, p. 447. 25ARGUMENTACION FURIDICA del sisterna, como identificarlas, cudntas son. Un concepto que nos auxilia y problematiza la discusién es el de bloque de constitucionalidad. Esta nocién surge de la doctrina francesa a comienzos de los afos sesenta del siglo XX para designar el conjunto de normas situadas en el nivel constitucional cuyo respeto se impone a la ley. Segun el derecho constitucional francés, componen el bloque de constitucionalidad la Constitucion francesa de 1958, la De- claracién de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el Preambulo de la Constitucion francesa de 1946 y los principios fundamentales reconocidos en las leyes de la Repuiblica."' En el derecho espaiiol, el bloque de constitucionalidad significa para la doctrina tres cosas: a) leyes que se utilizan para medir la inconstitucionalidad de otras leyes que tienen idéntico rango a las primeras, principalmente por invadir ambitos de reserva especificos, como cuando una ley debe aprobarse como organica y se aprueba bajo otras caracteristicas; b) los instrumentos normativos que junto con la Constitucién, y como complemento de ésta, es preciso tener en cuenta para determinar si una competencia pertenece al Es- tado central o a las autonomias; y, c) las normas en las que la Constitucién delega la potestad de distribuir competencias sobre determinadas materias. En nuestro pais la doctrina del bloque de constitucionalidad aun no se encuentra doctrinaria y jurisprudencialmente consolidada. Su importancia radicaria en darle a fa Constitucién un mayor ambito expansivo y protector de derechos. Lo que implicaria, por ejemplo, que los tratados, las leyes u otras disposiciones aun inferiores a ellos, que maximizan derechos fundamentales y principios democraticos previstos en la Constitucién, también serian parte de la Constitucién al igual que la jurisprudencia constitucional. Lo anterior obviamente complejiza el problema para identificar las normas constitucionales que serviran de referente para interpretar y argumentar las normas inferiores, atendiendo sobre todo, al vigente principio contemplado en el parrafo segundo del articulo primero de la Constitucién que obliga a realizar la interpretacion de todas las normas conforme a la Constitucién y con apoyo en el principio pro homine. El planteamiento anterior tiene relaci6n con el control de constitucionalidad y convencionalidad a cargo de todas las autoridades y jueces del pais. La reforma constitucional en materia de derechos humanos publicada el 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Federacién, principalmente, cuando esta modificacién constitucional prevé la obligacién para todas las auto- *' Rupio LioReNTE, Francisco y Favoreu, L., £7 bloque de constitucionalidad, Ma- drid, Civitas, 1991, pp. 17 y ss. 6Unidad 1. Lenguaje juridico y argumentacién ridades de realizar interpretacién conforme a la Constitucién y pro homine (parrafo segundo del articulo primero de la Constitucién) y cuando el parrafo tercero del articulo | de la Constitucién se refiere a los métodos y criterios de interpretacién en materia de derechos fundamentales: interdependencia, universalidad, indivisibilidad y progresividad. Lo mismo podemos decir de la resolucién del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacién en el expediente varios 912/2010 (caso Rosendo Radilla) que prevé el control difuso de constitucionalidad y convencionalidad para las diversas autoridades del pais. El cambio en la cultura juridica que significan las transformaciones constitucionales anteriores entrafia que algunos métodos y argumentos juridicos -como el sistematico 0 todos los derivados de la interpretacién y argumentacién de principios- podrian cobrar en cuanto a su eficacia, una importancia mayor a la que tradicionalmente han tenido en la vida cotidiana de autoridades y jueces, asi como también el empleo de los métodos y argumentos surgidos del derecho de los tratados, incluyendo la vinculacién de los tribunales internos a resoluciones de érganos supranacionales. En esta misma tesitura estaria la interpretacién constitucional ex officio para que los tribunales y autoridades analicen, independientemente del planteamiento de las partes, si las normas secundarias que piensan aplicar tienen o no fundamentos constitucionales y, en su caso, puedan desaplicarlas, expulsarlas del sistema o realizar una interpretacin conforme, previo reconocimiento en todos los supuestos de su constitucionalidad o de su inconstitucionalidad. La resolucién en el expediente varios 912/2010 de la Suprema Corte de Justicia de la Nacién establecié tres tipos de controles de constitucionalidad y de convencionalidad que las autoridades y jueces no pueden per- der de vista: la interpretacién conforme en sentido amplio para interpretar siempre el orden juridico secundario desde los pardmetros constitucionales y convencionales para garantizar la aplicacién pro homine del Derecho; in- terpretacién conforme en sentido estricto para que las autoridades y jueces escojan aquella interpretacion —de entre las posibles— que sea mas acorde con los derechos fundamentales y los principios democraticos; y, la inapli- cacién particular o general de las normas secundarias cuando las operaciones anteriores no son posibles y, las autoridades y/o jueces correspondientes, tienen la competencia juridica para hacerlo.” * En la resolucién de 24 de febrero de 2011, en el caso Gelman vs. Uruguay, la Corte Interamericana de Derechos Humanos le da competencia a cualquier autoridad para realizar control de convencionalidad, sin hacer la diferenciacién que la Suprema Corte de Justicia de la Nacidn realizé en el caso de Rosendo Radilla. 7ARGUMENTACION FURIDICA Otros problemas vinculados a la argumentacién sobre la validez de la misma Constitucién tienen relacién con la pregunta de si puede haber normas constitucionales inconstitucionales. Autores nacionales, como Car- bonell, han aceptado la teoria de los limites implicitos para el poder revisor en la Constitucién de 1917. Asi propone que toda Constitucion, incluida la mexicana, esté comprometida con valores minimos, pues sustituir esos principios y valores equivale a poco menos que un golpe de Estado, aunque se haga a través de los mecanismos constitucionales. Cita a Ignacio de Otto que sobre el tema sostenia: “no seria conforme a la Constitucién suprimir la democracia misma, ni siquiera utilizando para ello procedimientos democraticos...Si el pueblo tiene un poder al que renuncia no puede tener su fundamento en el poder del pueblo, porque esto significa que no ha habido tal renuncia...”.*’ Estos puntos de vista son totalmente atendibles a la luz de lo que dispone el vigente parrafo segundo del articulo 29 de la Constitucién que determina que ni cuando haya suspensién de garantias pueden restringirse o suspenderse determinados derechos que la norma enumera, lo que significaria al menos tedricamente que esos derechos de la Constitucién tienen una posicién preferente sobre otros derechos de la misma. En el derecho comparado el control constitucional sobre las reformas a la Constitucién aprobadas por el poder revisor corresponde a los Tribuna- les Constitucionales y a las Cortes Supremas. El érgano de constitucional decide cuando una reforma a la Constitucién es inconstitucional, ya sea porque el poder revisor viol limites expresos 0 limites implicitos materiales previstos en la Constitucién 0, porque transgredié el procedimiento de reforma constitucional. En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nacién no ha querido asumir su papel constitucional e historico. En distintas ocasiones ha recha- zado la posibilidad de controlar materialmente las reformas constitucionales. Recientemente, la nueva Ley de Amparo dispone en su articulo 61 fraccién I como primera causa de improcedencia del juicio de amparo su promocién para impugnar reformas y adiciones a la Constitucién, dando el ordenamiento juridico con ello un paso hacia atras. No hay razon en el derecho mexicano para que la Suprema Corte con- tinue manteniendo una posici6n parcial e insuficiente. Si la Corte desea ser un auténtico Tribunal Constitucional debe empezar por controlar las actuaciones del poder revisor de la Constitucin, de otra manera, si sus facultades 5% CaRBONELL, Miguel, Constitucidn, reforma constitucional y fuentes del derecho en México, Mexico, UNAM, 1998, pp. 264-266. 28 —Unidad |. Lenguaje juridico y argumentacion s6lo se constrifien al control constitucional de la legalidad, significara que hay porciones de la produccién normativa que estan fuera del alcance de la jurisdiccion constitucional y, ello hard posible que mediante una reforma a la Constitucién se puede trastocar todo el sistema constitucional, vaciando de contenidos y de sentido a la Constitucion, vulnerando las decisiones politicas fundamentales del pueblo de México. Un problema adicional con la Constitucién respecto a la argumentacion es si sus normas son cumplidas, si son eficaces porque las autoridades Jes dan pleno cumplimiento —si no existe inconstitucionalidad por omisién. El cardcter obligatorio y vinculante de la Constitucién, significa que ésta no contiene un catalogo de buenas intenciones, sino que sus disposiciones normativas —reglas, principios y valores— son de inmediata vinculacién y cumplimiento por parte de las autoridades y ciudadanos, obviamente en los términos que la propia Constitucién establece. Los actos y omisiones de autoridades y particulares en contra de la Constitucién son inconstitucionales. Para enfrentar las inconstitucionalidades las Constituciones prevén una serie de mecanismos procesales para ser defendidas. Esos instrumentos de impugnaci6n y procedimientos son Ilamados medios de contro] de constitucionalidad. En muchos paises del mundo esos mecanismos se encargan al conocimiento de cierto tipo de tribunales que se conocen como tribunales 0 cortes constitucionales; en el caso de México, hasta ahora, la encomienda la tiene el Poder Judicial de la Federacién. En nuestro pais, los mas importantes medios de control de constitucionalidad son: el juicio de amparo previsto en los articulos 103 y 107 constitucionales, las controversias constitucionales establecidas en el articulo 105 fraccién I de la Constitucién y, las acciones de inconstitucionalidad contempladas en la fraccién II del articulo 105 ya citado. Sin embargo, los anteriores mecanismos procesales son insuficientes para que la Constitucién tenga pleno cardcter normativo —no existen, por ejemplo, en nuestro pais acciones ciudadanas o populares de inconstitucionalidad para que sin demostrar interés legitimo ni juridico alguno un grupo de ciudadanos o un ciudadano pueda reclamar el cumplimiento de los principios constitucionales. Una Constitucién normativa exige que se reduzca el divorcio o separacién entre la Constitucién y la realidad y viceversa. En cuanto a los problemas argumentativos referidos tanto a la validez como a la vigencia, cabe decir que en nuestro derecho existen dos sistemas de iniciacién de la vigencia: el sucesivo y el sincrénico. El primero se da cuando la ley en sus articulos transitorios no fija fecha precisa para el inicio de su vigencia. En ese caso, el articulo 3 del Cédigo Civil para el Distrito 29Amouaaent cio 20ND Federal establece la regia general de que Ia ley entra en vigor tres dias ‘después de su publicacién en el Diario Oficial El sistema sincrénico por cel contrario se contempla en el articulo 4 del Codigo Civil para el Distrito Federal, mismo que consiste en la determinacién precisa que el legislador hhace de Ia fecha en que debe regir una ley con tal de que la publicacién haya ido anterior. En ambos sistemas, el lapso comprendido entre el momento de la publicacién y aquel en que la norma entra en vigor recibe el nombre de vacatio legis, Este plazo se brinda en atencidn a los destinatarios, para que estén en condiciones de conocer la ley y de cumplila. Lo anterior es muy relevante porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa para su ‘cumplimiento," aunque el articulo 21 del Codigo Civil para el Distrito Federal indica que los individuos que incumplan las leyes que ignoraban por su apartamiento de las vias de comunicacién o por su miserable situa- cién econdmica, pueden ser eximidos de las sanciones en que hubicren incurrido 0, de ser posible, concederles un plazo para que las cumplan, siempre y cuando el Ministerio Pablico lo solicite y se trate de leyes que no afecten directamente al interés pablico. Un elemento fundamental en México para que cualquier ley sea obedecida para su vigencia, ademas de su publicacién y del cumplimiento de la fecha para su entrada en vigor, consiste en el refrendo ministerial. Este se encuentra previsto en el articulo 92 de la Constitucién que sefiala: “Todos los Regla- rmentos, Deeretos, Acuerdos y Ordenes del Presidente deberin estar firmadas por el Secretario de Estado 0 Jefe de Departamento Administrativo a que el asunto corresponds, y sin este requisito no seran obedecidos”. La ley se encuentra vilida y en vigor mientras otra ley no la abrogue 0 derogue." El articulo 9 del Cédigo Civil para el Distrito Federal indica: “La ley s6lo queda abrogada 0 derogada por otra posterior que asi lo declare El artculo tercero del Cédigo Civil setala: "Las leyes,reglamentos, citculares 0 ‘cualesquira otras disposicions de observancia general surten sus efectos tres dias despues de su publicacin en la * Elarticulo 6 del Codigo Civil reza: “La voluntad de los particulares no puede eximit de la observancia de la ley, ni alteraria 0 modificaria. Solo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés piblico, cuando la renuncia no perjudique Serechos de tereero Las normas derogatoriasestalecen un mandato de no aplicacion de una disposicisa Juridica, en virtud de la supresin de su validez, y su objeto es poner fin ala vigencia de ‘tras normas eimpedir su apicacion, HUERTA Ocwos, Cal, Confictos normativos, Méxi- 0, UNAM, 2003, p. 140. 30Unidad 1. Lenguaje juridico y argumentacién expresamente 0 que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior”. La abrogacién implica la supresién total de un cuerpo normativo y la derogacion la eliminacién de algunas partes del mismo. Es importante sefialar que la derogacién afecta a la validez y a la vigencia de las normas limitando o constrifiendo en el tiempo su aplicabilidad o capacidad regulativa. El efecto derogatorio consiste en circunscribir la eficacia de las normas derogadas desde el momento en que entra en vigor la norma derogatoria; se trata, pues, de un efecto ex nunc 0 pro futuro, por eso, las relaciones que se hayan constituido al amparo de la norma derogada antes de la derogacién siguen siendo reguladas por ella. A ese fenémeno se le llama ultraactividad de las normas derogadas. La derogacién de las normas es diferente a la anulacién de las normas por declaracion de inconstitucionalidad de las mismas. Entre las diferencias mas importantes podemos anotar las siguientes: 1) La anulacién de las leyes en los sistemas de control concentrado de constitucionalidad puede producir, dependiendo de las caracteristicas del sistema juridico, efectos ex tunc (retroactivos), la derogacién opera siempre ex nunc (0 pro futuro); 2) En la inconstitucionalidad de normas, en principio, no es posible Ja ultraactividad de la ley anulada; 3) Puesto que cabe aplicar ultraactivamente la ley derogada, atin es posible anularla, mientras que no tiene sentido anu- lar (de nuevo) una ley que ha sido anulada; 4) En los sistemas de constitucionalidad concentrados, la inconstitucionalidad o anulacién de las normas surte sus efectos sdlo si media la declaracién previa del Tribunal Constitu- cional; en cambio, los efectos de la derogacién surgen de manera automati- ca desde la entrada en vigor de la ley derogatoria, con lo que cualquier juez puede inaplicar sin mas la ley derogada. Existen distintos tipos de derogacién de normas: expresa, tacita y expresa indeterminada. La derogacin expresa se produce por medio de una disposicion derogatoria que identifica con precisién el objeto de la dero- gacién. La derogacién tacita se produce cuando disposiciones juridicas nuevas entran en contradiccion total o parcial con las normas juridicas previas. La derogacién expresa indeterminada ocurre cuando la disposicién derogatoria no sefiala con precisién que norma queda derogada y, solo se sefiala de manera genérica que “quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la presente ley”. En los casos anteriores, sobre todo, cuando se trata de derogaci6n tacita o expresa indeterminada puede producirse muchos problemas argumentativos para identificar cuales son las normas que pertenecen al sistema. 31ARGUMENTACION JURIDICA Respecto a los problemas argumentativos sobre la produccién juridica es importante tener en cuenta que el fundamento normativo de la superioridad de la Constitucién y los tratados en materia de derechos humanos en México, respecto del resto al resto de las normas, no sélo se encuentra en el articulo 133 de la misma, sino en otros preceptos, como los parrafos primero, segundo y tercero del articulo | de la Carta Magna que obliga a la interpretacin conforme y pro homine —normas que dan lugar al control de constitucionalidad y convencionalidad- y en una serie de disposiciones que contienen normas sobre la produccion normativa (NSP) que establecen los procedimientos de creacién de nuevas normas. Entre las normas mas importantes sobre la produccién juridica que establece la Constitucién mexicana podemos sefialar: 1) El articulo 135 que prevé los Grganos y el procedimiento de reforma a la Constitucién; 2) Los articulos 89 fraccién X y 76 fraccién I, que establecen los érganos y procedimientos que intervienen en la aprobacién de los tratados internacionales; 3) Los articulos 71 y 72 que contemplan los érganos y procedimientos para la apro- bacién de las leyes federales; 4) El articulo 29 que confiere al presidente de la Republica facultades extraordinarias —entre otras para aprobar normas— en caso de suspension de garantias; 5) El articulo 131, parrafo segundo que determina facultades a favor del ejecutivo para legislar en materia de comercio exterior; 6) El articulo 73 fraccién XVI que sefiala facultades normativas al Congreso y al ejecutivo para dictar medidas en materia de salubridad general; 7) El articulo 70, parrafo segundo, que da competencia al Congreso de la Unién para dictar la ley reguladora del régimen y estructura interna del Poder Legislativo; 7) Los articulos 89 fraccién I, 27, parrafo quinto, y 92 que confieren la facultad reglamentaria al ejecutivo; 8) Los articulos 94 y 41 que dan competencia reglamentaria a la Suprema Corte de Justicia de la Nacién y al Instituto Nacional Electoral; 9) El articulo 73 fraccién III que regula competencias del Congreso de la Unién para admitir nuevos estados dentro de la Federacién; 10) El articulo 94, que establece la competencia al Poder Judicial federal para establecer la jurisprudencia; 11) El articulo 94, que da competencia a la Suprema Corte de Justicia de la Nacién para dictar acuerdos generales; 12) El articulo 14, parrafo cuarto que establece la posibilidad de aplicacién de principios generales del derecho a falta de ley; y, 13) El articulo 2 A fraccién II que faculta a los pueblos y las comunidades indigenas a aplicar sus propios sistemas normativos; 14) El articulo 115 fraccién II que faculta a los municipios a dictar bandos de policia y gobierno, reglamentos, circulares y dispusiciones adm‘ iistrativas de observancia general; 15) El articulo 124 que establece la clausula residual de creacién normativa a favor de los estados; y, 16) El articulo 122 que establece competencias a distintos poderes e instancias de la Ciudad de México para crear normas. 32Unidad 1. Lenguaje juridico y argumentacién Finalmente, dentro de los problemas argumentativos relacionados con la unidad del ordenamiento, debemos mencionar los problemas con las fuentes del ordenamiento, principalmente los problemas de jerarquia normativa, pero no solo éstos. Para empezar es importante que asumamos en nuestro derecho, lo relacionado con el control de constitucionalidad y convencionalidad, porque los principios derivados de esos controles exigen que todas las normas secundarias se interpreten y argumenten desde la Constitucién y los tratados internacionales en materia de derechos humanos. A partir de la reforma constitucional sobre derechos humanos publicada el 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Federacion®” ~principalmente el parrafo segundo del articulo 1 de la Carta Magna-, con apoyo, también, en la resolucion de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin dictada en el expediente Varios 912/2010 (caso Rosendo Radilla Pacheco, su engrose fue publicado en el Diario Oficial de la Federacin el dia 4 de octubre de 2011) que delimité el contenido del control de convencionalidad en nuestro pais, admitié el contro! difuso de constitucionalidad y de convencionalidad, reco- nocid que éste debia ejercerse de oficio*; que es obligatorio y no potestativo para las autoridades, jueces locales y federales, interpretar y argumentar las normas secundarias a Ja luz de los principios pro homine y favor libertatis y realizar una interpretacion conforme. Lo sefialado entrafia para todas las autoridades del pais, que deben maximizar para las personas los derechos fundamentales y los principios democraticos, segun lo disponen los articulos 1, 103, fraccion I y, el 133 de la Carta Magna. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en el caso Rosendo Radilla, indicé tres niveles para el control de convencionalidad que son: 1. Los jueces del Poder Judicial de la Federacin, al conocer de controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y de amparo, pueden declarar en los supuestos que determina el ordenamiento la invalidez de las normas que contravengan la Constitucién y/o los tratados que reconozcan derechos * Existen antecedentes en México de ese control de constitucionalidad y convencionalidad previos a la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 10 de junio de 2011. Ver: HERRERiAS CUEVAS, Ignacio y RopRIGUEZ, Marcos del Rosario, El control de constitucionalidad y convencionalidad. Sentencias que han marcado un nuevo paradigma (2007-2012), México, UBIJUS, 2012, pp. 53 y ss. También ver: NIETO CASTILLO, Santiago y EsrinpoLa Moraes, Luis, Eljuicio para la proteccién de los derechos politico-electorales del ciudadano. Competencia de Sala Regional, México, Porrta, 2012, pp. 103 y ss. Gancia Raminez, Sergio, El control judicial interno de convencionalidad, Docu- mento de Trabajo, Instituto de Investigaciones Juridicas, UNAM, noviembre de 2011, 27 paginas. 33ARGUMENT ACION SURIDICA humanos; 2. Los demas jueces del pais, en los asuntos de su competencia, podran desaplicar las normas que infrinjan la Constitucién y/o tratados que reconozcan derechos humanos, sélo para efectos del caso concreto y sin hacer una declaracién de invalidez de las disposiciones; y 3. Las demas autoridades del pais que no ejerzan funciones jurisdiccionales deben interpretar jos derechos humanos de la mancra que mas los favorezca, sin que estén facultadas para declarar la invalidez de las normas o para desaplicarias en casos concretos.” El control de convencionalidad no implica optar por aplicar la normativa © jurisprudencia convencional y dejar de aplicar la nacional, sino que busca, en principio, armonizar el ordenamiento juridico interno con el convencional a través de una interpretacién “convencional” de la norma nacional, una inter- Pretacién conforme, tal como lo ordena el parrafo segundo del articulo | de Ja Constitucién, en donde se debe atender a lo previsto en la Constitucién, los tratados, las leyes y demas ordenamientos, para lograr la mayor efectividad dei derecho humano o libertad de que se trate, con los mayores aicances posibles €n términos de los principio pro homine y favor libertatis. La obligacion del control de convencionalidad, no esta sujeta a que las partes en un proceso 0 procedimiento lo soliciten, ese control debe ejercerse por las autoridades nacionales con independencia de que las partes lo invoquen. Es un control no sdlo difuso —a cargo de diversas autoridades~ sino un control de oficio, en donde la autonidad debe tener una participacién proactiva aunque no haya instancia de parte, pues en este control prevalece el principio iura novit curia. Hubiese sido, segun la opinién de algunos," trascendente que en la reforma constitucional en materia de derechos humanos publicada el dia 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Federacién, en el articulo 133 de la Constitucion, se reconociera la jerarquia de los watados internacionales en materia de derechos humanos, en relacion con otros tratados y leyes. Elle, sin embargo, desde mi punto de vista no es necesario porque el parrafo 1 del articulo } de la Constitucion dota a los tratados en materia de derechos humanos de similar jerarquia a la Constitucién. * Como ya se ha seflaiado en el caso Gelman vs. Uruguay (24 de febrero de 2011) la Corte Interamericana de Derechos Humanos expuso que cualquier autoridad y no solo los jucces estan obligados a realizar el control de convencionalidad. * Fernen Mc GREGOR, Eduardo, “Reflexiones sobre ef control difuso de convencions- lidad a Ja luz del caso Cabrere Garcia y Montiel Flores vs. México”, en Boletin Mexicano de Derecho Comparado, nimero 131, Instituto de Investigaciones Juridicas, UNAM, México, mayo-agosto 2011, pp. 917-967 ©) Hemmerias CUurvAs, y RODRIGUEZ, op. cit, p. 75 caUnidad 1. Lenguaje juridico y argumentacién En todo caso, a la luz de los precedentes tanto de la Comisién Interame- ricana de Derechos Humanos como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y, con fundamento en los articulos 1, 103, fraccién I, y 133 de la Constitucién, en México, desde la reforma de 10 de junio de 2011, existe la obligacién para todas las autoridades para entender el ordenamiento juridico, empezando por la Constitucién, como un bloque juridico donde sus normas -reglas, principios y valores— y diversas fuentes juridicas deben interpretarse y argumentarse de manera conforme, de forma sistematica, orientando esa ar- gumentacién por los fines y valores fundamentales que prevé la Constitucion y los tratados en materia de derechos humanos. La interpretacién conforme otorga significado a las normas adecuando las normas a otras normas. Karl Larenz sefiala que el argumento sistematico cumple con cuatro caracteristicas: 1) Presta atencién al contexto para elaborar un discurso juridico coherente; 2) Expresa la concordancia objetiva de las disposiciones dentro de la regulacién; 3) Presta atencién a la ordenacién externa de la ley hacia otras fuentes juridicas no dominantes; y, 4) Presta atenci6n a la sistematica conceptual subyacente a la conexién de significado de la ley, que permite desarrollar conceptos y categorias juridicas dogmaticas.” La unidad del ordenamiento, no obstante lo anterior, puede seguir presentando problemas argumentativos en relacién con la jerarquia de las fuentes, pues es obvio que no todas tienen la misma significacién ¢ importancia. De esta suerte, dentro del bloque que representa el ordenamiento, el intérprete o argumentador tendra que establecer los pasos adecuados entre las diversas fuentes del Derecho para realizar interpretaciones sistematicas © conformes plausibles, que es lo que se denomina ahora pardmetro de constitucionalidad y convencionalidad. 1.6. Las funciones de verdad El tema de la verdad es una cuestién problematica. La verdad en las ciencias empiricas suele implicar la conformidad entre el lenguaje y las cosas. En las ciencias sociales y normativas, la verdad implica que un enunciado es verdadero si es satisfecho por todos los objetos y falso en caso contrario. Larenz, Karl, Metodologia de la Ciencia del Derecho, Barcelona, Ariel, 1994, pp. 321-324. ® AapacNano, Nicola, Diccionario de Filosofia, México, Fondo de Cultura Econo- mica, 1991, p. 1182. 35ARGUMENTACION JURIDICA Generalmente, en el Derecho, se considera que una proposicién es verdadera no porque concuerda con una realidad independiente de él, sino porque es coherente dentro de un sistema, con otras proposiciones. Una tesis demostrada es verdadera porque deriva de otras ya demostradas, y todas derivan de postulados previamente aceptados.* Para otros autores, como Habermas o Alexy, segin lo hemos explicado anteriormente, la verdad en el Derecho tiene que ver con la calidad de los procedimientos discursivos y con la justificacién de las pretensiones. Segin Habermas, para que los actos de habla produzcan aceptacién entre las partes, deben reunirse cuatro pretensiones de validez que son: 1) Pretensién de imeligibilidad para que el hablante y el oyente puedan entenderse entre si; 2) Pretensién de verdad para que el oyente pueda compartir el saber del hablante porque éste emite enunciados verdaderos y no engafiosos; 3) Preten- sién de veracidad para que el oyente pueda creer y confiar en las emisiones del hablante; y 4) Pretensién de correccién para que las emisiones lingtisti- cas tengan relacién con las normas y valores vigentes, y entre el hablante y el oyente se comparta un cédigo compartido.* Cuando los actos de habla son problematizados, el hablante tiene que dar razones, fundamentos y pruebas a favor de sus pretensiones para que la comunidad de hablantes determinen si los enunciados pronunciados son verdaderos (discurso teérico) 0 correctos (discurso practico). La accién comunicativa como interaccién humana se integra por un intercambio de razones y fundamentos sobre los enunciados lingiiisticos que los hablantes y los oyentes exponen. Por eso, Habermas estima que la argumentaci6n no es un simple encadenamiento de proposiciones sino un tipo de comunicacién, de interac cién humana, en donde los participantes se someten a si mismos a la coaccién no coactiva del mejor argumento para poder llegar a un acuerdo 0 consenso sobre la validez o no de las pretensiones que han sido problematizadas. En la obra de Habermas, toda argumentacién apoyada en las pretensiones de validez de los actos de habla, en la que no hay coacci6n diferente a la del mejor argumento, remite a una situaci6n ideal de habla o de didlogo desde luego; que es una postura muy cercana al concepto de auditorio universal de otro autor fundamental como Perelman. Las notas distintivas 0 exigencias de ese discurso ideal son la libertad y la simetria entre los participantes.* “+ Cisneros rarias, German, Logica Juridica, México, Porria, 2014, p. 112. ALEXy, op. cit, p. 116. ® Ibidem, pp. 126-130.Unidad 1. Lenguaje juridico y argumen Con elementos como los anteriores, Alexy desarrolla su teoria procedimental de la argumentacion, la que se basa en reglas que integran un procedimiento normativo que busca asemejarse a la situacién ideal de habla habermasiana. Segun Alexy, un argumento, enunciado o pretensién es correcta, si y sdlo si, es el resultado de un procedimiento en el que los participantes gozan de libertad, de capacidades argumentativas, de simetria entre ellos, en donde la violencia fisica 0 psicologica esta proscrita. Las caracteristicas de ese procedimiento, que se exponen, como se dijo ya, a través de reglas, deben remitir a las condiciones de la situacién ideal de habla.” Es decir, Habermas o Alexy, prefieren hablar de correccién 0 validez en el Derecho antes que de verdad. La verdad en estos autores siempre seré una cuestion referida a la calidad del discurso, a la igualdad, simetria y transparencia en los procedimientos argumentativos, entre los que intervienen en un discurso. Por eso, nosotros sostenemos que la verdad es una cuestion harto discutible en el Derecho y mas en la argumentacion. Sin embargo, podriamos decir que las “funciones de la verdad” en el De- recho estan relacionadas con la fortaleza de las justificaciones argumentativas, con la consistencia y coherencia de los razonamientos y, ain, con las consecuencias de esos razonamientos para el logro de fines valiosos para el Derecho, como la justicia, la libertad, igualdad, certeza y dignidad de las personas. En materia de hechos y pruebas juridicas la cuestién de la verdad recibe un andlisis propio. Los problemas relativos a la prueba de los hechos en el Derecho, tradicionalmente se han analizado por las disciplinas procesales de la dogmatica juridica. Por distintas razones, en los ultimos afios, los asuntos relativos a la prueba de los hechos son también preocupacién de los tedricos y los filésofos del Derecho. Entre los motivos de ese interés, desta- co los siguientes: porque el problema de la prueba sobre los hechos nos in- quiere sobre el problema de la verdad en el Derecho y qué tipo de verdad es a la que podemos aspirar —absoluta o relativa~; porque al adentrarnos en el estudio de los hechos y sus pruebas, abordamos las posibilidades del conocimiento racional de la realidad ~a través de sistemas probatorios abiertos ocerrados~; porque nos preguntamos si a Ja realidad la construimos a partir de nuestros condicionamientos sociales y psicolégicos y, en consecuencia, cada quien posee y narra su verdad 0 si, a pesar de ello, puede existir algun tipo de correspondencia entre los enunciados lingiiisticos sobre los hechos y la realidad; porque tenemos que lidiar con el problema de si existe 0 no una imposibilidad ideolégica para conocer la verdad en el Derecho; porque © Ibidem, pp. 182-184, 37ARGUMENTACION JURIDICA también tenemos que discutir si la verdad en el Derecho es una verdad na- rrativa que s6lo nos exige la coherencia del relato y no la correspondencia aunque sea aproximada entre los hechos, los enunciados lingiiisticos que dan cuenta de ellos y las pruebas que los confirman o refutan; y porque debemos, en pocas palabras, decantarnos por la posibilidad de determinar la verdad de los hechos juridicos a través de las pruebas, pues ésta es una de las funciones principales de éstas. Los vinculos entre los hechos, los enunciados lingitisticos que dan cuenta de ellos, y las pruebas no son una cuestidn exclusiva del Derecho. Distintas disciplinas se ocupan de estos asuntos —la Historia, la Literatura, la Psicolo- gia, la Sociologia, la Economia, las Ciencias Naturales, etcétera. Sin embargo, el Derecho lo hace de una manera distinta porque sus andlisis serviran para resolver casos, tendran consecuencias juridicas, permitiran determinar la norma juridica individualizada que regira un asunto concreto. Del anilisis juridico de los hechos y las pruebas depende que se declare culpable o inocente a una persona en un proceso penal, que se resuelva si el acreedor efectivamente tenia una deuda e incumplio un contrato; que se precise si existid 0 no violacién a los derechos fundamentales y qué consecuencias tiene todo ello respecto a los derechos de las victimas y ofendidos; 0, que se establezca si en un proceso electoral hubo un fraude electoral. Como lo recuerda Devis Echandia, citando a Vishinski, las pruebas juridicas recaen sobre hechos ordinarios, sobre fendmenos que ocurren en la vida, sobre las mismas cosas, los mismos hombres y las acciones realizadas por éstos, pero a esos hechos 0 enunciados sobre los hechos se les atribuyen consecuencias juridicas, lo que no ocurre en el resto de las disciplinas.” Este trabajo rechaza por tanto, que la valoracién de la prueba se funde, exclusivamente, en la intima conviccidn, a veces arbitraria, del juzgador. La valoracion de la prueba requiere de argumentacion, la que es diferente a la argumentacién sobre las normas porque en la primera se trata de acreditar, aunque sea de manera aproximada, la correspondencia de los enunciados sobre los hechos con la realidad. La argumentaci6n sobre la prueba de los hechos esta presente en todas las etapas de la actividad probatoria: en la con- formacién del conjunto de pruebas en el proceso; en la valoracién de esos elementos; y, en la adopcién de la decision sobre los hechos probados. Anprés IBANEZ, Perfecto, “Carpinteria de la sentencia penal (en materia de hechos)”, Madrid, Poder Judicial, numero 49, 1998, p. 395. ® Devis EcHanpia, Hernando, Teoria General de la Prueba Judicial, Buenos Aires, Victor P. de Zavalia Editor, Tomo I, 1976, p. 11. 38Unidad 1. Lenguaje juridico y argumentacién Los hechos como las normas determinan la interpretacién, la aplicacién y la argumentacion del Derecho, La cuestién sobre la verdad de los hechos es una condicion necesaria para contar con una decision justa.” Una resolu- cién no podria ser justa si se basa en hechos falsos 0 erréneos. La aplicacién correcta de la norma presupone que se produjo el hecho establecido en el enunciado de la norma. No puede haber aplicacién plausible de la norma si los hechos son erréneos o falsos, aunque el proceso judicial o administrativo conereto se haya realizado correctamente y aunque la interpretacién de la norma se haga de manera valida. Sin embargo, el asunto de la verdad no es tan sencillo. Diversas pos- turas filosdficas y epistemolégicas como el idealismo, el irracionalismo y otras, sostienen que el conocimiento efectivo de los hechos es una realidad externa a los sujetos y que no es posible acceder a la verdad. El relativismo radical de Rorty ha estimado que cada sujeto tiene su propia verdad y que no tiene sentido hablar de verdad o falsedad porque los discursos de los individuos presentan diversas narraciones sobre cémo cada quien percibe su realidad y su contexto.” En el Derecho, desde hace tiempo se ha afirmado por algunas escuelas que elfin de esta disciplina es el de resolver conflictos y disputas, por lo que tema de la verdad es irrelevante, carece de sentido.” Lo importante para esa posicién es decidir la controversia aunque exista una aproximacion errada 0 falsa de los hechos. Aqui, por el contrario, sostenemos que los fines del Derecho tienen que ver, entre otros, con la justicia, la libertad, la igualdad, la seguridad juridica, y que el asunto de la verdad de los enunciados lingiiisticos sobre los hechos externos no es irrelevante, pues, como lo precisamos arriba, no puede haber una decisién justa que se base en hechos falsos 0 erréneos. Los hechos en el Derecho no son los acontecimientos empiricos 0 los eventos historicos. Los hechos de los que hablamos son enunciados lingiiisticos sobre esos eventos externos al ser humano. Dichos enunciados deben cumplir dos condiciones: ser juridica y lgicamente relevantes. Lo primero ” Tauro, Michele, “Verdad y proceso”, en Reforma Judicial. Revisia Mexicana de Justicia, Instituto de Investigaciones Juridicas UNAM y Asociacién Mexicana de Imparti- dores de Justicia, México, nimero 19, enero-junio de 2012, p. 34. > Ronry, Richard, Objetividad, relativismo y verdad, Barcelona, Paidés, 1996; y, Rorry, Richard, Verdad y progreso, Barcelona, Paidés, 2000. ® Carnelutti sostenia que probar no significa demostrar la verdad de los hechos contro- vertidos, sino determinar o fijar formalmente los hechos mediante determinados procedimientos. CaRNELUTTI, Francesco, La prova civile, Roma, Edizioni dell’Ateneo, 2a ed., 1947, p. 55. »Anct IMUNTACION JURIDICA quiere decir que como parte del caso abstracto tienen correspondencia con una norma o normas ~son susceptibles de subsuncién 0 al menos tienen vinculos referenciales con esas normas- y, lo segundo, significa que son enunciados adecuados para verificar la verdad o falsedad de los enunciados relativos a los hechos juridicamente relevantes.” En el Derecho, principalmente en el proceso y en los procedimientos, los hechos se narran pero no como se hace en Ia literatura. En esta Gltima disciplina, ademas de sus finalidades estéticas, su objetivo consiste en que la narracién sea coherente, que tenga correspondencia con la normalidad social y con los estereotipos del sentido comin. En el Derecho, aunque la coherencia no es algo superfluo o innecesario, la narracién debe corresponderse con la realidad objetiva, es decir, las narraciones 0 conjunto de enunciados deben ser susceptibles de verificacién 0 de comprobacién con esa realidad externa. Esto entrafia que todos los enunciados que componen Ia narracién del juez deben ser epistémicamente verdaderos, lo que se consigue con el material probatorio del que se dispone. El asunto de la verdad en el Derecho, como ya hemos dicho, es un asunto dificil. La verdad que el Derecho pretende no es la verdad absoluta la exacta y total correspondencia entre hechos externos y los enunciados lingiiisticos-, pues se sabe que de la verdad absoluta solo se puede hoy en dia sostener en concepciones ideolégicas totalitarias y en las religiones fun- damentalistas. La verdad de los enunciados lingiiisticos de caracter juridico sobre los hechos externos es una verdad relativa. La verdad absoluta o total s6lo es, en términos kantianos, una “idea regulativa”, una aspiracién que en el Derecho es dificil de lograr. Esto significa que la verdad que se puede conseguir en el Derecho es una verdad aproximada, por lo que el nivel de correspondencia entre los enunciados lingiiisticos juridicos y los hechos externos,"' depende de la calidad y cantidad de la informacién en la que se funda el conocimiento de los ultimos, asi como de las posibilidades de su verificacion 0 comprobacién a través de las pruebas y de los razonamientos que hayamos empleado. La relatividad de la verdad que postula la teoria de la prueba contempordnea no es la del relativismo radical. Este considera ~como en el caso de Rorty— que cada sujeto esté en posesién de su verdad individual respecto a ” TARUEPO, op. cil. p. 36. ™ ‘Tasks, Alfred, “The Concept of Truth in Formalized Languages”, en Logic, Se- ‘mantics, Matamathematics, Indiandpolis, Hackett Publishing Company, 1983. 40Unidad |. Lenguaje juridico y argumentacién cualquier hecho, con la consecuencia de que nadie estaria en el error y las diversas verdades no serian confrontables entre si, pues no existiria modo alguno de controlarlas o falsearlas.” También es importante sefialar que el problema de la verdad juridica no se basa en la pura probabilidad cuantitativa o estadistica (aunque ésta pueda ayudar) -teorema de Bayes-,” sino ms bien en una probabilidad de caracter légico que es el resultado de inferencias a partir de la informacién proporcio- nada por medio de las pruebas para formar conclusiones sobre la confianza de los enunciados relativos a los hechos de una causa particular. La verdad juridica es probable en funcién de la calidad y cantidad de la informacién en que se sostiene y que contienen las pruebas, y en funcién de los razonamientos a través de los que se justifican las conclusiones de los enunciados. La verdad en el derecho no es sélo formal —derivada de lo que se haya obtenido o conocido de un proceso o procedimiento concreto— sino una verdad real o material, en donde el juzgador o la autoridad estan obligados a indagar si los enunciados lingiiisticos de su decisién se corresponden, aunque sea de manera aproximada, con la realidad externa. No es correcto aceptar que la verdad juridica se desprenda del consenso social que exista sobre determinados enunciados lingiiisticos en relacién con los hechos externos, pues ello podria significar, por ejemplo, que si en una época histérica se sostuvo social y colectivamente que la tierra era plana, para ese momento o para éste, esos enunciados eran verdaderos”. La verdad en el Derecho tampoco se infiere de las intimas convicciones del juez, de un jurado o de las partes, porque estariamos introduciendo un factor de irracionalidad inaceptable. La verdad que postula el Derecho debe estar sometida a procesos racionales de verificacion, de comprobacion y de refutaci6n. 75 Varimo, Gianni y ZABALA, Santiago, Comunismo hermenéutico. De Heidegger a Marx, Barcelona, 2012, en especial el capitulo tercero que se titula: “La interpretacion como anarquia”, pp. 123-163. 7 Es un teorema sobre las probabilidades. Fue enunciado por Thomas Bayes en 1763 y expresa la probabilidad condicional de un evento aleatorio A dado B en términos de la distribucién de probabilidad condicional del evento B dado A y la probabilidad marginal de s6lo A. Por ejemplo, si sabemos la probabilidad de tener un dolor de cabeza dado que se tiene gripe, se podria saber -si se tiene algin otro dato adicional-, la probabilidad de tener gripe si se tiene un dolor de cabeza. Se discute si el teorema sélo se aplica a probabilidades estadisticas o si también puede aplicarse a probabilidades subjetivas. 7” HaserMas, Jiirgen, “Teorias de la verdad”, en Teoria de la accién comunicativa: complementos y estudios previos, traduccion de Manuel Jiménez Redondo, Madrid, Catedra, 1989. Ver también HABERMAS, Jiirgen, Verdad y justificacién, Madrid, editorial Trotta, 2002, pp. 9-62. 41ARGUMENTACION JURIDICA 1.7. Cuantificadores Estos se emplean en el proceso de légica formal y deéntica llamado ge- neralizacién 0 cuantificacion. Por ejemplo, en las proposiciones: “Todo es mortal” y “Algo es bello”, contienen términos, que no son expresiones 0 proposiciones singulares, puesto que no contienen nombres de individuos particulares. En realidad no se refieren a ningun individuo particular, son mas bien proposiciones generales.”