REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veintidds (22) de febrero de dos mil quince (2015) Ref: OBSERVACIONES EN DERECHO. ACUERDOS MUNICIPALES. Creacion de EICE: procede directamente por el concejo 0 por autorizacion al alcalde en ejercicio de facultades pro tempore, Estudio de cargos: se restringe a los propuestos por el gobemador. Intervenciones de fefceros: pueden offecer argumentos nuevos sin desbordar los cargos iniciales, Tematicas adicionales: control por via de nulided simple. Estudios técnicos: constatada la existencia y el contenido de los aspectos por considerar, el juez no se ccupa de su consistencia, fiablidad 0 conveniencia. Objetante: Gobemador de Casanare Vinculados pasiva: — Municipio de Yopal y Concejo Municipal de Yopal Intervinientes: Carlos Humberto Rodriguez Parra, Oromairo Avella Ballesteros, René Leonardo Puentes Vargas y otros Radicado: 850012333002-2016-00007-00 Magistrado ponente: NESTOR TRUJILLO GONZALEZ ASUNTO POR RESOLVER Se trata de decidir acerca de las observaciones en derecho que el gobernador de Casanare opuso al Acuerdo 016 de 2015, a través del cual el Concejo Municipal de Yopal auforiz6 al mandatario local para crear una empresa industrial y comercial del Estado para la prestacion de algunos servicios piiblicos municipales. OBSERVACIONES El gobernador de Casanare, a través del jefe de la Oficina de Defensa Judicial, concreté los reparos al acuerdo aprobado por el Concejo Municipal, asi: Vulneraci6n de la Constitucién Politica y la ley: refirid que la Carta en el numeral 6 del articulo 313 confiere a los concejos la facultad de crear a iniciativa del alcalde establecimientos plblicos y empresas industriales 0 comerciales y que la Ley 489 de 1998 (paragrafo del articulo 2, arts. 68, 69 y 85) establece normas relativas a la ‘TUTELA — DERECHO AL AGUA ~ SENTENCIA REITERATIVATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE OBSERVACIONES ACUERDO 16 de 2016 Yopal. Radicacion 850012333002-2016-00007-00 organizacion del Estado y el funcionamiento de entidades del orden nacional, regula aspectos relacionados con las entidades descentralizadas, entre ellos, el acto de creaciOn, régimen juridico y caracteristicas, los cuales son aplicables a las entidades territoriales. A su juicio el acto censurado viola flagrantemente las normas antes aludidas toda vez que: i) no medié autorizacién expresa de la ley para la creacién de una empresa industrial y comercial del Estado, ii) el acto objetado se expidid sin esperar el pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Casanare frente a las objeciones hechas al Acuerdo 011 de 2015, ante las modificaciones al plan de desarrollo, entre otros aspectos, en materia de servicios plblicos, las cuales terminaron siendo acogidas, y ill) el contenido del acto de creacién de una entidad descentralizada debe asignar a esta los objetivos y la estructura organica, los cuales deben ser acordes a las finalidades propias del Estado, servir a su cabal realizacién y de acuerdo con las caracteristicas institucionales y funcionales en cada caso que haya definido el legislador, también corresponde determinar los mecanismos de amortizacién con las politicas y planes adoptados, los controles que graviten sobre la entidad y la forma como han de ejercer por razén de las actividades asignadas legalmente a cada una de ellas. RESPUESTA DE MUNICIPIO Y DEL CONCEJO MUNICIPAL DE YOPAL Municipio de Yopal (fot. 86 y 200). Con posiciones antagénicas concurrieron el jefe de la oficina juridica y un mandatario judicial Jefe de la Oficina Asesora Juridica Mandatario Judicial (fol. 200) (fol. 8) Sefialé que el concejo municipal debid | Indicd que el acuerdo objetado es en crear la EICE CEIBA a iniciativa del alcalde y no autorizarlo a través del acto censurado ya que viol la Constitucion tal como lo afirma la entidad objetante al delegar funciones propias de su fuero interno. Resalt6 que de contera resulta nulo el Decreto 341 de 2015, por el cual el _alcalde cred la EICE CEIBA y le principio constitucional o legal y que, acorde con lo previsto en el articulo 69 de la Ley 489 de 1998, la creacién de EICE, como entidades descentralizadas, en el caso del municipio se hace a través de acuerdo 0 con su autorizacién. Resalt6 que la autorizacion de que ‘SENTENCIA DE MERITO. OBSERVACIONES INFUNDADAS. CEIBA EICE Pag. 2TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE OBSERVACIONES ACUERDO 16 de 2015 Yopal, Radicacion 850012333002-2016-00007-00 traspaso bienes sin estar facultado para ello, pues el Acuerdo 016 autorizd a transferir bienes a una empresa que denomind CARIBABARE EICE, cuya hablan la ley y la Constitucion fue otorgada mediante el acuerdo objetado al mandatario local; proyecto que surtié el tramite que la ley establece. existencia o razon social difiere de la que se cred y que alli ademas se incurrid en irregularidades como el nombramiento del gerente por un periodo fijo de 4 afios, desconociendo el articulo 91 de la Ley 489 de 1998. Concejo Municipal de Yopal (ro. 166): sostuvo que en el tramite y aprobacién del Acuerdo 016 de 2016 se cumplieron todas las normas que rigen la materia; preciso que por autorizacion del articulo 210 de la Carta, en concordancia con el 69 de la Ley 489 de 1998, mediante el acuerdo censurado se autoriza al acalde para la creacién de una EICE para la prestacién de servicios ptiblicos y se cumplié con el estudio técnico que Justificé la iniciativa que para esta clase de autorizaciones exige ese precepto, norma que permite crear entidades descentralizada del orden municipal por la ordenanza o el acuerdo o con su autorizacion. Apoyé su tesis, acerca de la potestad del concejo de autorizar al alcalde de Yopal para la creacion de una EICE para la prestacién de servicios ptiblicos, en concepto del 22 de octubre de 20072 y cité como ejemplo del ejercicio de esa prerrogativa un acuerdo de otra corporacién edllicia a través del cual facultan a su mandatario local para crear EICES. TERCEROS INTERESADOS EN ESTE ASUNTO ~ Ciudadanos Intervencion Carlos Humberto Rodriguez Parra y Jorge Eliecer Rivas Sanchez Sostienen que el Acuerdo 016 de 2015 es ilegal toda vez que: ) las empresas industriales y comerciales del Estado son de creacién del concejo municipal, por iniciativa de! alcalde (art. 313, numeral 6 de la