* En el primero ejemplo “Todo es mortal” lo podemos expresar con los siguientes equivalentes: “Todas las cosas son mortales” 0, “Dada una cosa individual cualquiera, ella es mortal”. Los enunciados 0 proposiciones se pueden formar a partir de funciones proposicionales mediante “instanciacion”, esto es, sustituyendo variables por constantes individuales, 0 anteponiendo un cuantificador universal 0 existencial, es decir por “generalizacion”. En la légica formal silogistica, es claro que la cuantificacion universal de una funcién proposicional es verdadera si y s6lo si todas sus instancias de sustitucién resultan verdaderas, y que la cuantificacién existencial de una funcién proposicional es verdadera si y sélo si tiene por lo menos una instancia de sustitucion verdadera. De manera grafica, las conexiones generales entre la cuantificacién universal y existencial se pueden describir en la 1d- gica deéntica con el siguiente cuadro: Respecto a las proposiciones contrarias ambas pueden ser falsas pero no verdaderas a la vez; en las subcontrarias, ambas pueden ser verdaderas pero no falsas a la vez. Las proposiciones que relacionan la proposicién X con la Zy la Y con la W son contradictorias, por lo cual una debe ser verdadera y la otra falsa. En cuanto a las relaciones entre X y W, y entre Y y Z, cabe decir, que la proposicién W esta implicita en la verdad de la proposicién X y la verdad de Z esta implicita en Y. Este tipo de cuantificadores tienen gran importancia en el Derecho, principalmente en el tratamiento de antinomias de reglas juridicas. En la teoria del Derecho se ha sefialado que la solucion de antinomias de reglas se resuelve acudiendo, entre otros, a los famosos criterios de jerarquia, especialidad y cronolégico. Bobbio, en particular, recoge las ensefianzas del Derecho romano y explica como desde el Digesto se argumentaba en contra de la posibilidad juridica de incompatibilidades de normas dentro del sistema. ,Qué es ’8 Copt, Irving M y Conen, Carl, Introduccién a la Légica, México, Limusa, 1997, pp. 410 y ss. 42Unidad 1. Lenguaje juridico y argumentacién (~ Proposicién x jpoweeeemewens Mopcicdény \fobligacién) contrarias \(prohibicion) alll (— Proposicién W sub i ( Proposicién Z \_{permiso de hacer) miso de no hacer) ) una antinomia? Es una colisién entre normas, cuando estas se relacionan bajo el siguiente esquema.” 1. Norma obligatoria vs. norma prohibitiva. Norma obligatoria vs. permiso negativo. Norma prohibitiva vs. permiso positivo. Norma obligatoria vs. permiso positivo. ween: Norma prohibitiva vs. permiso negativo. “Norma que establece un permiso positivo vs. norma que establece un permiso negativo."° La colisién de normas (reglas) es producto de normas contrarias, contradictorias, subcontrarias o subalternas. La antinomia, para que se de, exige también dos condiciones:*' a) Las dos normas deben pertenecer al mismo ordenamiento, y b) las dos normas deben tener el mismo ambito de validez (temporal, espacial, personal y material). ® No debe perderse de vista que existen en el derecho las llamadas antinomias im- propias que son tanto empiricas 0 facticas y valorativas. EZquiaGa GaNuzas, Francisco Javier, La argumentacién en la Justicia Constitucional y otros problemas de aplicacién e interpretacion de! Derecho, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacién, 2006, p. 453. * Bopsio, Norberto, Teoria general del derecho, editorial Debate, Madrid, 1992, pp. 189-219. * Gavazzi, G., Delle antinomie, Giappichelli, Torino, 1959, p. 53. Gavazzi sefiala que los presupuestos de las antinomias son: que sean normas juridicas, que se encuentren vigentes, que pertenezcan al mismo sistema, y que formen parte de! mismo ordenamiento juridico. eBARGUMENTACION JURIDICA Por tanto, la antinomia juridica es una situaci6n en la que dos normas son incompatibles a condicién de que ambas permanezcan al mismo ordenamien- to y estén dentro de similar ambito de validez. La incompatibilidad puede clasificarse atendiendo a su grado o nivel de contradiccion, asi existen antinomias: Total—total. Parcial—parcial. Total-parcial.” La antinomia total—total, ocurre cuando la incompatibilidad es absoluta y radical. Por ejemplo: una norma que prohibiera la huelga y otra que la permitiera. La antinomia es parcial—parcial cuando cada una de las normas tiene un campo de aplicacién que esta en conflicto con el de la otra y un campo de aplicacién en el que el conflicto no existe. La antinomia total—parcial, se da cuando su ambito de validez es en parte igual y en parte diverso con relacion a la otra. Hay antinomia total de la primera norma respecto a la segunda y solo parcial de la segunda respecto a la primera. La primera norma no puede ser aplicada en ningdn caso sin entrar en conflicto con la segunda; la segunda tiene un dmbito de aplicacién que no entra en contradiccién con la primera. Las antinomias de reglas se resuelven con tres criterios clasicos: crono- légico, jerarquico y de especialidad. El criterio cronolégico nos dira que la ley posterior deroga a la anterior (Lex posterior derogat priori). El criterio jerarquico establece que frente a dos normas incompatibles prevalece la norma jerarquicamente superior (Lex superior derogat inferiori). Finalmente, el tercer criterio determina que la ley especial deroga a la general (Lex specialis derogat generali). {Qué ocurre cuando los criterios anteriores son insuficientes? ;Cudndo ambas normas son contempordneas, estan en el mismo nivel y son las dos generales? El cuarto criterio nos diré que apliquemos la norma mas favorable y no la odiosa. En otras palabras, la norma que concede una libertad y no aquella que impone una obligacién (Lex permissiva es favorabilis; y una Lex imperativa es odiosa). Se ha sumado a los criterios anteriores, el de competencia y el de prevalencia. El de competencia implica resolver la antinomia atendiendo al andlisis sobre el 6rgano que emita la norma o el acto. Las caracteristicas basicas © [bidem, pp. 69-73.Unidad |. Lenguaje juridico y argumentacién del criterio de competencia son tres: se ha de dar un conflicto entre normas provenientes de fuentes diferentes, entre las dos fuentes en cuestién no ha de haber una relacién de jerarquia y cada una de las normas en conflicto por razon de la materia debe tener una esfera de competencias exclusivas para regular unas materias concretas. Sin estas tres condiciones no tendria virtualidad este criterio, sino que bastaria con la aplicacion del criterio jerarquico tradicional. Algunos sostienen que el criterio de competencia no es un método de resolucién de antinomias sino una relacién de jerarquia indirecta mediatizada por una norma interpuesta que es la Constitucién.® En nuestro Derecho, por ejemplo, un caso de esta antinomia se daria en el conflicto de competencias coincidentes en el ambito del Derecho federal, en donde la so- lucién a un posible conflicto antinémico podria remitirse a los tres anteriores criterios tradicionales. El criterio de prevalencia en algunos ordenamientos existe para resolver antinomias entre distintos ambitos de competencia. En el caso del derecho aleman, en materia de atribuciones concurrentes, siempre prevalece el derecho federal sobre el local.** La caracteristica principal del criterio de prevalencia es que ambas normas en conflicto son validas, y por tanto competentes, ya que s6lo opera cuando se dan competencias compartidas, excluyéndose de su ambito de aplicacion los supuestos de competencias exclusivas. Por este motivo, el principio de prevalencia no tiene reconocido un cardcter general, sino limitado 0 condicionado por el de competencia, ya que solo puede aplicarse una vez que se haya constatado que no existe vicio de competencia de una de ambas normas. En tal caso, si se produce un conflicto entre una norma federal y una norma local, en donde existen atribuciones concurrentes, pre- valecera la norma federal.** En ocasiones, el conflicto entre reglas no puede ser resuelto acudiendo a los criterios mencionados. En la teoria tradicional del Derecho se nos dira que la solucién se confia a la libertad del intérprete, el que valiéndose de Ruz Sanz, Mario, Sistemas juridicos y conflictos normativos, Cuadernos Barto- lomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, editorial Dykinson, 2002, pp. 86-89. ™ Gasc6n, Mariana, “La coherencia del ordenamiento. El problema de las antinomias”; en Lecciones de teoria del derecho, en J. BETEGON y otros, Mc Graw — Hill, Madrid, 1997. * En México se discute mucho por la doctrina si existen o no atribuciones concurrentes. Muchos autores como De la Cueva o Carpizo lo niegan. De seguir este punto de vista, no podria existir en nuestro Derecho la aplicacién del criterio de prevalencia. CARDENAS, Jaime, Una Constitucién para la democracia. Propuestas para un nuevo orden constitucional, UNAM, 2000, pp. 203-206. 45ARGUMENTACION JURIDICA todas las técnicas de la interpretacién resuelve, y que para ello tiene tres posibilidades: 1. Eliminar una de las dos normas. 2. Desaplicar una de las dos. 3. Conservar las dos. La tercera via es la que los intérpretes constitucionales siguen con mas frecuencia porque no tiene un poder abrogativo frente al legislador. Se trata de un tipo de argumentacién sistematica que relaciona el sentido de una norma con el resto de normas de un ordenamiento juridico y, que ademés, tiene una doble dimensién: tanto negativa, que sirve para rechazar posibles significados de una norma incompatible con otras normas del sistema; como positiva, que responde a la necesidad de atribuir el significado conforme o mas adecuado de la Constitucion con el resto de normas del ordenamiento juridico, cuando entran en conflicto o colisién valores, principios y derechos fundamentales. También se puede presentar el conflicto entre criterios. El criterio mas fuerte es el jerarquico, en caso de conflicto entre el criterio jerarquico con el cronolégico, o entre el jerarquico y el de especialidad, prevalece el primero por el principio de jerarquia normativa. El segundo criterio en fortaleza es el de especialidad. El criterio mas débil es el cronolégico.” Los problemas *© Mario Ruiz Sanz, elabora el siguiente cuadro de conflicto entre criterios, incorpo- rando los criterios de competencia y de prevalencia, Las situaciones que podrian presentarse segiin este autor son las siguientes: 1) Conflicto entre el criterio jerarquico y el de competencia, Tendria lugar entre una norma superior e incompetente y otra norma inferior pero competent. Si se aplica el criterio jerérquico vale la primera norma; en cambio si se usa el de competencia, sirve la segunda. 2) Confficto entre el criterio cronologico y el de competencia. Procederia entre una norma posterior ¢ incompetente, frente a otra norma anterior y competente. Por cronologia prevalece la primera; por competencia, la segunda. 3) Conficto entre el criterio de especialidad y el de competencia. Aconteceria entre una norma especial pero incompetente frente a otra norma general con respecto a la primera y competente. Por especialidad se aplicaria la primera, por competencia, la segunda. 4) Conflicto entre el criterio jerarquico y el de prevalencia. Sucederia entre una norma superior y no prevalente, frente a otra norma inferior y prevalente. Con jerarquia se aplicaria la primera norma; con prevalencia, la segunda. 5) Conflicto entre el criterio cronolégico y el de prevalencia. Estaria presente entre una norma posterior y no prevalente frente otra norma anterior y prevalente. Con cronologia aplicariamos 1a primera; con prevalencia, la segunda. 6) Conflicto entre el criterio de especialidad y el de prevalencia. Se daria entre una norma especial y no prevalente y otra norma general con respecto a la primera pero prevalente. Aplicando especialidad se daria la primera; con el criterio de prevalencia se priorizaria la segunda.7) Conflicto entre los criterios de competencia y prevalencia. En caso de una norma competente y no prevalente, 46Unidad 1. Lenguaje juridico y argumentacién pueden ser mayusculos y dan lugar a lo que se conoce como antinomias de segundo grado —la incompatibilidad no surge entre las normas o su inter- pretacidn, sino entre los propios criterios para solucionar las antinomias. Se habla asi de conflictos entre: el criterio de jerarquia y el de competencia; el de jerarquia y prevalencia; el de jerarquia y el cronolégico; entre el de jerarquia y el de especialidad; el de competencia y prevalencia; el de competencia y el cronolégico; el de competencia y de especialidad; el de prevalencia y el cronoldgico; el de prevalencia y el de especialidad, y entre el cronolégico y el de especialidad. El criterio jerarquico siempre sera el mas importante, pero cada caso concreto exige un andlisis detallado para establecer la superioridad de un criterio sobre el otro, sobre todo cuando estan involucrados con el criterio jerarquico, los criterios de competencia o el de especialidad.” 1.8. Tablas de verdad Una tabla de verdad, o tabla de valores de verdad, es una tabla que muestra el valor de verdad de una proposicién compuesta —integrada por dos enunciados-, para cada combinacién de verdad que se pueda asignar. Fue desarrollada por Peirce en 1880, pero la versién que se ha popularizado es la que introdujo Wittgenstein. Las tablas de verdad se expresan en lenguaje simbdlico, de verdadero (V) o falso (F), para establecer conexiones légicas entre enunciados simples que integran un enunciado o proposicién compuesta. Los conectivos ldgicos pueden ser de conjuncién, disyuncién, implicacién extensiva, implicacién intensiva, equivalencia o implicacién reciproca, de alternativa y de incompatibilidad. La cconjunci6n implica unir dos enunciados simples para formar un enunciado complejo. Ejemplo: “Carlos es limpio” y “Carlos es dulce”. La conjun- cién simbdlicamente se puede representar asi: “p y q” 0 “p.q”. Cada uno de los dos enunciados simples puede ser verdadero 0 falso 0 ambos pueden frente a otra norma incompetente pero prevalente. Desde competencia se tendria en cuenta la primera; desde prevalencia, la segunda. Consultar: Ruiz, SANZ, Mario, Sistemas juridicos y conflictos normativos, op. cit., pp. 91-92 * Ezquiaca Ganuzas, Francisco Javier, La argumentacién en la Justicia Constitu- cional y otros problemas de aplicacién e interpretacién del Derecho, México, Tribunal Elec- toral del Poder Judicial de la Federacién, 2006, pp. 467-471. ® Kua, Ulrich, Logica Juridica, Bogota, Editorial Temis, 1990, pp. 27-138. 47ARGUMENTACION JURIDICA ser verdaderos. Si ambos enunciados simples son verdaderos, el enunciado compuesto ser verdadero, si alguno de ellos es falso, el enunciado compues- toes falso. La tabla de verdad relacionada con la conjuncién seria: Pp q pq Vv Vv Vv Vv F F F Vv F F F F La disyuncién de dos enunciados simples se forma en espafiol alternando la palabra “o”. Los dos componentes simples se llaman alternativos. Ejem- plo: “Se otorgaran compensaciones en el caso de enfermedad o desempleo”. Se emplea en ldgica simbélica la palabra “vel” (p v q). Si los dos enunciados simples son verdaderos el compuesto es verdadero, si alguno de ellos es falso el compuesto es verdadero y, si los dos son falsos el compuesto es falso. La tabla relacionada con la disyuncién seria: P q Py Vv v Vv v F v F v v F F F En la implicacién extensiva, la tabla de verdad entrafia que el segundo enunciado simple est4 comprendido en el primero pero lo amplia en conteni dos. Ejemplo: “Siempre que el acusado es un intruso es también un ladrn” 0, “Siempre que p entonces q”. La tabla de verdad de la implicaci6n extensiva seria: P q P-4 Vv Vv v Vv F F F Vv Vv F F Vv La tabla de la implicacién intensiva significa que el primer enunciado simple del compuesto determina la verdad o falsedad del enunciado o pro- posicién final. Ejemplo: “Solo si es falta administrativa fumar en edificios piblicos entonces tienes que pagar una multa” (solo si, entonces). 48 ¥Unidad 1. Lenguaje juridico y argumentacion La tabla de verdad intensiva seria: mn ALEXy, op. cit., pp. 87 y ss.Unidad 2. Argumentos interpretativen nales, tienen el cardcter de principios cuya naturaleza es indeterminada, abiet- ta, sin consecuencia juridica y de aplicacién progresiva, por Jo mismo, no es posible de entrada para el intérprete utilizar el silogismo y la subsuncién. No podemos tampoco pasar por alto el impacto que en materia de ar- gumentacién juridica tendr4 en nuestro pais la reforma constitucional en materia de derechos humanos publicada en el dia 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Federacién, principalmente, cuando esta modificacion constitucional prevé la obligacién para todas las autoridades de realizar interpretacion conforme a la Constitucién y pro homine (parrafo segundo del articulo primero de la Constitucién); ademas, cuando el parrafo tercero del articulo | de la Constitucién se refiere a los métodos y criterios de interpretacién en materia de derechos fundamentales: interdependencia, universalidad, indivisibilidad y progresividad. Lo mismo podemos decir de la resolucién del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacion en el expediente varios 912/2010 (caso Rosendo Radilla) y de la resolucién de la Suprema Corte de Justicia de la Nacién que resolvié la contradic- cién de tesis 293/2011 que prevén el control difuso de constitucionalidad y convencionalidad para las diversas autoridades del pais y que incorporan las categorias de bloque y parametro de constitucionalidad. El cambio en la cultura juridica que significan las transformaciones constitucionales anteriores entrafia que algunos métodos y argumentos juridicos —como el sistematico o todos los derivados de la interpretacion y argumentacién de principios— podrian cobrar en cuanto a su eficacia, una importancia mayor a la que tradicionalmente han tenido en la vida cotidiana de autoridades y jueces, asi como también el empleo de los métodos y argumentos surgidos del derecho de los tratados, incluyendo la vinculacién de los tribunales internos a resoluciones de érganos supranacionales.* Actividades I. Localiza el libro Las claves de la argumentacién, de Anthony Wes- ton, editorial Ariel. Puedes guardar el archivo desde Internet ingresan- do al sitio web http://fundacionmerced.org/bibliotecadigital/wp-content/ uploads/2013/05/las-claves-de-la-argumentacion-corregido.pdf * En nuestro derecho es muy importante tener en cuenta el caso Gelman vs. Uruguay que considera la obligacién de todas las autoridades para realizar control de convencionalidad. Corte Interamericana de Derechos Humanos, 24 de febrero de 2011 55ARGUMENTAGON 1URIDICA Hl, Lee el libro y con base a lo expuesto por el autor elabora un cusy, sindptico en el que incluyas lo siguiente: 1. Las reglas generales para la composicién de un argumento corig 2. Los tipos de argumentos y en qué consiste cada uno. 3. «Qué debe considerarse para componer un ensayo basado en arp, mentos? 4. {Qué son las falacias? TI. Comparen sus cuadros en grupo y coméntenlos con el apoyo del profesor 2.1. Argumentos dialécticos y argumentos apodicticos En cuanto a las clasificaciones de los argumentos juridicos, existen mili- ples, diversas y hasta divergentes aproximaciones a ellos. Asi, desde Aristite- les se distinguieron entre argumentos analiticos y dialécticos.® Los analitios, apodicticos o demostrativos parten de premisas necesarias o verdaderas y conducen, por medio de inferencias validas, a conclusiones verdaderas y vidas, en este tipo de argumentos se utiliza el silogismo de la légica formal. Estos argumentos son usuales en la logica y en las matematicas, principalmente ena geometria, Se trata de argumentos axiomaticos, como el teorema de Pitigors, ue no estn sujetos a comprobacién ulterior, son tan evidentes en si mismas ue por si quedan demostrados. Son argumentos que arrancan de principios 0 premisas que no se discuten, aunque a veces podrian ser discutibles. Los razonamientos dialécticos nos ayudan a razonar mediante proposiciones o premisas que no son necesarias o verdaderas sino simplemente probables. Segtin Aristételes, los razonamientos dialécticos son la t6pica, Tet6rica y las refutaciones de los sofistas. Este tipo de razonamientos no dirigen a establecer demostraciones cientificas sino a guiar deliberaciones ¥ controversias y tienen por propésito convencer y persuadir por medio del discurso, criticar las tesis de los adversarios, asi como defender y justfcat las propias con ayuda de argumentos mas © menos sOlidos.* El rasgo fund ‘mental de la dialéctica se encuentra en la naturaleza de las premisas que s6l0 son verosimiles. La ausencia de un criterio aprioristico de verdad o de una vit perfectamente segura, establecida de antemano e invariable, para alcanzat ¢! * Anisrétezes, Retorica, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2003. * Penetwan, Chalm, La logicajuridica y la nueva retérica, Madrid, Civitas, 1979.9 joy 56 Aristtele logismos. Los aparentement posiciones opi absolutamente 0 de la comuni iments daléct proposiciones parezean corre dialécticos, es | lamayoria de y Los paraloUnidad 2. Argumentos interpretativos conocimiento verdadero, hace que en determinadas materias la unica certeza posible, la unica via de solucién de los problemas, sea la dialéctica, esto es, el intercambio de razones, de argumentos, la confrontacién de las opiniones y problemas, porque todos ellos son tenidos como admisibles, en cuanto respaldados por alguna forma de consenso o por el sentido comin, con vistas a que se imponga aquella consecuencia que con mayor coherencia se siga de las opiniones con que se pretenda fundar. En la dialéctica, la “verdad” se construye colectiva y dialgicamente. 2.2. Argumentos eristicos y pseudoconclusiones 0 paralogismos Arist6teles también se refirié a los argumentos eristicos y a los paralogismos. Los eristicos se fundan en proposiciones que son opinables solo aparentemente, pero no efectivamente, o aquella que parece fundarse en proposiciones opinables o aparentemente opinables. Sus conclusiones no son absolutamente correctas, ello porque no tienen reconocimiento del auditorio o de la comunidad. La diferencia de los argumentos eristicos con los argumentos dialécticos estriba en que en los argumentos eristicos no encontramos proposiciones que puedan considerarse endoxa, es decir, proposiciones que parezcan correctas a los sabios. En cambio, la naturaleza de los argumentos dialécticos, es la de ser estimadas correctos 0 verosimiles por los sabios 0 por la mayoria de una comunidad (son endoxa). Los paralogismos son argumentaciones erréneas y también se denomi- nan falacias. Pueden ser ocasionadas por la intencién dolosa del intérprete (sofismas) 0, simplemente, por su inadvertencia o descuido. 2.3. La invencién y formacién del juicio Con Cicerén encontramos en su topica la distincién entre la invencién y la formacién del juicio, en donde la invencidn del juicio es la parte fundamental del razonamiento juridico.’ La invencién del juicio surge de los topois que son los lugares en donde se encuentran los argumentos. La topica es en Cicerén el arte de hallar o encontrar los argumentos —invencién del juicio— ” CicERON, Marco Tulio, De la invencién retérica, UNAM, 1997. 57ARGUMENTACION JURIDICA y, por eso su obra, cataloga y clasifica esos lugares 0 depésitos en donde se encuentran los argumentos.* Tal como lo sefiala Viehweg, la jurisprudencia romana y durante la Edad Media fue una jurisprudencia tpica. El estilo de los juristas romanos y medievales se basaba en el planteamiento de un problema para el que se trata- ba de encontrar argumentos. El objetivo principal del ius civile consistia en presentar colecciones reglas y de topicos, que los profesores de retérica y de derecho medievales —glosadores, postglosadores y medievales— transmitian a sus alumnos.” Tanto en el derecho romano como en el medieval se emplearon profusamente diversos tipos de técnicas y de argumentos juridicos. Segun Perelman, los teéricos racionalistas de los siglos XVII y XVIII modificaron el pasado griego, romano y medieval del razonamiento juridico y de los argumentos juridicos. Estos fildsofos intentaron construir una jurisprudencia universal fundada en principios racionales de los que se derivarian deductivamente las respuestas juridicas. Con la Revolucion francesa y a partir de la codificacién, el derecho comienza a entenderse como un conjunto de leyes que son expresién de la soberania, aparecen sistemas juridicos que pretenden ser plenos y coherentes, se reduce a un minimo el papel del juez —se le concibe como mero aplicador de la ley— y, se establece la obligacién de motivar las sentencias. Todas esas transformaciones reducen el papel de los argumentos juridicos por el peso y la importancia creciente que cobra el razonamiento deductivo mediante el empleo del silogismo (a partir de esta etapa el empleo de métodos literales, gramaticales y subsuntivos cobran una gran importancia). Perelman encuentra que a partir del Codigo de Napoleon y hasta nuestros dias, se pueden ubicar tres momentos en la argumentacion juridica: la de la exégesis hasta 1880 que es basicamente deductiva-silogistica, es decir, de justificacién interna; la teleolégica, funcional y sociolégica con la obra del segundo Ihering —a finales del siglo XIX y principios del XX- que promueve técnicas argumentativas como los argumentos a simili, a contrario, psicoldgico y teleoldgico; y, la que ahora estariamos viviendo, que mezcla las tradiciones deductivas con las de la logica material y pragmatica, y, que entiende que el razonamiento juridico no solo debe ser conforme con la ley, sino que debe ser equitativo, razonable y aceptable.'” * VigHweG, Theodor, Tépica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1986, pp. 46-47. ° Ibidem, pp. 95 y ss. ‘© PERELMAN, Chaim, La légica juridica y la nueva retorica, op. cit., pp. 20-130. 58Unidad 2. Argumentos interpretativos Las clasificaciones contempordneas de los argumentos juridicos dan cuenta de lo anterior." Ulrich Klug distingue entre argumentos basados en el silogismo y argumentos juridicos especiales, entre los que destaca la analogia, el razonamiento a contrario, los argumentos a fortiori y la reduccién ad absurdum." Kalinowski diferencia entre argumentos de coaccién intelectual 0 légicos, de persuasi6n 0 retoricos y los propiamente juridicos que se basan, entre otras, en presunciones, prescripciones y las ficciones. Este ultimo autor engloba la anterior distincion en otra mas amplia de los argumentos juridicos y, asi aclara que hay argumentos normativos —cuando una de las premisas y Ja conclusion son normas- y los no normativos que se presentan por ejemplo en el campo de las pruebas y que denomina normativos por accidente."’ Existen también otras clasificaciones muy conocidas como Ia de Perelman y Olbrechts-Tyteca que distinguen entre argumentos de enlace y de disocia- cién. Entre los de enlace o asociacién estan los cuasi-ldgicos, basados en la estructura de lo real y, los argumentos que fundan la estructura de lo real. Los de disociacion se dividen en la pareja apariencia realidad, parejas filosdficas y las definiciones disociativas" Toulmin, en su obra The Uses of Argument, realiza distintas clasificaciones, asi propone la distincion entre argumentos analiticos y sustanciales, entre argumentos formalmente validos y no formalmente validos, entre argumentos que utilizan una garantia y argumentos que establecen una garantia y entre argumentos concluyentes y no concluyentes.'* Una de las clasificaciones mas conocidas es la Giovanni Tarello, la que es seguida por muchos profesores italianos, espafioles y mexicanos (Por ejemplo, Guastini en Italia, Ezquiaga en Espafia y Gerardo Dehesa en México).'® Tarello distingue quince argumentos interpretativos de caracter "' Una clasificacién no contempordnea es la de Schopenhauer que se basa en la disputa y que propone lo siguiente: argumentacién ad rem para refutar el argumento apoyandose ‘en lo que el otro ha dicho; argumentaci6n ad hominem 0 ex concessis, que es para refutar, apoyandose en quién lo dice; la refutacién directa; la refutacién indirecta; y, el argumento apagégico. ScHOPENHAUER, Arthur, Dialéctica eristica 0 el arte de tener razon expuesta en 38 estratagemas, Madrid, Trotta, 1997. " Kua, Ulrich, Logica juridica, Bogota, Temis, 1998, pp. 139 y ss. ® Katinowskt, Georges, Introduccién a la légica juridica. Elementos de semdntica Juridica, légica de las normas y logica juridica, Buenos Aires, Eudeba, 1973. “* PERELMAN, Chaim y OLBRECHTS-TYTECA, L., Tratado de la argumentacién. La nueva retérica, Madrid, Gredos, 1989, pp. 303 y ss. 'S Toutmin, Stephen E., The Uses of Argument, Cambridge, Cambridge University Press, 1958, pp. 133 y ss. “© Denesa DAviLA, Gerardo, Introduccion a la retorica y la argumentacion: Elementos 59ARGUMENTACION FURIDICA juridico, que son: 1) El argumento a contrario; 2) El argumento a simili; 3) El argumento a fortiori; 4) El argumento de la plenitud de la regulacién juridica;" 5) El argumento de la coherencia de la regulacién juridica; 6) El argumento psicolégico o genético; 7) El argumento histérico; 8) El argumento apagégico: 9) El argumento teleolégico: 10) El argumento econémi- co; 11) El argumento de autoridad que puede ser derivado de la dogmitica o del precedente; 12) El argumento sistematico; 13) El argumento basado en la naturaleza de las cosas; 14) El argumento de equidad;" y 15) El argumento a partir de principios generales o analogia juris.’* Para Tarello ninguno de los quince anteriores argumentos tiene caracter légico-deductivo, aunque los cinco primeros puedan tener una forma légica-deductiva son dependientes del contexto y su validez o fuerza persuasiva no esta dada por su forma, sino por otro tipo de circunstancias relativas al uso concreto de los argumentos (caracter de la cultura juridica, la manera en que se concibe el juez, la evolucién en el uso de los argumentos, la rama del derecho en la que se emplean los argumentos, etcétera). de retérica y argumentacién para perfeccionar y optimizar el ejercicio de la funcién jurisdiccional, México, Suprema Corte de Justicia de la Nacién, 2009. "El argumento de la plenitud sirve a los argumentos sistemiticos, pues exige que el significado que se pretenda atribuir a una norma debe suponer que el ordenamiento contie- ine todos los elementos necesarios para ello, por ser el ordenamiento completo y pleno, sin laguna alguna. “© En una publicacién de la Suprema Corte de Justicia de la Nacién se sefiala que una vez agotados los métodos argumentos “...si el intérprete considera que éstos han sido insuficientes para desentrafiar el verdadero sentido de la norma, debe recurrirse a la equidad natural...1. La equidad natural es un sentido innato en toda persona para entender una cosa y formular un juicio sobre ella. 2. La equidad natural es un sentido intuitivo de justicia que se ha formado, transformado 0 consolidado a través del tiempo y que esta intimamente ligado a los valores culturales que cada persona percibe, capta y recibe a través de su formacién. 3. Este sentimiento intuitivo esta destinado a aplicarse a situaciones particulares. Esta especie de sentido potencial esta en cada persona y lo expresa al enfrentar hechos y situaciones concretas; y este sentido no esti condicionado por el derecho positivo, pero puede estar influido por él, particularmente en aquellas personas que han tenido una solida formacién juridica, Jo que de ninguna manera significa que se fundamente 0 se subordine a él. El recurso a Is equidad natura! fortalece el ordenamiento normativo y constituye un factor de clausura que permite dar al sistema la plenitud que hace posible la seguridad juridica, valor fundamental que sélo el derecho puede proporcionar”. PODER JUDICIAL DE LA FEDERACION. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION, La jurisprudencia en México, México, Suprema Corte de Justicia de la Nacién, 2002, pp. 399-400. TaReLto, Giovanni, L’interpretazione della legge, Giuffré, Milano, 1980. 60Unidad 2. Argumentos interpretativos Una clasificacién de los argumentos muy conocida es la de Weston que distingue entre: argumentos a través de ejemplos, argumentos por analogia, argumentos de autoridad, argumentos acerca de causas, y argumentos deductivos (modus ponens, modus tollens, el silogismo hipotético, el silogismo disyuntivo, el dilema y la reduccién al absurdo).” Otro autor, Walton, sefiala por su parte que los argumentos mds importantes son: el argumento a partir de una regla establecida, argumento a pat y abductivo, argumento a partir de una posicién de conocimiento, argumento a partir de una clasificacién, argumento a partir del compromiso, razonamiento practico, argumento ad-hominem, argumento de la pendiente resbaladiza y argumentos causales, la apelacién al miedo o los argumentos que se construyen a partir de definiciones.”' Por poner otro ejemplo norteamericano, convendria mencionar la obra de Posner que ademas de haber formado parte de la escuela del andlisis econdmico del Derecho —un méto- do argumentativo mas- sefiala que existen nueve tipos de comportamiento judicial en los Estados Unidos que dan lugar a nueve tipos de métodos y argumentos interpretativos distintos, asi se describen los métodos: actitudi- nales 0 ideoldgicos, estratégicos, sociolégicos, psicolégicos, econdmicos, organizacionales, pragmaticos, fenomenolégicos y legalistas.” Finalmente, en una reciente obra de los Estados Unidos, se clasifican los argumentos en textuales o literales, basados en la voluntad o intencién del creador de la norma, fundados en los precedentes, apoyados en la costumbre y los argumentos consecuencialistas que realizan policy analysis.” Manuel Atienza propone una clasificacién de los argumentos basada en considerar a la argumentacién en términos informativos, de suerte que distingue tres estados informativos en que pueden encontrarse las premisas: 1) En las premisas se cuenta ya con toda la informacién necesaria y suficiente para llegar a la conclusién, entonces empleamos la deduccién; 2) En las premisas existe una informacion insuficiente para llegar a la conclusion, entonces argumentar consiste en afiadir informacion mediante el uso de la analogia, los argumentos a fortiori y, el empleo del argumento a contrario sensu; 3) En las premisas ® Weston, Anthony, Las claves de la argumeniacién, Barcelona, Ariel, 1998, pp. 19 y ss 2! Watton, Douglas, Legal Argumentation and Evidence, The Pensilvania State Uni- versity, 2002. Posner, Richard A, Camo deciden los jueces, Madrid, Marcial Pons, 2011, pp. 31 y ss. > Hunn, Wilson, The Five Types of Legal Argument, Durham, North Carolina, Caro- lina Academic Press, second edition, 2008, pp. 13 y ss. 61ARGUMENTACION JURIDICA existe una informacion excesiva y contradictoria, entonces argumentar consiste en suprimir informacién empleando el argumento de reduccién al absurdo.* 2.4. La deducci6n, la induccién y los argumentos abductivos En el derecho razonamos deductivamente cuando arribamos a nuestra con- clusién empleando premisas que van de lo general a lo particular. Generalmente en el silogismo, propio de la légica formal, las inferencias de las premisas mayores a las menores y hasta llegar a la conclusién se realizan empleando la de- duccién. Esto significa que esta forma de razonar es muy importante en el De- recho cuando estamos en presencia de los casos faciles, que como ya dijimos, son aquéllos, en donde no ponemos en duda las premisas normativas y facticas, y con ellas, mediante inferencia deductiva, arribamos a una conclusi6n. El razonamiento inductivo, que consiste, en ir de lo particular a lo general, también se emplea en el razonamiento juridico. Fundamentalmente en materia de prueba, en donde, por ejemplo, utilizamos jos y con ellos construimos una prueba de presunciones de mayor valor probatorio. También empleamos el razonamiento inductivo para realizar generalizaciones a partir de ciertos supuestos comprobados 0, cuando argumentamos tomando en cuenta algunos modelos de conducta para inspirar a partir de ellos conductas que pueden ser generalizables en la sociedad. Respecto al razonamiento abductivo, podemos decir que son la base del razonamiento en el Derecho anglosajén y son cada vez mas importantes en nuestro Derecho cuando empleamos precedentes 0 jurisprudencia para solucionar los casos. El razonamiento consiste en obtener un criterio juridico de un caso previo y aplicar posteriormente ese criterio a otro caso semejante. Se dice que el razonamiento abductivo es un razonamiento a partir de ejemplos, de caso a caso, o de lo particular a lo particular. 2.5. Los argumentos que se derivan del “respeto a la ley” y las leyes interpretativas Respecto a los argumentos vinculados al “respeto a la ley” tenemos la definicién legislativa que entrafia un significado estipulativo de un término 0 expresin que aparece en el texto de una Jey. La norma legal o reglamentaria ™ AriENzA, Manuel, El Derecho como argumentacién, Barcelona, Ariel, 2006, p. 162. 62Unidad 2. Argumentos interpretativos nos dice lo qué debemos entender por un término o una expresion que en ella se contiene. Las definiciones legislativas son frecuentes cuando se incorporan al derecho expresiones que provienen de algun lenguaje especializado —cientifico o técnico— o cuando el legislador quiere atribuir a un término o concepto un significado distinto al coloquial. Las leyes imterpretativas definen el significado que debe atribuirsele a otro texto legal precedente. Se trata de leyes de interpretacién auténtica —articulo 72, inciso f) de la Constitucién— pues es el legislador el que nos dice cémo ha de entenderse ja ley. Generalmente se recurre a las leyes interpretativas cuando el legislador quiere poner punto final a las diferencias que existen sobre ia interpretaci6n de una ley entre las autoridades. Se emplean las definiciones legislativas y las leyes interpretativas para reducir la indeterminacién o vaguedad de las normas. Se busca reducir el poder de los intérpretes al acotar los significados de las normas. No obstante, aun con definiciones legislativas o leyes interpretativas, pueden existir diferencias entre jos intérpretes. pues nunca habra una garantia plena en relaci6n a las caracteristicas del lenguaje juridico, ya sea porque las condiciones del contexto social © cultural se modifiquen o porque los nuevos casos presenten caracteristicas, elementos o angulos diversos a los que previamente se habian presentado. 2.6. Los métodos de interpretacién Son instrumentos o herramientas que nos permiten formular enunciados interpretativos o, dicho de otra forma, nos auxilian para atribuir significados a Jas normas juridicas o premisas normativas. Los métodos de interpretacién no s6lo son utiles para formular una interpretacion, sino para justificarla. Cumplen por tanto dos funciones: una heuristica para encontrar la interpretacién adecuada o mas correcta y una funcion justificatoria para validar, sostener, comprobar © justificar la interpretacién de una norma o de una premisa normativa. Los métodos de interpretacion no son normas sino modos de argumen- lar que se vinculan al postulado metodoldgico del legislador racional. Su finalidad es garantizar las siguientes racionalidades que se supone posee el legislador: una racionalidad lingiistica, en el sentido que el legislador usa adecuadamente el lenguaje ordinario y el juridico; una racionalidad sistémi- ca que nos da a entender que el legislador ordena las normas dentro de un sistema; una racionalidad praxeolégica que nos dice que el legislador orienta su actividad por fines que poseen un sentido; y, una racionalidad axiolégica que nos indica que el legislador pretende con su actividad salvaguardar bienes 0 63ARGUMENTACTION FURIDICA valores juridicos, Existen muchas clasificaciones en torno a los métodos de interpretacion, una de las mas aceptadas distingue entre métodos de interpretacion segun su resultado y segun los contextos interpretativos y, otra alude a los Hamados esquemas argumentativos especiales en el Derecho.” 2.6.1. Clasificacion de los métodos de interpretacién segun el resultado Entre estos métodos encontramos las siguientes especies: interpretacion declarativa, interpretacion correctora que puede ser restrictiva 0 extensiva, interpretacion historica e, interpretacién evolutiva. La interpretacion declarativa se suele llamar también literal o gramatical. La interpretacién literal es aquella que atribuye a una disposiciOn su significado “literal”, es decir, el mas inmediato —el significado prima facie— que es su- gerido por el uso comtn de las palabras y de las conexiones sintacticas. Segin Rafael Sanchez Vazquez existen dos clases de interpretaci6n declarativa: la estricta o de sentido limitado y la interpretacion declarativa en sentido amplio. Por ejemplo, la palabra hombre en sentido estricto alude al varén, en sentido amplio, hace referencia tanto al hombre como a la mujer.”* La interpretacién declarativa se apoya en dos argumentos especificos: el argumento del lenguaje comin y el argumento a contrario. El argumento del lenguaje comun toma en cuenta el significado ordinario de las palabras y las reglas gramaticales usualmente aceptadas por la lengua. Sin embargo, en el Derecho encontramos al menos tres tipos de expresiones: expresiones del lenguaje ordinario que pueden tener un significado o varios significados; expresiones técnico-juridicas que aunque devienen del lenguaje ordinario se tecnifican por sus usos en el Derecho; y expresiones pertenecientes a un lenguaje técnico ajeno al campo del derecho que son aquéllas palabras que tienen significados particulares de acuerdo a las disciplinas cientificas 0 técnicas (el lenguaje de la ingenieria, de la fisica, de las matematicas, etcétera). E] argumento a contrario, al que nos referiremos mas adelante, es una forma de interpretacién declarativa 0 gramatical porque el intérprete excluye del area de aplicacion del texto legal todos los casos que el texto no trata explicitamente.”” 28 GascON ABELLAN, Marina y Garcia FiGueRroa, Alfonso J., La argumentacién en el derecho, Lima, Pert, Palestra Editores S.A.C., 2005, p. 195. © SAncHEz VAzQuez, Rafael, “Ensayo dogmatico sobre la jurisprudencia técnica”, en Tlamelahua. Revista de Investigaciones Juridico-Politicas, aio 1V, numero 6, octubre de 1993, Puebla, México, p. 68. *” Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificacién juri- 64Unidad 2. Argumentos interpretativos La interpretacién correctora atribuye a una disposicién normativa un significado no estrictamente literal sino un significado distinto. El significado atribuido puede ser mas amplio que su significado comun 0 puede ser un significado mas restringido que el comin o habitual. Si el significado atribuido es mas amplio que el que comunmente se da a la literalidad de las palabras se denomina interpretacion extensiva. Usualmente la interpretacién extensiva acude a los argumentos analdgicos y a los argumentos a fortiori que comentaremos mis adelante. Si el significado es mas restringido que el del lenguaje comun se denomina interpretacion restrictiva. Por ejemplo, en materia de derechos fundamentales, el parrafo segundo del articulo primero de nuestra Constitucion, alude a la interpretacién pro homine, que es una forma de interpretacion extensiva porque propende a ampliar los significados de los derechos fundamentales a favor de las personas. Por el contrario, en materia penal o fiscal, cuando se interpretan delitos, penas 0 contribuciones fiscales, la interpretacion suele ser restringida en cuanto a la imposicién de sanciones para proteger y garantizar los derechos de las personas de las actuaciones de las autoridades. Se dice que la interpretacion restrictiva tiene lugar en tres casos: si el texto, entendido en el modo general como fue redactado, viene a contradecir otro texto de la ley; si la ley contiene en si misma una contradicci6n; y si el principio aplicado sin restriccién va mas alla del fin para el que fue ordenado.* La interpretacién histérica es aquélla que atribuye a las normas el significado que histéricamente le fue atribuido. Guastini asi lo sefiala: “Se denomina histérica a la interpretacién que adscribe a una disposicién uno de los significados que le fueron atribuidos al momento de su emanacién”.” Para Luis Legaz y Lacambra, este criterio consiste en considerar los elementos y trabajos preparatorios en los cuales se puede encontrar un aspecto de la voluntad del legislador (exposicién de motivos, proyectos, deliberaciones parlamentarias, informes, etcétera), o bien, puedan ayudar a escla- recerla, aunque se debe hacer un uso cauteloso de ellos, pues no podrian prevalecer contra el tenor literal de la ley o contra la conexién ldgica del precepto o la oportunidad o justicia del resultado.” dica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 151. * SAncHEZ VAZQUEZ, Rafael, op. cit., p. 68. ® Guasmint, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoria y metateoria del derecho, Barcelona, editorial Gedisa, 1999, p. 233. ® Lecaz y Lacamara, Luis, Filosofia del Derecho, Barcelona, Bosch, 1972, p. 570. 65ARGUMPNTACION FURIDICA Para la hermenéutica la condicién historica de donde surge la norma juridica es fundamental para comprenderla y contrastarla con el presente y proyectarla hacia el futuro. La visién histérica de la norma permite unir la norma antigua con la vigente con el propésito de entender el sentido o sentidos de la norma vigente." La interpretacién evolutiva atribuye un significado nuevo y distinto a la norma. Es decir, el significado atribuido no responde al que histérica o tradicionalmente se ha dado. Se trata de un significado diferente al histérico para adaptarlo a los tiempos y a las nuevas circunstancias sociales y culturales. Es necesario apuntar que la interpretacién evolutiva no es necesariamente extensiva y tampoco necesariamente restrictiva. Su resultado puede ser una extension o una reduccién del campo de aplicacion de una norma. Estas dos ultimas formas de interpretar —Ia histérica y la evolutiva— son muy interesantes porque al ser opuestas conducen a resultados diversos. Guastini pone el ejemplo de la octava enmienda de la Constitucién de los Estados Unidos que es de 1791 y que prohibe las penas crueles e inusuales. Si interpretamos historicamente esa enmienda, la pena de muerte no es una pena cruel, porque en esa época era vista socialmente con normalidad en los Estados Unidos. Si la interpretamos evolutivamente, la pena de muerte, podria ser considerada hoy en dia, por algunos jueces supremos de la Corte norteamericana como cruel e inusitada.* La interpretacién evolutiva es muy util para resolver problemas de plenitud del ordenamiento. Si las normas no se interpretaran evolutivamente, muchos supuestos de hecho, no incluidos en los significados originales, no podrian ser regulados, originandose con ello, la aparicién de lagunas. 2.6.2. Clasificacion seguin los métodos de interpretacion que toman en cuenta el contexto interpretativo Los métodos estan referidos a diversos contextos, entre los mas importantes podemos aludir a tres contextos: al lingiiistico, al sistémico y al funcional. En el primero, las disposiciones normativas son interpretadas de acuerdo a las reglas del lenguaje. En el sistémico, las normas se interpretan tomando en cuenta sus relaciones con el resto de las normas que componen o integran “| Gapamer, Hans-Georg, Verdad y método. Fundamentos de una hermenéutica filo- s6fica, Salamanca, Sigueme, 1988, p. 379. ® Guastint, Riccardo, op. cit, p. 233. 66Unidad 2. Argumentos interpretativos el sistema juridico. En el funcional se realiza la interpretacién de las normas atendiendo a los fines para los que han sido creadas. La forma mas importante del contexto lingiiistico es la interpretacién gramatical o literal que ya vimos cuando nos referimos a la declarativa. La atribucion de significado toma en cuenta el sentido propio de las palabras. Las disposiciones son interpretadas de acuerdo al significado ordinario de las palabras y a las reglas semanticas y sintacticas de la lengua correspondiente. E] problema de la interpretacion gramatical consiste en que el lenguaje comin no es siempre un argumento resolutivo por distintas razones: expresiones equivocas 0 anfibolégicas, expresiones que al ingresar al lenguaje juridico se tecnifican por éste y adquieren significados nuevos, expresiones que pertenecen al lenguaje cientifico 0 técnico y que poseen significados diversos a las mismas expresiones en el lenguaje comin. Por todos estos motivos, el método gramatical no puede, por si solo, atender la complejidad de la-atribu- cién de significados a las normas. En los métodos de interpretacion funcional que pueden ser légicos, psi- coldgicos 0 teleoldgicos, se deja de lado la interpretacién literal o gramatical de las normas y, se acude, ya sea a la voluntad primigenia del legislador 0 a los objetivos que éste persigue con las normas. La interpretacién funcional se base en tres tipos de argumentos: el teleoldgico, el genético 0 psicolégico y, al llamado argumento de la naturaleza de las cosas. El argumento teleolégico nos dice que una norma debe ser interpretada atendiendo a la finalidad de la misma. Esa finalidad puede haber sido determinada por la voluntad del legislador, por el fin de la misma norma con independencia que éste sea voluntad del legislador 0, porque la finalidad de la norma se identifica con la realidad social. Los argumentos teleolégicos tienen origenes antiguos en la obra de juristas como Hugo Grocio o Samuel Pufen- dorf, pero es con Rudolf von thering cuando se recuperan para la interpreta- cién cantemporanea del derecho. El argumento teleolégico consiste en averiguar el motivo practico que dio vida a las instituciones juridicas partiendo de la mentalidad del tiempo en que surgieron para posteriormente aplicar ese fin a las necesidades de la época en donde las normas 0 instituciones han de ser aplicadas. Sobre esa finalidad que conduce a la interpretacién adecuada existen, al menos, cuatro concepciones: 1) La que identifica el telos con el fin concreto del precepto; 2) La que asimila la finalidad con el fin general de la materia o institucion regulada; 3) La que vincula el fin de la norma con el fin genérico del derecho, es decir, con la justicia; y, 4) La que opina que los fines 67ARGUMENTACION JURIDICA se pueden extraer de la propia sociedad en la que la norma se va a aplicar.” Ey, consecuencia de lo anterior, hay quien propone que la averiguacién sobre la finalidad de la norma se obtenga de todos los factores y criterios de investi. gaci6n exegética (literal, contextual e histérico) y que, con fundamento en ellos, se procure un resultado arménico que se compadezca, tanto de la real dad vigente, como dialécticamente operante, con la finalidad perseguida con la norma, finalidad que ha de empatarse con la previsién del resultado que va a provocar la interpretacion concreta.* El argumento genético o psicolégico implica que el significado de las nor. mas se identifican con la voluntad del legislador que se manifesté en la exposi- cién de motivos de la norma, en los debates parlamentarios 0 en otros trabajos preparatorios. El problema del argumento genético reside en Ia dificultad que existe para determinar una unica, uniforme y coherente voluntad del legislador cuando los érganos legislativos son plurales y diversos y, existen motivos y razones entre los legisladores que en ocasiones son opuestos entre si. El argumento de la naturaleza de las cosas atribuye significado a las normas en razon del cambio de las circunstancias de la realidad. Cuando éstas se modifican de manera relevante la norma no puede seguir significando lo que en- trafi bajo otras circunstancias diversas. La modificacién de las circunstancias concretas y que son relevantes y que orillan a nuevos significados de la norma implican para el juzgador el deber de argumentar esa nueva trascendencia social 0 factica. Para algunos autores, dado que el intérprete debe encontrar la natur- leza de lo que interpreta, es facil que el resultado de la interpretacién se oriente al iusnaturalismo, por eso y para evitar lo anterior, el argumento de la naturaleza de la cosas debe ponerse en relacién con los argumentos sistematicos.” Los métodos de interpretacién sistematica atribuyen significado a las normas contextualizandolas con otras normas juridicas, ya sea en relacion a una porcién del ordenamiento juridico, en relacién con la totalidad del mismo 0, en vinculo con el sistema juridico. Son métodos que otorgan significado a las normas adecuando las disposiciones a otras disposiciones. Giovanni Tarello ha definido el argumento sistematico “...como aquel por el que a un enunciado normativo o a un conjunto de enunciados normativos debe atri- ® Garcia Latasa, Alejandro y otros, “Interpretacién teleolégica”, en CaLvo Garcia, Manuel (editor), Interpretacién y argumentaci6n juridica, Zaragoza, Prensas Universitarias de Zaragoza, 2000, p. 67-82. © DE LA VEGA BENAYAS, Carlos, Teoria, aplicacién y eficacia de las normas en el Cé- digo Civil, Madrid, Civitas, 1976, pp. 134-136. 3S Asis no1G, Rafael de, Jueces y normas. La decisién judicial desde el ordenamiento, Madrid, Marcial Pons, 1995, pp. 200-201Unidad 2. Argumentos interpretatives buirse el significado establecido por el sistema juridico, 0 bien no debe atribuirse el significado prohibido por el sistema. ..”.* Lo que significa que el argumento sistematico cumple una doble funcién, por un lado, ser guia y, por otro, limite de la interpretacion. Karl Larenz sefiala que el argumento sistematico cumple con cuatro caracteristicas: 1) Presta atencion al contexto para elaborar un discurso juridico coherente; 2) Expresa la concordancia objetiva de las disposiciones dentro de la regulaciOn; 3) Presta atencién a la ordenacion externa de la ley hacia otras fuentes juridicas no dominantes; y, 4) Presta atencién a la sistematica conceptual subyacente a la conexién de significado de la ley, que permite desarrollar conceptos y categorias juridicas dogmaticas.”” {Cual o cuales son los fundamentos de los argumentos sistematicos? Existen al menos dos respuestas. Para algunos, la interpretacién debe ser sistematica porque el sistema juridico posee una coherencia intrinseca y objetiva que justifica acudir a unos preceptos para aclarar el significado de otros que son dudosos. Para otros, la sistematicidad del ordenamiento es un resultado y no un presupuesto de la interpretacién. Como quiera que sea, la sistematicidad del ordenamiento, sea intrinseca 0 consecuencia de la aproximacion de los interpretes, deriva de una necesidad del propio ordenamiento porque éste no puede permitir que coexistan en él normas incompatibles.* Entre los principales argumentos de interpretacién sistémica estan los siguientes: argumento de la constancia terminolégica, argumento en sedes materiae, argumento econdmico o de no redundancia, argumento a cohaerentia y, la interpretacion o argumentacién conforme. El argumento de la constancia terminolégica nos dice que los significados de la norma han de entenderse en el sentido que el legislador o el autor de la norma emplea cada vocablo o sintagma con un significado constante, por lo menos al interior del mismo texto legal o reglamentario. O recipro- camente, cuando el legislador emplea términos 0 sintagmas distintos, éstos no pueden tener un mismo significado, al menos dentro del mismo texto legal o reglamentario. TareLLo, Giovanni, L’interpretazione della Legge, Milano, Giuffré, 1980, p. 376. ” Laxenz, Karl, Metodologia de la Ciencia del Derecho, Barcelona, Ariel, 1994, pp. 321-324, ™ Ezquiaca GaNuzas, Francisco, La argumentacién en la justicia constitucional y otros problemas de aplicacién e interpretacién del derecho, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacién, 2006, pp. 75-76. 6ARGUMENTACION JURIDICA El argumento en sedes materiae nos advierte que las normas deben inter. pretarse de acuerdo a su colocacién en el texto legal o reglamentario. Es decir, asumiendo que los textos legales y reglamentarios estan divididos en libros, titulos, capitulos o secciones. De esta suerte, las normas correspondientes a un libro, titulo o capitulo, deberan ser interpretadas en relacién con las normas integrantes de ese apartado por formar parte del mismo discurso juridico. El argumento en sedes materiae desempefia una funci6n tanto positiva como negativa. La positiva consiste en atribuir significado a un enunciado normativo por estar incluido en determinado contexto normativo. La funcién negativa puede utilizarse para rechazar una interpretacién con base en este argumento, o bien para atribuir un significado por su no inclusién dentro del correspondiente contexto normativo. Existe una relacion entre el argumento sedes materiae y el argumento a rubrica. El ultimo supone Ia atribucién de un significado a un enunciado normativo en funcidn de la ribrica 0 titulo que encabeza la seccién en la cual se incluye o de la denominacién del precepto.” En el argumento econdmico, lo importante es evitar la redundancia 0 la reiteracién. La atribucién de significados de una norma rechaza significados que ya estén establecidos en otra u otras disposiciones. Perelman sefiala que este argumento “afirma esencialmente que se debe descartar una interpreta- cién cuando, si se admitiera, el texto se limitaria a repetir lo que ya resultaba de un texto legal anterior y seria por eso mismo superfluo”.*° Es un argumen- to negativo cuya funcidn es impedir un posible significado de un enunciado que plantea dudas interpretativas porque se considera que de esta forma repe- tiria lo establecido por los significados de otro enunciado normativo. El argumento econémico se apoya en la creencia de que el legislador es econémico, no redundante, es decir, un legislador que al elaborar el Derecho tiene en cuenta todo el ordenamiento juridico en vigor y sigue criterios de economia y no repeticién. Este argumento supone que si existen redundancias, éstas son aparentes y se resuelven interpretando uno de los enunciados aparentemente redundante en el sentido que deje de serlo. El argumento econdmico es un medio para conseguir que cada enunciado normativo sea efectivo y util.’ * Jutve HERRANZ, Belén y FUERTES BIARGE, Maria Teresa, “Interpretacién sistematica”, en Cavo Garcia, Manuel (editor), /nferpretacion y argumentacion juridica, Zaragoza, Prensas Universitarias de Zaragoza, 2000, pp. 39-41. “ PeRELMAN, Chaim, La légica juridica y la nueva retorica, op. cit., pp. 77 y ss. “| FernANDez ABAD, Luis Javier y ESTREMERA CeBRIAN, Raul, “Argumentacién apa- gogica, a fortiori y econémica”, en en CaLvo Garcia, Manuel (editor), [nterpretacion y argumentacion juridica, Zaragoza, Prensas Universitarias de Zaragoza, 2000, pp. 99-101. 70Unidad 2. Argumentos interpretativos El argumento a@ cohaerentia nos indica que, cuando a una disposicién puedan atribuirsele dos o mas significados, deben eliminarse aquéllos que no sean afines con el significado que ya esté aceptado por otra u otras disposiciones del ordenamiento. Sin embargo, es importante distinguir entre la argumentacin a cohaerentia y el principio de coherencia del ordenamiento, Las diferencias son tres. La primera nos dice que la argumentacién a cohaerentia busca la conservacién de las normas salvando la incompatibilidad aparecida prima facie, mientras que el principio de coherencia supone la invalidez de alguna de las normas incompatibles. En segundo lugar, la argumentacion a cohaerentia parte de la premisa de que las antinomias son imposibles, al contrario que el principio de coherencia, que supone la existencia de antinomias y proporciona criterios de solucién. Finalmente, con el argumento a cohaerentia logramos una interpretacién correctora y, con el principio de coherencia a una interpretacion abrogadora.” También es importante sefalar que el argumento a cohaerentia puede tener una funcidn positiva o negativa. La tiene positiva cuando el uso del argumento justifica la atribucién de un significado por ser el mas coherente con otras normas del ordenamiento. La tiene negativa cuando la interpretacién justifica el rechazo de un significado por entenderlo incompatible con alguna otra norma del ordenamiento. Sobre la interpretacion conforme pueden distinguirse dos tipos distintos, En primer lugar se hace una interpretacion conforme siempre que se adapta el significado de una disposicion al significado de otra disposicion de rango superior. Por ejemplo —el parrafo segundo del articulo primero de la Cons- titucién alude a la interpretacion conforme- si una disposicién admite dos interpretaciones opuestas debe de preferirse la que sea conforme a la Cons- titucién y no la que resulte conforme a la ley o disposicién secundaria. Son ejemplo de este tipo de interpretacién conforme todas las sentencias interpretativas de los tribunales constitucionales, ya sean sentencias interpretativas estimatorias, en donde el Tribunal evita declarar inconstitucional la disposi- cin y se limita a declarar inconstitucional una de sus posibles interpretaciones. También son ejemplo las sentencias interpretativas desestimatorias -el Tribunal evita declarar inconstitucional una disposicidn pero la interpreta de forma que sea conforme a la Constitucién-. La finalidad de esta especie de interpretacién conforme es la de conservar la validez de las normas secunda- Tias pero interpretandolas de tal suerte que no se opongan a la Constitucién. © JuLve HERRANZ, Belén y FUERTES BIARGE, Maria Teresa, “Interpretacion sistemati~ ca”, op. cit., p. 37. * Las principales caracteristicas de las sentencias interpretativas son las siguientes: 7LARGUMPNTACION JURIDICA Una especie distinta de interpretacién conforme se realiza cuando una norma se adecua a un principio juridico, que sin ser formalmente superior, lo es materialmente, en cuanto protege un valor o un bien juridico que se considera superior. Por ejemplo, la norma que regula el acceso a las candidaturas a cargos de eleccién popular podria interpretarse no sélo por sus contenidos © literalidad sino en el sentido de adaptarla a los principios democraticos —suponiendo que no estan previstos en la Constitucién y en los tratados- y, de esta suerte, determinar, aunque no lo diga la norma, que las candidaturas deben resultar de algun método democratico en donde las dirigencias de los partidos estén obligados a consultar a la militancia de los mismos 0 a la sociedad para la definicién de las candidaturas. Las dos formas de interpretacién conforme antes mencionadas tienen por propésito evitar las antinomias o conflictos normativos en el ordenamiento juridico. Su finalidad es salvaguardar el ordenamiento juridico para impedir la existencia a su interior de normas contrarias 0 contradictorias mediante la armonizacion o manipulaci6n interpretativa. Se busca por parte del juez la no descalificacién del trabajo legislativo porque se considera que el legislador tiene una legitimidad democratica directa que no tiene el juez. Ademis se respeta al legislador porque se asume el dogma del legislador racional.* La interpretacién conforme puede producir resultados restrictivos 0 ex- tensivos. En el primer caso a la norma en cuestién se le reduce su campo de aplicacién, ya sea para salvaguardar un precepto constitucional o para proteger algun principio o valor juridico. En el segundo caso, la interpreta- cién conforme amplia el campo de aplicacién de la norma en el supuesto de 1) Una sentencia interpretativa, al menos la de un Tribunal Constitucional, deben mantener Ja validez del texto impugnado; 2) La sentencia interpretativa es un instrumento al servicio del principio de conservacién de los textos dictados por el legislador; 3) La sentencia interpretativa debe evitar que se resienta la coherencia del sistema juridico; y, 4) La sentencia interpretativa supone que el juicio de constitucionalidad no se realiza sobre el texto, que queda inalterado, sino sobre alguna de sus interpretaciones posibles. EZQUIAGA GANUZAS, Francisco, La argumentacién en la justicia constitucional y otros problemas de aplicacién interpretacién del derecho, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacién, 2006, pp. 99-100. + Son seis los atributos esenciales del legislador racional. Son los siguientes: 1) El legislador no se contradice; 2) El legislador respeta la Constitucién; 3) El legislador adapta os medios utilizados a los fines perseguidos; 4) El legislador no hace nada inutil; 5) El legislador es equitativo; y, 6) El legislador no es fundamentalmente imprevisor. VIGO, Rodolfo L, Interpretacién constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, p. 125. 72Unidad 2. Argumentos interpretativos inconstitucionalidad por omisién, dando lugar a las llamadas sentencias 0 resoluciones aditivas que generalmente se emplean por los tribunales constitucionales cuando se infringe el principio de igualdad.* 2.7. Argumentos juridicos especiales En este apartado, nos ocuparemos de los cuatro esquemas argumentativos de caracter juridico mas importantes y, que son: el argumento a contrario; el argumento a pari o a simili o analégico; el argumento a fortiori y, el argumento de reduccién ad absurdum. Los tres primeros tipos de argumentos se emplean para colmar lagunas juridicas y, el cuarto de reduccién ad absurdum sirve para justificar y rechazar un significado normativo que no es plausible. El argumento a contrario se expresa con la formula latina ubi lex voluit dixit, ubi tacuit noluit (el legislador ha dicho exactamente lo que pretendia decir; y, en cuanto a lo que no ha dicho, no pretendia decirlo, ya que si hubiese querido decirlo, lo habria dicho). El argumento a contrario es una forma de interpretaci6n literal o declarativa, pues se basa en hacer una interpreta- cidn estricta, y no extensiva de la ley. Quien argumenta a contrario sostiene que donde la ley no dice nada no hay una laguna, sino una norma implicita de contenido opuesto al de la disposicién que se esta interpretando. De esta suerte el argumento a contrario pone de manifiesto 0 una norma implicita permisiva 0 una norma implicita prohibitiva. La primera sefiala: “Todo lo que no esta expresamente prohibido u ordenado esta permitido”, y la segunda establece: “Todo lo que no esta expresamente permitido esta prohibido”. El argumento a contrario tiene una doble vertiente como lo observa Guastini. En la primera es un argumento puramente interpretativo que atribuye a las disposiciones su significado literal y excluye los significados que 4 Eta, L., “Constitucionalismo cooperativo, racionalidad y sentencias aditivas”, en Division de Poderes e Interpretacion, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 77 y ss. “ Se suelen establecer cinco caracteristicas de la argumentacién a contrario, las que son: 1) Es un argumento que se utiliza como instrumento de la interpretacion lingiiistica 0 literal; 2) Es un argumento que no se sale del texto al momento de interpretar; 3) Sirve para proponer una interpretacién restrictiva; 4) Tiene como condicién para su utilizacién el silencio de la ley; y, 5) Es un argumento que se basa en la voluntad presunta del legislador, es decir, que si el legislador no lo ha regulado es porque no lo ha querido. EsCuSOL CORREDOR, Ana C y Garcia Marin, Maria Pilar, “Argumentacién analégica y argumentacién a contrario”, en CALVo Garcia, Manuel (editor), Jnterpretacién y argumentacién juridica, Zaragoza, Prensas Universitarias de Zaragoza, 2000, pp. 132-133. 73ARGUMENTACION JURIDIOA no estén comprendidos textualmente en la disposicién. En una segunda vertiente, el argumento a contrario es usado como argumento productivo para formular una nueva norma de caracter implicito. Con la primera vertiente, el argumento a contrario genera lagunas —los significados no previstos textualmente. Con la segunda vertiente, el argumento a contrario colma la laguna con la formulacién de la norma implicita. Es en este tiltimo sentido que se dice que el argumento a contrario es una técnica de integracion del derecho, Para Guastini, la prohibicion que existe en el derecho penal para aplicar la analogia se reduce a la obligacion de usar el argumento a contrario de forma productiva, es decir, estimando que existe una norma implicita respecto a las normas imperativas del derecho penal que permiten y no sancionan implicitamente las conductas no reguladas o tipificadas.”” Dentro de los argumentos mas usuales para colmar lagunas tenemos al argumento analogico, también conocido como argumento a pari 0 a simili. Este argumento consiste en atribuir a un supuesto de hecho no regulado la consecuencia juridica prevista para otro distinto a él pero con el que guarda una semejanza. Es una forma de interpretacion extensiva que deviene de la semejanza entre el supuesto de hecho regulado y el no regulado. El vinculo entre los dos supuestos de hecho —el regulado y el no regulado- es la razén que fundamenta la norma en el supuesto regulado que se conoce como ratio Jegis.* Lo que implica que antes de construir la norma analdgica es preciso identificar y definir la ratio legis a través de algun otro método de interpretacion o argumento para poderla aplicar al supuesto de hecho no regulado. La identidad de raz6n o ratio /egis puede tener el significado de finalidad, se trata del “para qué” de la norma. También podemos identificar la ratio degis con la pregunta “por qué” Ja norma 0, definir la ratio /egis a partir del objeto de la norma.“ Por ejemplo, para extender a los hombres una norma que confiere un derecho a las mujeres, es necesario mostrar que ese derecho es conferido a las mujeres en cuanto seres humanos, o en cuanto a trabaja- doras, o en cuanto a ciudadanas, y no en cuanto a mujeres. En sintesis, para identificar la ratio legis es necesario ir a la razon, motivo o finalidad que funda la justificacién de la norma que sera la base para crear la norma analdgica. * Guastini, Riccardo, op. cit, pp. 215-216. * Por ejemplo el articulo 4.1 del Codigo Civil espaiiol dice que procedera la aplicacién analégica de normas cuando éstas no contemplen un supuesto especifico, pero regulen otro sSemejante entre los que se aprecie identidad de razon. *” FALCON y TeLLA, Maria José, E/ argumento analdgico en el derecho, Madrid, Ci- vitas, 1990, pp. 89 y 90. 74Unidad 2. Argumentos interpretativos El argumento analdgico no es estrictamente un argumento interpretativo de disposiciones preexistentes sino un argumento productivo de derecho nuevo. Sin embargo, este punto no es del todo claro, algunos podrian pensar que la analogia y la interpretacién extensiva son términos equivalentes porque la analogia amplia los significados normativos de la norma base, pero también se podria sostener que la finalidad de la analogia es diferente a la interpre- tacién extensiva porque crea derecho nuevo, una norma diferente y, en este sentido, su funcion productiva es distinta.*° Existen dos tipos principales de analogia, la analogia /egis o individual y la analogia iuris 0 conjunta. La analogia /egis toma como punto de partida una disposicién concreta de la ley para aplicarla a casos idénticos, por la ra- z6n de igualdad o idea fundamental. La analogia iuris 0 conjunta procede de una abstraccion general a base de varias normas particulares y después trata de aplicar la norma general obtenida al caso particular. En la analogia iuris se inicia la produccién analdgica de una pluralidad de disposiciones singulares de las que se extraen, por via de induccion, principios generales, los que se aplican a casos que no caen bajo ninguna de las disposiciones de la ley. En la analogia /egis se procede de lo particular, mediante comparaci6n, a lo particular; y, en la analogia iuris se opera de lo particular a lo general y, de lo general, mediante subsuncién, a lo particular.‘' El argumento a fortiori es un procedimiento discursivo por el que “dada una norma juridica que predica una obligaci6n u otra calificacién normativa de un sujeto o de una clase de sujetos, se debe concluir que valga otra norma que predique la misma calificacion normativa de otro sujeto o clase de sujetos que se encuentran en situacién tal que merecen, con mayor razon que el primer sujeto o clase de sujetos, la calificacion que la norma dada establece para el primer sujeto o clase de sujetos”.? En el argumento a fortiori se aduce que los motivos que hayan inspirado determinada disposicién legal se deben dar, de manera mas evidente que en la hipotesis del legislador, en aquella otra que el legislador no previd. De esta forma, el argumento a fortiori requiere de un precepto en el que se prevé una consecuencia juridica para un supuesto de hecho, y, de otro, la un supuesto * AmiENzA, Manuel, Sobre la analogia en el Derecho. Ensayo de andlisis de un razonamiento juridico, Madrid, Civitas, 1986, pp. 63-64. S! Escuso: Correpor, Ana C. y Garcia Marin, Maria del Pilar, “Argumentacién analdgica y argumentacién a contrario” en CALVO Garcia, Manuel (editor), Interpretacion y argumentacién juridica, Zaragoza, Prensas Universitarias de Zaragoza, 2000, p. 126. * TareLto, Giovanni, L'interpretazione della legge, Giuffré, Milano, 1980, p. 355. 75ANGUMENTACION JURIDICA de hecho distinto que no ha sido previsto por el legislador 0 autor de la norma pero semejante al previsto, por lo que se debe aplicar la misma consecuencia juridica por merecerlo “con mayor razén”. El argumento a fortiori tiene dos especies. La primera se expresa en la férmula a maiori ad minus que es aplicable a normas permisivas 0 prescripciones positivas y que se sintetiza en el principio del que puede lo mas puede lo menos 0, “si la norma autoriza lo mas, implicitamente permite lo menos” (Si esta permitido exigir intereses del 20% entonces —con mayor razon- esta también permitido exigir intereses del 10%). La segunda especie se manifiesta en la formula a minori ad maius, que es el argumento aplicable a normas prohibitivas o prescripciones negativas y que se resume en el principio “si la norma prohibe lo menos, con mayor razon prohibe lo mas” (Si esta prohibido tener en casa animales domésticos, entonces —con mayor razon esta también prohibido tener en casa tigres-—). En el argumento a fortiori encontramos tres caracteristicas. La primera de ellas es una condicion previa para su utilizacion y consiste en el silencio del legislador sobre la hipotesis dudosa. La segunda implica entenderlo como un método para Ilenar lagunas legales, esto es, un instrumento de interpreta- cidn extensiva o analdgica, aunque a diferencia del analdgico no se funda en la semejanza sino en el merecimiento. Finalmente, la tercera de las caracteristicas, se basa en la mayor razon y en la presunta voluntad del legislador, esto es, una voluntad implicita del legislador que toma en cuenta todas las hipdtesis que merezcan con mayor raz6n lo que se presume tuvo en cuenta para no incluir ciertas hipotesis en la prevision normativa.* El argumento apagogico o de reduccién al absurdo intenta demostrar la verdad de una tesis dando un rodeo. El argumento considera la existencia de una o varias tesis cuya verdad de entrada no se excluye y que se colocan frente a otra tesis cuya falsedad se pretende afirmar. Las consecuencias de esta segunda tesis se muestran contrarias a una tercera tesis demostrada como verdadera y que sirve para reputar verdaderas a las primeras tesis y para rechazar a la segunda. Con el argumento apagogico se sostiene que cierta interpretacin de un texto normativo (prima facie posible) no puede hacerse porque conduciria a resultados absurdos, por imposibles 0 inaceptables. Es un argumento que se usa para rechazar una interpretacion en detrimento de otras interpretaciones FERNANDEZ ABAD, Luis Javier y ESTREMERA CEBRIAN, Rail, “Argumentacién apa- gogica, a fortiori y econémica” en Catvo Garcia, Manuel (editor), /nterpretacién y argu- mentacién juridica, Zaragoza, Prensas Universitarias de Zaragoza, 2000, p. 98. 76Unidad 2. Argumentos interpretativos posibles y, que generalmente se reconstruye conforme a la logica del modus tollens. Los que usan el argumento apagdgico deben demostrar dos cosas: que la interpretacién que se rechaza conduce a un determinado resultado y, que ese resultado es absurdo, no deseable o inaceptable desde el ordenamiento juridico.* El argumento apagogico esta relacionado con el criterio consecuencialista que expone en su obra Neil MacCormick, el que sefiala que las decisiones de las autoridades no solo deben tener sentido en relacién con el sistema juridico sino con el mundo, lo que entrafia que las autoridades y jueces deben prever el alcance de las consecuencias juridicas de su decisién.* De esta suerte debe seleccionarse siempre aquella norma o significado de la norma que haga eficaz la finalidad que la norma persigue y desecharse aquellos significados normativos que conduzcan a resultados absurdos.* Un ejemplo del uso de esta argumentacion es la siguiente: En México, todas las personas tienen derecho a ser oidas y vencidas en juicio antes de ser sancionadas —garantia de audiencia y derecho de defensa. La tesis cuya falsedad se pretende afirmar sefiala que no se viola el derecho de defensa ni la garantia de audiencia, si la persona, aunque no sea emplazada en primera instancia, es oida en la apelacion. Las consecuencias de esta segunda tesis son inaceptables porque las normas obligan —articulo 14 y 16 de la Constitucién—a que en todos los casos, antes de la imposicion de una sanci6n a las personas, éstas sean oidas y vencidas en juicio. En conclusién de lo anterior, si esto no fuera asi, las personas podrian ser sancionadas en primera instancia sin ser oidos ni vencidos, pues en segunda instancia podrian ejercer su derecho de defensa. 2.8. Sobre la preeminencia de métodos y de argumentos El empleo de los distintos argumentos puede dar lugar a significados normativos distintos. Por ejemplo, el empleo del método literal podria arrojar significados normativos diversos a si empleamos los métodos sistematico 0 teleolégico. {Qué método debemos usar 0 a cual le debemos dar prioridad? Gascon ABELLAN, Marina y Garcia FIGUEROA, Alfonso J., La argumentacién en el derecho, Palestra Editores S.A.C, Lima, Peri, 2005, pp. 206 y 207. * MaccorMick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1978, p. 194. * VILLAR Patasi, José Luis, La interpretacion y los apotegmas juridico-logicos, a la luz de! nuevo Titulo Preliminar del Cédigo Civil, desde una perspectiva tedrica, Madrid, Teenos, 1975, p. 240.ARGUMENTACION FURIDICA Esa incertidumbre sobre cual es el método correcto, el derecho positivo jn. tenta resolverlo estableciendo criterios 0 reglas de prioridad. El ultimo parrafo del articulo 14 de la Constitucién indica que en los juicios del orden civil, la sentencia definitiva debera ser conforme a la letra 0a la interpretacién juridica de la ley, y a falta de ésta se fundard en los prin. cipios generales del Derecho. Por su parte, el peniiltimo parrafo del mismo articulo 14 de la Carta Magna indica que en los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogia y atin por mayoria de razén, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito que se trata, con lo que se excluyen y/o restringen algunos métodos y argumentos interpretativos en el ambito penal. En el Cédigo Civil Federal, su articulo 19 sefiala que en las controversias judiciales del orden civil deberan resolverse conforme a la letra de la ley 0 su interpretacién juridica y, a falta de ley, se resolveran conforme a los principios generales del Derecho. El articulo 20 del mismo Cédigo estatuye que cuando haya conflicto de derechos, a falta de ley expresa que sea aplicable, la controversia se decidird a favor del que trata de evitarse perjuicios y noa favor del que pretenda obtener lucro, por lo que si el conflicto fuere entre derechos iguales o de la misma especie, se decidir observando la mayor igualdad posible entre los interesados. Por su parte, el articulo 21 del Cédigo Civil Federal permite en caso de notorio atraso intelectual 0 de miserable situacién econémica, las personas pueden ser eximidas de las sanciones, siempre que no se trate de leyes que afecten directamente al interés publico. Casi todos los ordenamientos y ambitos de la dogmitica establecen estas reglas de prioridad, tanto en nuestro derecho como en el derecho comparado y, ain, en el derecho internacional. Verbigracia, la legislacién electoral privilegia los métodos de interpretacién: gramatical, sistematico y funcional, sobre otros métodos de interpretacién. No obstante, hay autores como Zagre- belsky, que se oponen al privilegio de algin método sobre otros porque estiman que ello promueve la ontologizacién de! ordenamiento juridico, dandoa entender con ello, que el método que es favorecido por el intérprete determina el caracter del ordenamiento y la naturaleza de la propia ciencia juridica.” La reforma constitucional en materia de derechos humanos, publicada en el Diario Oficial de la Federacion, el dia 10 de junio de 2011, indica en el pi- rrafo segundo del articulo primero de la Carta Magna, que las normas relativas a los derechos humanos, se interpretaran de conformidad con la Constitucién 5 ZaGrewetsky, Gustavo, El derecho diictil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trott, 1995, pp. 134- 136, 78Unidad 2. Argumentos interpretativos y con los tratados de suerte que se favorezca en todo tiempo a las personas la proteccién mas amplia. El parrafo tercero del articulo primero de la Ley Fun- damental establece los principios de interpretacién de los derechos fundamentales que son: universalidad, interdependencia, indivi idad y progresividad. Cuando el ordenamiento no prevé prioridad de métodos o de argumentos juridicos, debe entenderse que no hay jerarquia de métodos 0 de argumentos y, en ese sentido, sera el intérprete el que resuelva apoyandose racionalmente en algunos dentro de la totalidad de métodos y de argumentos. El problema no es sencillo porque cada método o argumento propicia y estimula ciertos valores en detrimento de otros y, de esta suerte, seran las preferencias valorativas y de la concepcidn del derecho que tenga el intér- prete, las que se impondran finalmente. Igartua, por eso dice que el listado de métodos y de argumentos “es como el escaparate de un bazar donde hay de todo pero luego cada uno compra lo que quiere”.* Lo importante de lo anterior consiste en no engafiarnos y tener claro cual 0 cudles son nuestras actitudes respecto al Derecho. Por afirmarlo grosso modo, si nuestra vision interpretativa del Derecho es cognoscitivista, es decir, que entendemos que la interpretacién consiste basicamente en desentrafiar los significados que ya estan en la norma, preferiremos métodos de interpretacion gramaticales y, los basados en la voluntad del legislador. En cambio, si somos partidarios de visiones voluntaristas y pensamos que la interpretacién entraija atribuir significados normativos con una posicin activa y elaborado- ra del derecho por parte del juez o la autoridad, apostaremos por métodos y argumentos antiformalistas, preferiremos asi métodos y argumentos sistematicos, finalistas, axioldgicos, entre otros. D AOGU Oe También es necesario, en cada caso, compren ler el ambito del derecno en donde interpretamos. En materia penal preferiremos los métodos y argumentos literales, incluyendo el método a contrario, sobre las aproximaciones extensivas, analdgicas o correctivas, por los fines de esa rama del Derecho que tienen que ver con la libertad y los derechos de las personas. En materia constitucional estamos obligados a maximizar los derechos fundamentales, por lo que solemos aplicar el principio de proporcionalidad Jato sensu u otro método que permita garantizar y extender el alcance protector de los derechos. En el ambito civil, ademas de salvaguardar la autonomia de la voluntad de las personas debemos preservar la equidad en las relaciones juridicas, etcétera. En las familias juridicas continentales privilegiaremos la interpre- % IGaxrua, Juan., Teoria analitica del Derecho (la interpretacién de la ley), Ofati IVAP, 1994, p. 85. 2 oe waco DERECHOwe ARGUMENTACION JURIDICA tacion literal prima facie de la ley y nos podremos apartar de ella si tenemos buenas razones —suficientes y justificadas~ para hacerlo. Por eso, el tltimo parrafo del articulo 14 de nuestra Constituci6n privilegia la interpretacién gramatical sobre otras, aunque obvio y debemos decirlo, no se excluye la posibilidad de recurrir a cualquier otro método o argumento interpretativo, Una manera de plantear el problema de la prelacion de métodos y de argumentos podemos también solventarla recurriendo a la comprobacién reciproca entre los métodos de interpretacién. Esta verificacion permitiria contrastar entre si todos los métodos y argumentos posibles en relacién con un caso concreto para obtener una solucién que podriamos sostener como la respuesta correcta plausible. 2.9. Los argumentos dogmaticos Los argumentos de la doctrina también pueden servir para argumentar © para apoyar razonamientos juridicos. En algunos sistemas juridicos como los de Alemania o de Colombia la doctrina es fuente del Derecho prevista en el ordenamiento. En el sistema juridico mexicano la doctrina no es fuente del derecho reconocida por Ia legislacién, no obstante, los argumentos dogmaticos suelen ser empleados por los operadores juridicos porque permiten analizar logicamente los conceptos juridicos, coadyuvan a la conformacién de un sistema de categorias y conceptos dogmaticos y porque auxilian en la fundamentacion de las decisiones juridicas.” Segiin Ezquiaga, la doctrina puede intervenir en la decision judicial en dos momentos: a priori y a posteriori. A priori cuando la opinién considerada autorizada de algun jurista influye en la del juez y le hace a éste conducit su interpretaci6n por la via sefialada por el primero. La doctrina interviene a posteriori cuando la decisién adoptada por el juez se apoya en las opiniones doctrinales previas. En el primer caso la doctrina configura la decisién y en el segundo le sirve de justificacin.” El problema con estos argumentos consiste en que los puntos de vista de la doctrina sobre asuntos particulares suele ser diversa, en ocasiones contradictoria y muchas veces los conceptos son mutables y cambiantes. En esas * Axexy, Robert, Teoria de la argumentacién juridica. La teoria del discurso racional como teoria de la fundamentacién juridica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 243. BzquiaGa GaNuzas, Francisco, La argumentacién en la justicia constitucional y otros problemas de aplicacién e interpretacién del derecho, op. cit.. pp. 523-524. 80Unidad 2. Argumentos interpretativos hipétesis nos podemos preguntar cual o cuales puntos de vista de la dogmatica debemos tomar en cuenta. La respuesta ortodoxa nos dird que tomemos en cuenta la doctrina que tenga mas aceptacién al interior de la comunidad juridica 0, la que resulte mas pertinente, mediante la justificacién correspondiente, para la solucion del caso concreto. {Qué caracteristicas tienen los argumentos dogmaticos? Las principales son las siguientes: a) Son enunciados de segundo orden o nivel que formulan los juristas sobre las fuentes formales del Derecho; b) Son en este sentido enunciados que versan principalmente sobre las normas juridicas o la jurisprudencia aunque no consisten en una simple descripcion de estas fuentes, pues los enunciados de la dogmatica avanzan propuestas de /ege ferenda y de sententia ferenda; c) Los argumentos dogmaticos pretenden formar un todo coherente, lo que deberia implicar, que los argumentos dogmaticos no pueden contradecirse entre si y, que entre ellos existen relaciones de inferencia; y, d) Son argumentos que se integran y forman en el marco de una ciencia juridica, algunos se modifican con el tiempo porque son ampliamente discu- tidos y refutados y, otros, permanecen firmes cuando alcanzan una aceptacién generalizada al interior de una comunidad juridica. Segun Robert Alexy la dogmatica cumple las siguientes funciones: de estabilizacion, de progreso, de descarga, técnica, de control y heuristica.*' Las anteriores funciones se conceptualizan asi: Funcién de estabilizacion, significa que los puntos de vista de la dogmatica se fijan por largos periodos de tiempo, lo que permite no volver a discutir todo nuevamente. La estabilizacién favorece la uniformidad en la interpretacion. Los argumentos dogmaticos pueden ser cambiados mediante la discusin al interior de la comunidad juridica. Funcion de progreso, implica que la dogmatica al establecer un marco institucional de discusion y deliberacion facilita el desarrollo del conocimiento juridico. Ese progreso no sdlo se debe a la discusién al interior de la comunidad juridica, también es consecuencia del debate social y politico y, desde luego de los cambios legislativos y jurisprudenciales. Funcion de descarga: entrafia que una vez que ha sido fundamentado y comprobado un enunciado dogmatico, no es necesario volver a fundarlo y a comprobarlo sin razones especiales. Lo anterior no obsta para escoger entre enunciados dogmaticos que son alternativos, contrarios 0 contradictorios, Esto ultimo se puede hacer produciendo nuevas razones y justificando los enunciados dogmaticos que elegimos. © Avexy, Robert, Teoria de la argumentacién juridica. La teoria del discurso racional como teoria de la fundamentacién juridica, op. cit., pp. 255-260. 81ARGUMENTAGION JURIDICA Funci6n técnica: se refiere al papel que juega la dogmatica para simpli. ficar y sistematizar las normas juridicas y la jurisprudencia. A través de la dogmatica podemos advertir las relaciones de dependencia e independencia de las normas de un sector del ordenamiento juridico. AdemAs, la dogméti- ca facilita la informacién juridica, el aprendizaje, la critica y la transmision de conocimientos juridicos. Funcién de control: alude a que la dogmatica leva a cabo una compro- bacién sistematica de los enunciados dogmiticos y verifica su compatibilidad légica con otros enunciados dogmiticos, con las normas juridicas y los precedentes, asi como la compatibilidad desde el punto de vista prictico y valorativo de las decisiones basadas en los diversos enunciados dogmaticos. Funcién heuristica, pues la dogmatica permite plantear preguntas y respuestas y abrir nuevas lineas de investigacién y de conocimiento juridico. La dogmatica permite la revisién de los paradigmas juridicos dominantes y su sustitucion por paradigmas y conceptos nuevos que sustituyan a los anteriores. Los enunciados dogmaticos son auxiliares en la argumentacién juridica, pues permiten usar 0 emplear las definiciones doctrinales de conceptos y términos juridicos en las decisiones de autoridad; también permiten generar i enunciados sobre principios 0 normas que no estan contenidos expresamente en la ley; nos ayudan en la determinacién sobre los fines u objetivos de las normas; y son muy utiles para formular principios 0 categorias juridicas con | alto nivel de abstraccién. Es importante advertir que los argumentos dogmiticos requieren de jus- tificacién. Estos pueden justificarse acudiendo a otros argumentos dogmiticos, sobre todo si son minoritarios o son puestos en duda. Robert Alexy sefiala que cuando no pueden justificarse a través de otros argumentos dogmaticos debe acudirse a la argumentacién practica y que, en todos los casos, la argu- mentacién dogmatica exige una interpretacién sistematica consistente.* 2.10. Los precedentes En términos generales podemos decir que los precedentes son los criterios interpretativos que han emitido los érganos jurisdiccionales en la resolu- cién de casos iguales o semejantes.® Del contenido de los precedentes debe ® Avexy, Robert, Teoria de la argumentacién juridica, op. cit., p. 254. © Un anilisis amplio sobre el precedente judicial se encuentra en: MORAL SORIANO, Leonor, El precedente judicial, Madrid, Marcial Pons, 2002, pp. 125 y ss. 82 —Unidad 2. Argumentos interpretativos distinguirse entre la ratio decidendi y los obiter dicta.“ Exclusivamente, la ratio decidendi constituye el precedente. Los precedentes se clasifican en verticales, horizontales y autoprecedentes. Los verticales provienen de tribunales superiores, los horizontales tienen su origen en tribunales u érganos de similar jerarquia y, los autoprecedentes son propiciados por la misma autoridad. Los precedentes verticales pueden ser obligatorios.®* En el derecho mexicano los precedentes que cumplen determinadas condiciones les Ilamamos jurisprudencia. La jurisprudencia es obligatoria en nuestro derecho en los términos que prevén los articulos 94 (parrafo décimo), 99, 107 fraccién XIII de la Constitucién y relativos de la Ley de Amparo y de la Ley Organica del Poder Judicial de la Federacion.® Los precedentes horizontales provienen de organos de similar jerarquia y. cuando no son obligatorios, se utilizan por los tribunales para reforzar sus puntos de vista. Algunos sostienen que se emplean a “titulo de ejemplo”. En nuestro pais, existe un amplio desarrollo juridico para solucionar los conflictos entre tesis jurisprudenciales originadas en tribunales de la misma jerarquia segun lo prevé la propia Constitucién y la Ley de Amparo que regulan los érganos competentes y los procedimientos para resolver las contradicciones entre precedentes. El autoprecedente que procede de la misma autoridad, también se denomina “precedente doméstico”. Su finalidad, al igual que todos los demas tipos de precedentes, es preservar los principios de igualdad en la aplicacién de la ley y, el de justicia uniforme o principio de universalidad o de imparcialidad. El criterio de igualdad en la aplicacién de la ley obliga a que el mismo Organo no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y que cuando el organo en cuestin considere que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una fun- damentacién suficiente y razonable.” El autoprecedente se proyecta hacia el pasado y hacia el futuro. Hacia el pasado porque se obliga al 6rgano a Obiter dictum u obiter dicta, hace referencia a los argumentos expuestos en la parte considerativa de una resolucién que apoyan la decisién principal pero que carecen de poder vinculante, Cuando no son obligatorios constituyen un argumento de autoridad que puede ser empleado por las autoridades inferiores. * CAnpeNnas Gracta, Jaime, /ntroduccién al estudio del derecho, UNAM-Nostra ediciones, 2009, pp. 175-178. ” Oxvero, Andrés, /gualdad en la aplicacion de la ley y precedeme judicial, Madrid, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2005, pp. 23 y ss. 83ARGUMENTACION JURIDICA resolver los casos del mismo modo en que haya resuelto otros casos similares y, hacia el futuro, porque obliga al érgano a usar el criterio establecido en casos futuros de naturaleza similar. Las autoridades deben vincularse a sus propios criterios para salvaguardar los principios de igualdad en la aplicacién de la ley y el principio de universalidad o imparcialidad. Cuando se aparten del propio precedente, porque se estime que ya no es correcto o porque las circunstancias se han modificado, estan obligados a justificarlo mediante la elaboracién de otro criterio que cumpla con el requisito de universalizacién —que sea susceptible de aplicarse a otros casos futuros de naturaleza similar. Alexy, en este sentido distingue dos técnicas: la del distinguishing y la del overruling. La técnica del distinguishing sirve para interpretar de forma estricta la norma que hay que considerar desde la perspectiva del precedente. La técnica del overruling consiste en el rechazo del precedente. En ambas técnicas son necesarias las razones para fundamentar el apego o el desapego al precedente.” 2.11. Las falacias y su tipologia Aristételes en sus Refutaciones sofisticas” nos dice que una falacia es un argumento que parece bueno 0 correcto sin que lo sea. La caracteristica principal del argumento falaz, como dice Javier Muguerza, consiste en que los argumentos falaces tienen la “apariencia” de ser correctos y esto mismo los convierte en temibles fuentes de confusion y de engafio.” Los argumentos falaces tienen parecido con los buenos argumentos porque se parecen a ellos y, las personas que los producen no lo hacen necesariamente porque tengan la intencién de engafar o de confundir, aunque pudieran tenerla, sino que se incurre en ellos por las dificultades cognitivas de nuestro entendimiento 0 por nuestra incapacidad para comprender la complejidad del entorno.” Se- gun Jeremy Bentham con el nombre de falacia se suele designar cualquier argumento empleado o tema propuesto con el propésito de inducir a engaiio, ®* Maccormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1978, p. 97. Avexy, Robert, Teoria de la argumentacién juridica, op. cit., pp. 261-266. % ApisTOrELES, “Sobre las refutaciones sofisticas”, Organon J, Madrid, Gredos, 1982. 7 Muaverza, Javier, “Prélogo” en ATIENZA, Manuel, La guerra de las falacias, PUe- bla, editorial Cajica, 2004, p. 5. ™ Arienza, Manuel, El Derecho como argumentacién, op. cit., p. 107. 84Unidad 2. Argumentos interpretativos 0 que con probabilidad produzca este efecto, 0 el de hacer que adopte una opinién erronea la persona a cuya mente se presenta el argumento.”’ Las falacias implican la violacién a las reglas logico-formales, materiales o dialécticas de la argumentacidn, por eso las técnicas de la argumentacién deben ayudarnos a refutar argumentos falaces 0 a desvelarlos.” En una clasi- ficacién de las falacias que distingue entre falacias formales y materiales, se sefiala que las falacias formales se originan por la infracci6n a las reglas del silogismo y, en los supuestos de las falacias materiales, éstas se producen por la construccién de argumentos que no descansan en buenas razones —se parte de premisas falsas, invalidas 0, insuficientemente acreditadas 0 irrelevantes-, que no permiten elaborar una conclusion minimamente plausible. Atienza clasifica a las falacias en tres tipos: formales, materiales y pragmaticas; abunda en lo anterior y explica que una falacia formal se debe a la ela- boracién de una inferencia invalida como ocurre con Ia falacia de la afirmacién del consecuente o falacias que trastocan las reglas de la inducci6n en el caso de la falacia de la generalizacion apresurada. En las falacias materiales se utilizan razones que no son del tipo correcto, por ejemplo, las que se apoyan en expresiones ambiguas 0 en la falsa analogia. Y en las pragmaticas, es importante determinar si son de caracter ret6rico o dialéctico, asi, por ejemplo, se atenta contra las reglas de la retorica si se hace un uso abusivo del argumento de autoridad y, en el caso de las falacias dialécticas, éstas ocurren si se infringen las reglas del debate, ya sea que se evada la cuestién o no se conteste un asunto planteado en el debate.” Sin embargo, reconoce que en un solo argumento falaz se puede contener la reunion de los tres géneros de argumentos falaces. Existen diversas clasificaciones de las falacias. Una muy conocida dis gue entre falacias de atinencia y de ambigtiedad. Seguin Copi y Cohen, las falacias de atinencia ocurren cuando un argumento descansa en premisas que no son. pertinentes para su conclusion y, por lo tanto, no pueden establecer de manera apropiada su verdad. Dentro de estas falacias destaca las siguientes: el argumen- to por la ignorancia 0 argumento ad ignorantiam, la apelacion inapropiada a la autoridad o argumento ad verecundiam, la pregunta compleja; los argumentos ad hominem (abusivo y circunstancial); el accidente; el accidente inverso; la ” BentHaM, Jeremy, Falacias Politicas, Madrid, Centro de Estudios Constitucio- nales, 1990, p. 3. ™ Catonast, Concha, Técnica de la argumentacién juridica, Navarra, Aranzadi- Thomson Reuters, 2009, p. 203. 7° Atienza, Manuel, El Derecho como argumentacidn, op. cit., p. 108. 85Amaanaeernciin wninica ‘causa falsa; la peticién de principio o petitio principit; argumentos ad populum, ad misericordiam; ad baculum; y conclusién inatinente 0 ignoratio elenchi* Las falacias de ambigiiedad ocurren porque los argumentos contines palabras o frases ambiguas, cuyos significados cambian en el curso del argu. ‘mento. Se les llama también sofismas. Existen cinco especies principales de ellas: el equivoco; la anfibologia; la falacia del acento; de la composici;y, de la division.” Una clasificacién nacional de las falacias, las divide en formales inf. males. Las principales falacias formales son la afirmaciGn del consecuente yl de la negacién del antecedente. Las falacias informales se dividen en: flacias de irrelevancia y de ambigiedad. Las de irelevancia pueden ser de transeres- cia de propiedades (ad hominem, ad verecundiam, division y, composici) de apelacién a los sentimientos (a la fuerza, a la piedad, a la ignorancia oa pueblo), de referencia insuficiente (generalizacién amplia o de accident, ene- ralizacién precipitada o de accidente inverso, peticién de principio o de circus ridad y, bifurcacién), de conclusion irrelevante y de causa falsa. Las principales de ambigtiedad son el equivoco, la anfibologia y la del énfasis 0 acento.” tras clasificaciones derivan de las caracteristicas de la teoria de la ar ‘gumentacién de la que se part, tal es el caso de la clasificacién de Toulmin, que elabora su distincién fundandose en el uso impropio de los elementos ue integran todo argumento. Toulmin, asi distingue las siguientes especies de falacias: falacias debidas a falta de razones; falacias de razones ile vantes; falacias producidas por razones defectuosas; falacias propiciadas por suposiciones no garantizadas; y,falacias que resultan de ambigledades.” Las falacias por falta de razones consisten en no dar una razn diferente a la pe tensidn original, el ejemplo clasico de esta falacia es la peticién de principio. Las falacias debidas a razones irrelevantes tienen lugar cuando la prueba que se presenta a favor de la pretensién no tiene vinculo directo con ella, verb ‘gracia, las falacias de evadir el problema, apelar a la autoridad, argumentar contra la persona, argumentar ad ignorantiam, apelar al pueblo, a la com pasién o a la fuerza, aunque no toda apelacidn al pueblo o a a autoridad, ™ Cont, Irwing My Conn, Car, Jntroduecién a la ligica, México, Lim, Nop Editores, 1997, pp. 127-18. ” idem. % Otvena y Cora Muritio, Sail, Apuntes de Argumentacién Jurisdiecional, MEE Instituto de la Judicatura Federal, 2006, p. 32. También puede verse la de PLatas Paci “Maria del Carmen, Filosofia del Derecho. Logica Juridica, México, Poria, 2004 pp 11018 ® Toulmin, Stephen E., The Uses of Argument, Cambridge University Press, 19% pp. 148 ys.Unidad 2. Argumentos interpretativos constituya una falacia. Las falacias debidas a razones defectuosas ocurren cuando las razones ofrecidas a favor de la pretensién son del tipo correcto para apoyar o justificar la pretension pero son inadecuadas para satisfacerla plenamente, entre ellas encontramos las generalizaciones apresuradas y las falacias del accidente (mantener como excepcidn a la regla una que no lo es). En las falacias debidas a suposiciones no garantizadas se parte de una garantia (regla o principio juridico) que no es aceptada como tal por los operadores juridicos o por Ja comunidad juridica, por ejemplo, la falacia de la cuestién compleja, la falacia de la falsa causa, de la falsa analogia o, la de envenenar los pozos (falacia que impide argumentar contra una pretension para reforzar una pretensién anterior). Por ultimo, las falacias que resultan de ambigiiedades, son consecuencia del empleo de una palabra o frase que se usa equivocadamente, debido a una falta gramatical como la falacia de anfibologia, a una colocacién errénea de énfasis como en la falacia del acento, a afirmar como valido el conjunto cuando el argumento s6lo es valido para uno de sus elementos —falacia de la composicién-, a sostener como valido un elemento cuando el argumento es sdlo valido para el conjunto —falacia de la division— o, a confundir las similitudes morfoldgicas de las palabras como similitudes de significado —falacia de las figuras de diccién. Stuart Mill distingue entre: falacias a priori, que son argumentos que por si mismos promueven errores; falacias de observacién, que son argumentos basados solo en una contemplacion —falacias de no observacién, de ejemplo o circunstancias y falacias de mala observacién-; falacias de ge- neralizacién que son intentos de reducir fenémenos ¢‘stintos a una misma clase; falacias de confusion que consisten en confundir leyes empiricas con leyes causales; y, falacias de raciocinio que tienen lugar en el pensamiento silogistico de la légica formal.” Anthony Weston explica que ademas de las falacias de atinencia y de ambigiiedad, hay dos grandes tipos de falacias que son: la falacia de la ge- neralizacién a partir de una informacién incompleta y, la falacia del olvido de alternativas. E] primer tipo de falacia implica argumentar sin contar con todos los elementos necesarios para justificar un argumento, una pretension, premisa 0 conclusion, por ejemplo, sefialar que porque hay diez mexicanos vehementes todos los mexicanos deben ser necesariamente vehementes. La falacia de] olvido de alternativas significa atender a una 0 a algunas expli- * Stuart MILL, John, A system of Logia raciocinative and inductive, Libro V, de “On fallacies”, Journal Argumentation, vol. 13, nim, 13, Netherlands, editorial Springer, agosto, 1999. 87Ancsunscrnct6n ORION caciones, causas, hipétesis,tesis 0 teorias, sin utilizar en la construccién de ‘nuestro razonamiento la integralidad de explicaciones, causas, hipétesis te sis 0 teorias. El ejemplo que emplea Weston es el siguiente: “Una buena ‘manera de evitar el divorcio es hacer el amor con frecuencia, porque ls eta. disticas muestran que los esposos que hacen el amor frecuentementerara ver piden el divorcio”. La explicacién anterior es insuficiente o inatinente porque Jas causas para el mantenimiento del matrimonio o para la verificacin de los divorcios son miltiples y obedecen a distintas razones que tendrian que exponerse y justificarse cada una de ellas sin conformarnos con una sola ex- plicacién, por ejemplo, sefialando estadisticamente las causas mas recurren- tes del divorcio y abundando sobre cada una de ellas, ademés de asumir que podria haber otras causas o motivos."" Luis Vega distingue entre sofismas que entraflan el uso a sabiendas de malos argumentos y, los paralogismos que son errores argumentativos come tidos sin malicia alguna. Para Vega las falacias tienen que ver mas con osso- fismas que con los paralogismos. Este autor diferencia entre falacias logicas, dialécticas y retéricas. Las falacias logicas se producen porque las premisas ‘ho estén adecuadamente acreditadas ¢ impiden la realizacién de una inferen cia valida o porque las premisas no se relacionan de manera pertinente con lt conclusién. Las falacias dialécticas se producen por violacién a las reglas de la discusién racional ~por ejemplo, la falacia del error causal o la falacia de la falta de competencia— para obtener una ventaja ilicita sobre el contaro, de suerte que se pierde el equilibrio entre las partes. Finalmente, las falacias ret6ricas son estrategias deliberadas para lograr engaflar al contrario y al ae ditorio con propésitos suasorios o disuasorios. Calonaje las clasifica en falacias de dominio, falacias de datos insuf- cientes, fulacias de ambigtedad o equivoco, falacias de referencia y falacias de pertinencia. Las falacias de dominio buscan influir en la opiniGn del cor- trario a través de la fuerza o la autoridad (argumento de fuerza, apetaciéa a la autoridad, preguntas complejas y, preguntas conductoras). Las falacias de datos insuficientes consisten en argumentar con informacién, pruebas 0 razonamientos insuficientes (falacia de la generalizacién inadecuada, falacia de falta de pruebas, falacia de la falsa causa, falso dilema, falacia gent ca, falacia naturalista y razones irrelevantes). Las falacias de la ambigiedad ‘© equivoco pretenden confundir empleando errores seminticos,sinticticos 0 © Weston, Anthony, Las claves de la argumemtacién, Barcelona, 1m. © Vea, Luis, Side argumeniarse trata. Una introduccién ala argumentacion Bi ALexy, Robert, Teoria de la argumentacién juridica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989. 4 Raz, Joseph, Razonamiento prdctico, México, Fondo de Cultura Economica, 1988. 5 Nino, Carlos Santiago, “Los fundamentos del control judicial de constitucionalidad’, en Cuadernos y debates, Madrid, nimero 29, 1991 © Ferrasout, Luigi, Epistemologia juridica y garantismo, México, Fontamara, 2004. 7 Atienza, Manuel, E/ derecho como argumentacién, Barcelona, editorial Ariel, 2006. 8 Atienza, Manuel, E] sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 9-11. 96Unidad 3. Las teorfas de la argumentacion Jos enunciados con los hechos como en la biologia, la quimica o la fisica, sino de que esos enunciados resulten utiles, de ahi la importancia del didlogo y el consenso entre los operadores juridicos —jueces, autoridades, litigantes, entre otros— como criterios de justificacién de las decisiones de las autoridades y jueces; y 7) la importancia de la practica como medio de conocimiento, lo que significa que se aprende a argumentar el Derecho argumentandolo.® Los componentes de la concepcién del Derecho como argumentacién son los siguientes: 1) la importancia otorgada a los principios y los valores juridicos de caracter constitucional como ingrediente necesario, ademas de Jas reglas previstas en las leyes y en los reglamentos, para comprender la estructura y el funcionamiento de un sistema juridico; 2) la tendencia a considerar las normas juridicas —reglas, principios, valores— no tanto desde la perspectiva de su estructura logica, cuanto a partir del papel que juegan en el fazonamiento practico (sobre la conducta humana); 3) la idea de que el Dere- cho es una realidad dinamica y que consiste no slo en una serie de normas 0 de enunciados de diverso tipo, sino en una practica social que incluye ademas de normas juridicas, procedimientos, valores, acciones humanas y agentes juridicos como los jueces, autoridades, litigantes, ciudadanos, etcétera; 4) entender que la interpretacion juridica es un proceso racional y conformador del derecho, y no una simple operacién deductiva que utiliza el silogismo 16- gico formal; 5) el debilitamiento de la distincién entre el lenguaje descriptivo y prescriptivo y, conectado con ello, la reivindicacién del caracter practico (vinculado con la conducta humana para orientarla y guiarla) de la teoria y de la ciencia del derecho, las cuales no pueden reducirse a discursos meramente descriptivos; 6) el entendimiento de la validez en términos sustantivos —principalmente que las normas secundarias tengan correspondencia con la Constitucién— y no meramente formales —como simple vigencia en donde s6lo importa si el 6rgano que produce la norma es competente y si se sigue el procedimiento previamente establecido por otra norma-; 7) la idea de que la jurisdiccién —decir el derecho que es tarea de los jueces— no puede verse en términos legalistas —de sujecién de la autoridad y del juez a la ley pues la ley debe ser interpretada de acuerdo con principios constitucionales; 8) la tesis de que entre el Derecho y la moral existe una conexi6n no s6lo en cuanto a su contenido, sino de tipo conceptual, en donde las normas juridicas pueden ser reconocidos, justificadas y evaluadas desde principios morales; 9) la tendencia a una integracion entre las diversas esferas de la raz6n practica -la que tiene que ver con la evaluacién de la conducta humana-, es decir, entre » Amienza, El derecho como argumentacién, op. cit., p. 57. 7a se ARGUMENTACION FURIDICA el derecho, la moral y la politica; 10) la idea de que la raz6n juridica no es s6lo instrumental —para tener éxito profesional o ganar litigios~, sino raz6n practica que orienta al derecho y al jurista por una idea de correccién 0 de pretension de justicia; 11) La difuminacién de las fronteras entre el Derecho y el no Derecho (sistemas normativos de comunidades étnicas, religiosas, sociales 0 econémicas que formalmente no integran el Derecho del Estado) y, con ello la defensa de cierto tipo de pluralismo juridico; 12) la importancia puesta en la necesidad de tratar de justificar racionalmente las decisiones de autoridad como caracteristica esencial de una sociedad democratica; 13) la conviccién de que existen criterios objetivos (como los principios de universalidad, coherencia o exhaustividad) que otorgan cardcter racional a la practica de justificacién de las decisiones, aunque no se acepte la tesis de que existe una respuesta correcta para cada caso; 14) la consideracion de que el Derecho no es s6lo un instrumento para lograr objetivos sociales, sino que incorpora valores morales y que esos valores no solo pertenecen a una moral social ~moral positiva de una sociedad- sino a una moral racionalmente fun- damentada o justificada entre los miembros de cada sociedad —moral critica,” 3.2. Antecedentes histéricos de las teorias de la argumentacién: Aristételes y Cicerén La argumentaci6n tiene como padre a Aristoteles.'' Desde entonces, la ldgica formal y la retorica, han convivido como dos maneras 0 vias del razonamiento humano. En algunos momentos historicos, alguna de las dos vias tiene un mayor peso que el otro o que en ciertas disciplinas una forma de légica es mas importante que la otra. Asi en la antigiiedad helena y romana, al menos en el Derecho, la topica y la retorica fueron herramientas fundamentales del razonamiento como no lo fue la logica formal o silogistica. Lo mismo ocurié durante en la Edad Media. Sin embargo, a parir del pensamiento critico carte- siano, poco a poco, la légica silogistica adquirié un mayor peso. No obstante, las dos formas del razonamiento humano han estado presentes en los diversos momentos historicos. También, y hay que decirlo, ciertas disciplinas pueden auxiliarse mejor con una ldgica que con la otra. Es obvio que, tanto en las matematicas como en la misma logica, la logica formal ha prevalecido, mientras que en las ciencias sociales y humanas la retorica ha tenido un peso mayor.”” \° Ibidem, pp. 55-56. "" Arisroreces, Retérica, Madrid, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2003. ". Vienwec, Theodor, Tépica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1986, pp. 46 y ss. 98Unidad 3. Las wortas de la argumentacién Segin Aristoteles, los argumentos tépicos 0 dialécticos se diferencian de Jos kogico-formales 0 apodicticos porque no parten de proposiciones verdaderas sino de premisas opinables 0 verosimiles. El grado de verosimilitud de las premisas topicas deviene de las opiniones de los sabios (los argumentos dialécticos 0 topicos son endoxa) y partir de ellas se elabora el razonamiento hasta llegar a las conclusiones, las que nunca pretenden ser verdaderas, sino plausibles o aceptables. En cambio, los razonamientos ldgico formales se inician a partir de proposiciones que pretenden ser verdaderas, las que se eslabonan entre ellas de manera necesaria y no plausible con la conclusién, y ésta puede ser verdadera 0 falsa, dependiendo de las premisas. Ciceron sefiala que la topica nace del ambito de la invencion, del hallazgo de los argumentos 0 premisas,'* los que se encuentran contenidos en los topois © depositos de argumentos. El que razona tiene que, antes de elaborar una conclusion, descubrir cuales son las premisas basicas de su razonamien- to. La clave de la argumentacién reside en el hallazgo de esos argumentos.o premisas para posteriormente construir un razonamiento y terminar con una conclusion. El elemento central de la topica es ese, el descubrimiento, hallazgo 0 invencion, de las premisas (es un ars inveniendi).'* Cuando se tienen las premisas 0 argumentos, cuando ya fueron descu- biertas, la elaboracién del razonamiento se simplifica, pues consiste en obtener la conclusién a partir de las premisas establecidas 0 dadas. De esta manera, la logica formal o formacion del juicio es, a diferencia de la topica, un ars iudicandi que trabaja con premisas 0 argumentos ya dados.'* Con las referencias a Aristoteles, a Cicerén y a los grandes juristas romanos, podemos decir que en la Edad Media predominé el razonamiento topico. La retérica junto con la gramatica y la légica formal era parte del Trivium que se ensefiaba en las universidades medievales. Los juristas medievales, al igual que los juristas romanos, buscaban, después de plantear el problema juridico, {os argumentos o premisas que les permitirian construir el razonamiento hasta desprender la conclusién. La finalidad del ius civile romano, como la del De- fecho medieval fue. no la construcci6n de un sistema conceptual de categorias Jaridicas, sino la discusién de problemas juridicos, presentando argumentos en pro y en contra de las posibles soluciones. En ambas épocas de la historia juridica, los juristas no partian para argumentar de premisas dadas e indubitables, © CicerOn, De la invencion de la retérica, México, UNAM, 1997. » Vises, op. cit., pp. 47. % Gancia Amao, Juan Antonio, Teorias de la tépica puridica, Madrid, Civitas, 1988, Pp. 6k74 ARGUMENTACION JURIDICA sino de premisas posibles y razonables, con las que discutian o deliberaban para propiciar conclusiones aceptables o plausibles. En la Edad Media, el estudio del Derecho iba precedido del estudio de la retérica porque ésta era el mecanismo que adiestraba en la deliberacién a los futuros juristas. Por ello, los mas famosos juristas medievales, como Irnerio, fueron maestros de retérica antes que de Derecho. Las escuelas de los preglosadores, glosadores y comentaristas se distinguieron por glosar o comentar los textos del Derecho Romano, no para edificar un sistema cerrado y sistematizado de conceptos juridicos, sino para constituir un depdsito de topois o de argumentos que fueran utiles para el debate juridico."* Esta tradicién se fue sustituyendo paulatinamente en el Renacimiento, Fildésofos del siglo XVII como Leibnitz intentaron equilibrar y compaginar ambas formas del razonamiento humano, pero el intento de matematizar la topica y el ars inveniendi no fue exitoso, debido a la imposibilidad de que los enunciados lingiiisticos tengan un solo significado. La equivocidad, ambigiiedad y vaguedad del lenguaje impide la axiomatizacién del razonamiento, incluyendo al razonamiento juridico. 3.3. Theodor Viehweg Las primeras teorias contemporaneas de la argumentacion juridica, que surgieron en Europa continental con posterioridad a la Segunda Guerra Mun- dial, recuperaron la argumentacion topica y retorica de la antigiiedad heléni- ca y romana. Una de sus caracteristicas principales es el rechazo a la logica formal y la asunci6n de que la ldégica no silogistica, por eso les llamamos teorias centradas en la logica material, es el vehiculo del razonamiento juridico. Autores como Viehweg, Recaséns y Perelman son representativos de esta nueva concepcién.'’ En el mundo anglosajén también existié la misma oposicién a la logica formal, pero la aproximacion a la argumentacién se verifica a través de la filosofia, la epistemologia y la logica analitica basada en el lenguaje, como es en el caso de Toulmin.'* ‘© ViEHWEG, op. cit., pp. 95 y ss. ‘” Es muy importante la referencia a Levi, Eduard H., Introduccion al razonamiento juridico, México, Ediciones Coyoacan, 2005. '® Es verdad que el pensamiento analitico tiene variantes, matices, énfasis y origenes fr los6ficos diversos. E] caso de Toulmin es singular. El profesor Ricardo Guibourg respecto a la corriente analitica en Argentina sostiene que lo que hay en el fondo del pensamiento analitice es una actitud epistémica, que deriva de la tradicién del Circulo de Viena y de las ideas de 100Unidad 3. Las teorias de la argumentacion Viehweg fue un profesor aleman que en 1953 publicd la obra Topik und Jurisprudenz.* Este breve ensayo tuvo un gran éxito editorial de suerte que fue traducido a los idiomas occidentales mas importantes. Manuel Atienza indica que el trabajo de Viehweg debe verse en un triple contexto histérico y cultural. Asi sefiala que en esos afios hay una resurreccion de la topica y de la retérica en muchas disciplinas como es en la filosofia y en la literatura y no s6lo en el Derecho. Otro dato a tener en cuenta es el impacto de la logica en el Derecho; en esos ailos se escriben y publican trabajos de autores como Klug y H.G. von Wright que analizaron la légica aplicada al Derecho o vieron al Derecho desde la légica, reivind do, en algunos casos, una ldgica especial para las normas y el ordenamiento juridico. La tercera variable de este contexto fue el desarrollo importante que en el mundo anglosajon tienen trabajos similares a los de Viehweg como el de Edward Levi (An /ntroduction to legal reasoning de 1951),° en el ambito europeo la obra de de Joseph Esser en tomno a los principios juridicos y en Latinoamérica -en México los estudios de Recaséns Siches.’! Podemos decir que existid en esos afios un ambiente propicio para comenzar a ver al Derecho como un instrumento argumentativo y no s6lo como norma u ordenamiento juridico, aunque ello fue paralelo a las grandes teorias normativistas de la época —Kelsen y Hart. La obra de Viehweg se apoya en Vico, que ya en el siglo XVIII habia indicado que en la historia del razonamiento humano, existian dos formas 0 maneras del razonar: el retérico de la antigiiedad helena y romana y el critico Bertrand Russell y sus lineamientos generales son tres: la insistencia en el andlisis del lengua je (porque muchos problemas parecen dificiles 0 insolubles solo porque se plantean con un lenguaje descuidado o engafiosamente vago, figurado, metafbrico o dependiente de valoraciones subjetivas); el deseo de facilitar el desarrollo de las ciencias empiricas (ya que ellas, con todos sus riesgos y dificultades, contribuyen crecientemente a la eficacia de nuestra accién en pos de los propésitos de cada uno), y la desconfianza hacia las concepciones metafisicas (en cuanto ellas proponen como realidades trascendentes entidades y relaciones que no pueden percibirse y que, en caso necesario, podrian usarse y analizarse como constructos). Ver: Gut- BOURG, Ricardo A., “Prefacio” en MENDONCA, Daniel (ed), Compendio de una teoria analitica del derecho. Alchourrén y Bulygin en sus textos, Madrid, Marcial Pons, 2011, pp. 11-15. '° En traduccién al espafiol se puede encontrar la obra de Viehweg. VirnweG, Theodor, Topica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1986. También consiltese: VienweG, Theodor, Topica y filosofia del Derecho, Barcelona, Gedisa, 1990. ?° Levi, Eduard H., Introduccién al razonamiento juridico, México, Ediciones Coyoa- cn, 2005. 2! Atenza, Manuel, Las razones del Derecho. Teorias de la argumentacién juridica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 50. Ver también: RECASENS SICHES, Luis, Nueva filosofia de la interpretacién del Derecho, México, editorial Porria, 1980. 101 PereLMAN, Chaim y Otsrecirs-rteca, Luci mueva retérica, Madrid, Gredos, 1989. Tratado de la argumentacién. La 104Unidad 3. Las teorias de la argumentacién sino de premisas plausibles y opinables. La retorica busca mostrar el caracter aceptable o razonable de una opinion, premisa o argumento. La retérica no pretende establecer verdades evidentes, necesarias 0 concluyentes. La argumentacion de los juristas, de los politicos 0 de los filésofos, requiere de un auditorio porque los argumentos son para propiciar la adhesién de éste.*° Los elementos centrales de la teoria de Perelman son el auditorio, pero también el proceso argumentativo al que concibe como una serie de técnicas en las que todos los elementos que participan interaccionan constantemente para producir razones plausibles e intentar, en su caso, generar el respaldo del auditorio. En Perelman la estructura del discurso argumentativo se asemeja a un tejido y no a una cadena, porque en ésta, si un eslab6n se debilita se des- truye en su totalidad el razonamiento. Seguin el Tratado de la argumentacion, la teoria de Perelman se divide en tres partes: los presupuestos 0 limites de la argumentaci6n; los puntos 0 tesis de partida; y las técnicas argumentativas 0 argumentos en sentido estricto.*! Las condiciones previas y fundamentales de toda argumentacién son: el discurso, el orador y el auditorio. El discurso esta constituido por la totalidad de los argumentos y razonamientos de los que intervienen en una argumen- tacién. El orador o los oradores son los que participan en la argumentacién y los que esperan obtener la adhesion del auditorio. Finalmente, el elemento 0 condicién previa mas importante es el auditorio que esta integrado por todos a quienes el orador o los oradores quieren influir con su argumentaci6n. En la oratoria clasica, el género oratorio se determinaba por las caracteristicas respectivas del auditorio. Los griegos distinguieron entre el género oratorio deliberativo (ante asambleas), el judicial (ante tribunales) y el epi- dictico (ante espectadores que no tienen que pronunciarse). Perelman distinguira la argumentacion en funcion de las notas distintivas del auditorio. En una primera clasificacion diferencia entre la argumentaci6n ante el auditorio universal, la argumentacion ante un unico oyente o dialogo y, la deliberacion con uno mismo. En una segunda clasificacién definitiva alude a dos tipos de auditorio el auditorio: universal y el particular. El auditorio universal no es un concepto cuantitativo sino cualitativo.” Es decir, no importa tanto el numero de las personas que lo componen como * PERELMAN, Chaim, La légica juridica y la nueva retorica, Madrid, Civitas, 1979, pp. 10y 1. 3! PERELMAN, Chaim y OLBRECHTS-TYTECA, op. cit., pp. 55 y ss. > Jbidem, pp. 71-72. 105la calidad de la argumentacién. 1 auditorio universal se caracteriza por su bertad. simetria y ausencia de prejuicios e intereses. En el auditorio univer) todos los que son parte de él pueden participar en igualdad de condiciones, ‘sus reglas son la informacion de los que participan en él y a transparencia. Ey impensable que exista en éalgin tipo de violencia, presién o coaccdn, sa Esta fisica 0 psicoldgica. El auditorio universal es ideal porque esti formado por todos los seres de razin que buscan ser convencidos por la fuerza del me Jor argumento, Los oradores pueden construir diversos auditorios universes si actuan de buena fe, mediante razones, no estén prejuiciados y desean qx en el intercambio argumentativo prevalezcan no sus razones sino las mejors razones. En el auditorio universal debe garantizarse 1a imparcialidad, que signitica que el argumento asumido debe ser vilido para el mayor nimero posible y en tiltima instancia para el auditorio universal y entra, tambien, que ante circunstancias similares debe reaccionarse igual." ‘A diferencia de! auditorio universal, l particular es un auditorio imperis- to, en donde los oradores llegan a él con toda su carga de intereses, pasiones ¥ prejuicios. En el auditorio particular los que participan en él no neces mente se encuentran en igualdad de circunstancias y de derechos. En ela ditorio particular puede producirse la adhesin de los intervinientes medianie vias diferentes a las del mejor argumento. La aceptacién de los angumenos puede provenir de la emocidn o de otras causas no necesariamente racionales, Los auditorios particulares, sin embargo, deben acercarse en la media de is posibilidades ficticas y normativas a las caracteristicas del auditoriouniverst En ambos auditorios existe o puede existir adhesin al argumento. Sin embargo, en el auditorio universal se convence, es decir, hay una adhesin plena y vilida para todo ser de razén producto de los mejores arguments Mientras que en el auditorio particular se persuade, esto es, hay una adhesin que no es plenamente convineente porque no ha sido el resultado de las en- diciones de imparcialidad en las que se desenvuelve el auditorio universal." Existen tres aspectos que deben ser tenidos en cuenta como puntes de partida de la argumentacion y que son: el acuerdo, la eleccidn y la presentacisn de las premisas. El acuerdo hace referencia a los temas 0 materias de una argv ‘mentacién concreta, esas materias 0 temas pueden hacer referencia a cuestions reales (hechos, verdades y presunciones) o, a cuestiones relativas alo pelt ble (valores, jerarquias y lugares de lo preferible). De acuerdo con Perelman los primeros pueden ser vilidos para el auditorio universal y los segundos son Toidem. pp. 113-115. % idem, 1989, p. 113.Unidad 3. Las teorias de la argumentacién validos para auditorios particulares. Por ejemplo, los hechos empleados como argumento provocan una adhesion fuerte e inmediata del auditorio, en cambio, los valores, cuando no se presentan de manera general, al ser aspiraciones de personas 0 grupos sociales, tienen menor aceptacion en el auditorio. Perelman indica que los auditorios se pueden estudiar por la manera en la jerarquizan los valores 0 por su nivel de especializacion y que, en todo caso, es importante partir de temas 0 acuerdos que no signifiquen plantear o cuestionar nuevamente todo; a esta estrategia argumental nuestro autor la denomina el principio de la inercia (en el Derecho, verbigracia, el uso de los precedentes).** La eleccion implica que la argumentacion es selectiva. En este sentido hay que elegir tanto los argumentos como la forma de presentarlos. En la eleccion de los argumentos se debe tomar en cuenta el papel que juegan la interpreta- cidn, las calificaciones y las nociones 0 categorias de la filosofia, la ciencia o de la técnica. Perelman nos habla en particular de las nociones oscuras, las que no son del todo desdefiables porque permiten acuerdos de caracter general. En cuanto a la presentacion de las premisas, éstas aluden al rol que desempefian en la argumentaciOn las modalidades de expresion del pensamiento (afirmaciones, negaciones, interrogaciones, prescripciones, etcétera) y las figuras retoricas que son mas que figuras de estilo y constituyen auténticas figuras argumentativas. Las figuras retoricas se clasifican en figuras de elec- cién (la oratoria, la perifrasis, la sinécdoque o la metonimia), figuras de presencia (onomatopeya, repeticién, amplificacion, sinonimia y el pseudodis- curso directo) y de comunion (alusi6n, citacién, apdstrofe).*° En la obra de Perelman, las técnicas argumentativas se refieren a la clasificacion de los argumentos. Perelman y Olbrecths-Tyteca los clasifican en argumentos de enlace y de disociacién.*’ Los argumentos de enlace tienen por propdsito unir elementos distintos que permiten estructurar a los argumentos, ya sea positiva 0 negativamente. Los argumentos de disociacion tienen por fin separar elementos componentes de un todo para estructurar positiva o negativamente la propia argumentacion. Los argumentos de enlace se clasifican en cuasi légicos, basados en la estructura de lo real, y argumentos que fundan la estructura de lo real. Los argumentos cuasi légicos se Ilaman asi por su proximidad con la légica y las Matematicas, y se dividen en argumentos ldégicos y matematicos. Los logicos * Ibidem, p. 178. * Ibidem, pp. 240 y ss. * Ibidem, pp. 295 y ss. 107 » =e BS: aRRS ARGUMENTACION JURIDICA hacen referencia a la contradiccién, la identidad y la transitividad. Los de contradiccién atienden a la incompatibilidad, en especial al ridiculo (una afirmacién es ridicula cuando entra en conflicto, sin justificacién, con una opinion admitida) y a la ironia (procedimiento consistente en querer hacer entender lo contrario de lo que se dice). Los argumentos de identidad son de identidad completa o parcial; el argumento mas importante de identidad completa es la definicion; los argumentos de identidad parcial en el Derecho se refieren al uso de los precedentes y a los argumentos de reciprocidad que exigen el mismo trato a situaciones simétricas. Los argumentos de transitividad pueden ser de solidaridad (los amigos de tus amigos son mis amigos), de antagonismo (los enemigos de tus amigos son mis enemigos) o consistentes en ordenar seres 0 acontecimientos sobre los que no existe confrontacién directa (si A es mejor que B y B es mejor que C, entonces A es mejor que C).* Los argumentos matematicos son de tres tipos: de inclusion, de compa- racion y de probabilidad. Los de inclusion pueden entenderse como la relacion entre las partes y el todo (ejemplo el argumento de proporcionalidad) 0 como argumentos que resultan de la division de un todo: a) el dilema que implica que las dos opciones posibles conducen a un resultado inaceptable; b) los argumentos a pari que nos dicen que lo que vale para una especie vale para otra del mismo género; y, ¢) los argumentos a contrario que entraiian que lo que vale para una especie del género no vale para la otra porque se entiende a ésta tltima como una excepcidn del género. Los argumentos de comparacién buscan confrontar varios objetos para evaluarlos en funcién de una medida previamente establecida (el argumento de sacrificio se refiere a lo que cada uno esta dispues- to a soportar a cambio de obtener determinado beneficio, sea éste econdmico o de otra indole). Finalmente, los argumentos de probabilidad son de caracter empirico y sirven para probar una premisa con elementos estadisticos.”” Los argumentos basados en la estructura de lo real, establecen una solidaridad entre lo admitido y lo que se trata promover. Se dividen en argumentos de sucesidn y de coexistencia.” Los primeros unen a un fendmeno con sus consecuencias 0 con sus causas. Entre los argumentos de sucesién mencionamos a. los siguientes: 1) el argumento pragmitico sirve para apre- ciar un acto en funci6n de si las consecuencias son favorables 0 desfavorables; 2) los argumentos hecho-consecuencia, en donde se aprecian las circunstancias ajenas a la voluntad humana con sus consecuencias; 3) los argumentos me- ™ [bidem, pp. 303 y ss. » [bidem, pp. 343 y ss. © Ibidem, pp. 402 y ss 108Unidad 3. Las teorias de ia argumentacién dio-fin que vinculan los medios con los fines queridos por la voluntad humana; 4) el argumento del despilfarro que sostiene que si ya se ha comenzado una obra es preciso continuarla para evitar mas sacrificios indtiles; 5) el argumento de direccién que es una advertencia contra el uso del procedimiento por etapas (sicedes ésta vez cederas mas la proxima); y, 6) el argumento de la superacion que insiste en continuar por la senda trazada con crecimiento de valor. Entre los argumentos basados en la estructura de lo real de coexistencia (asociacién a una persona con sus actos, a un grupo con los individuos que lo componen y, a las esencias con sus manifestaciones) podemos mencionar alos argumentos derivados de la relacion acto-persona, en donde el mas conocido de estos argumentos es el de autoridad, que tiene como ejemplo mas notable en el Derecho al precedente judicial. Como parte de los argumentos de coexistencia estan los argumentos que establecen relaciones 0 enlaces simb6licos que conectan el simbolo con lo que simboliza y que reciben el nombre de argumentos de participacion. También, entre los argumentos de coexistencia, podemos mencionar los argumentos de doble jerarquia que sirven para justificar una jerarquia a través de otra jerarquia y, los argumentos telativos a las diferencias de orden y grado que en términos generales nos indican que los cambios cuantitativos pueden producir cambios cualitativos. La iltima especie de los argumentos de enlace son los argumentos que fundan la estructura de lo real que son argumentos que recurren a los casos particulares para elaborar argumentos mas extensos. Los argumentos mas conocidos de esta especie son el ejemplo, la ilustracin y el modelo. El ejemplo utiliza Jos casos particulares para realizar una generalizacién (en el De- recho mexicano cinco resoluciones judiciales de tribunales federales en el mismo sentido pueden constituir jurisprudencia, la que constituye un criterio obligatorio y general para el resto de los tribunales). La ilustracién sirve para afianzar o reforzar una regularidad ya establecida, asi decimos “a mayor abundamiento” para apoyar un argumento ya precisado. El modelo emplea comportamientos individuales para incitar acciones que se inspiran en ellos.’ Dentro de los argumentos que fundan la estructura de lo real se encuentra la analogia, que en Perelman no corresponde como en el resto de los autores, al argumento a simili 0 a pari que en Perelman es un tipo de argumento légico. La analogia para nuestro autor consiste en una similitud de estructuras del razonamiento que se relacionan entre si para producir un argumento posterior y diverso. Las metaforas que son muy empleadas en la Poesia son analogias condensadas. Ibidem, pp. 536 y ss.ARGUMENTACION JURIDICA Como hemos sefialado, la otra gran divisién de los argumentos en Perel- man, se refiere a los argumentos de disociacién.*” La disociacién permite superar una incompatibilidad a través de la confrontaci6n entre tesis 0 argumentos inicialmente antagénicos para generar una conclusion armonizadora. En la retorica escolastica existia el ‘inguo, que consistia en una distincion dirigidaa conciliar normas que de otra forma serian incompatibles. Entre los argumentos de disociacién mas conocidos estan: 1) los argumentos apariencia-realidad que se utilizan para evitar incompatibilidades entre apariencias que no pueden ser consideradas todas expresi6n de la realidad (por ejemplo, el palo hundido en el agua parece que esta doblado cuando lo observamos en el agua y recto cuando lo tocamos, pero en realidad no puede estar doblado y recto al mismo tiempo); y, 2) las parejas filosoficas que exponen una disociacién de nociones (medio/ fin, consecuencia/hecho 0 principio, acto/potencia, relativo/absoluto, teoria’ practica, letra/espiritu, etcétera). Las anteriores parejas filos6ficas proveen al confrontar los términos antag6nicos una nueva vision del mundo —un nuevo argumento-~ diferente a los que inicialmente entre si se opusieron. Ademias de las técnicas argumentativas 0 clasificacién de los argumentos, en Perelman y Olbrechts-Tyteca es muy importante el estudio no sélo de los argumentos aislados sino de las interacciones entre ellos. Las interacciones entre argumentos pueden producirse desde varios puntos de vista: “interaccién entre diversos argumentos enunciados, interaccion entre éstos y el conjunto de la situacion argumentativa, entre éstos y la conclusion y, por ultimo, la interaccién entre los argumentos contenidos en el discurso y los que tienen a éste ultimo por objeto”.** Los oradores, para lograr la adhesin del auditorio, deben tomar en cuenta las anteriores interacciones para determinar la extension, profundidad y el orden de la argumentacién. Una de las cuestiones fundamentales de la teoria de Perelman-Olbre- chts-Tyteca es la reflexién sobre la fuerza de los argumentos. Como medimos la fuerza de los argumentos en lo particular y la fuerza de las respectivas interacciones. Los argumentos y las interacciones pueden ser fuertes o débiles. Su fortaleza dependera del nivel de adhesién del auditorio. Sin embargo, la cuestidn no es sencilla, pues podemos estar pensando en una adhesion producto de las condiciones imperfectas de un auditorio el auditorio particular— en donde la fuerza de los argumentos se mide por la simple eficacia de la argumentacion. es decir, qué tanto se logra materialmente la adhesion del auditorio 0, en una adhesién del auditorio, en donde la fuerza tiene que ver con la validez y no con la eficacia, es decir, con las condiciones cualitativas en las que se despliega? * hidem, pp. 627 y ss. * Ibidem, p. 699. noUnidad 3. Las teorias de la argumentacién los argumentos -el auditorio universal. En el mundo factico, Perelman contesta que la fuerza de los argumentos también tiene que ver con las caracteristicas del contexto de cada disciplina en donde se manifiestan los argumentos. En el andlisis sobre la fuerza de los argumentos, Perelman mezcla los elementos descriptivos y prescriptivos de la argumentacion. De ahi las respuestas diversas. Si la vision de la argumentacién depende de una perspectiva descriptiva, la fuerza de la argumentacion apela a la eficacia, a cudntas personas se persuadid. Si la vision de la argumentacién es prescriptiva, la fuerza de los argumentos se mide por el nivel de respeto a los principios de justicia y de imparcialidad.* Podemos decir que la teoria de Perelman y de Olbrechts-Tyteca es la teoria de la argumentacién que mas se fundamenta en la retérica. Nuestros autores se oponen a la idea de que los argumentos juridicos se asimilen a los argumentos ldgico- formales y consideran que la argumentaci6n retérica por antonomasia es la juridica. A diferencia de este tipo de argumentacién retorica que existe en las ciencias sociales, en la filosofia y en la moral, en donde los argumentos se presentan en el contexto de una controversia y ésta por lo general queda irresuelta, en el Derecho, en donde la argumentacién también se expone al interior de una controversia, ésta termina con una decision de autoridad que es vinculante para las partes. Al igual que Viehweg, Perelman expone la evolucién del razonamiento juridico. Para él, la retorica habria prevalecido en el Derecho Romano y durante la Edad Media. La retorica se manifesté hasta el siglo XVII cuando surge el iusnaturalismo racionalista que construy6 una jurisprudencia universal basada en principios racionales y, fundada en el razonamiento deductivo, aunque hubo racionalistas Hobbes, Montesquieu y Rousseau— que matizaron ese paradigma deductivista, ya sea porque consideraron que el fundamento ultimo del De- recho era la voluntad soberana, el medio social o Ja voluntad general. A partir de la Revolucién Francesa y con el Cédigo de Napoleén podemos ubicar tres concepciones, segtin Perelman, sobre el razonamiento juridico en la Europa continental: 1) la de la exégesis que premi6 el silogismo y la sujecién del juez a la ley; 2) la teleolégica, funcionalista y sociolégica que se inicia con el segundo Ihering y que inaugura un razonamiento juridico antiformalista y que ensancha las posibilidades de la argumentacion mediante el empleo del todo el arsenal de los argumentos juridicos especiales; y, 3) la topica que surge después de 1945 y que recupera las bases del antiguo razonamiento juridico romano y lo perfecciona con el empleo de los principios juridicos y con el uso * Ibidem, pp. 706. seniREP aT ARGUMENTACION JURIDICA de los topicos para buscar soluciones juridicas que sean conformes a la ley pero que también estén justificadas y sean razonables.** La obra de Perelman ha sido muy criticada por sus confusiones conceptuales. Se ha sefialado que la clasificacion de los argumentos en Perelman no es util ni clara, pues la distincién entre argumentos de enlace y de disociacion, se implican mutuamente y, no se sabe, bien a bien, cuales son los criterios de clasificacién. En cuanto a la fuerza de los argumentos, en ocasiones, parece que Perelman se refiere para medirla al auditorio universal de caracter ideal y, en otras, parece que se apela a la mera eficacia para determinar si los argumentos lograron 0 no la adhesion de un auditorio. Hay temas sobre la fuerza de los argumentos que la obra de Perelman y Olbrechts-Tyteca pasan por alto, tales como: la relacion entre premisas y conclusion, el grado diverso de aceptacion de los argumentos por parte de los miembros de un auditorio, y el no reconocimiento suficiente de la relevancia del contexto en el que se despliegan los argumentos. La cuestion mas polémica es el significado mismo de auditorio universal. Asi, Aarnio ha dicho que el auditorio universal podria ser la humanidad ilus- trada que se encuentra cultural e historicamente determinada.* Alexy ha indicado que al menos existen dos posibles significados del auditorio universal, los cuales son: una construccién de cada orador que elabora un auditorio ideal con su discurso 0, la totalidad de los seres humanos que han desarrollado sus capacidades argumentativas.*’ Gianformaggio, por su parte, dice que hay dos posibles semdnticas en torno al auditorio universal: la primera nos dira que argumenta frente al auditorio universal quien lo hace con seriedad y buena fe y esta convencido de las conclusiones que sostiene y de los procedimientos que utiliza y la segunda indica que argumenta ante el auditorio universal quien no argumenta ad hominem, estando convencido de los procedimientos y de la evidencia de las premisas en que se basa.** Finalmente, Atienza considera que el concepto de auditorio universal de Perelman es sélo una intuicién feliz y no una construccién elaborada.” *S PeRELMAN, op. cit., p. 20-130. “© Aaxwio, Aulis, Lo racional como razonable, Madrid, Centro de Estudios Constitucio- nales, 1991, p. 279. © Avexy, Teoria de la argumentacién juridica, op. cit., p. 163. “ GianforMAGGIO, Letizia, Gli argomenti di Perelman: dalla neutralité dello scien 10 all imparzialita del giudice, Milan, Edizioni di Comunita, 1973, pp. 218-219. Aqueza, Las razones del Derecho. Teorias de la argumentacién juridica, op. cit,p.91- 2Unidad 3. Las teorias de la argumentacién La obra de Perelman y de Olbrechts-Tyteca también ha sido cuestionada por su conservadurismo ideoldégico, ya que el pluralismo de sus nociones y conceptos conduce al compromiso entre ellos y, por consiguiente, se promueve la defensa del status quo. Algunos conceptos, como el de decision ra- ronable, pueden significar distintas cosas a la vez, dependiendo del contexto histérico o de la misma pluralidad juridica existente en una sociedad. La obra de estos autores no es clara respecto a lo que es una decisién razonable y, en todo caso, ésta slo puede apoyarse en lo establecido segun las orientaciones sociales. No hay manera para proponer un nuevo orden social o juridico en esta visién tedrica. Se trabaja con lo dado. EI positivismo juridico que conciben Perelman y Olbrechts-Tyteca es el decimonénico y no el del siglo XX. No asumen que autores positivistas como Hart aceptarian nociones de justicia y discrecionalidad judicial. Por consiguiente nuestros autores no estuvieron al corriente del pensamiento ju- tidico que se producia en su época y se constriferon ademas, a elaborar una teoria de la argumentacién para las instancias judiciales superiores pero no para otros ambitos de autoridad o atin de caracter social, en donde también se argumenta juridicamente. Sin embargo, la obra de Perelman es valiosa porque rehabilité a la razon prictica, puso énfasis que en el Derecho, la politica o la moral, las cuestiones pueden discutirse racionalmente. Los conceptos clave de su teoria, como el de auditorio, el papel de la argumentacién retérica o material, el principio de universalidad, su concepto de imparcialidad y el de inercia, son elementos que han servido de base para desarrollos tedricos posteriores. 3.5. Stephen Toulmin Toulmin no realiza una recuperacién de la retorica como Viehweg 0 Pe- relman. Su interés esta centrado en la manera en la que las personas argumentan de hecho. Para él, la lgica formal no tiene nada que ver con las vias que utilizan cotidianamente las personas para argumentar. El Ambito de la logica formal es el de las matematicas pero no el del Derecho. La teoria de la argumentacién de Toulmin se desarrolla en su obra The uses of argument de 1958.°! En este trabajo que se encuentra influido por el segundo * Mawassio, Maria de los Angeles, De Ja argumentacién al derecho razonable, Un estudio sobre Chaim Perelman, Pamplona, Eunasa, 2001, pp. 340-394. * Touran, Stephen, The Uses of Argument, Cambridge University Press, 1958. 113 en aARGUMENTACION JURIDICA Wittgenstein y por la filosofia analitica inglesa, Toulmin indica que lo impor. tante para estudiar la argumentaci6n es la practica de razonar y de argumentar que cotidianamente empleamos los seres humanos. Toulmin distingue asi dos usos fundamentales del lenguaje: el uso instrumental y el uso argumentativo. El uso instrumental entrafia la expresion de emisiones lingiiisticas que no vienen acompaiiadas por razones 0 pruebas. En el uso argumenta! del lenguaje, a nuestras expresiones las justificamos con pruebas y/o razones. La obra de Toulmin se va a referir al uso argumentativo del lenguaje.” El término argumentacién alude a la actividad total de plantear pretensiones, ponerlas en cuestién, respaldarlas produciendo razones, criticando esas razones, refutando las criticas, etcétera. El término razonamiento es un concepto més restringido que el de argumentacién y consiste en presentar las razones a favor de una pretensién, asi como para mostrar de qué manera esas razones tienen éxito en dar fuerza a la pretensién. Los argumentos son tramos del razonamiento que se integran por secuencias de pretensiones y razones encadenadas, y que implican interacciones humanas. La argumentacién es una actividad humana que muestra la racionalidad de los seres humanos -si somos abiertos 0 sordos ante los argumentos propios y de los demas.*? En todo argumento encontramos cuatro elementos basicos y dos adicionales. Los elementos basicos son la pretensién, las razones, la garantia y el respaldo. Los elementos adicionales son los cualificadores modales y las condiciones de refutacién. La pretensién es el punto de partida y el punto de Ilegada de nuestro argumento, es lo que queremos demostrar, reclamar, reivindicar, probar o justificar, por ejemplo, “X tiene derecho a la herencia” Las razones son los hechos y/o las pruebas que nos sirven para justificar la pretension, verbigracia: “X tiene derecho a la herencia porque es el hijo del de cujus, lo que se acredita con las respectivas actas del registro civil”. La garantia es la regla o el principio juridico que autoriza la pretensién; en el ejemplo que hemos puesto, es la regla juridica que establece que los hijos tienen derecho a heredar a los padres. Respecto al respaldo podemos decit que es la disposicién juridica que contiene la regla o el principio juridico, por ejemplo, “el articulo X contiene la regla que sefala que los hijos tienen derecho a heredar a los padres cuando mueren intestados”.** * Toutmm, Stephen, op. cit., pp. 7 y ss. * Toutaun, Stephen, Ruexe, Richard y Jantx, Allan, An Introduction to Reasoning. New York, MacMillan, 1984, pp. 14 y ss. 4 Tourmin, Stephen, op. cit., pp. 100 y ss. 14Unidad 3. Las teorias de fa argumentacion Los elementos anteriores de caracter basico se integran en una cadena con mis eslabones, en donde cada eslabén es un argumento. La pretensién de un argumento puede funcionar en los siguientes eslabones como razon y las razones, en otro eslabon, pueden servir como pretensiones. La garantia de un eslabén puede verse como una pretensién de otro argumento y lo que en un eslabon es un respaldo, puede cumplir en otro argumento la funcién de una ra- 26n. De esta manera, los elementos del argumento inicial pueden seguir usan- dose en otros argumentos de la cadena argumentativa con otras funciones. En cuanto a los dos elementos adicionales de todo argumento: los cualificadores modales y las condiciones de refutacién contribuyen a determinar la fuerza de los argumentos. Los cualificadores modales califican el nivel de certeza de la pretensi6n; asi, la certeza puede ser amplia o reducida y se puede decir por tanto que la pretensién es posible, plausible, aceptable o totalmente cierta, dependiendo de la fortaleza ¢ idoneidad de la raz6n, garantia y respaldo. Por lo que toca a las condiciones de refutacién, éstas son excepciones o circunstancias extraordinarias que socavan la fuerza de un argumento; en el ejemplo del hijo que le corresponderia heredar al padre que murio intestado, podria haber ocurrido que la muerte del padre fue causada intencionalmente por el hijo, de esta suerte, el argumento quedaria totalmente socavado por esa circunstancia.** Toulmin también propone clasificaciones de los argumentos, pero lo hace de manera mas simple a la de Perelman. En una primera clasificacion distingue entre argumentos analiticos y los sustanciales. Los analiticos son argumentos cuya conclusién es una explicitacién del contenido de las premisas (los argumentos légico formales y los matemdaticos son argumentos analiticos), son argumentos tautolégicos. En cambio, en los argumentos substanciales, que son la mayoria de los argumentos, las conclusiones no son una simple derivaci6n mecanica y necesaria de las premisas. En realidad los unicos argumentos analiticos son los matemiticos y los silogismos.** En otra clasificacién de los argumentos, Toulmin distingue entre los argumentos formalmente validos y los no formalmente validos. Los formalmente validos son aquéllos en donde la garantia autoriza la inferencia deductiva en cuestién. Los no formalmente validos son argumentos que no autorizan la inferencia de manera indubitable. Toulmin también propone la clasificacién de argumentos que utilizan una garantia y argumentos que establecen una garantia. Los que utilizan una garantia parten de una premisa mayor dada, no sujeta a discusi6n, y trabajan a * TouLMIN, RIEKE, y JANIK, op. cit., pp. 119 y ss. * Toutaan, op. cit., pp. 125 y ss. 1sARGUMENTACION SURIDICA partir de ella. En cambio, los argumentos que establecen una garantia buscan determinar cual es la garantia que debe ser la base para una posterior argu. mentacién. Si esta distincién la extendiéramos a la clasificacién que divide a los casos en faciles y dificiles, diriamos que los casos faciles son ejemplo de argumentos que utilizan una garantia porque trabajan con premisas dadas y, que, por el contrario, los argumentos que establecen una garantia corresponden a los casos dificiles porque no se tiene claridad sobre la garantia que debe ser base o fundamento de la inferencia. Una clasificacion adicional de los argumentos en Toulmin se refiere a los argumentos concluyentes y a los no concluyentes. Los concluyentes consisten en que la conclusién se infiere de manera necesaria o cierta de la garantia, Los no concluyentes entraiian que la conclusién sélo es posible o probable En una obra posterior, Toulmin presenta una nueva clasificacién entre los argumentos y los divide entre argumentos formales y no formales. Pode- mos decir que esta clasificacién coincide con la distincién entre argumentos analiticos y sustanciales que ya hemos explicado.’” La teoria de los elementos de Toulmin le sirve para explicar su concepcién de las falacias, esto es, argumentos que parecen correctos pero que no lo son Toulmin, elabora su distincién fundandose en el uso impropio de los elementos que integran todo argumento, y asi distingue las siguientes especies de falacias: falacias debidas a falta de razones, falacias de razones irrelevantes, falacias producidas por razones defectuosas, falacias propiciadas por suposiciones no garantizadas, y falacias que resultan de ambigtiedades.** Las falacias por falta de razones consisten en no dar una raz6n diferente a la pretensién original, el ejemplo clasico de esta falacia es la peticién de principio. Las falacias debidas2 razones irrelevantes tienen lugar cuando la prueba que se presenta a favor de la pretensién no tiene vinculo directo con ella, verbigracia, las falacias de evadir el problema, apelar a la autoridad, argumentar contra la persona, argumentar ad ignorantiam, apelar al pueblo, a la compasién o a la fuerza, aunque no tod apelacién al pueblo o a la autoridad constituya una falacia, Las falacias debidas a razones defectuosas ocurren cuando las razones ofrecidas a favor de la pretension son del tipo correcto para apoyar o justificar la pretension, pero son inadecuadas para satisfacerla plenamente; entre ellas encontramos las generalizaciones apresuradas y las falacias del accidente (mantener como excepcién a regla una que no lo es). En las falacias debidas a suposiciones no garantizadas 5 ToutMun, RIEKE, y JANIK, op. cit. ** ToutMan, op. cit., pp. 148 y ss. 116Unidad 3. Las teorias de la argumentacién se parte de una garantia (regla o principio juridico) que no es aceptada como tal por los operadores juridicos o por la comunidad juridica, por ejemplo, la falacia de la cuestion compleja, la falacia de la falsa causa, de la falsa analogia o la de envenenar los pozos (falacia que impide argumentar contra una pretension para reforzar una pretension anterior). Por ultimo, las falacias que resultan de ambigiiedades, son consecuencia del empleo de una palabra o frase que se usa equivocadamente, debido a una falta gramatical como la falacia de anfibologia, auna colocacién errdnea de énfasis como en la falacia del acento, a afirmar como valido el conjunto cuando el argumento sdlo es valido para uno de sus elementos —falacia de la composicién-, a sostener como valido un elemento cuando el argumento es solo valido para el conjunto —falacia de la division— 0, aconfundir las similitudes morfolégicas de las palabras como similitudes de significado —falacia de las figuras de diccion. Toulmin es un antecedente muy importante a la obra de autores no solo analiticos sino a la propia filosofia alemana contemporanea. Uno de sus aportes mas significativos consiste en considerar las conexiones entre el lenguaje y el razonamiento, sobre todo, la importancia de ciertos argumentos como el de la analogia que se realiza a partir de generalizaciones, signos, causas y de argumentos de autoridad. Segun Toulmin para determinar las condiciones de la argumentacion es muy importante atender las caracteristicas de las diversas empresas racionales Habermas les Ilamara mundos de vida 0 tipos de discurso-; entre esas empresas racionales Toulmin destaca cinco: el De- recho, la ciencia, el arte, los negocios y la ética. Cada una de esas empresas posee en cuanto a la argumentacion finalidades distintas, contextos diversos en los que se desarrolla la argumentacion y las decisiones que se toman en cada uno de esos campos puede o no servir para resolver asuntos futuros. Por ejemplo, en el Derecho la finalidad de la argumentacion es lograr que se cumplan sus fines, como la justicia, la libertad o la igualdad; es una argumentacion que cuando se realiza ante autoridades se desenvuelve en tribunales o instancias administrativas con reglas y procedimientos precisos, y las decisiones que adoptan las autoridades pueden servir de manera vinculante, en algunos casos, para resolver o atender casos futuros. En contraste, por ejemplo, la argumentacién en los negocios persigue maximizar los beneficios de cada parte que argumenta; es una argumentacién que se desenvuelve con reglas y procedimientos que en principio no se apoyan en procedimien- os y reglas de autoridad, y las decisiones que se adoptan pueden emplearse en casos futuros si a las partes asi les parece y si de las derivaciones de la argumentacién se mantienen elementos suficientes de confianza entre ellas. 17 = Bey aAGUS ACTON HORTDIO A A Habermas le ha parecido insuficiente esta Ultima propuesta de Toulmin, pues la ldgica de la argumentacion no puede estar constituida por la plasmacién institucional de los distintos campos de argumentacion. Las diversas formas de argumentacion en muchas ocasiones solo nos resultan reconocibles a partir de las manifesiaciones o afirmaciones que se realizan pero no vienen constituidas a priori, por el contexto, como supone Toulmin. Seguin Habermas, una via inicial para saber en que campo o mundo de vida argumental estamos, viene dada por los diversos tipos de enunciados que se emplean: descriptivos, normativos, evaluativos, expresivos y explicativos. Los enunciados descriptivos son mas usuales en la argumentacién cientifica, los normativos en la argumentacidn en el Derecho y en la ética, los expresivos en la argumentacién en el arte, etedtera. Sin embargo, a pesar de esa pista, el andlisis sobre el tipo de argumen- tacién o empresa racional en el que nos encontramos, puede ser insuficiente, pues se deben tomar en cuentas factores como: la verdad de las proposiciones, la correccién de las normas de accién, la adecuacién de los estandares de valor, ta veracidad de las manifestaciones y la inteligibilidad de ellas. Habermas propone, a diferencia de Toulmin, las siguientes formas de argumentacién: el discurso tedrico, el discurso practico, el estético, el terapéutico y el explicativo.” En resumen, qué podemos afirmar criticamente de la obra de Toulmin. Creo que es un autor muy importante que elabora una teoria de la argumenta- cién analitica, esto es, basada en los distintos usos del lenguaje argumentativo Rechaza, como los teéricos de la retérica, a la Logica formal como instrumento fundamental de la argumentacién, pero a diferencia de Viehweg o de Perelman, la propuesta de Toulmin es mas ambiciosa porque elabora una teoria general de la argumentacién no centrada exclusivamente en el Derecho o en el discurso pnrictico o moral. Su aporte mas significativo consiste en haber estudiado la estructura de los argumentos y las relaciones que entre sus elementos existen, asi como las caracteristicas y fines de cada uno de los elementos de todo argumento. Su clasificacion de los argumentos, que divide en analiticos y sustanciales, es de gran trascendencia porque pone en evidencia las insuficiencias de la légica formal. Los seis elementos de todo argumento que postula la teoria de Toulmin proporcionan una complejidad en el andlisis que no se tiene con el estudio de un silogismo simple basado en premisas y conclusién. No obstante lo antes dicho, la teoria de Toulmin presenta problemas y ambigiiedades. Uno de esos problemas tiene que ver con la confusién entre ® Hapermas, Jargen, Teoria de la accién comunicativa, Madrid, Taurus, tomo |, 1987, pp. S4y ss. 118Unidad 3. Las teorias de la argumentacién la garantia y el respaldo. En muchas ocasiones, sobre todo en nuestra familia juridica, la garantia y el respaldo coinciden porque la norma -el contenido- esta prevista en una proposicion normativa 0 disposicién —el continente. Evidentemente los problemas argumentativos surgen cuando las garantias no tienen un respaldo expreso o cuando las garantias son dudosas 0 contradictorias. En esta parte a la teoria de Toulmin la falté un desarrollo mds amplio para atender cuestiones como las que aqui hemos planteado. Manuel Atienza indica como critica que el rechazo de Toulmin a la logica formal es en muchas ocasiones injustificado, pues los ldgicos no rechazarian que en ocasiones esta justificado argumentar en forma no deductiva. Por tanto, aunque se esfuerce Toulmin en ello, su teoria no puede estar totalmente opuesta a la logica formal. Se trata en todo caso de una cuestién de enfoque, dado que mientras la logica formal estudia los argumentos como una secuencia de proposiciones, Toulmin analiza los argumentos como interacciones humanas, como especies 0 tipos de acciones que requieren estar justificadas. En el nacimiento de las teorias contemporaneas de la argumentacion, des- pués de la Segunda Guerra Mundial, éstas se apoyaron fundamentalmente en la retorica y en la topica (Viehweg y Perelman principalmente). Después, en el mundo anglosajén tuvieron gran influencia las teorias analiticas, tal es el caso de Toulmin. A partir de finales‘de los afios setenta del siglo XX un buen numero de autores con perspectivas diversas elaboran nuevas teorias de la argumentacin, algunas pondran énfasis en los procedimientos argumentativos, otras en la justificacion de las decisiones, algunas mas en la distincion normativa entre reglas y principios para aludir a la diferencia entre casos faciles y dificiles y las caracteristicas respectivas de la argumentacin en esos supuestos; algunas tomaran en cuenta la perspectiva politica del juez, otras mas intentan ser inte- gradoras de las distintas perspectivas. Son teorias que en términos generales entienden que el Derecho es, en buena medida, aunque no s6lo, argumentacion. Son autores tanto anglosajones como europeos continentales y americanos los que presentan las nuevas versiones de las teorias de la argumentacion. Entre estos podemos mencionar a Neil MacCormick, Robert Alexy, Aulis Aarnio, Aleksander Peczenik, Jérzy Wroblewski, Riccardo Guastini, Robert S. Sum- mers, Ronald Dworkin, Wilfrid Waluchow, Duncan Kennedy y Manuel Atien- za, entre otros muchos. “ AmeNza, Las razones del Derecho. Teorias de la argumentacion juridica, op. ci 119REN sens Aaneerseee Co OR ARGUMENTACION JURIDICA 3.6. Neil MacCormick Atienza sefiala las semejanzas entre la obra de MacCormick y la de Alexy porque ambos al final llegan a conclusiones semejantes."' Mac- Cormick tiene entre sus origenes tedricos y filosdficos las obras de Hume y de Hart —desde luego siempre presente en sus ultimos trabajos la obra de Dworkin-, asi como la tradicién inglesa y escocesa del common law. Las ideas fundamentales de MacCormick se encuentran en la obra Legal Reasoning and Legal Theory que fue publicada en 1978. Las notas distintivas de la obra son: 1) conciliar la razon practica de Kant con el escepticismo de David Hume; 2) nuestro autor quiere que la teoria de la raz6n practica se complemente con una teoria de las pasiones; 3) construir una teoria descriptiva y prescriptiva de la argumentacion juridica; 4) que la teoria de la argu- mentacién tome en cuenta los aspectos deductivos y no deductivos del razonamiento, asi como de los aspectos formales como materiales del mismo; y 5) establecer una via intermedia entre la teoria ultrarracionalista de Dworkin de la unica soluci6n correcta en los casos dificiles y una irracionalista como la de Alf Ross que consideré que las decisiones judiciales eran arbitrarias porque eran producto de la voluntad y no de la razon. MacCormick dice, como también lo sefiala Aarnio, que la finalidad de la argumentacion consiste en justificar las decisiones, atin cuando se pretenda persuadir, pues no se puede persuadir si los argumentos no estan bien justificados. La teoria de MacCormick auina lo prescriptivo con lo descriptivo, esto es, no basta saber bajo qué condiciones ideales una decision debe considerarse justificada, sino que es necesario que de hecho se justifique de acuerdo con el modelo normativo o ideal establecido. La obra de MacCormick se elabora a partir de la manera en que proceden los jueces de los tribunales britanicos. En ellos, los jueces 0 magistrados no designan a un ponente, como en nuestro sistema, que redacta un proyecto para que los demas miembros del tribunal lo acepten, rechacen o enmienden. En los tribunales de la Gran Bretaiia cada miembro del Tribunal redacta su proyecto que delibera con el resto de los proyectos escritos por los demas jueces, lo que acentua el cardcter deliberativo de las decisiones judiciales bri- tanicas. Ademas, los jueces britanicos no son de carrera, se reclutan entre los * Ibidem, pp. 132-133. ° Idem. % Ibidem, p. 265. 120Unidad 3. Las teorias de la argumentacion abogados litigantes, lo que evita el anquilosamiento de practicas y criterios y facilita que cada decision se vea y entienda como una controversia. En el tema de la conjuncion entre razon practica y pasiones, MacCormick indica que los fundamentos ultimos de una cadena de razonamientos légicos desembocan en la naturaleza afectiva del ser humano. Sin embargo, esos elementos afectivos 0 emocionales base de los razonamientos no pueden ser ad hoc 0 ad hominem sino que deben poseer la nota de universalidad. Es decir, deben servir para justificar otras decisiones andlogas a las que se estan discutiendo."* MacCormick asume que los jueces en sus decisiones adoptan tanto decisiones deductivas como no deductivas. Para estudiar las decisiones deductivas toma como ejemplo el caso Daniels, referente a la compraventa de una bebida que result6 estar contaminada. En el common law, quien no cumple con la obligacién que establece una condicién implicita de vender mercan- cias de calidad comercializable tiene el deber de responder por los dafios y perjuicios ocasionados.® Con los elementos anteriores, MacCormick escribe el fallo del juez empleando el silogismo modus ponens y condena a la vendedora del refresco al pago a Daniels de la indemnizacién. En este caso, es evidente que el silogismo responde a las caracteristicas de la justificaci6n interna, pues se dan por correctas y no se someten a discusion las premisas, en el sentido que la vendedora es la responsable por la bebida contaminada. Sin embargo, como el fallo de MacCormick condena a la vendedora del producto y no al fabricante, quien fue el que produjo la bebida contaminada, resulta que es necesaria no sélo una justificacion interna —deductiva— sino externa que permita poner en discusidn las premisas del silogismo —en particular la premisa factica— y, lograr que, no solo interna o deductivamente el razonamiento sea correcto, sino que también las premisas sean correctas, esto es, determinar previamente a la elaboracién del silogismo modus ponens quién es el que tuvo la responsabilidad por la bebida: la vendedora 0 el fabricante. Segtin MacComrmick las decisiones deductivas tienen dos presupuestos que los jueces no pueden obviar: 1) los jueces estan obligados a aplicar el derecho valido, independientemente de su justicia; y 2) los jueces tienen la facultad para identificar cuales son las reglas validas del sistema juridico. En todos los casos de decisiones deductivas, los jueces deben cumplir con ambos presupuestos. Sin embargo, las justificaciones deductivas no pueden emplearse en todos los casos, pues las premisas normativas y/o facticas pueden presentar “ Tbidem, p. 8 y ss. ® Ibidem, p. 270. Ibidem, p. 30 y ss. 121 atpn dives ttess See aah ARGUMENTACION FURIDICA titucional en materia de derechos humanos publicada en el dia 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Federacion, principalmente, cuando esta modificacion constitucional prevé la obligacién para todas las autoridades de realizar interpretacién conforme a la Constitucién, y pro homine (parrafo segundo del articulo primero de la Constitucion), y cuando el parrafo tercero del articulo | de la Constitucion se refiere a los métodos y criterios de interpretacion en materia de derechos fundamentales: interdependencia, universalidad, indivisibilidad y progresividad. Lo mismo podemos decir de la resolucién del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Naci6n en el expediente varios 912/2010 (caso Rosendo Radilla) que prevé el control difuso de constitucionalidad y convencionalidad para las diversas autoridades del pais y de la resolu- cién de la Suprema Corte de Justicia de la Nacion que atendié la contradiccién de tesis 293/2011 que definié los conceptos de bloque y parametro de constitucionalidad. El cambio en la cultura juridica que significan las transformaciones constitucionales anteriores entrafia que algunos métodos y argumentos juridicos —como el sistematico 0 todos los derivados de la interpretacion y argumen- tacién de principios— podrian cobrar, en cuanto a su eficacia, una importancia mayor a la que tradicionalmente han tenido en la vida cotidiana de autoridades y jueces, asi como también el empleo de los métodos y argumentos surgidos del derecho de los tratados, incluyendo la vinculacion de los tribunales internos a resoluciones de Organos supranacionales. En esta misma tesitura estaria la interpretacién constitucional ex officio para que los tribunales y autoridades analicen, independientemente del planteamiento de las partes, si las normas secundarias que piensan aplicar tienen o no fundamentos constitucionales y convencionales y, en su caso, puedan desaplicarlas, expulsarlas del sistema © realizar una interpretaci6n conforme, previo reconocimiento en todos los supuestos de su constitucionalidad o de su inconstitucionalidad. La teoria contemporanea del Derecho se basa fundamentalmente en la distincion entre reglas y principios, por ejemplo la teoria de Alexy establece la interpretacion de los derechos fundamentales como principios —éstos son la expresion normativa de los derechos. No obstante, como lo recuerda Carla Huerta, el término principio dista de ser uniforme, y la concepcidn de los derechos fundamentales como principios no es clara, por lo que el significado y el alcance de los mismos sigue siendo discutida por los tedricos del Derecho.'" ‘* Huerta, Carla, “Los conflictos de normas a la luz de la teoria de los principios”, en Ciérico, Laura y otros, Derechos fundamentales y argumentacién. Estudios sobre la teoria Juridica de Robert Alexy, Granada, editorial Comares, 2010, pp. 220-223. 142Unidad 3. Las teorias de la argumentacién La distincién entre reglas y principios puede ser entendida de dos formas distintas.''’ En un sentido fuerte y en uno débil. En un sentido fuerte se dice que los principios no son normas pues son distintos a las reglas. La tesis se explicé para negar que los principios fuesen eficaces, es decir, inmediata- mente productores de efectos juridicos. Se negd que los principios fuesen idoneos para derogar (en virtud del principio cronolégico) o para invalidar (en virtud del principio jerarquico) la legislacion, hasta que el legislador ordinario procediese a la actualizacion o concretizacién de los principios en reglas. Los principios son valores prejuridicos, y, por tanto, metajuridicos, subyacentes al ordenamiento positivo.'” En un sentido débil, los principios son normas, pero una especie particular de normas. En este sentido, la cuestién consiste en distinguir los rasgos caracteristicos de los principios. Algunos sostienen que los principios se caracterizan por su formulaci6n, su estructura légica 0 su contenido; otros sostienen que los principios se destacan por la posicién que ocupan en el ordenamiento juridico o por la funcién que cumplen en él. La distincion entre reglas y principios se ha intentado aclarar a partir de cinco variables distintas: a) Las disposiciones que expresan principios son formuladas en un lenguaje extremadamente fluido, vago, indeterminado. b) Una segunda tesis pretende caracterizar a los principios por su contenido normativo. Son mas generales y mas que dirigirse a los comportamientos se dirigen a las actitudes. c) La tercera via 0 tesis sefiala que los principios no tienen la estructura logica de las reglas. Son normas categoricas (no estan ligadas a una condi- cidn) que estén privadas de un ambito especifico de aplicacién. d) Se distingue a los principios en virtud de su caracter de normas fundamentales (fundamento de otras normas) y porque dan identidad material al ordenamiento en su conjunto. e) En una quinta aproximacién, se indica que los principios no admiten la interpretacién literal, tienen un cardcter orientador respecto a las reglas, no es posible la aplicacion por subsuncién en los principios, y los conflictos entre principios se resuelven con la técnica de la ponderacién. ' Guasrini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoria y metateoria del Derecho, edi- tonal Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 143-171. "° Esta discusion se dio principalmente en Europa en el periodo de entreguerras, y se expone de manera muy clara por: ZAGREBELSKY, Gustavo, E/ Derecho diictil. Ley, derechos, Justicia, editorial Trotta, Madrid, 1995, pp. 111-114. 143 eeAnuar acto RDNA ‘Algunos precisan mas la distincién entre principios y reglas. Asi, e dice, Jos principios son habitualmente mencionados (separacién de poderes 0 cer teza por ejemplo), pero no formulados, porque en realidad no expresan solo normas sino doctrinas juridicas completas. Otra diferencia importante desta- ‘ca que los principios, cuando son formulados, se expresan en un lenguaje no propiamente prescriptivo, sino més bien optativo o valorativo proclamand valores o auspicios. También se seflala que ni la forma dedntica ni la forma imperativa se adaptan a la formulacidn de principios, sino que se trat, al fin dde cuentas, del reconocimiento de valores juridicos, politicos © morales que se asumen como preexistentes. El contenido normativo de los principios se caracteriza por los siguientes elementos: 1) son normas teleoldgicas (no prescriben un comportamiento preciso sino que encomiendan ta obtencién de un fin que puede ser logrado usando més de un medio); 2) muchas son metanormas © normas de segundo szrado que se dirigen a los jueces y funcionarios para la aplicacién de reglas, 3) los principios poseen ~cuando son formulados~ una formulacién categs- rica; 4) La estructura lgica de los principios se distingue de la de las reslas porque no hay hecho condicionante; y 5) los principios no imponen obliga- cciones absolutas, sino obligaciones prima facie que pueden ser superadas 0 derogadas por obra de otros principios. En cuanto a la posicién de los principios en el ordenamiento hay que insistir en que: 1. Los principios son normas constitucionales y convencionales que sit ven de fundamento o justficacién de reglas (fundamento de una mul- tiplicidad de reglas). 2. Los principios parecen no requerir a su vez de fundamento 0 justi- ficacién, ya que son percibidos como obvios, autoevidentes 0 como intrinsecamente justos. Los principios suelen clasificarse en los siguientes tipos: + Principios fundamentales del ordenamiento. Se denomina asia los valores ico politicos que informan el ordenamiento y que le dan fundamento o justificacién. Ejemplos: el principio de constitucionalidad, el principio de igualdad, de soberania popular, de irretroactividad de las leyes, el principio de conservacién de los actos, el de certeza, etcéter + Principios de un sector de la disciplina juridica. Informan una institu. cién particular oun sector de una disciplina juridica (autonomia privada, 7Unidad 3. Las teorias de la argumentacién debido proceso, dispositivo, principio del favor rei, y principio in du- bio pro operario, etcétera). + Principios fundamentales de una materia determinada. Son aquellos relacionados con un aspecto singular del ordenamiento (El suelo, el medio ambiente, la estructura federal del Estado, etcétera). + Principios sin ulteriores especificaciones. Son aquellos que constituyen la razon de ser, el objetivo subyacente de una ley o de una regla. Un problema importante con los principios es el que resulta de la dis- tincién entre principios expresos e implicitos. Los expresos son los que se encuentran formulados en una disposicién constitucional o legislativa. Los implicitos estan privados de disposiciones. Es decir, no estan formulados en ninguna disposicion. Son elaborados © construidos por los intérpretes. Es- tos ultimos principios son derivados por los operadores juridicos a partir de reglas concretas 0 a partir de conjuntos normativos del ordenamiento o del propio ordenamiento en su conjunto. En la mayoria de los casos, construir un principio consiste en avanzar una conjetura acerca de las razones (finalidades, intenciones 0 valores) del legislador. Todo principio esta provisto de una fuente, es siempre posible encontrar los textos normativos -si es implicito- con oportunas y adecuadas técnicas argumentativas.'?! Otro asunto interesante respecto a los principios se desprende de la pregunta sobre los principios “supremos” del ordenamiento. Es decir, principios que no pueden ser modificados 0 derogados ni por la revisién constitucional. A estos principios, la jurisprudencia constitucional de cada pais suele construirlos, cuando son implicitos, a partir de fines y valores intangibles del ordenamiento constitucional. Los conflictos entre principios, segiin la teoria y la praxis, no se resuelven mediante los criterios clasicos de solucién de conflictos normativos, sino mediante la ponderacion de los principios en el caso concreto. La pondera- cidn presenta algunas caracteristicas sobresalientes: En las colisiones de principios, la ponderacién de los principios presupone que los dos principios involucrados sean interpretados en el sentido de que las clases de supuestos de hecho regulados por ellos se superpongan slo parcialmente (antinomia parcial-parcial). *! Esta clasificacién puede encontrarse en PRIETO SANCUIs, Luis, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento juridico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, pp. 129-149. 145 coa vo aimee an ae onan aed soning ee ARGUMENT ACION JURIDICA La segunda caracteristica sobresaliente de la ponderacion consiste en el establecimiento de una jerarquia axiolégica en relacin al caso concreto entre los principios de que se trate. La tercera caracteristica nos indica que para establecer la jerarquia axiolégica, el juez no valora los dos principios en abstracto, sino que valora el impacto de su aplicaci6n al caso concreto. La jerarquia establecida entre los principios en conflicto es una jerarquia movil, mutable, dependiendo de los casos concretos. Los principios tienen distintos usos: en la produccion, en la interpretacion, en la argumentacio6n y en la integracion del Derecho.'”’ En la produc- cién porque circunscriben materialmente al legislador, sobre todo cuando se trata de normas de desarrollo o subordinadas. El legislador no puede producir normas incompatibles con los principios constitucionales, so pena de invalidez de su producto. Los principios funcionan como parametro para medir la constitucionalidad de la fuente subordinada. En la interpretacién, los principios expresos de rango constitucional son empleados para justificar las Ilamadas interpretaciones conformes, 0 sea, aquéllas que adaptan el significado de una disposicién al de un principio previamente identificado. Las interpretaciones conformes no derogan en co- lision, su propdsito es establecer el sentido o significado compatible entre ellas y con el ordenamiento constitucional. La interpretacion conforme que se utiliza en beneficio del principio de la conservacion de los textos normativos es ampliamente utilizada en la jurisprudencia constitucional europea. Esta interpretacién produce el efecto de conservar la validez de las formulaciones normativas a cambio de que la interpretacion que de ellas se dé, esté de acuerdo a los principios constitucionales. Los principios cumplen otras funciones, tanto en el argumento universalizador como en el llamado argumento consecuencialista.'** En el argumento universalizador porque, a falta de disposicion expresa, el intérprete se obliga a explicar 0 motivar en todos sus extremos la premisa base de su razonamiento para que pueda ser utilizada en otros casos similares. En el argumento consecuencialista desarrollado por MacCormick, el intérprete decide sobre el caso dificil apoyandose en un principio que tome en cuenta las consecuencias del fallo, no referidas exclusivamente a finalidades de utilidad, sino '2 Guastini, Distinguiendo, Estudios de teoria y metateoria del Derecho, op.cit. pp.162-167. ') MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, op.cit. 146Unidad 3. Las teorias de la argumentacién vinculadas con valores como el bien comin 0 [a justicia. El argumento consecuencialista adquiere su mas importante relieve en aquellos casos en donde es plausible proponer acogerse a aquella decisién que mejores resultados proporcione en orden a su satisfaccién, siempre y cuando los distintos fines valiosos se encuentren en el sistema. Asi, por ejemplo, la teoria del uso alter- nativo del derecho, es viable para extraer la maxima virtualidad democratica y emancipatoria de las clausulas constitucionales. O como sostiene Alexy, los principios son criterios de optimizacién del sistema juridico.'* En donde los principios desempefian una labor fundamental es en el campo de la interpretaci6n sistematica 0 conforme que ordena el parrafo segundo del articulo primero de la Constitucién. Los principios dan consistencia y coherencia a todo el sistema juridico, constituyen los puntos centrales de referencia para el sistema interno del Derecho. La idea de coherencia y la idea del legislador racional son ideas regulativas de todo entramado juridico, y es ahi donde los principios ordenan, conforman y estructuran al sistema en su conjunto. Los principios son responsables del nuevo modelo argumentativo del Derecho. (0, La argumentacién en materia de hechos La argumentacién se desenvuelve en el ambito de la justificacién. Los hechos y las pruebas al igual que las normas en las resoluciones de los casos exigen de motivacion. Esta es una justificacién racional respecto a los hechos yen cuanto a las pruebas, que no es igual a la motivacién sobre las normas, porque en la motivacién de los hechos se incorporan cuestiones relativas al mundo empirico y a los saberes cientificos. El propésito de esta argumentacion de los hechos y de las pruebas, de manera semejante que la argumentacién sobre las normas, es permitir a las partes y a la sociedad en su conjunto, el control sobre la racionalidad de la decisin. Motivar los hechos significa justificar mediante argumentos los enunciados que confieren mas eficacia a determinada prueba sobre otra, 0 a una hipotesis sobre las demas para estimar probados los hechos. Esto supone que la argumentacién sobre la prueba debe dar cuenta de los datos empiricos asumidos como elementos de prueba, de las inferencias que partiendo de ellos se han formulado y de los criterios utilizados para extraer conclusiones " Auexy, Teoria de los derechos fundamentales, op.cit., pp.81-172 147 isi Axcuatexracid 10niics probatorias. La motivacién también debe dar cuenta de los crterios con ls ue se justifica la valoracién individual y conjunta de los distintos elementos de prueba, asi como de las razones que fundamentan la eleccién final para que la hipdtesis sobre el hecho esté justficada. En nuestra cultura juridica se suele demandar mayor rigor en la motive cin de las normas que sobre los hechos y las pruebas porque se estima que sobre éstos la racionalizacién y el control no puede darse al igual que con las normas. Esta postura obedece a la inercia que considera que el juez en ma teria de prucba tiene una amplia libertad para valorar pruebas ~sin controles racionales- y que segin sus convieciones enteramente subjetivas, determina el valor que debe darsele a cada una de ellas y en su conjunto, Por el contrario, el modelo cognoscitivo y de valoracién racional de ls prueba apuesta por la argumentacién y/o justficacién de los hechos y las pruebas. Los enunciados facticos son verdaderos si los hechos que deseriben han sucedido y el principal criterio de verdad es la comprobacién empirica La comprobacién empirica de hechos directos se realiza a través decons- tataciones -observaciones del juez~. En los supuestos de pruebas deductivas, la justificacién consiste en mostrar la correecién argumental y la justifcacion de las premisas para que la conclusién sea verdadera y necesaria, Sin embargo, en la mayoria de los casos, los enunciados ficticos versin sobre hechos del pasado o se obtienen de un procedimiento inferencial y no pueden constatarse directamente ni s6lo a través de prucbas deductives En estas circunstancias, debemos acudir al expediente de Ia justificacion de la hipétesis, procedimiento que se logra por el analisis de la refutacién © confirmacién de la misma, empleando tanto las prucbas aportadas como Jos razonamientos del juzgador. Si la hipétesis es refutada, los hechos no se ‘establecen probados. Si la hipétesis es confirmada, los hechos se estiman probados. La confirmacién de cualquier hipétesis es una cuestién de grado y depende del estindar de prueba respectivo que se haya fijado para ese asunto 0 para ese tipo de procesos (por ejemplo, probabilidad preponderante 0 mis allé de toda duda razonable). Desde luego que en materia de Perfecto Andrés thater sstiene que une hipétesis puede estimarse vedadera cud? ible con Jos datos probatorios bien obienidos, porgue los intgray expe en su toalidad, arménicamente; y no resulta desmentida por ninguno de ellos. Esto m0 gi re decir, que una buena hipétesis no pueda dejar algn cabo suelt,alyin dato sin exp Pero éste, para tenerla por vida, nunca podria ser fundamental en la economia de a msb ‘Anon IaaSi, Perfecto, “La argumentacin probatora y su expresin en la sentenea". © MsUnidad 3. Las teorfas de la argumentacién hechos y pruebas como en materia de normas, la argumentacién debe ser completa y exhaustiva, En materia de enunciados sobre los hechos y las pruebas, podemos sostener las siguientes tesis.'° J. No puede haber decisién justa si los hechos son erréneos o falsos, a pesar de que el proceso judicial 0 administrativo concreto se haya realizado correctamente y aunque la interpretacién de la norma se haga de manera valida. . La verdad que el Derecho pretende en materia de hechos no es Ia verdad absoluta ~la exacta y total correspondencia entre hechos externos y los enunciados lingilisticos sobre ellos. La verdad de los enunciados lingilisticos de caracter juridico sobre los hechos externos es una verdad relativa. La verdad absoluta o total, s6lo es, en términos kantianos, una “idea regulativa”, una aspiracion que en el Derecho y en cualquier disciplina es dificil de lograr. Esto significa que la verdad que se puede conseguir en el Derecho es una verdad aproximada y el nivel de correspondencia entre los enunciados lingiiisticos juridicos y Jos hechos externos depende de la calidad y cantidad de la informa- cién en la que se funda el conocimiento de los ultimos, asi como de las posibilidades de su verificacion 0 comprobacién a través de las pruebas y de los razonamientos que hayamos empleado. . Aunque sélo podemos hablar del mundo a través de nuestros esquemas conceptuales y que nuestras representaciones son siempre parciales e incompletas, ello no supone que carezcan de sentido si logran ser co- roboradas 0 confirmadas. Se trata de una objetividad tamizada por el concepto de probabilidad. Lo anterior implica que la verdad sobre los hechos es el resultado de la hipotesis mas probable, la que se sometera siempre a todos los controles racionales necesarios para ser confirmada o refutada. . La finalidad de la prueba en general, pero con mayor razon en un asunto constitucional, es la averiguacién de la verdad para satisfacer distintos derechos fundamentales: el derecho a Ja verdad, al debido proceso, a la defensa y a la prueba. nw - Awpnis InaRtz, Perfecto y ALexy, Robert, Jueces y ponderacion argumentativa, México, UNAM, 2006, p. 41 © CARDENAS GRACIA, Jaime, Manual de argumentacidn juridica, México, Porria-UNAM, 2014, capitulo décimo.2 ARGUMENTACION JURIDICA 5. El proceso debe disefiarse de modo que promueva la incorporacién del mayor numero de pruebas relevantes, tanto de caracter directo como - indirecto, Una limitacin a la prueba es irracional si no permite justifi- ; cadamente alcanzar o averiguar la verdad a través de pruebas relevantes, Sin embargo, hay un principio en materia de prueba que sefiala que el juez no debe incorporar, para efectos de la decision, cuestiones que no consten en el expediente y que haya conocido privadamen- te. Tampoco puede considerar elementos de prueba de origen ilicito 0 contrarias a los derechos fundamentales. No obstante, desde Bentham se ha postulado que toda informacion relevante que conste en autos debe ser estimada por el juez para la decision —la prueba es libertad. 6. La valoracién de la prueba esta sometida a la racionalidad general -al principio de contradicci6n, a la comprobacion y a la refutacion. Las hipotesis construidas con el material probatorio deben ser contrastables y/o refutables. 7. El estandar de prueba es el rigor probatorio —el nivel de certeza— que se exige en cada tipo de proceso y en cada caso. La hipotesis mas cierta es la que se ha estimado mas solida, fuerte o plausible. Es importante sefialar que nunca tendremos una certeza absoluta, sin embargo, habra hipotesis mas fuertes que otras en cada caso concreto. En algunas ramas del derecho, el estandar de prueba —el nivel de certeza exigido— debe ser mayor por los valores juridicos que estan en juego. Asi, en materia penal. el derecho anglosajén, indica que la hipotesis escogida debe estar confirmada “mas alla de toda duda razonable” pues esta en juego la libertad 0 la vida de una persona; en el derecho civil, por el contrario, opera el estandar de prueba prevaleciente para acreditar la hipotesis, porque los valores juridicos en juego suelen tener relacién con meros intereses econdmicos. 8. El derecho fundamental a la prueba se compone de cuatro elementos: 1) el derecho a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar las acciones 0 las excepciones; 2) el derecho a que las pruebas sean practicadas y desahogadas durante el proceso; 3) el derecho a la valoracion racional de las pruebas practicadas; y 4) el derecho, segun sea el caso, a exigirle al juez 0 a la autoridad su obligacion de motivar los aspectos facticos y probatorios de su decision. 9. La concepcidn racionalista de la valoracién de la prueba tiene las siguientes notas distintivas: |) utiliza el método de corroboracién y refutacion de hipotesis como forma de valoracién de la prueba; 2) se apoya en el principio de inmediacion pero favorece que las instancias de apelacin o las subsiguientes, puedan admitir pruebas y, revisen la valoracién probatoria que efectud el juez de primera instancia; 3) s¢ 150S Unidad 3. Las teorias de le argumentacién exige una fuerte motivacion —argumentacién- sobre los hechos y sobre las pruebas; y 4) el sistema de medios de impugnacion esta disefiado para permitir el control racional de la valoracion de la prueba por las instancias superiores. En el modelo de libre apreciacién de la prueba no rige el sistema de la prueba tasada. Sin embargo, no prevalece en é1 la libertad absoluta del juez para valorar las pruebas, sino que esa libertad esta constrefiida por las reglas de la racionalidad, de la epistemologia y de la argumentacién. Para juzgar el estandar de prueba adecuado debemos acudir a los bienes o valores juridicos que estan en juego en cada caso concreto, independientemente de la naturaleza penal o civil del proceso. Si en el caso en concreto estan en lisa valores juridicos fundamentales, el estandar de prueba debe ser mayor. Si los valores juridicos no tienen que ver directamente con los derechos fundamentales, el estandar de prueba o el nivel de certeza que proporciona el material probatorio concreto, debe ser menor, aunque nunca de tal nivel que la hipotesis factica carezca de asideros que en algin grado la confirmen o la refuten. Ademas de los valores juridicos para conocer el estandar de prueba requerido en el caso concreto, deben tomarse en cuenta las posibles consecuencias juridicas de la resolucion para las partes y para la sociedad y, desde luego, las dificultades existentes para probar los hechos. . Las pruebas inductivas son las que presentan mas problemas respecto a su nivel de certeza o plausibilidad. Las pruebas indirectas o indiciarias se apoyan en maximas de la experiencia y en presunciones. Llamamos maximas de la experiencia a las regularidades 0 generalizaciones que no son ni generalizaciones apresuradas ni prejuicios, sino reglas cientificas 0 vulgarizaciones de conocimientos ampliamente confirmados. Las presunciones son maximas de la experiencia institucionalizadas y lega- lizadas que se deben apoyar en hechos ciertos 0 en inducciones sélidas para que posean algun nivel de certeza, las hay plenamente autoritativas como las iuris et de jure y menos autoritativas como las presunciones juris tantum. En todos los casos, la prueba indirecta supone que el juez Teconstruye una hipdtesis sobre los hechos que es explicativa de los enunciados probatorios, lo que es muy dificil, principalmente cuando los enunciados probatorios alegados en un proceso son contrastantes entre si o cabe mas de una hipotesis para explicarlos. En la prueba indirecta Se recurre a la induccién en su doble sentido: como razonamiento que va de lo particular a lo general y como razonamiento en el que las premisas no ofrecen fundamentos concluyentes para sostener la verdad de la conclusion. El procedimiento inductivo lo podemos resumir asi: islARGU I. MENTACION JURIDICA 1) establecimiento de enunciados probatorios a partir de pruebas; 2) determinacién de las regularidades causales que sirvan para acreditar los enunciados probatorios; 3) hipdtesis sobre los hechos que expliquen mejor esas pruebas que otras hipétesis; 4) posibilidades de las partes para refutar las hipdtesis con nuevas hipdtesis y/o pruebas -principio de contradiccién-; 5) confirmacién o refutacién de la hipotesis; y 6) si a la vista de la hipotesis y las pruebas no existe contra validacién de la hipotesis, se debe declarar su caracter probable o aceptable. . En nuestra cultura juridica se suele demandar mayor rigor en la motivacion de las normas que sobre los hechos y las pruebas, porque se estima que sobre éstos la racionalizacion y el control no puede darse al igual que con las normas. Esta postura obedece a una inercia hist6- Tica, que considera que el juez en materia de prueba tiene una amplia libertad para valorar pruebas —sin controles racionales— y que segin sus convicciones enteramente subjetivas, determina el valor que debe darsele a cada una de ellas y en su conjunto. A esta cultura debe opo- nérsele el modelo cognoscitivo y de valoracién racional de la prueba que apuesta por la argumentacion y/o justificacion de los hechos y las pruebas. Los enunciados facticos son verdaderos si los hechos que describen han sucedido y el principal criterio de verdad es la compro- bacidn empirica o la construccion de hipotesis sujetas a verificacion, mismas que han pasado los filtros de la contradiccién y de la refutacién y que se muestran como las mas probables. Actividades Organicense en equipos y elaboren un mapa conceptual en el que expliquen las ideas principales de los siguientes temas: 1. Las teorias de la argumentacion de: Aristételes, Cicerén, Theodor Viehweg, Chaim Perelman, Stephen Toulmin, Neil MacCormick, Jiirgen Habermas y Robert Alexy. 2. La argumentacién a partir de principios juridicos. 3. La argumentacion en materia de hechos. Il. Comparen en grupo sus mapas conceptuales y coméntenlos con el apoyo del profesor. 152Unidad 3. Las teorias de la argumentacion, Evaluacion J. Respondan en equipos las siguientes interrogantes: . {Qué distingue a la retérica de la légica formal? {Qué son los topois? {Por qué se eclipsé con posterioridad a la Edad Moderna, segun Vichweg, la topica en el razonamiento juridico? {Cudles son los principales aportes de la obra de Viehweg? {Qué diferencia existe entre el ars inveniendi y el ars iudicandi? Explique el concepto de auditorio universal y su distincién con un auditorio particular. {Qué diferencia existe entre convencer y persuadir? {Qué criticas se han formulado al concepto de auditorio universal de Perelman? {De qué depende la fuerza de un argumento? ). Cudles son los cuatro elementos esenciales de todo argumento en la obra de Toulmin? 11. {Qué elementos miden la fuerza de los argumentos segiin Toulmin? 12. Explique la clasificacién de las falacias en Toulmin. 13. 4A qué llama Toulmin empresas racionales? 14. Explique las cuatro causas que, segun MacCormick, dan lugar a un caso dificil. 15, {Como propone Mac Cormick solucionar un caso dificil? 16. {Qué podemos entender por espectador imparcial? 17, {Cuando es posible realizar una interpretacién contra legem? 18. {Cuales son los aportes de la obra de Habermas a los plantemientos de Alexy? 19. {Cuando, segun Alexy, una decision es correcta? 20. {Qué debilidades presenta la argumentacién moral que la argumentacion juridica resuelve? 21. Exponga las reglas de la justificacién interna que propone Alexy. 22. {Cudles son las vias de justificacién externa que sugiere Alexy? 23. {Cudles son funciones de los principios en la interpretacién y en la argumentacién? 24, (Qué es un estindar de prueba? 25. {Por qué son mas dificiles de justificar las pruebas indirectas? IL Compartan sus respuestas en grupo y coméntenlas con apoyo del profesor. awe =~ Ss 153Unidad 4 Argumentacion legislativa Objetivo de la unidad. Al finalizar el estudio de esta parte del curso, e! alumno: Explicard la definicién y caracteristicas de la argumentacién legislativa. Describird la racionalidad del legislador en torno a la argumentacién legislativa. Distinguird el procedimiento legislativo federal, asi como Jas etapas en la argumentacién legislativa. Reconoceri la relacién entre la racionalidad politica y la ley, la racionalidad econémica y la ley. Identificara la argumentacién en érganos administrativos reguladores. Explicaré la relacién entre el legislador y el juez en tomo a su poder argumentativo ¢ interpretativo de la ley. Distinguira Ja argumentacién dogmitica de la no especializada, rv}41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 4.10. § 4 ARGUMPNTACION JURIDICA t Contenido de la unidad: Definicion y caracteristicas La racionalidad del legislador El procedimiento legislativo federal Las etapas en la argumentacién legislativa 4.4.1. La argumentacién en la etapa prelegislativa 4.4.2. La argumentacién en la etapa propiamente legislativa 4.4.3. La argumentacion en la etapa postlegislativa La racionalidad politica y la ley: la negociacion parlamentaria La racionalidad economica y la ley Argumentacion en organos administrativos reguladores Relacion entre legislador y juez . Argumentacion dogmatica Argumentacién no especializadaXISTEN DISTINTOS AMBITOS 0 CONTEXTOS EN DONDE SE REALIZA LA ARGU- mentacion juridica. La argumentaci6n judicial es, de todos los ambitos, el mas estudiado. Sin embargo, la argumentaci6n juridica se efectia en el ambito legislativo, administrativo, dogmatico, abogadil, dogmatico o doctrinario y ciudadano, entre otros. En los diversos espacios de la argumentacin se justifican las normas, los hechos y las pruebas, pero la manera de practicar la argumentacion en cada uno de ellos presenta diferencias y consecuencias importantes. En este capitulo abundaremos sobre esas diferencias y consecuencias y, mostraremos la especificidad de la argumentacion en cada ambito, destacando el estudio de la argumentacion legislativa. 4.1. Definicién y caracteristicas Es un contexto de la argumentacién juridica que tiene relacién con la actividad de producir normas juridicas por parte de 6rganos politicos electos, generalmente en los parlamentos o en las asambleas legislativas. Los Congresos, aunque no se piense por muchos asi, también argumentan, pero lo hacen de manera diferente a los tribunales 0 a las instancias de caracter administrativo. He aqui algunas caracteristicas de la argumentacion legislativa: 1. Noha sido estudiada como la argumentacion en sede judicial. Las teorias de la argumentacién mas famosas en la actualidad suelen prestar poca atenci6n a este tipo de argumentacién. Las razones son variadas. Generalmente cuando se estudian los procedimientos de elaboracién de la ley, éstos se realizan dentro de las teorias que estudian las fuentes 157a ee ste oN aA ein: ARGUMENTACION JURIDICA del Derecho, pues no debe olvidarse que una de sus fuentes formales mas importantes es Ia ley. Asi, la ley se analiza como una fuente preponderante del Derecho, pero dificilmente se estudia que la ley es construida argumentativamente por los servidores publicos electos que participan en su elaboracion. No proviene generalmente de juristas profesionales. También se suele despreciar a la argumentacién legislativa porque ésta no proviene de juristas profesionales como son los jueces. Los que argumentan en los procesos que conducen a la elaboracion de la ley son politicos, y éstos, muchas veces y en numero importante, no tienen formacién juridica. Los jueces estan regidos por un cddigo deontolégico y deben observar los principios de independencia, imparcialidad y el deber de motivar sus decisiones. Los legisladores pertenecen a partidos politicos, y aunque en teoria gozan de libertad para argumentar y votar,' estan muchas veces constrefiidos por la disciplina de partido o del grupo parlamentario al que pertenecen. Trabaja con materiales diversos a los de la argumentacion judicial. Ademias, la argumentacién legislativa, suele ser bastante compleja, pues no solamente trabaja con normas, hechos y/o pruebas, sino que acude a otro género de materiales: estadisticas, estudios sociolégicos, econdmicos y politicos. Es una argumentacién que toma en cuenta el contexto social y politico y valora la conveniencia o la inconveniencia de una ley. Es, por tanto, una argumentaci6n que le concede gran relevancia a las consecuencias de la aprobacién de una ley. Se desarrolla en instancias conformadas por decenas o centenas de personas. Podemos decir que es una argumentacion mucho mas libre y abierta que la argumentacion judicial, dado que puede incorporar cualquier tipo de material para respaldar o rechazar la aprobacién de una ley y, que las caracteristicas en las que se desenvuelve son igualmente complejas. La naturaleza de la deliberacion ante un organo legislativo compuesto por quinientas personas es distinta, debido a su formalidad y rigidez del debate, que a la deliberacion que el juez unipersonal realiza consigo mismo, o la que algunos magistrados o ministros realizan ' El articulo 51 de la Constitucién seftala que los diputados representan a Ja nacién y, el articulo 61 de nuestra Carta Magna determina que son inviolables en sus opiniones y que no pueden ser reconvenidos por ellas. 158Unidad 4. Argumentacién legislative en sus plenos para decidir sobre su asunto. No debe olvidarse, que la deliberacion legislativa busca cémo gestionar y reducir el disenso en asambleas numerosas. 5, Los métodos argumentativos son distintos, ya que la argumentacién legislativa es esencialmente deliberativa. Manuel Atienza dice que las armas de la argumentacién judicial, dependiendo de si el caso es facil o dificil, son el silogismo, la subsuncidn, o la ponderacion. En cambio, en la argumentacion legislativa el razonamiento es mas adecuativo, ya que se pone en relacién los medios con los fines que pretende la ley, aunque también es fundamental el empleo de la ponderacién para justificar porque determinados 0 principios tendran un papel mas destacado que otros en la ley respectiva.’ A este respecto, conviene advertir que el papel de los organos de control de constitucionalidad, cuando revisan la constitucionalidad y/o convencionalidad de una ley, es determinar si el poder legislativo excedié los limites de una ponderacion adecuada, si salvaguardé debidamente los derechos o principios en pugna. 4.2. La racionalidad del legislador El proceso de ceracidn de leyes consiste en una serie de interacciones que tienen que ver con elementos distintos: emisores, que son los legisladores; destinatarios, que son los otros legisladores y finalmente los ciudadanos; sistema juridico que debe mantener su cardcter sistematico y armonia durante el proceso argumentativo legislativo y al final de él, y los fines y valores que persiguen las piezas legislativas. Las interacciones anteriores implican que ese proceso no es arbitrario o no deberia serlo. En la argumentacién legislativa existe 0 debe existir tanto racionalidad como razonabilidad. Asi, la racionalidad legislativa vincula los medios —las leyes que se aprobardn— con los fines sociales, econdmicos o politicos que se pretenden y toma en cuenta cinco niveles de racionalidad: 1) lingiiistica, para que las leyes sean claras para gobernantes y gobernados; 2) juridico-formal, para que no existan contradicciones ni lagunas en el ordenamiento juridic 3) pragmatica, porque espera que los ciudadanos obedezcan la ley; 4) teleo- légica porque toda ley pretende Ia realizacion de fines; y 5) ética, porque 2 Arienzs, Manuel, Curso de Argumentacién Juridica, Madrid, Editorial Trotta, 2013, p. 714.ARGUMENTACION JURIDICA los fines y valores que pretenden justificar una ley deben ser susceptibles de justificacion. Existe o debe existir también una razonabilidad en la argumentacion legislativa, la que ocurre si el legislador orienta su argumentacion por los fines o valores del sistema juridico particular, tales como: la justicia, la libertad, la igualdad o la dignidad de las personas, sin afectar totalmente a otros principios y valores que no prevalezcan en la ley concreta y haciéndolo con el menor costo axiolégico posible. En sintesis, los seis niveles de la racionalidad y razonabilidad de la argumentacion legislativa son: a) Racionalidad lingiiistica, en donde los emisores deben ser capaces de transmitir con fluidez un mensaje (la ley) a los destinatarios. Una ley es irracional en la medida que fracasa como acto de comunicacion. Como hay muchas oportunidades para que un acto fracase como acto comunicativo, las leyes acostumbran a no ser plenamente racionales y pueden contener defectos sintacticos u oscuridades semanticas. Un caso extremo de irracionalidad se produce cuando el mensaje que se transmite es justo el contrario del que se deseaba transmitir. Por eso, se debe incrementar la racionalidad lingiiistica de la legislacién y, sobre todo, han de utilizarse conocimientos procedentes de la lingiiistica, la légica, la informatica o la psicologia. Un ejemplo de lo anterior es la técnica de redaccion normalizada de textos juridicos disefiada por M_E. Allen, que explota las posibilidades de la légica proposicional a fin de evitar las ambigiiedades sintacticas, las lagunas y las incoherencias.’ b) Racionalidad juridico-formal, pues la ley que se pretende aprobar debe insertarse de manera armoniosa —constitucional y convencionalmente— en el sistema juridico. No debe olvidarse que el fin de la actividad legislativa es la sistematicidad, esto es, el que las leyes constituyan un conjunto sin lagunas, sin contradicciones ni redundancias, lo que hace que el Derecho pueda verse como un mecanismo de previsién de la conducta humana y de sus consecuencias, esto es, como un sistema de seguridad. Para ello, la ley que aprueba el Parlamento debe guardar concordancia con las demas leyes y normas inferiores del sistema, pero sobre todo con las normas superiores: Constitucién y tratados. Es también deseable que la ley tenga una pertinente concordancia con el + Amienza, Manuel, Contribucién a una teoria de la legislacién, Madrid, Civitas. 1997, pp. 28-32. 160a) d) 2 Unidad 4. Argumentacién legislativa Derecho comparado 0 con la teoria del Derecho y, desde luego, con los fines que son propios de la filosofia del Derecho. Racionalidad pragmatica, en tanto que los destinatarios tienen que ajustar sus comportamientos a lo previsto en la ley. El fin del Derecho es conseguir que las leyes sean obedecidas 0, dicho quizds en forma mas general, que las leyes no sdlo sean enunciados lingiiisticos, sino también “Derecho en accién”. Sin embargo, hay que tener presente que este nivel de racionalidad es muy problematico, pues es comin que fracase como directiva que influya en el comportamiento humano. El fracaso puede deberse a motivos subjetivos como la falta de motivacion de los destinatarios, porque las sanciones no son adecuadas, 0 por factores objetivos, porque la aplicacion de la ley exija coberturas financieras 0 administrativas que el gobierno no tiene. Racionalidad teleoldgica, porque la ley deberia alcanzar los fines y valores previstos en ella. El sistema juridico es visto como un medio para conseguir fines; por tanto, no desde la perspectiva del jurista, sino desde la perspectiva del cientifico social, los fines podran ser la eficiencia econdmica, el aumento del nivel educativo de la poblacién, la mejora de las condiciones sanitarias, la redistribucién de la riqueza, la reducci6n del desempleo, etcétera. Es verdad que no todos los fines pudieran ser aceptables y, por eso, deben ser evaluados desde la racionalidad ética. Racionalidad ética, porque las conductas y fines de la ley suponen valores susceptibles de justificacion ética. Los fines considerados valiosos variaran segun el sistema ético que se tome como referencia, aunque de manera abstracta puede decirse que son los de libertad, igualdad y justicia. En el estudio de la racionalidad ética, el papel rector debe cumplirlo la filosofia del Derecho, de la moral y de la politica. La funcién de la racionalidad ética no es para generar ninguna técnica legislativa especifica: no hay ningtin procedimiento para lograr la libertad, la igualdad y la justicia a través de las leyes, fuera del empleo de las técnicas que se pueden generar de las cuatro racionalidades anteriores.* Razonabilidad, es una exigencia de equilibrio, de ponderacién, para que el hipotético sacrificio en la aprobacién de las leyes de alguno de los fines 0 valores del sistema juridico no sea absoluto y se haga a un costo razonable. En otras palabras, se trata de acudir a una racio- + Ibidem, pp. 36-37. * Ibidem, pp. 36-37 y 39-40. 161 —_— aARGUMENTACION JURIDICA nalidad practica caracterizada en términos procedimentales mas que sustanciales, como un proceso dialégico y no monoldgico, Ilevado a cabo por personas en condiciones de existencia real, que en el procedimiento discursivo pueden alcanzar ciertos consensos y decisiones en condiciones de libertad y de igualdad. La razonabilidad no pretende efectuar juicios absolutos, sino sdlo juicios que tienen una pretension de validez objetiva a la luz de las circunstancias.° Generalmente, toda argumentacion legislativa inicia con la apertura de la discusi6n, en esta parte, se identifican cuales son las cuestiones objeto de debate; una vez expuesta la materia de debate, se exponen con claridad las razones que la apoyan -racionalidad lingiiistica—; posteriormente, se busca justificar que la propuesta legislativa es totalmente consecuente con el resto del ordenamiento, principalmente con el de caracter constitucional y convencionalidad -racionalidad juridico formal-; y, finalmente, se justifica que los ciudadanos acataran el producto legislativo por sus bondades inherentes -racionalidad pragmatica. En una segunda parte, los intervinientes, mostraran actitudes de apoyo o respaldo a la materia de debate —-una ley, por ejemplo. Estamos aqui en la parte de confrontacion en donde la racionalidad teleoldgica y ética son parte fundamental de la deliberacion. Eso no significa que no se debata en torno a la racionalidad lingilistica, juridico-formal y pragmatica. También puede ser parte de la confrontacion la razonabilidad de la propuesta. Hay un momento en donde los asuntos que se plantearon durante la con- frontacién van teniendo su desahogo conforme a los reglamentos y leyes del Congreso. Por ejemplo, el nimero de oradores que presentaran una posicion a favor y los que la presentan en contra. Igualmente, se atiende a diferentes Mociones sobre el procedimiento, ya sea de orden, para aclarar hechos 0 para contestar alguna alusidn entre los oradores, entre otras. El procedimien- to parlamentario tiene al igual que el jurisdiccional un desarrollo, aunque su desahogo es de diferente naturaleza, porque no concluye con una sentencia. Finalmente, existe un cierre en la argumentacion en sede legislativa, el que ocurrira cuando se votan en lo general y en lo particular las piezas legislativas. Es significative como la argumentacion legislativa ocurre durante todo el proceso legislativo, iniciandose desde antes que el promotor de la iniciativa la justifique ante el Congreso mediante una exposicién de motivos. A * ALexy, Robert, Teoria de los derechos fundamentales, segunda edicién, Madrid, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2007. 162Unidad 4. Argumentacidén legislativa diferencia de la argumentacién judicial, el peso fundamental de la argumentacin legislativa no esta en la sentencia —al final-, sino durante el proceso de elaboracion de la ley. Si en la elaboracién y aprobacién de las leyes se cumplen las variables de racionalidad y de razonabilidad, podriamos decir que las leyes seran claras, sistematicas, coherentes, consistentes, eficaces, socialmente efectivas y axiolégicamente adecuadas y eficientes. 4.3. El procedimiento legislativo federal El procedimiento legislativo federal en México esté compuesto por siete etapas de cumplimiento necesario para que la ley tenga en principio validez, pues todavia debe comprobarse si tiene correspondencia con la Constitucién y los tratados cuando es sometida a revisién constitucional y convencional, via las acciones de inconstitucionalidad, las controversias constitucionales y el juicio de amparo. Estas siete etapas son: la iniciativa, la discusi6n, la aprobacion, la sanci6n, la publicacién, la iniciacidn de la vigencia y el refrendo ministerial. El fundamento constitucional del procedimiento legislativo federal se encuentra en los articulos 70, 71, 72 y 92 constitucionales y a nivel secundario en los articulos 3 y 4 del Codigo Civil que fijan las reglas sobre la iniciacién de la vigencia de las leyes. De acuerdo con el articulo 7! de la Constitucién, tienen facultad de iniciativa el presidente de la Republica, los diputados y senadores al Congreso de la Unién, las legislaturas de los estados y a un niimero equivalente por lo menos al 0.13% de los ciudadanos inscritos en la lista nominal de electores. De acuerdo a ese precepto de la Constitucién, el Presidente de la Republica el dia de la apertura de cada periodo ordinario de sesiones del Congreso de la Union puede presentar hasta dos iniciativas de ley que tendran cardcter preferente si él asi lo expresa. Las iniciativas pasan a comisiones y posteriormente al Pleno de la Ca- maras. La discusion consiste en los actos y procedimientos en los que los miembros de ambas Camaras deliberan acerca de las iniciativas, para determinar si deben o no ser aprobadas. E! primer parrafo del articulo 72 constitucional establece: “Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolucién no sea exclusiva de alguna de las Camaras, se discutird sucesivamente en ambas, observandose el Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones”, La discusién de las leyes 0 decretos puede comenzar en cualquiera de las Camaras, con excepcin de los 163ARGUMENTACTON SURIDICA proyectos que versen sobre empréstitos, contribuciones 0 impuestos, 0 sobre reclutamiento de tropas, los que deben discutirse primero en la Camara de Diputados, segun lo sefiala el articulo 72 fraccién H de la Constituci6n. La fraccién I del articulo 72 constitucional indica que las iniciativas de leyes o decretos se discutiran preferentemente en la Camara que se presenten, a menos que transcurra un mes desde que se pasen a la Comisién dictami- nadora sin que ésta rinda dictamen, pues en tal caso el mismo proyecto de ley o decreto puede presentarse y discutirse en la otra Camara. En México se ha cuestionado la ausencia de deliberaci6n en los recin- tos legislativos, asi como la falta de transparencia en las deliberaciones de los legisladores. Es obvio que el proceso legislativo requiere ajustes en aras de lograr mayor eficacia y eficiencia en los tramites parlamentarios pero sobre todo mayor nivel de deliberacién y transparencia en las discusiones y debates legislativos. La aprobacion es el acto por el que las Camaras aceptan un proyecto de ley, ya sea de manera total o parcial. Las votaciones en las Camaras de leyes o decretos deben ser nominales, es decir, uno por uno de los legisladores debe pronunciarse por el proyecto respectivo, ya sea a favor, en contra 0 con una abstencion, segun reza la ultima parte del inciso C del articulo 72 constitucional. Las reglas sobre aprobacion total o parcial se encuentran previstas en las fracciones D, E y G del articulo 72 constitucional. Se entiende por sanci6n a la aceptacién o aprobacion de una iniciativa por el Poder Ejecutivo. La sancion debe ser posterior a la aprobacion del proyecto por las Camaras. E] Presidente de la Reptiblica puede negar su sancion a un proyecto aprobado por el Congreso —por ambas Camaras. Esta facultad recibe el nombre de veto y se encuentra regulada en las fracciones A, B, C y J del articulo 72, en el ultimo parrafo del articulo 70 constitucional y en el articulo 29 de la Carta Magna. Los vetos pueden ser superados por las dos terceras partes del numero total de votos de cada una de las Camaras. La promulgacion consiste en el reconocimiento formal por parte del ejecutivo de que la ley ha sido aprobada conforme a derecho y debe ser obedecida por sus destinatarios. Esta etapa se ha prestado a confusiones, pues para muchos autores la promulgacion equivale a la publicacion formal de la ley. Otros aceptan una distincién que desde nuestro punto de vista es problematica.’ Sin embargo la fraccién C del articulo 72 constitucional alude expresamente a la promulgacion. ” Garcia MAynez, Eduardo, Introduccién al Estudio del Derecho, México, editorial Porria, 1978, p. 61. 164Unidad 4. Argumentacion legislativa La publicacién es el acto por el que la ley ya aprobada por el Congreso, sancionada por el ejecutivo y promulgada por éste, se da a conocer a quienes deben cumplirla. La publicacion se hace en el Diario Oficial de la Federacion yen los Estados en los Diarios 0 Gacetas Oficiales. Sin la publicacion, la ley ‘no puede entrar en vigencia. En el sistema federal mexicano el articulo 120 de la Constitucion precisa que los gobernadores de los estados estan obligados a publicar y hacer cumplir las leyes federales. En nuestro derecho existen dos sistemas de iniciacién de la vigencia: el sucesivo y el sincrénico. El primero se da cuando la ley en sus articulos transitorios no fija fecha precisa para el inicio de su vigencia. En ese caso, el articulo 3 del Codigo Civil para el Distrito Federal establece la regla general de que la ley entra en vigor tres dias después de su publicacién en el Diario Oficial.’ El sistema sincronico por el contrario se contempla en el articulo 4 del Codigo Civil para el Distrito Federal, mismo que consiste en la determinacion precisa que el legislador hace de la fecha en que debe regir una ley con tal de que la publicacion haya sido anterior. En ambos sistemas, el lapso comprendido entre el momento de la publicacion y aquel en que la norma entra en vigor recibe el nombre de vacatio legis. Este plazo se brinda en atencién a los destinatarios, para que estén en condiciones de conocer la ley y de cumplirla. Lo anterior es muy relevante porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa para su cumplimiento,’ aunque el articulo 21 del Cé- digo Civil para el Distrito Federal indica que los individuos que incumplan las leyes que ignoraban por su apartamiento de las vias de comunicacién 0 por su miserable situacién econdmica, pueden ser eximidos de las sanciones en que hubieren incurrido 0, de ser posible, concederles un plazo para que las cumplan, siempre y cuando el Ministerio Publico lo solicite y se trate de leyes que no afecten directamente al interés publico. Un elemento fundamental para que cualquier ley sea obedecida ademas de su publicacion y del cumplimiento de Ja fecha para su entrada en vigor, consiste en el refrendo ministerial. Este se encuentra previsto en el articulo 92 de la Constitucion que sefiala: “Todos los Reglamentos, Decretos, * El articulo tercero del Cédigo Civil seffala: “Las leyes, reglamentos, circulares 0 cualesquiera otras disposiciones de observancia general para el Distrito Federal, obligan y surten sus efectos tres dias después de su publicacién en la Gaceta Oficial”. ° Elarticulo 6 del Cédigo Civil reza: “La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla 0 modificarla. Sélo pueden renunciarse los derechos Privados que no afecten directamente al interés piblico, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero”. 165 maARGUMENTACION JURIDIC Acuerdos y Ordenes del Presidente deberan estar firmadas por el Secretario de Estado o Jefe de Departamento Administrativo a que el asunto corres- ponda, y sin este requisito no seran obedecidos”. 4.4, Las etapas en la argumentacién legislativa El proceso de argumentacién legislativa se desenvuelve para propdsitos académicos en tres etapas 0 fases: prelegislativa, legislativa y, postlegislativa. 4.4.1. La argumentacién en la etapa prelegislativa La argumentacién prelegislativa se inicia, cuando por razones técnico juridicas o por problemas sociales, el legislador considera que la solucién depende de la adopcidn de una medida legislativa. Podemos distinguir distintas etapas dentro de la fase pre legislativa. Dentro de una primera etapa de la fase pre legislativa los legisladores tienen distintos motivos para crear, reformar o modificar la ley. Podemos, asi, encontrar motivos juridicos, de organos del Estado, parlamentarios 0, sociales." Los motivos juridicos pueden provenir de la propia Constitucién cuando sus normas transitorias obligan a legislador a crear normas legales secundarias dentro de un plazo. También pueden surgir de la competencia que tiene el legislador como intérprete auténtico de la Constitucion —el articulo 72 inciso f) de la Constitucién— le da esa competencia. Ademas, y es cada vez es mas frecuente en la época de la globalizacién, que el derecho de los tratados y los compromisos internacionales del Estado mexicano obliguen al legislador a ajustar las normas legales a las obligaciones internacionales. |gualmente, algunas normas legales previas de caracter programatico pueden establecer obligaciones al legislador para seguir legislando en alguna materia. Los motivos para legislar derivados de organos del Estado nacen, por ejemplo, de las competencias de los tribunales constitucionales, cuando a consecuencia de la interposicion de algun medio procesal constitucional, se determina la declaracion de inconstitucionalidad de una ley 0, cuando se dicta jurisprudencia que invalida alguna norma de cardcter legal. En ocasiones, no son las competencias de los tribunales constitucionales las que propician la necesidad de legislar, sino que son las propias recomendaciones y suge- "© Mora Donarro, Cecilia, E/ Congreso mexicano y sus desafios actuales, México. Camara de Diputados, 2015, p. 63, 166Unidad 4. Argumentacién legislativa rencias de algunos 6rganos constitucionales aut6nomos las que inciden en la actividad del legislador. También en el derecho mexicano, el articulo 69-H de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo en vigor indica que: “Cuan- do las dependencias y los organismos descentralizados de la administracién publica federal, elaboren anteproyectos de leyes, decretos legislativos. «los presentaran a la Comision —la de Mejora Regulatoria—, junto con una manifestacién de impacto regulatorio que contenga los aspectos que dicha Co- misién determine, cuando menos treinta dias habiles antes de la fecha en que se pretenda emitir el acto o someterlo a la consideracién del Titular del Ejecutivo Federal... Parlamentariamente, los motivos proceden de los grupos parlamentarios que se interesan en algun asunto que, desde su punto de vista, debe ser legislado, ya sea por constar en su programa legislativo o porque lo estiman inaplaza- ble. También las comisiones ordinarias, especiales y de estudio de las Camaras pueden demandar la creacion de una ley o su reforma. Es igualmente comin que los grupos parlamentarios en acuerdo impulsen ciertas reformas legales. Los motivos sociales surgen de los distintos grupos y sectores de la sociedad que demandan cambios econdmicos, politicos o estrictamente sociales que requieren de alguna ley o reforma para ser atendidos. Una vez que el motivo surge, ya sea que éste tenga origen juridico, de organos del Estado, parlamentarios o sociales, se discute, ya sea en ambitos parlamentarios o en la sociedad, si se requiere, si es necesaria la ley o su reforma, porque pueden existir vias alternativas para la solucién del impulso que motiva la aparicion de la ley. En ocasiones, con cambios en las politicas piblicas de caracter administrativo o con medidas presupuestales de naturaleza no legal pueden atenderse los impulsos a la creacion de la ley. La delibe- racién en torno a los motivos que impulsan la creacién de la ley, asi como las razones de su pertinencia forman parte de la argumentacidn pre legislativa. En algunos paises como Alemania o Inglaterra, se propone un test 0 cuestionario de problematica, que es un diagndstico para determinar si el problema existe y si es solucionable a través de la ley. El test tiene cuestio- namientos como los siguientes: quién dice que hay un problema?, ¢se trata de un problema real 0 ficticio?, ,quién defiende el problema tiene intereses particulares?, ,es el momento indicado para exponer el problema?, ,cudles son las alternativas al problema?, {cuales son las causas que provocan el problema?, hay posibilidades de acuerdo para solucionarlo?" " Dbidem, p. 69. 167 seFe sani nie i ARGUMENT ACION JUIDIC As Si, después de analizar, contestar y argumentar sobre ¢} anterior test, tanto en sedes sociales como parlamentarias, se decide que es necesaria |g ley o su reforma, encontramos en el derecho comparado dos modelos; ¢} britanico, en donde una autoridad -la Office of Parliamentary Counsel- s¢ encarga con exclusividad de la redaccién del proyecto de ley 0, en el sistema continental, que es semejante al nuestro, en donde Jas personas ¢ instituciones con legitimidad para ello, redactan la iniciativa correspondiente de ley, En el derecho mexicano, de acuerdo con el articulo 7) de la Constitucién, tienen legitimidad para proponer una iniciativa de ley en el nivel federal los siguientes sujetos: I. El Presidente de Ja Reptblica; I. Los Diputados y Se- nadores del Congreso de la Union; III. Las legislaturas de los Estados; y, IV. Un numero equivalente por lo menos al 0.13% de los ciudadanos inscritos en la lista nominal de electores. De acuerdo a ese precepto de la Constitucién, el Presidente de la Republica, el dia de la apertura de cada periodo ordinario de sesiones de] Congreso de la Union, puede presentar hasta dos iniciativas de ley que tendran caracter preferente si ¢1 asi lo expresa. 4.4.2. La argumentacion en la etapa propiamente legislativa En Ja argumentacién legislativa, las cuestiones que tienen que ver con los asuntos técnicos y estrictamente juridicos de las leyes adquieren una mayor importancia que en la fase prelegislativa. La argumentacidn legislativa inicia con la presentacién de la iniciativa de ley ante alguna de las Camaras del Congreso; transcurre por el tratamiento que en las comisiones legislativas recibe la iniciativa; pasa, en su caso, por el dictamen de las comisiones; posteriormente por e¢] turno al Pleno de las Camaras para el debate, discusién y aprobacién, en su caso, del dictamen, y finalmente, por la promulgacién y publicacién del ordenamiento respectivo -con las correspondientes posibilidades de veto del ejecutivo. Los Reglamentos de las Camaras del Congreso de Ja Unién en México precisan los requisitos que deben reunir las iniciativas de ley. El Reglamento del Senado en su articulo 169 sefiala que toda iniciativa consta por escrito y contiene lo siguiente: 1) encabezado o titulo, con el sefialamiento preciso del o de los ordenamientos a que se refiere; 2) fundamento legal; 3) exposicidn de motivos, con Jas razones que la sustentan y la descripcién del proyecto; 4) texto normativo que se propone de nuevos ordenamientos 0 de adiciones o reformas a los ya existentes; 5) régimen transitorio y, en su caso, el sefialamiento de la legislacion a derogar o abrogar; 6) lugar y fecha de formulaci6n, y 7) nombre y firma de los autores y, en su caso, el grupo parlamentario del cual forman parte. 168Unidad 4. Argumentacién legistativa El articulo 78 del Reglamento de la Camara de Diputados indica que los elementos indispensables de una iniciativa son: 1) encabezado o titulo de la propuesta; 2) planteamiento del problema que la iniciativa pretenda resolver; 3) argumentos que la sustenten; 4) fundamento legal; 5) denomi- nacion del proyecto de ley o decreto; 6) ordenamiento a modificar; 7) texto normativo propuesto; 8) articulos transitorios; 9) lugar; 10) fecha, y, 11) nombre y rubrica del iniciador. Una vez presentada la iniciativa ante los Plenos de las Camaras, ésta se turna a las comisiones para su conocimiento y dictamen. El turno a las comisiones depende de la materia sobre la que verse la iniciativa, si, por ejemplo, versa sobre asuntos del campo, la iniciativa se turnard a las comisiones de las Camaras que se ocupen de esos asuntos. En las comisiones se desarrolla un importante trabajo porque los legisladores se imponen del conocimiento de las iniciativas recibidas, las estudian, analizan y discuten. Llegado el momento que establecen los Reglamentos de las Camaras, determinan mediante votaci6n en lo general y, en su caso, en lo particular, si una iniciativa debe ser aprobada o rechazada. El] documento que argumenta en torno a la iniciativa se denomina dictamen. El articulo 85 del Reglamento de la Camara de Diputados sefiala como elementos del dictamen los siguientes: 1) encabezado o titulo del dictamen donde se especifique el asunto objeto del mismo, asi como el ordenamiento u ordenamientos que pretenda crear o modificar; 2) nombre de la comision © comisiones que lo presentan; 3) fundamento legal para emitir dictamen; 4) antecedentes del procedimiento; 5) nombre del iniciador; 6) contenido del asunto 0 asuntos, destacando los elementos mas importantes, entre ellos el planteamiento del problema; 7) proceso de andlisis, sefialando las actividades realizadas, como entrevistas, comparecencias, audiencias publicas o foros, con el fin de tener mayores elementos para dictaminar; 8) en su caso, valoracion de impacto presupuestal, regulatorio u otro; 9) analisis y valoracién de los argumentos del autor que sustentan el asunto o asuntos; 10) analisis y valoracién de los textos normativos propuestos, en su caso, explicando si se aprueban, modifican o desechan, y 11) lugar y fecha de la reunién de la comisién 0 comisiones en que se aprueba. En caso de dictamen positivo el documento debe contener: 1) el proyec- to de decreto; 2) la denominacién del proyecto de ley 0 decreto; 3) el texto Normativo que se sometera a la consideracion del Pleno, y 4) los articulos transitorios. En caso de dictamen negativo, el documento contendra: 1) el Proyecto de acuerdo respectivo, y 2) lugar y fecha de la reunién de la comi- Sion en que se conocié del mismo. 169ARGUMENT ACION JURIDICA En ambos casos, el documento que contiene el dictamen debe hacer constar el voto aprobatorio de la mayoria absoluta de los integrantes de la comisiOn o comisiones que dictaminan, que debe constar mediante firma au- tografa. Ademas debe anexarse al dictamen la lista de asistencia de la reunion en que se aprobé en cualquier sentido el dictamen a efecto de verificar el qué- rum. Los legisladores que voten en contra lo haran constar en el dictamen. De acuerdo a lo previsto en el articulo 182 del Reglamento de la Camara de Diputados, todo asunto tumnado a comision debera ser resuelto por ésta dentro de un término maximo de cuarenta y cinco dias habiles. La norma pre- vé, mediante una justificacién adecuada, una prorroga a favor de la comisién por un periodo similar. El articulo 166 del Reglamento del Senado sefiala como elementos del dictamen los siguientes: 1) encabezado 0 titulo en el cual se especifica el asunto objeto del mismo, asi como el ordenamiento u ordenamientos que se pretende establecer, modificar, derogar o abrogar; 2) nombre de las comisiones cuyos integrantes lo suscriben; 3) fundamentos legal y reglamentario; 4) antecedentes generales; 5) objeto y descripcion de la iniciativa o proyec- to; 6) método de trabajo, analisis, discusion y valoracién de las propuestas; 7) consideraciones de orden general y especifico que motivan el sentido del dictamen y, de ser procedentes, las modificaciones realizadas; 8) en su caso, texto normativo y régimen transitorio del ordenamiento de que se trata; 9) firmas autografas, por lo menos de la mayoria absoluta de los integrantes de cada una de las comisiones dictaminadoras, y 10) lugar y fecha de la reu- nin de las comisiones unidas para emitirlo. En el Senado de la Republica, las comisiones cuentan con treinta dias habiles para emitir su dictamen. El plazo para dictaminar puede prorrogarse por una vez. Sin embargo, dentro de los diez dias habiles siguientes a la recepcion del turno, las comisiones dictaminadoras pueden pedir al presidente de la Mesa Directiva de la Camara de Senadores, mediante escrito fundado y motivado, la ampliacién de los plazos hasta por la mitad del tiempo que les haya correspondido. Elaborado y aprobado el dictamen en las comisiones pasa a conocimien- to del Pleno de las Camaras, las que lo conoceran, discutiran y, en su caso, aprobaran. Si un dictamen es aprobado en una de las Camaras, pasa a la otra, la que debe desahogar el procedimiento legislativo desde las comisiones al Pleno. Si la votacion en la segunda Camara fuere favorable, el proyecto de ley se envia al Ejecutivo, el que si esta de acuerdo lo promulgara y ordenara su publicacion en el Diario Oficial de la Federacion. Si no esta de acuerdo, lo podra vetar en los términos previstos en la Constitucin, los cuales fueron co- 170Unidad 4. Argumentacién legislativa mentados parrafos atras. Los vetos pueden ser superados por las dos terceras partes del ntimero total de votos de cada una de las Cémaras. 4.4.3, La argumentacion en la etapa postlegislativa Finalmente, en la etapa post legislativa, se discutird las virtudes y defectos de las leyes publicadas ~se les evaluara—, tanto en sedes juridicas como en los ambitos parlamentarios, sociales y politicas. Se argumentara por los tribunales y por la sociedad en torno a los posibles elementos de inconstitucionalidad 0 de inconvencionalidad de las leyes, las contradicciones y lagunas y sus niveles de eficacia y de cumplimiento. Aunque, fundamentalmente, se argumentara respecto a si la ley aprobada ha logrado los fines sociales perseguidos, si ha resuelto 0 contribuido a resolver los problemas sociales y en qué medida. 4,5. La racionalidad politica y la ley: la negociacion parlamentaria La negociaci6n es un tipo de didlogo que incluye momentos argumentativos y otros que podrian entenderse como amenazas. Las normas que rigen la negociacién no son las del discurso practico racional porque no se busca que los acuerdos producto de ella sean moralmente correctos. En la negociacion se pretende que los intereses de las partes estén, si se llega a un acuerdo, conformes con lo alcanzado u obtenido. La negociacién, para mejor comprensidn, puede ser entendida desde las perspectivas de la logica formal, material y pragmatica.'? En la argumentacién juridica se emplean distintos tipos de légicas. Grosso modo podemos hablar del empleo de la logica formal, la material y la pragmatica. Todos esos tupos de ldgica presentan variantes que debemos, por lo menos, tener en cuenta, Es decir, la argumentacién juridica no recurre a una sola forma de ldgica. La logica formal es la légica ue suele utilizarse para resolver casos faciles, ahi en donde no existe discusién sobre el contenido de verdad 0 correccién de las premisas o de la conclusion. La logica formal se ocupa Principalmente del estudio de las inferencias, entendiendo que hay distintos tipos de inferencias (deductivas, inductivas y abductivas). El tipo mas habitual de inferencia es la deductiva que consiste en establecer una relacién necesaria entre las premisas y la conclusién y, en donde la inferencia parte de lo general a lo particular. Por ejemplo, “Todos los hombres son ‘Mortales” (premisa mayor); “Sécrates es hombre” (premisa menor); por lo tanto, “Sécrates ¢s mortal” (conclusién), La légica material tiene por objeto presentar buenas razones a favor de las premisas y de la conclusion. No le preocupa la forma de los argumentos sino su conte- 171 sARGUMENTACION JURIDICA Desde un punto de vista formal, en la negociacién se emplean argumentos ldégico formales como el silogismo. Sin embargo, en la negociacién las premisas no permanecen fijas, sino que se van modificando a medida que surgen nuevos elementos, nuevas informaciones. En la negociacién estamos ante un proceso dindmico y no ante un resultado como en el caso de la sentencia. Se dice que en la negociacién se acude a légicas no mondtonas como ocurre en inteligencia artificial. Ademas, es dificil desde un punto de vista formal distinguir entre un argumento y una amenaza, pues éstas pueden re- vestir la forma de una inferencia légica. Materialmente para distinguir los argumentos de las amenazas, lo fundamental es evaluar el contenido de las premisas. Habra argumentos que persigan fines correctos axiolégicamente pero otros no buscaran la aceptabilidad moral 0 ética. Por eso, los argumentos en la negociacion no tienen una pretension de correccién per se, aunque debe decirse, también, que no necesariamente esta pretensi6n esta del todo ausente. En la negociacién no hay un unico acuerdo posible, puede haber varios, al igual que distintos procedimientos y métodos para llegar a ellos. En la negociacién, dependiendo del tipo de ésta, pueden no s6lo importar los argumentos sino la relacién de poder entre las partes. Por eso, pragmaticamente el método es relevante. En términos generales existen dos métodos: el del regateo y la negociaci6n principial. En la negociacion basada en el regateo cada una de las partes adopta una determinada posicion, que supone una maximizacion de sus intereses, y luego se hacen concesiones mutuas hasta llegar al acuerdo. En la negociacion principial se pretende que el proceso de negociacién respete ciertos principios, uno de los cuales establece que la negociacién debe basarse en estandares objetivos nido, es decir, si las premisas y la conclusién estan o no respaldados por razones adecuadas, suficientes 0 plausibles. La logica material se desarrolla en el Derecho, entre otras, con la obra de Viehweg en torno a la topica y en la de muchos otros autores que consideran que la finalidad principal del razonamiento juridico consiste en dar razones a favor o en contra de los argumentos, premisas 0 conclusiones para determinar su nivel de correccién material. El razonamiento juridico es un razonamiento practico que esta fundamentalmente dirigido ala accidn, aunque también pueden caber en él razonamientos tedricos que expliquen o describan los hechos 0 que den cuenta del proceso argumentativo. La logica pragmiatica entiende que la argumentacion tiene que ver con las relaciones entre el lenguaje y sus usuarios. Lo anterior quiere decir que en la argumentacion es muy importante saber los roles que juegan: el auditorio, los participantes, los objetivos que persiguen, el papel del orador, del oponente, etcétera. Aristoteles distinguié entre argumentacién pragmatica retorica y argumentacion pragmatica dialéctica. La primera no se inscribe en un contexto dinamico como la segunda. 172Unidad 4. Argumentacién legistativa y, de ese principio, se deduce la regla de que los negociadores deben estar abiertos a las razones y cerrados ante las amenazas. Para algunos autores, en una negociacién, que como dijimos es un tipo de didlogo, se presentan distintas fases: 1) orientacién y toma de postura; 2) argumentacién; 3) emergencia y crisis, y 4) acuerdo o ruptura final.'’ En general, podemos decir que, en la negociaci6n, los intervinientes no pretenden alcanzar una solucién correcta, sino un acuerdo sobre los intereses en conflicto que resulte aceptable para las partes. Por eso, los negociadores ape- lan a razones pero también al poder que tiene cada uno. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que en la negociacién “todo vale”. En la negociacion es deseable que existan algunas reglas de fair play que eviten la autoridad ambigua, la intencién dudosa, el ataque personal y, las amenazas desnudas, las que se usan sin ningun tipo de razén que las soporte." En la argumentacion legislativa, la negociacién esta presente, principalmente en dos de sus etapas: la pre legislativa y la legislativa. En la pre legislativa porque las distintas fuerzas politicas y sociales determinan la pertinencia, necesidad y futuro alcance social, politico o econdmico de la ley y, en la legislativa, porque los grupos parlamentarios negocian los contenidos, estructura y fines de la ley, dependiendo de su fuerza politica, de su ideologia y del potencial respaldo de sus respectivos electorados. El proceso legisla~ tivo, tal como se ha explicado paginas atras, el trabajo en comisiones y en el Pleno y, muchas veces, en sedes extraparlamentarias, sirve para que los diversos grupos parlamentarios a través de sus lideres vayan ajustando mediante negociaciones el contenido de la ley. No puede obviarse que la ley como fuente del derecho no tiene la importancia que tuvo en el pasado, se encuentra subordinada a la Constitucion ya los tratados. La ley ya no es mas la norma de la concordia —ese papel lo tiene la Constitucion— sino la norma de la discordia, porque no expresa los momentos cooperativos en la sociedad sino los competitivos entre los grupos politicos; es, en este sentido, manifestacién y medio de las luchas politicas en accion entre visiones diferentes de la realidad. La ley ya no encarna intereses generales y abstractos sino los intereses y objetivos de la mayoria que controla el poder legislativo. La ley, a diferencia de la Constitucién no posee la legitimidad politica de ésta, pues las Constituciones son aprobadas por amplisimas mayorias y las leyes por simples mayorias. En fin, la ley es la norma para los © Wittiams, Gerald R., Legal Negotiation and Settlement, St. Paul, Minn., West Publishing, 1983, p. 67 “ Arienza, Curso de argumentacién juridica, op.cit., p. 712. 173ARGUMENTACION TURIDICA momentos ordinarios y cotidianos de las sociedades y las Constituciones para sus momentos excepcionales, en los que se reconocen los derechos humanos de los individuos, la forma de Estado y de gobierno y las orientaciones axio- légicas mas importantes de las sociedades. Formal y materialmente las constituciones son las normas que determinan la validez y la unidad del resto del ordenamiento. Por éstas y otras razones, las leyes tienen un lugar subordinado a la Constitucién en las sociedades contemporaneas y democraticas."” Sin embargo, son diversas las razones que explican por qué la ley sigue siendo una fuente importante del ordenamiento. En primer lugar, porque emana de autoridades que han sido elegidas por elecci6n popular a diferencia de muchas autoridades administrativas y judiciales que no cuentan para su designacién con el respaldo directo de los ciudadanos. En segundo lugar, porque la ley sigue garantizando el principio de division de poderes e impide, en principio, que otras autoridades sin razon o justificacién alguna integren 0 ereen Derecho. En tercer lugar, porque evita la arbitrariedad de las autoridades via el principio de legalidad —las autoridades slo pueden hacer lo que la ley les faculta— aunque en sistemas juridicos diferentes al mexicano, se pre- fiere hablar de un principio de juridicidad que determina que las autoridades deben actuar de conformidad con la totalidad del ordenamiento y no necesariamente con fundamento en alguna disposicién de una ley especifica.'* En cuarto lugar, porque existen ciertas materias que sélo pueden ser normadas en ley y no a través de otro género de fuentes; en México, los delitos, las penas y las contribuciones impositivas s6lo pueden estar previstos en ley ~a esta institucién se le conoce en la teoria del Derecho como “reserva de ley”." En quinto lugar, la ley se debe elaborar para evitar la aplicacion retroactiva de las normas, pues segun el articulo 14 primer parrafo de la Constituci6n, a ninguna ley se dara efecto retroactivo —regular situaciones previas a la entrada en vigor de la ley con la ley que entra en vigor— en perjuicio de persona alguna. En sexto lugar, la ley previene contra las disposiciones privativas —aprobadas con el propésito de menoscabar derechos fundamentales de personas especificas— que prohibe el articulo 13 de la Constitucién. En séptimo lugar, porque se supone que la ley emana de un procedimiento deliberativo, publico 'S ZAGREBELSKY, Gustavo, E/ derecho duictil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995, pp. 115-116. '© Orro, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1987, pp. 157 y 158. '" Rusio LioreNTE, Francisco, La forma del poder. Estudios sobre la Constitucién, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 222-267. 174Unidad 4. Argumentacién legislativa y abierto, superior a otros procedimientos normativos que carecen del nivel de deliberacion, discusion, transparencia y apertura que tiene el procedimien- to legislativo. En sintesis, la ley reconoce al poder legislativo su caracter representativo de los intereses de la nacidn, tal como sefala el articulo 51 de la Constitucion que establece que los diputados son representantes de ella. Los contenidos de la ley se “contractualizan” en nuestra época, lo que significa que la ley es la consecuencia de los intereses y visiones de los grupos parlamentarios dominantes que han negociado entre si sus alcances, a veces, porque esos grupos parlamentarios asi lo han decidido y, en otras, porque intereses econdmicos 0 politicos asi lo han determinado los poderes facticos. En este sentido, las fases del proceso legislativo y la argumentacion legislativa realizada en él, incluida la negociacion, son variables para comprender sus sentidos y sus distintas racionalidades 0 irracionalidades. 4.6. La racionalidad econémica y la ley Los aspectos econdmicos estan presentes en todo momento en la produc- cién de normas. En nuestro Derecho, es obligatorio que para la aprobacién de ciertas leyes, se realicen, por parte de un organo técnico de la Camara de Diputados, estudios sobre el impacto presupuestal que tendra la ley o su modificacion. El articulo 18 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria establece lo siguiente: Las comisiones correspondientes del Congreso de la Uni6n, al elaborar los dic- tamenes respectivos, realizaran una valoracién del impacto presupuestario de las iniciativas de ley o decreto, con el apoyo del Centro de Estudios de las Finanzas Piblicas de la Camara de Diputados, y podran solicitar opinion a la Secretaria sobre el proyecto de dictamen correspondiente, E] Ejecutivo Federal realizar una evaluacion del impacto presupuestario de las iniciativas de ley o decreto que presente a la consideracién del Congreso de la Unidn. Lo anterior porque algunos cambios legislativos pueden implicar la creacion de nuevas instituciones 0 estructuras administrativas que requeriran recursos del presupuesto federal o porque ciertas leyes establecen medidas para, por ejemplo, garantizar derechos econdmicos, sociales o culturales - educacién, salud, empleo, cultura, etc. que implican gastos a cargo de la hacienda publica. Por eso, los elementos econdmicos, la racionalidad econdmica, debe estar presente en todo el proceso de la argumentacion legislativa, n sus distintas fases. 175ARGUMENT ACTON TURIDICA Ademis, y esto es atin mas importante, las leyes se aprueban con finalidades especificas, dependiendo del interés de las fuerzas politicas en el poder. Las leyes pueden orientar la economia a la consolidacion del Estado del bienestar en donde los derechos econdémicos, sociales y culturales estén protegidos convenientemente o las leyes pueden orientar la vida econdmica de una nacién a favor de determinados sectores 0 grupos sociales y procurar la concentracion de la riqueza en pocas manos. Las leyes pueden ser mas distributivas o menos distributivas de la riqueza, dependiendo del modelo eco- némico dominante y de la ideologia o intereses de los grupos parlamentarios que tengan las mayorias en las Cémaras que toman esas decisiones. Ejemplo de lo que aqui expongo es el interesantisimo libro de Fritz Neu- mark, titulado los principios de la imposicién,” que desarrolla 18 principios para las leyes fiscales y presupuestarias, con el propdésito de promover un modelo econémico a la vez liberal que permita la economia de mercado-, pero al mismo tiempo social, para que la riqueza pueda ser distribuida a los sectores sociales menos favorecidos. Desde luego, los principios de Neumark y otros pueden concebirse y estructurarse en relacién con los fines de cualquier ley, no necesariamente fiscales o presupuestales, sino en relacién con piezas legislativas que tengan que ver, verbigracia, con la educacion, para saber si la ley concreta o en andlisis privilegia la educacién publica sobre la privada, en ambos casos con consecuencias econdémicas evidentes. Lo anterior demuestra que la argumentacién legislativa y el trabajo de los parlamentos no es inocente, ni aséptico, ni neutral. Las legislaturas, a través de la argumentacion legislativa, en sus tareas de produccidn de leyes, de control o supervision al gobierno o de orientacién politica del gobierno, dirigen el mundo normativo que producen hacia objetivos econémicos e ideolégicos determinados, Hoy en dia, en el nivel interno de los Estados, los cambios juridicos suscitados por la globalizacién neoliberal se perciben claramente en la orien- tacion de las leyes y de todo el ordenamiento juridico. Gerardo Pisarello advierte la aparicion de procesos de constituyentes en las naciones que falsean el sentido garantista -maximizador de los derechos humanos y de la democracia de los marcos constitucionales y destaca también el desarrollo de un constitucionalismo liberal oligarquico que responde a la vigencia de las redes juridicas internacionales y a la importancia que en ellas tiene la nueva /ex mercatoria vinculada a los intereses de las grandes empresas trasnacionales, 'S NeuMARK, Fritz, Principios de la imposicién, Madrid, Instituto de Estudios Fisca- les, 1994. 176Unidad 4, Argumentagién legislativa alos organismos financieros y comerciales internacionales y, por supuesto a las grandes potencias que estan detras de todos esos procesos. Al interior de los Estados, los organos de defensa de la Constitucién —ejecutivos, parlamentos, tribunales constitucionales— han asistido impotentes, cuando no han alenta- do, el vaciamiento normativo nacional, que es promovido desde instancias estatales y supraestatales. Las Constituciones y los marcos juridicos nacionales se vuelven flexibles frente a las presiones antisociales de la globalizacion y rigida frente a las exigencias democratizadoras provenientes de las sociedades locales, principalmente de los sectores mas desfavorecidos."” Las caracteristicas del derecho interno paulatinamente van modifican- dose. E] Estado ya no concentra el monopolio de la produccién juridica sino que lo comparte con las instancias supranacionales, tanto publicas como privadas. La /ex mercatoria implica la existencia de un ordenamiento espon- taneo de los negocios del comercio internacional al margen del Estado. Se comienza a transformar el esquema piramidal y jerarquico de las normas del derecho interno y se sustituye por la pluralidad de redes normativas internacionales. En el derecho internacional con consecuencias juridicas internas se manifiesta un soft Jaw que carece de sanciones explicitas, por ejemplo, la pluralidad creciente en el derecho interno de lineamientos, directrices, cédi- gos de conducta y normas técnicas. Vinculado a lo expuesto se presenta en los Estados-nacién el vaciamiento normativo del derecho publico y el avance de un derecho privado orientado por los criterios de la globalizacién. Con lo anterior, el ordenamiento juridico interno pierde certeza juridica porque com- pite con el de las redes juridicas de la globalizacién, y principios como el de supremacia se diluyen; se trastocan las viejas virtudes de generalidad y abs- traccién, pues el derecho de la globalizacién neoliberal es casuistico y fugaz, y las caracteristicas de unidad y coherencia del ordenamiento, por la fuerza de las redes juridicas de la globalizacién, obligan a que el sistema juridico se fragmente, aumenten las lagunas y las antinomias juridicas. Desde el punto de vista de la aplicacién del derecho interno globalizado, son instancias de arbitraje internacional y tribunales foraneos 0 supranacionales los que lo aplican, principalmente, el derecho referido al comercio, a las inversiones, e! que afecta a los sectores y ambitos de las otras areas estratégicas del Estado” o el relacionado con los derechos humanos. De esta "’ PisarELLo, Gerardo, Procesos constituyentes. Caminos para la ruptura democratica, Madrid, Trotta, 2014, pp. 16-17. ® En México, este proceso claramente se manifieste en la reciente reforma energética, en donde seran instancias de arbitraje y tribunales extranjeros, los que resuelvan las disputas 177ARGUMENTAGCION JURIDICA suerte, la produccién juridica més importante es externa y la interpretacién y aplicacién del derecho interno globalizado corresponde a instancias jurisdiccionales foraneas o supranacionales. En cuanto a los derechos econdmicos, sociales y culturales y, como dice José Eduardo Faria, cuanto mas veloz es la integracién de los mercados en un “sistema mundo” o en una “economia-mundo”, mas se reduce la capacidad de coordinacién macroeconémica de los Estados-nacién, pues mediante las recomendaciones de los organismos financieros internacionales se llegaa impedirseles establecer politicas keynesianas de altas tasas de gasto publico para sustentar el empleo o el crecimiento econdmico.”' De esta suerte, las posibilidades del Estado se reducen para garantizar o contribuir a garantizar los derechos sociales. El modelo juridico neoliberal de la globalizacién se caracteriza por la reduccién sustancial en la satisfaccion de los derechos sociales. En este modelo, los ciudadanos del Estado nacion tienen menos acceso al empleo, a la salud, a la educacion, a la vivienda y otros derechos sociales que en el viejo modelo del Estado del bienestar. istrativos reguladores . Argumentaci6n en 6rganos adm La argumentaci6n administrativa tiene distintas maneras de ser analizada. Puede ser vista desde las respuestas que una instancia administrativa da a una peticion ciudadana en cumplimiento al articulo 8 de la Constitucion, en donde Ia obligacion de la autoridad administrativa es, ademas de contestar, fundar y motivar —es decir argumentar— la respuesta al gobernado. También, la argumentacion administrativa tiene que ver con los distintos procedimientos que las autoridades administrativas inician en posible o probable afectacion a los derechos de los gobernados, pueden tratarse, por ejemplo, de procedimientos de orden fiscal o sancionadores; aqui Ja argumentacion sigue la mayoria de las pautas, procedimientos y reglas de la argumentacion que se realiza en sede judicial; es decir, debe garantizarse el debido proceso, deben cumplirse los principios de exhaustividad y de valoracion de pruebas, entre otros. Existe ademas de los anteriores géneros de argumentacién en sede administrativa, la argumentacion administrativa que realizan los érganos reguladores. entre el gobierno mexicano y las empresas trasnacionales energéticas. Ver: CARDENAS GRA cia, Jaime, Critica a la reforma constitucional energética de 2013, México, UNAM, 2014 | Faria, José Eduardo, El derecho en la economia globalizada, Madrid, Trotta, 2001, p. 30. 178EE EE OS Unidad 4. Argumentaciin legislative Aunque hay diversas tipologias de organos reguladores,” pues algunos tienen autonomia constitucional y otros pertenecen al ambito del Ejecutivo 0 del resto de los poderes,” tienen en comun y para nuestros efectos, competencia para crear normas administrativas generales, abstractas e impersonales que al igual que las leyes inciden en la esfera de derechos de los gobernados. (Es semejante la argumentacién que realizan los érganos reguladores administrativos para crear normas generales a la del Poder Legislativo? En términos generales, tiene semejanzas con la legislativa porque se suele realizar en 6rganos colegiados deliberantes. Sin embargo, es evidente que las autoridades de los érganos reguladores no son electas por los ciudadanos y sus niveles de deliberacién y argumentacién no suelen ser tan publicos como en el caso de los parlamentos porque no rinden directamente cuentas al electorado. Por otra parte, los érganos reguladores estan sujetos a mayores condicionamientos juridicos para crear normas generales que el Poder Legis- lativo. Desde nuestro punto de vista, los érganos reguladores deben observar y cumplir en la creacion de normas administrativas generales con los principios siguientes: el de reserva de ley, el de jerarquia normativa, el de subordi- nacién jerarquica, el de validez juridica, el de unidad del ordenamiento, el de coherencia del ordenamiento, el de prohibicién de la aplicacién retroactiva y el referente a las implicaciones de la derogacién. La reserva de ley implica que todos los actos de intervencién de la autoridad en la esfera de la libertad que corresponde a las personas, dentro del constitucionalismo democratico, son competencia exclusivamente del legislativo. No pueden limitarse ni restringirse derechos humanos en disposiciones administrativas. Sdlo por ley puede aceptarse una limitacién a un derecho fun- ® La OCDE indica que: “Una de las instituciones mas utilizadas del modelo guberna- mental moderno es el llamado regulador independiente o agencias administrativas aut6no- mas con poderes regulatorios. Esto es, instituciones regulatorias que operan a distancia de Jos ministerios o inclusive del poder ejecutivo, Estas instituciones comenzaron a aparecer en los ochentas y noventas y siguen creciendo, particularmente en conexi6n a la privatizacién de las empresas piblicas y el establecimiento de condiciones de competencia en industrias anteriormente monopélicas. Se encuentran particularmente en servicios publicos con caracteristicas de redes como energia y telecomunicaciones, y en otros sectores donde cierta Vigilancia prudencial es requerida, como los servicios financieros”. Ver: Fava Ropricuez, Alejandro, Fortalecer a los reguladores cambiando las reglas del juego en México, México, Centro de Investigaci6n para el Desarrollo, A.C., 2010, pp. 19-20. 2 En México son érganos reguladores: la Comisién Nacional de Hidrocarburos, la Co- mision Reguladora de Energia, 1a Comision Federal de Competencia Economica, el Instituto Federal de Telecomunicaciones, entre otros. 179pod asnnenienasinynnpasieeey easly ainesiadentodianpmaeseset ARGUMENTACION JUREDIC A damental. Por eso, los delitos, las penas, los tributos y, en general, la limitacién de los derechos fundamentales, debe establecerse en una ley formal y materialmente. De otra suerte, la restriccién a los derechos podria determinarse por autoridades sin representacién democratica, sin legitimidad democratica de origen.* En este sentido, la intervencién reguladora debe ser muy cuidadosa, principalmente cuando esa regulacién impone o pretende imponer directamente obligaciones, deberes 0 restricciones al ejercicio de derechos humanos. Ademas, las normas creadas por un organo regulador, no pueden estar, en principio, por encima de un Reglamento del titular del Poder Ejecutivo y menos por encima de las leyes 0 de la Constitucion. El principio de jerarquia contemplado en el articulo 133 de la Constitucién debe ser respetado por los organos reguladores. Igualmente, las normas inferiores de cardcter administrativo, salvo las consideraciones sobre e] parametro constitucional y convencional,* no pueden ir mas alla de la norma superior ni menoscabar o limitar derechos adquiridos de las personas. El organo regulador debe cumplir con el principio de validez. La validez formal de la norma juridica equivale a vigencia. Hay vigencia cuando se dice que una norma existe. Ello ocurre cuando se cumplen los dos siguientes requisitos: 1) haber sido creada en la forma y siguiendo el procedimien- to establecido por el ordenamiento juridico para la creacion de normas, y 2) cuando la norma ademas de haber sido creada en la forma y siguiendo el procedimiento establecido es dictada o aprobada por una autoridad competente. Algunos agregan con muchas criticas de otros un tercer elemento para la validez formal o vigencia que alude a un requisito de coherencia. Es decir, para que la norma sea valida no sélo debe ser promulgada por los érganos competentes y siguiendo el procedimiento y la forma establecida, sino que ademas su contenido no puede oponerse a las normas de mayor rango, principalmente las constitucionales, pero se aclara que la coherencia funciona como criterio lgico y no axiolégico, lo que resulta un contrasenti- do porque la coherencia no solo puede ser referida a elementos ldgicos sino ** Ventura, Manuel E., y Zovatto, Daniel, La funcién consultiva de la Corte Inte- ramericana de Derechos Humanos. Naturaleza y principios 1982-1987, Madrid, Editorial Civitas, 1989, p. 170. % AsrupILLo, César, “El bloque y el parametro de constitucionalidad en la interpreta- cién de la Suprema Corte de Justicia de la Nacién”, en CARBONELL, Miguel y otros (coordina- dores), Estado Constitucional, Derechos Humanos, Justicia y Vida Universitaria. Estudios en homenaje a Jorge Carpizo. Estado Constitucional, tomo 1V, Vol. 1, México, UNAM, 2015, pp. 117-168. 180Unidad 4. Argumentacion legislative principalmente axiolégicos o de contenido de las normas superiores, ya sean constitucionales 0 convencionales. Ante esta critica, autores como Ferrajoli distinguen entre validez formal o vigencia que se da cuando se cumplen los dos primeros requisitos, y denomina validez sustancial 0 material cuando la validez comprende a los tres requisitos, en el entendido de que la coherencia entre las normas secundarias con las normas constitucionales y convencionales no es solo logica sino material o de contenidos, lo que permite la critica intema al derecho por jueces y autoridades, es decir, el cuestionamiento del derecho formalmente valido o vigente pero materialmente invalido.* El principio de unidad juridica que deben observar los organos regulado- tes comprende la atencidn de los problemas de identidad y de estructura. En el primer caso se plantea la pertenencia a un sistema de normas independientes; en el segundo, se analizan los criterios de pertenencia de las normas dependientes, Los criterios de pertenencia determinan la unidad de los sistemas juridicos que consisten en identificar si una norma N pertenece al sistema S. Las normas independientes son aquéllas que su pertenencia a un sistema no esta condicio- nada por la previa pertenencia de otras normas a ese sistema —la norma fundamental o la regla de reconocimiento son ejemplo de normas independientes. Las normas dependientes presuponen la existencia previa de otras normas que pertenecen a ese sistema, ya sean independientes o dependientes (desde las normas constitucionales a la sentencia y el contrato). En general, se acepta que el término validez se emplea para expresar la pertenencia a un sistema de las normas dependientes, pues no tiene sentido predicar la validez de las normas independientes: la validez versa principalmente sobre una relacién entre normas, no sobre los criterios que permiten distinguir un sistema juridico de otro.” En cuanto a los problemas de estructura, vinculados a normas dependientes, en general se acepta que las normas juridicas dependen de otras previas y superiores, lo que explica la jerarquia normativa entre las normas y el cardcter dinamico del ordenamiento. De manera que una norma es valida por haber sido creada por 6rgano competente conforme al procedimiento establecido por otra, el fundamento de validez proviene de las normas superiores, El caracter dinamico del ordenamiento explica las relaciones de jerarquia entre las normas, pues la norma que regula la creacidn de otra es superior a ésta, y la creada de acuerdo con tal regulacién es inferior a la primera. Ademis, el » Ferrasout, Luigi, Derecho y razén, Teoria del garantismo penal, Madrid, editorial Trotta, 1989, pp. 871-874. ” Caracciovo, R., El sistema juridico. Problemas actuales, Madrid, Centro de Estu- dios Constitucionales, 1988, p. 57. 181ARGUMENTACION JURIDICA escalonamiento entre las normas y la manera en la que se van produciendo las normas por delegacién de autoridad de superiores a inferiores y no por el contenido de las normas, también permite distinguir a las normas juridicas de otras normas, pues las normas morales 0 convencionalismos sociales,no participarian del esquema de derivacion y de creacion entre normas —de de- legacion de autoridad— que es propio sdlo de los ordenamientos juridicos, Se insiste dentro de los problemas de estructura normativa en distinguir entre deducibilidad y legalidad. Se entiende el criterio de deducibilidad como un criterio de pertenencia propio de sistemas estaticos como el de Ja moral, cuando se considera como condici6n necesaria y suficiente de pertenencia de las normas al sistema. Ese criterio se podria enunciar de esta forma: “Si N pertenece a S y NI es una consecuencia logica de N o es una consecuencia légica de N y del enunciado E, entonces N1 pertenece a S”. En cambio, el criterio de legalidad, propio de los sistemas dinamicos —del Derecho- se basa en la autorizacion y se puede enunciar de la siguiente forma: “Si N pertenece aS y N autoriza a X la promulgacion de N1 y X ha promulgado N1, entonces NI pertenece a S”. En el criterio de legalidad, la relacion de dependencia esta constituida por la autorizacién de la accion normativa que proporciona la norma superior para constituir 0 crear una norma inferior, tal como se insiste en el positivismo kelseniano y no por el contenido normativo entre las normas.* En el caso de las normas generales producidas por organos reguladores la autorizacion debe ser clara, referirse a aspectos que no vayan mas alla de lo previsto en las normas 0 preceptos que habilitan su validez y que, ademas, no violenten los fundamentos del bloque y parametro de constitucionalidad. La categoria de norma general producida por un organo regulador no conlleva elementos magicos que la doten por si misma de validez juridica. Las normas generales creadas por los organos reguladores deben cumplir con el principio de coherencia. Existe en el ordenamiento juridico la pretensién de que las normas que lo integran no sean incompatibles entre si, que no se opongan entre ellas. La colisién de normas (reglas) es producto de normas contrarias, contradictorias, subcontrarias o subalternas. La antinomia para que se dé, exige también dos condiciones:* a) las dos normas deben pertenecer al mismo ordenamiento y, b) las dos normas deben tener el mismo ambito de validez ( temporal, espacial, personal y material). * Ibidem, pp. 57 y ss. *? Gavazzi, G., Delle antinomie, Giappichelli, Torino, 1959, p. 53. Gavazzi sefiala que los presupuestos de las antinomias son: que sean normas juridicas, que se encuentren vigentes, que pertenezcan al mismo sistema, y que formen parte del mismo ordenamiento juridico. 182Unidad 4. Argumentacion tegislativa Las antinomias se resuelven con tres criterios clasicos: cronoldgico, jerarquico y de especialidad. El criterio cronolégico nos dird que la ley posterior de- soga a la anterior (Lex posterior derogat priori). | criterio jerarquico establece que frente a dos normas incompatibles prevalece la norma jerarquicamente superior: (Lex superior derogat inferiori). Finalmente, el tercer criterio determina que la ley especial deroga a la general, (Lex specialis derogat generali). {Qué ocurre cuando los criterios anteriores son insuficientes? ,Cuando ambas normas son contemporaneas, estan en el mismo nivel y son Jas dos generales? El cuarto criterio nos dira que apliquemos la norma mas favorable y no la odiosa. En otras palabras, la norma que concede una libertad y no aquella que impone una obligacién (Lex permissiva es favorabilis, y una Lex imperativa es odiosa). También se puede presentar el conflicto entre criterios. El criterio mas fuerte es el jerarquico, en caso de conflicto entre el criterio jerarquico con el cronolégico, o entre el jerarquico y el de especialidad, prevalece el primero por el principio de jerarquia normativa. El segundo criterio en fortaleza es el de especialidad. El criterio mas débil es el cronoldgico.” *” Mario Ruiz Sanz, elabora el siguiente cuadro de conflicto entre criterios, incorpo- rando los criterios de competencia y de prevalencia. Las situaciones que podrian presentarse segiin este autor son Jas siguientes: 1) Conflicto entre el criterio jerarquico y el de competencia. Tendria lugar entre una norma superior ¢ incompetente y otra norma inferior pero competente. Si se aplica el criterio jerarquico vale la primera norma, en cambio si se usa el de competencia, sirve la segunda. 2) Conflicto entre el criterio cronolégico y el de competencia. Procederia entre una norma posterior e incompetente, frente a otra norma anterior y competente. Por cronologia prevalece la primera; por competencia, la segunda. 3) Conflicto entre el criterio de especialidad y el de competencia. Aconteceria entre una norma especial pero incompetente frente a otra norma general con respecto a la primera y competente. Por especialidad se aplicaria la primera, por competencia, la segunda. 4) Conflicto entre el eri- terio jerarquico y el de prevalencia. Sucederia entre una norma superior y no prevalente, frente a otra norma inferior y prevalente. Con jerarquia se aplicaria la primera norma; con prevalencia, la segunda. 5) Conflicto entre el criterio cronoldgico y el de prevalencia. Estaria Presente entre una norma posterior y no prevalente frente otra norma anterior y prevalente. Con cronologia aplicariamos la primera; con prevalencia, la segunda. 6) Conflicto entre el criterio de especialidad y el de prevalencia. Se daria entre una norma especial y no prevalente y otra norma general con respecto a la primera pero prevalente. Aplicando especialidad se daria la primera; con el criterio de prevalencia se priorizaria la segunda.7) Conflicto entre los criterios de competencia y prevalencia. En caso de una norma competente y no prevalente, frente a otra norma incompetente pero prevalente. Desde competencia se tendria en cuenta la Primera; desde prevalencia, la segunda. Consultar: Ruiz Sanz, Mario, Sistemas juridicos Y conflictos normativos, Cuadernos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 2002, pp. 91-92. 183ARGUMENTACION SURIDICA Las normas generales de érganos reguladores deben cuidar que no exista la posibilidad de aplicacién retroactiva, a menos que sea a favor de las personas. E] articulo 14 constitucional prohibe la aplicacién retroactiva de las normas cuando éstas se pretenden aplicar en perjuicio de las personas. Finalmente, los érganos reguladores deben tomar en cuenta que las normas que emiten se encuentran en vigor mientras otra ley o norma general de igual jerarquia, pero posterior, no las abrogue o derogue. El articulo 9 del Cédigo Civil para el Distrito Federal indica: “La ley sélo queda abrogada 0 derogada por otra posterior que asi lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior”. La abrogacion implica la supresi6n total de un cuerpo normativo y la derogacién la eliminacion de algunas partes del mismo. Es importante sefialar que la derogacién afecta a la vigencia de las normas limitando o constrifiendo en el tiempo su aplicabilidad 0 capacidad regulativa. El efecto derogatorio consiste en circunscribir la eficacia de las normas derogadas desde el momento en que entra en vigor la norma derogatoria; se trata, pues, de un efecto ex nunc o pro futuro, por eso, las relaciones que se hayan constituido al amparo de la norma derogada antes de la derogacion siguen siendo reguladas por ella. A ese fendmeno se le llama ultraactividad de las normas derogadas. Existen distintos tipos de derogacion de normas: expresa, tacita y expresa indeterminada. La derogacién expresa se produce por medio de una disposicién derogatoria que identifica con precisin el objeto de la derogacion. La derogacion tacita se produce cuando disposiciones juridicas nuevas entran en contradicci6n total o parcial con las normas juridicas previas. La derogacién expresa indeterminada ocurre cuando Ia disposicién derogatoria no sefiala con precisién que norma queda derogada y sélo se establece de manera genérica que “quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la presente”. 4.8. Relacién entre legislador y juez Antes de la reforma en materia de derechos humanos publicada el 10 de junio de 2011 que constitucionalizé y convencionalizé el derecho mexicano con la propia reforma constitucional y con resoluciones emblematicas emitidas por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacién como la dictada en el caso de Rosendo Radilla (Expediente varios 912/2010) y la resolucién de la contradiccién de tesis 293/2011, se decia por parte de la doctrina juridica y 184Unidad 4. Argumentacion legislativa la teoria que el juez ordinario interpretaba la ley para el caso concreto, llenaba las lagunas mediante el empleo de los principios generales del Derecho y la analogia, y atendia las contradicciones normativas, ademas de asignar significados a las normas en funcién de las caracteristicas del caso. Hoy eso ya no es asi porque el juez, cualquiera que sea su nivel y su rango, al igual que el resto de las autoridades, cuando interpreta y argumenta el ordenamiento juridico, tiene que hacerlo desde los parametros constitucionales y convencionales dando prevalencia a los principios y valores constitucionales sobre el contenido de la ley. Es mas, el parrafo segundo del articulo primero de la Constitucién ordena a todas las autoridades a realizar interpretacion conforme con la Constitucién y aasegurar la proteccién mas amplia que se pueda a los derechos humanos. Lo anterior quiere decir que el poder argumentativo e interpretativo de las autoridades y de los jueces es enorme en relacién con la influencia del legislador en el ordenamiento, pues quién termina definiendo lo qué significa el Derecho 0 el que dice qué es el Derecho en relacién con los casos, es el juez y noel legislador. Este poder del juez ordinario y del constitucional coloca al juez por encima de la posicién del legislador, el que tiene hipotéticamente, a diferencia del juez y de la autoridad administrativa, legitimidad democratica de origen proveniente de los ciudadanos. Principalmente el juez constitucional tiene una relacién dificil con el legislador cuando invalida leyes o normas juridicas con efectos erga omnes. Se dice que el juez constitucional es un legislador negativo que puede derogar y hasta abrogar parte del ordenamiento sin que tenga legitimidad democratica para ello. Uno de los rasgos del nuevo constitucionalismo, que ha provocado un fuerte debate, tiene que ver con la legitimidad democratica directa de los titulares de las Cortes constitucionales y de los tribunales supremos,”' tales son los casos de la eleccién mediante sufragio universal de los magistrados del Tribu- nal Constitucional Plurinacional que se prevé en la Constitucién de Bolivia y la eleccion por sufragio universal de los titulares del Consejo de la Magistratura en Argentina. Los articulos 197 y 198 de la Constitucién de Bolivia indican que el Tribunal Constitucional Plurinacional estara integrado por magistradas y magistrados elegidos con criterios de plurinacionalidad, con representacién del sistema ordinario y del sistema indigena ordinario campesino y que las magistradas y los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional se elegiran 4 §atazar, Pedro, “El nuevo constitucionalismo latinoamericano (una perspectiva critica)”, en GONZALEZ PEREZ, Luis Raul y VaLabEs, Diego, El constitucionalismo contem- pordneo. Homenaje a Jorge Carpizo, México, UNAM, 2013, pp. 345-387. 185 ~ARGLAENTACION ninibHe A ‘mediante sufragio universal, segin el procedimiento, mecanismo y formalida- des de los miembros del Tribunal Supremo de Justicia que tambien se eligen ‘mediante sufragio universal. En Argentina, la presidenta Cristina Femndez eenvid al Congreso de la Nacidn, el dia & de abril de 2013, seis proyectos para reformar al poder judicial de ese pais. Una de las propuestas implicaba la elec- cin por sufragio universal de los titulares del Consejo de la Magistratura. Las leyes fueron aprobadas en el Congreso argentino, pero el 18 de junio de 2013 la Corte Suprema de ese pais declaré la inconstitucionalidad de la ley argumen- tando que el articulo 114 de la Constitucién Argentina alude a los “estamentos” de jueces y “abogados de la matricula”, lo que implica una representacién cor pporativa que debe ser observada. En la academia algunos seflalamos que la eleccién por sufragio universal de os titulares de los tribunales constitucionales y de otros érganos constitucionales autGnomos no garantizan que el electo responda siempre a los intereses, ‘expectativas y demandas de los sectores sociales que lo eligieron y que siempre ¢es posible que es0s ttulares interpreten las normas de manera abierta para garantizar derechos de las minorias en contra de las mayorias.” Es verdad que la eleccién por sufragio universal de los ttulares de los Grganos constitucionales auténomos no asegura que éstos decidiran a favor de los sectores sociales que los eligicron. Sin embargo, mantener los esquemas que hoy prevalecen para la designacién o eleccién de los ttulares de los érganos constitucionales auté- ‘nomos es una solucién peor que la que consiste en hacer depender su eleccién de los ciudadanos, pues se corre el riesgo de que los érganos constitucionales autGnomos sean cooptados por los poderes formales o por los fcticos. Para que las cortes constitucionales ganen legitimidad es necesario transformar el método de eleccién de sus titulares. En muchos paises de la region, el ‘nombramiento de los ttulares de estos drganos obedece @ la lbgica del reparto de cuotas entre los partidos mayoritarios 0 dominantes en los Congresos, por lo que se suele favorecer con mas nombramiento o cuota a los partidos con ‘mayor representacién legislativa. El esquema propicia que los titulares de los ScarpELL, Uberto, {Qué es el positivismo juridico, editorial Cajica, Puebla, México, 2001, p. 59 y ss. 204Unidad 5. Argumentacién judicial En la teoria kelseniana se asume que la interpretacion de la ley no conduce necesariamente a una interpretaci6n Unica, como si se tratara de la unica correcta, sino posiblemente a varias. Kelsen asume dos tipos de indeterminaciones en el Derecho, la intencional o buscada por el legislador y las no inten- cionales producto de la discrepancia entre la expresion lingitistica de la norma y la voluntad de su autoridad creadora. También acepta problemas de contradiccion normativa cuando alude a las antinomias juridicas, las que deben resolverse mediante la atribucion de significado del aplicador de las normas. En Kelsen los métodos de interpretacion —gramatical, voluntad del legislador, finalista, semantico, etcétera— son irrelevantes porque son incapaces de conducir a un unico resultado correcto. En el Derecho, para efectos de aplicacién 0 concrecion, prevalece la indeterminacién y, el intérprete tendra la posibilidad de elegir una solucién 0 asignaci6n de significados entre algunos posibles.* Hart concedié gran relevancia al lenguaje del Derecho para efectos de interpretacion. Este autor consideré que el lenguaje juridico se encuentra indeterminado debido a su “textura abierta”. Hart estima que las orientaciones que las reglas generales puedan proporcionar para las situaciones particulares son necesariamente limitadas; ésta es una caracteristica inherente a la naturaleza del lenguaje, que hace que las reglas se vean envueltas en un halo de vaguedad. Esta falta de certeza o indeterminacién alienta la discrecionalidad judicial y de las autoridades en los casos dificiles, en donde hay disputa por el contenido semantico de las reglas. La indeterminacién de las reglas puede deberse a las siguientes causas: textura abierta de los conceptos generales del Derecho; supuestos de indeterminacién ain mas radical que la textura abierta; ambigiiedades; la existencia de mas de una norma aplicable a un mismo caso concreto, y la indeterminacin que se produce al tener en cuenta los fines que persigue la regla. Respecto a la indeterminaci6n, Hart reconocié la vaguedad intensional o de connotacién y la vaguedad extensional o denotacién. En la primera, la vaguedad alude a los posibles significados que caben dentro de un concepto; y la extensional, en donde el concepto se presenta abierto a multiples referencias posibles. Ambas vaguedades conducen a los casos dificiles si existen dudas de los intérpretes sobre el significado de los conceptos. Si los intér- pretes no tienen dudas sobre los conceptos integrantes de las reglas o de las normas, el caso sera facil y los jueces aplicaran la regla de acuerdo a los significados que convencionalmente son compartidos. Si el caso es dificil, la indeterminaci6n de las reglas juridicas promueve la discrecionalidad judicial, * Kersen, Hans, ;Qué es la Teoria Pura del Derecho?, México, Fontamara, 1992. 205 seatARGUMENTACION TURIDICA que consiste en delegar, segin Hart, un poder cuasi legislativo en el juez para resolver los problemas de vaguedad e indeterminacién.** Casi ninguna de las tesis del positivismo hoy se mantiene de manera absoluta. Ni la tesis de la separacién tajante entre Derecho y moral; ni la que pone el énfasis en la organizacidn y regulacion de la fuerza; ni la que sostiene la estatalidad del Derecho ante el evidente pluralismo juridico de nuestros dias: ni la que determina que el caracter juridico lo da la sancién. Cuando Hart, el ultimo gran positivista, confirié la juridicidad a partir de la voluntad 0 aceptacién de la sociedad, ni la que piensa que el Derecho es un sistema cerrado y seguro, ante la evidencia de la apertura del sistema juridico a otros ordenamientos 0 a la indeterminacién que se deriva del mismo. El noeconstitucionalismo o constitucionalismo contemporaneo ha sometido a critica y revision todas las tesis tradicionales del positivismo. La Constitucion ha rematerializado el ordenamiento, es decir, supone un orden de valores que condicionan la validez de las normas infraconstitucionales. La Constitucién es el origen inmediato y directo de los derechos y obligaciones y no solo la fuente de fuentes. La tesis de la separacion entre Derecho y moral no puede sefialarse de manera absoluta porque la Constitucion ha incorporado los valores de justicia en sus principios juridicos constitucionales. El legislador ya no es la viva voz del soberano, pues debe acomodar su actuacién a la Constitucion. El principio de legalidad ha cedido a un principio de juridicidad y de constitucionalidad.”* La interpretacién y aplicacién del Derecho se ha trastocado por la inclusion de los principios constitucionales y el peso de la argumentacion retorica sobre una argumentacion logico formal del Dere- cho.*’ Las normas constitucionales no tienen la estructura clasica de las reglas legales y, por tanto, no se prestan a la subsuncidn. Sin embargo, ello no debe desembocar en un puro decisionismo arbitrario del juez, sino en la necesidad que éste tiene de justificar adecuadamente sus fallos recurriendo a las técnicas mis variadas de la argumentacion, segun teorias como las de Viehweg, Perel- man, Toulmin, MacCormick, Alexy, Aarnio, Peczenick, etcétera.” Es sobre todo por el impacto de los principios constitucionales que se modifica la interpretaciOn juridica al estimular nuevas formas de razo- 2 Harr, Herbert L. A., “American Jurisprudence through English Eyes: The Nightma- re and the Noble Dream”, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press. 1983, pp. 123-144. % ZaGrupeisky, Gustavo, El derecho diictl, Ley, derechos, justicia, op. cit, pp. 144-153 2” AnteNza, Las razones del derecho. Teorias de la argumentacién juridica, op. cits pp. 32y ss. ® Idem,Unidad 5. Argumentacién judicial namiento juridico. El uso de la proporcionalidad y el configurar el caso de forma abierta y no cerrada como en las reglas. El juicio de proporcionalidad obliga al intérprete al desarrollo de una racionalidad mucho mas compleja que la subsuncion, una racionalidad cercana a la manera de argumentacién de la moral. Los principios exigen también el analisis de las reglas a la luz de los propios principios, la argumentacion por principios obliga al intérprete a utilizar pautas de interpretacion que colocan en su fin a la discrecionalidad del juez a la manera como lo habian entendido Kelsen o Hart. En el neoconstitucionalismo, la interpretacion de y desde la Constitu- cién® y los tratados es tan importante que se situa en el nucleo mismo de la teoria juridica y constitucional. A consecuencia de lo anterior, los jueces constitucionales han adquirido un papel inusitado que para algunos desplaza al legislador democratico. Estas notas del neoconstitucionalismo significan una evolucion y una alteracién del positivismo tradicional. Como dice Prieto: “...el legislador ha dejado de ser el duefio absoluto del Derecho; el juez ha salido de la alternativa entre “boca muda” o “juez legislador”; y la moral ya no pene- tra en el Derecho exclusivamente a través de las decisiones legales, sino que aparece mucho mas difusamente en una simbiosis entre Constitucién y jurisdiccion, es decir, entre los valores y principios constitucionales y la racionalidad practica de su aplicacion”.*” E| planteamiento anterior tiene relacion con el control de constitucionalidad y convencionalidad a cargo de todas las autoridades y jueces del pais. La reforma constitucional en materia de derechos humanos publicada el dia 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Federacién, principalmente, cuando esta modificacion constitucional prevé la obligacién para todas las autoridades de realizar interpretacién conforme a la Constitucién y pro homine (parrafo segundo del articulo primero de la Constitucién), y cuando el parrafo tercero del articulo 1 de la Constitucién se refiere a los métodos y criterios de interpretacion en materia de derechos fundamentales: interdependencia, universalidad, indivisibilidad y progresividad. Lo mismo podemos decir de la resolucion del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacién en el expediente varios 912/2010 (caso Rosendo Radilla) que prevé el control difuso de constitucionalidad y convencionalidad para las diversas autoridades del pais. El cambio en la cultura juridica que significan las transformaciones constitucionales anteriores entrafia que algunos métodos y argumentos ® Vico, Rodolfo Luis, nterpretacidn constitucional, op. cit., pp. 81-104. * Prieto SANCHis, Constitucionalismo y positivismo, op. cit., p. 23. 207ARGUMENTACION JURIDICA juridicos —como el sistematico o todos los derivados de la interpretacién y argumentacién de principios~ podrian cobrar, en cuanto a su eficacia, una importancia mayor a la que tradicionalmente han tenido en la vida cotidiana de autoridades y jueces, asi como también el empleo de los métodos y argumentos surgidos del derecho de los tratados, incluyendo la vinculacion de los tribunales internos a resoluciones de érganos supranacionales. En esta misma tesitura estaria la interpretacion constitucional ex officio para que los tribunales y autoridades analicen, independientemente del planteamiento de las partes, si las normas secundarias que piensan aplicar tienen o no fundamentos constitucionales y, en su caso, puedan desaplicarlas, expulsarlas del sistema o realizar una interpretacién conforme, previo reconocimiento en todos los supuestos de su constitucionalidad o de su inconstitucionalidad. La resolucién en el expediente varios 912/2010 establecié tres tipos de controles de constitucionalidad que las autoridades y jueces no pueden per- der de vista: la interpretacién conforme en sentido amplio para interpretar siempre el orden juridico secundario desde los pardmetros constitucionales y convencionales para garantizar la aplicacién pro homine del Derecho; in- terpretacién conforme en sentido estricto para que las autoridades y jueces escojan aquella interpretacion —de entre las posibles— que sea mas acorde con los derechos fundamentales y los principios democraticos; y la inapli- cacién particular o general de las normas secundarias cuando las operaciones anteriores no son posibles y las autoridades y/o jueces correspondientes tienen la competencia juridica para hacerlo."' El realismo, por su parte, implic6 en sus origenes una manifestacién de la revuelta en contra del formalismo y el positivismo juridicos. Se buscaba de manera precisa y pragmatica conocer lo que era el Derecho, despojarlo de sus connotaciones trascendentalistas 0 metafisicas. Llewellyn distinguid el realismo bajo 9 tesis: 1) una concepcién dinamica de Derecho; 2) una con- cepcidén instrumental, el Derecho es un medio para el logro de fines sociales; 3) una concepcion dindmica de la sociedad; 4) el divorcio entre el deber ser y el ser del Derecho; 5) la desconfianza entre reglas y conceptos juridicos tradicionales como descripcién de lo que hacen los Tribunales y la gente; 6) la desconfianza en que las reglas prescriptivas sean el factor protagonista de la decision judicial; 7) la creencia en que los casos y situaciones juridicas deben “' En la resolucién de 24 de febrero de 2011, en el caso Gelman vs. Uruguay, la Corte Interamericana de Derechos Humanos le da competencia a cualquier autoridad para realizar control de convencionalidad, sin hacer la diferenciacién que la Suprema Corte de Justicia de Ja Naci6n realiz6 en el caso de Rosendo Radilla. 208Unidad 5. Argumentacion judicial set agrupadas en categorias mas limitadas que las tradiciones; 8) una valora- cién de todos los sectores del Derecho por sus efectos, y 9) una investigacién programatica de los problemas juridicos sobre la base de los puntos anteriores.” El realismo juridico no es, desde luego, una escuela unitaria 0 de con- tomos claros. La principal division se dio entre los realistas norteamerica- nos y los escandinavos con posiciones distintivas. Hoy en dia no tiene la importancia que tuvo a principios del siglo XX. El realismo, sobre todo el norteamericano, ha influido en las escuelas constructivistas norteamericanas y hasta en los Critical Legal Studies respecto a la critica de la indeterminacin del Derecho y en la investigacion de su papel ideologico legitimador de Jas situaciones establecidas 0 status quo. El realismo escandinavo ha dejado sus huellas en: la construccién de una ciencia empirica entendida como un sistema de proposiciones verificables empiricamente, y el entendimiento de un concepto de validez o vigencia que fuese empiricamente descriptivo.”* Una de las principales caracteristicas del realismo es su escepticismo frente a las normas,* por entre otras cosas, la indeterminacion del lenguaje. “Por mas que el legislador se esfuerce en definir las palabras que usa en sus normas s6lo puede atenuar la vaguedad de las mismas, pero no eliminarla del todo...”.** Ademas los legisladores no prevén las combinaciones posibles de propiedades que pueden presentar en el futuro distintos casos. Ciertas visiones del realismo como las de Llewellyn o Holmes, colocan a las predicciones sobre la actividad de los jueces, en el lugar de las normas juridicas. Los realistas opinaban que hay que traer el Derecho a la tierra y construir una ciencia juridica que pueda describir la realidad con proposiciones juridicamente verificables. Las decisiones judiciales son los hechos para construir el Derecho. Asi, la ciencia juridica se construira con las predicciones sobre el comportamiento de los jueces y el objeto de estudio de esta ciencia serian las decisiones judiciales. La teoria realista de Ross, fue mucho mas elaborada que las teorias realistas norteamericanas. Ross fue un realista que destaca por la elaboracién de criterios para determinar cuales son las normas que integran un sistema juridico. Segin Ross para identificar si una norma integra el Derecho no 2 Lueweiiyn, Karl, “Una teoria del derecho realista: el siguiente paso” en E/ dmbito de {o juridico, Pompeu Casanovas y Juan José Moreso (eds), editorial Critica, Barcelona, 1994, pp. 244-293. % Hierro, Liborio, “Realismo juridico” en El Derecho y la justicia, edicién de Garzon Valdés, Emesto y Laporta, Francisco J., editorial Trotta, Madrid, 1996, pp. 84 y 85. “ ‘Nino, Carlos, Introduccién al andlisis del Derecho, op. cit., p. 44. * Idem.ARGUMENTAGION FURIDICA debe verificarse su validez o fuerza obligatoria, sino la posibilidad de que sean aplicadas por los jueces. Las decisiones judiciales son una especie de regla de reconocimiento para conocer qué normas integran el Derecho en un sistema juridico especifico.** Garcia Maynez sefiala que el punto comin a todas las teorias realistas consiste en que interpretan la vigencia 0 validez del Derecho atendiendo a la efectividad de las normas juridicas. Para determinar esa validez se puede recurrir a dos versiones del realismo: la psicolégica y la conductista. La primera descubre la realidad del Derecho en fendmenos psiquicos, pues una norma estaria en vigor si es admitida “por la conciencia juridica popular”. La segunda, sefiala que la realidad del Derecho esta en la actuacion de los tribunales.*” Ross asumira las dos posiciones en su teoria interpretativa. La teoria realista no se preocup6 seriamente por elaborar una teoria de la interpretacion. La interpretacion juridica derivada de este modelo opina que toda interpretacion es un acto de voluntad.* La interpretacién del modelo realista condena la vision positivista-mecanicista que le confiere al juez el papel de autémata. Para Ross, esa visién es equivocada. La interpretacién es un hecho empirico que determina significados. Los resultados interpretativos pueden con frecuencia no conducir a un resultado cierto, por la inevitable vaguedad de las palabras o la dificultad para aprehender el caso. “La inter- pretaci6n (en sentido propio, es decir, como actividad cognoscitiva que sdlo busca determinar el significado en tanto que hecho empirico) tiene que fra- casar’”’.” Sin embargo, el juez no puede dejar de cumplir su tarea, tiene que decidirse, y esta eleccion ha de originarse, cualquiera que sea su contenido, en una valoracion. La interpretacién es un acto de naturaleza constructiva, no es un acto del puro conocimiento. El juez no es un automata, es un ser humano que presta cuidadosa atenci6n a su tarea social tomando decisiones que siente como correctas de acuerdo con el espiritu de la tradicién juridica y * Ross, Alf, Sobre el Derecho y Ja justicia, editorial Eudeba, Buenos Aires, 1997; Ross, Alf, Hacia una ciencia realista del Derecho. Critica del dualismo en el derecho, editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961; Ross, Alf, Logica de las normas, editorial Comares, Granada, Espaiia, 2000; y, Ross, Alf, E/ concepto de validez y otros ensayos, editorial Dis- tribuciones Fontamara, México, 1991. Para una comparacién entre Kelsen y Ross, ver: Es- quiver Pérez, Javier, Kelsen y Ross, formalismo y realismo en la teoria del derecho, UNAM. México, 1980. 57 Garcia MAynez, Eduardo, Positivismo juridico, realismo sociolégico y iusnaturalismo, editorial Distribuciones Fontamara, México, 1993, pp. 105 y ss. * Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, op. cit., p. 172. % Idem. 210Unidad 5. Argumentaci6n judicial cultural. El respeto a la ley no es absoluto. La ley no es una formula magica, sino una manifestacién de los ideales, actitudes, estandares 0 valoraciones de la tradicion cultural. En todos los casos, estas actitudes participan activamen- te enel espiritu del juez como un factor que motiva su decision. En la medida de lo posible el juez comprende e interpreta la ley a la luz de su conciencia juridica material. Si la discrepancia entre la conciencia juridica formal y la material excede cierto limite, el juez puede llegar a prescindir de restricciones obviamente impuestas por las palabras o por la intencién del legislador. Su interpretacién constructiva, en tal caso, no se reduce a buscar una mayor precision, sino que enmienda los resultados a que llegaria una interpretacién de la ley que simplemente averiguase lo que ésta significa.” Ross hace la distincién entre teorias subjetivas y objetivas de la interpretacion. Segun la primera, el propdsito de la interpretacion es descubrir la voluntad del legislador. Seguin la segunda, la ley es considerada como una manifestacion objetiva del espiritu que, una vez generada, vive una vida propia y debe ser comprendida unicamente sobre la base de lo que de ella surja. La distincién para Ross es totalmente falsa. Lo importante en todo caso con- sistira en saber si los tribunales siguen tradicionalmente un estilo de interpre- tacién objetivo o subjetivo." El realismo como el positivismo no elaboré una teoria de la interpreta- cién. Aunque las posiciones de Ross son mas moderadas que en otros realistas, en él es obvio que la interpretacion es un acto de voluntad que descansa para ser formulado tanto en la ley, con todos sus problemas de vaguedad e indeterminacién, como en elementos contextuales que culturalmente inciden en la decision judicial. Otros realistas como Jerome Frank sostuvieron el caracter ampliamente discrecional e irracional de la decisién judicial por la imposibilidad de reducir las brechas de la indeterminacion significativa de los enunciados y de las normas.” 5.2. Teorias que sostienen que existe o no la unica solucién correcta. Kelsen, Hart y Dworkin Kelsen, como se ha sefialado en estas paginas, diferencié la interpretacién vinculada a la aplicacién del Derecho por autoridad juridica —interpretacién “© Ibidem, pp. 143-194. “Idem. * Frank, Jerome, Derecho e incertidumbre, editorial Distribuciones Fontamara, México, 1991. 211ARGUMENTACION JURIDICA auténtica en la terminologia kelseniana— de la interpretacion que se realiza en Ja ciencia juridica. La interpretacién de autoridad 0 auténtica es obligatoria y es consecuencia de los actos volitivos de la autoridad. La interpretacién cientifica no es obligatoria, es puro conocimiento. La interpretacién de autoridad puede ser valida o invalida segin se compruebe si la autoridad que la realiza es competente y sigue los procedimientos en una norma superior y previa. Toda interpretacién de autoridad consiste en la interpretacion de una norma superior que debe ser aplicada por la autoridad juridica en el establecimiento de una norma inferior 0 acto de aplicacién. La interpretacién de las autoridades es diferente a la interpretacién gnoseoldgica del contenido de una norma que realizan los juristas cientificos o de la interpretacién de un paragrafo de la Biblia hecha por un tedlogo. La autoridad crea derecho con su interpretacion.” La teoria pura destaca la pluralidad de significaciones del material a interpretarse. La teoria reconoce como unica tarea de la interpretacién cientifica el sefialar las posibles significaciones y el confiar a las consideraciones politicas la significacién definitiva entre las igualmente posibles interpretaciones cientifico-juridicas de la autoridad. Ninguna de las interpretaciones posibles puede considerarse como “correcta”. Tal afirmacion solo sirve para mantener la ilusion de una seguridad juridica que en verdad no existe. Para Kelsen, la despolitizacion que la teoria pura del Derecho exige se refiere a la ciencia del Derecho no a la interpretacién auténtica que es producto de la labor de las autoridades. Tanto la creacion como la aplicacién del Derecho por érganos de autoridad son funciones politicas, es decir, funciones determinadas por juicios de valor. El juez, en esta vision, efectia una eleccién entre las posibilidades que la interpretacion cognoscitiva muestra. La interpretacién de autoridad es un acto de voluntad y de politica juridica, por lo tanto, un acto discrecional.* La interpretacion auténtica o de autoridad esta totalmente vinculada a la estructura normativa y escalonada de la teoria de Kelsen, aunque debe sefialarse que la determinaci6n que de Ja norma inferior realiza la norma superior nunca es completa. Por ello, en todas las gradas del ordenamiento hay tanto un proceso de aplicacién como de creacién. De esta manera, en el proceso de creacion de nuevas leyes, habra siempre aplicacién de la Constitucién y de las normas superiores, asi como en la sentencia existe junto a la aplicacién de las normas superiores un proceso de creacion de una norma particular y concreta. Las excepciones al dualismo creacién/aplicacién se encuentran en * Kevsen, Hans, Teoria pura del derecho, México, 2 edicidn, traduccion de Roberto J, Vernengo, UNAM, 1981, pp. 71 y ss. “Idem, 212Unidad 5. Argumentacién judicial Jos extremos de la piramide: en la cuspide, en el caso de la produccién de la Constitucién s6lo hay creacién, mientras que en las sentencias de la base solo existira aplicacion. Es claro que la interpretacion auténtica o de autoridad no esta conecta- da principalmente con los problemas semanticos de las normas, sino con el proceso de creacion del Derecho ya explicado. El objeto de la interpretacion kelseniana son normas como portadoras de significados y no meros textos, dicha actividad consiste en mostrar esos significados que seran elegidos —uno de ellos- por un acto de voluntad. Kelsen rechaza la idea de seguridad juridica plena y de la unica respuesta correcta. Segun Kelsen, la indeterminacién de la norma puede ser intencional cuando el organo creador de la norma superior faculta al organo aplicador para colmar la indeterminacién; o no intencional, debido a ambigiiedades lingilisticas, discrepancias entre la voluntad del legislador y la expresi6n literal de la norma, o producto de las contradicciones normativas. La indetermina- cién en el Derecho mas la vision de la interpretacién auténtica o de autoridad como acto de politica juridica nos lleva de la mano al tema de la discrecionalidad judicial. Para Kelsen, los métodos de interpretacién son irrelevantes porque no conducen a un resultado que se llame “correcto”, todos los resultados o interpretaciones son posibles y éstos son responsabilidad de la voluntad politica de las autoridades que interpretan. Hart participé en la polémica de si es posible una respuesta correcta en los problemas o casos juridicos a través de la tesis del “noble suefio” y la “pesadilla”. Las primeras ignoran el caracter indeterminado del Derecho y sostienen que la decision judicial es derivada de un razonamiento mecanico 0, sostienen como Dworkin que aun en los casos dificiles sdlo existe una decision correcta. Las segundas, tales como el irracionalismo realista norteame- Ticano, opinan que las decisiones judiciales son el producto del libre arbitrio judicial, la voluntad del juez, sus emociones, etcétera, y que, por tanto, el organo jurisdiccional no esta sometido a reglas, sino que ellos son los verdaderos creadores del Derecho. Para Hart ambas tesis son equivocadas, pues ni el juez es un automata o sabio capaz de tener la solucién correcta para cada caso ni puede abandonarse a una discrecionalidad sin limites, debe cefiirse a pautas o estandares que guien su conducta como resolutor judicial.* La teoria hartiana hizo algo muy importante que Kelsen no desarrollé para la interpretacion: explicarla a través de la indeterminacion de las reglas ‘Hart, Herbert L. A., “American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream”, op. cit., pp. 123-144. 213 eeARGUMPNTACION JURIDICA primarias y secundarias que conforman su teoria, Para Hart, la indeterminacidn en el lenguaje del legislador, tiene una doble causa: indeterminacidn semantica debido a que las orientaciones de las reglas generales pueden propor cionar para las situaciones particulares son necesariamente limitadas, Todo lenguaje presenta un halo de vaguedad o de textura abierta. El lenguaje, aqui sigue a Waismann, tiene imposibilidad para anticipar circunstancias futuras y para detallar de antemano hechos particulares bajo rotulos clasificatorios generales.* La otra causa de la indeterminacin es voluntaria, y es basada intencionalmente por el legislador, es una forma de delegaci6n para la creacién normativa del juez. La razon es que es legislador a propdsito quiere dejar un margen de discrecionalidad a los organos inferiores, porque es imposible prever las circunstancias que podrian afectar al caso concreto y que deberan ser consideradas a la hora de adoptar la decisién. Puede haber en Ia teoria hartiana otros tipos de indeterminacion del lenguaje normativo, ademas de la indeterminacién semantica y voluntaria, lo que, Hart denomina “ambigitiedad”, esto es, la existencia de mds de una norma aplicable a un mismo caso concreto, y la indeterminacién que puede originarse al tener en cuenta los propdsitos perseguidos por la regla. Importante es sefialar que en Hart, la indeterminacién normativa no tiene una connota- cién negativa. La indeterminacién del lenguaje es inevitable y es util, como en el caso de la indeterminacién voluntaria, pues permite que el legislador guie, hacia el futuro, la conducta de los ciudadanos, sin engafiarse sobre su capacidad de prever todas las circunstancias. Las indeterminaciones de las reglas inciden en la interpretacién y aplicacion del Derecho. No es, por tanto, adecuado pensar en el juez hartiano como un mero aplicador de reglas 0 normas. {Sera entonces libre para interpretar? Desde luego que la teoria hartiana reconoce la discrecionalidad judicial y, en obras como Problems of the Philosophy of Law,” insistiré que en los casos dificiles, el juez no actua en el vacio, sino que existen una serie de estandares juridicos que operan como guias en el proceso de decision judicial. Los estandares incluyen pautas de justicia, de moralidad, metas sociales, etcétera. Estos estandares limitaran una amplia discrecionalidad del juez y ayudaran a cefir sus decisiones a criterios mas racionales, aunque ello no dard lugar a considerar que en la resoluci6n de los casos dificiles exista una y solo una respuesta correcta. 4 WalIsMANN, Friederich, “Verificabilidad”, en PARKINSON, G.H. R. (ed.), La teoria de significado, México, Fondo de Cultura Economica, 1976, pp. 61 y 62. * Hart, H.L.A., Problems of the Philosophy of Law, op.cit., pp. 88-120. 214Unidad 5, Argumentacién judicial Uno de los temas mas interesantes es el problema acerca de si en el De- recho hay lugar para la indeterminacién en relacién con la tesis de la unica respuesta correcta. E] problema, segin Dworkin, es que se confunde la incertidumbre con la indeterminacion. Seguin Dworkin la causa de esa confusion deriva del hecho de que, al no encontrar en un caso el argumento decisivo a favor de una de las dos posibles salidas para el mismo, se infiere que el Derecho esta indeterminado a este respecto y que no hay una respuesta correcta, cuando Jo que se tiene es una incertidumbre respecto a cual es la respuesta correcta.** La tesis de la indeterminacién ocurre, segin Dworkin, porque sus partidarios restringen su concepcidn del Derecho. Dworkin dice que si se amplian las fronteras de lo que el Derecho comprende y se incluyen los hechos morales como elementos de la practica juridica para comprender de la mejor manera el caso y el Derecho vinculado a él, llegaremos a la Unica respuesta correcta, aunque reconoce que es posible que pueda haber algunas cuestiones irreso- lubles, pero siempre se tratara de situaciones realmente extraordinarias y excepcionales. En consecuencia, una proposicion juridica es verdadera si figura como la mejor justificacion que puede ser ofrecida dentro del sistema juridico. La justificacion debe ofrecerse de acuerdo con las siguientes dos dimensiones: a) la dimension de adecuacion, y b) la dimension de moralidad politica. La dimension de adecuacién supone que una teoria juridica es una mejor justificacién de los materiales juridicos existentes si da cuenta, mejor que otras, de la historia legislativa y judicial de un orden juridico determinado, La dimensién de moralidad politica implica que la justificacion que se ofrece es la teoria politica o moral mas cercana a los derechos que la gente posee. Segun Dworkin, estos dos filtros suponen que en todos los casos habra una unica respuesta correcta, Dworkin se opone a los escépticos y a los pragmaticos para sostener su tesis de la unica respuesta correcta, pues en cualquier practica interpretativa, los participantes seran capaces de dar argumentos a favor de determinada posicin y esos argumentos podran ser evaluados en el interior de la practica. Hay tedricos que piensan que la posicion de Dworkin es compatible con el realismo interno. De acuerdo a éste, la verdad es una especie de coherencia ideal de nuestras creencias entre si y nuestras experiencias consideradas como experiencias representadas en nuestro sistema de creencias, es decir, dentro de un determinado sistema conceptual.” “ Dworkin, Ronald, Justice for Hedgehogs, Belkanp Press of Harvard University Press, Cambridge, Mass, 2011, pp. 90-91. © Anwyza, Curso de argumentacién juridica, op. cit, pp. 570-586. 215ARGUMENTACION JURIDIC A Es importante matizar que Dworkin considera que casi siempre existe una respuesta correcta para cada caso dificil, lo que significa que no excluye que pueda haber empates, pero que estos ocurren en los sistemas juridicos continentales y de manera muy excepcional. Para Dworkin, las contradicciones entre los principios constitucionales sdlo lo son prima facie, pero no consideradas todas las circunstancias. Ademas, Dworkin puntualiza que quienes sostienen la imposibilidad de la unica respuesta correcta porque hay principios o valores inconmensurables es porque rechazan una concepcién minimamente objetivista de la moral.*° Si se admite una concepcidn objetivista de la moral —que supone que hay bienes humanos basicos de cardacter objetivo— habra una respuesta correcta en los casos dificiles porque existen, ademas de la teoria moral y politica, los materiales juridicos que permiten una mejor realizacion de los valores y objetivos de la practica juridica. Rodolfo Arango sefiala que la tesis de la unica respuesta correcta no debe entenderse como una descripcién de la practica judicial angloamerica- na ni como una idea regulativa de la actividad judicial, sino como un ideal en proceso de realizacion. Para Arango, Dworkin otorga gran importancia al proceso de justificacion en el razonamiento juridico. La decision judicial debe adecuarse al derecho establecido y ser coherente con la teoria que mejor lo justifique. Esta doble exigencia permite sostener una primera hipotesis: la tesis de la unica respuesta correcta presupone la teoria de la argumentacion juridica, pero la supera en sus pretensiones, puesto que demanda una legitimidad sustantiva y no meramente procedimental de las decisiones judiciales. La tesis de la unica respuesta correcta va mas alla de los limites que los tedricos de la argumentaci6n juridica aceptarian porque exige coherencia con la estructura de los principios politicos y morales que mejor justifique el derecho visto como un todo. Tal tarea solo puede confiarse a un juez con poderes sobrehumanos, idealizaci6n que para muchos resulta inaceptable. Arango considera, adicionalmente, que la tesis de la unica respuesta correcta tiene 5° Finnis, John, “Natural Law and Legal Reasoning”, en The Philosophy of Legal Rea- soning: A Collection of Essays by Philosophers and Legal Scholars, Garland, Nueva York-Londres, 1998, pp. 13- 89. Finnis dice que mucha de la teoria académica acerca del razonamiento juridico exagera grandemente la medida en la que la razon puede establecer lo que es un mayor bien o un mal menor y minimiza la necesidad de contar con fuentes autoritativas que, en la medida que sean claras y respeten los pocos derechos y deberes morales de caracter absoluto, deben ser respetadas como la unica base del razonamiento judicial. Una teoria del Derecho natural en la tradicién clasica no tiene ninguna pretensién de que la razén natural pueda determinar la unica respuesta correcta para las numerosas cuestiones que se plantean al juez y para las que éste no encuentra una fuente clara. 216

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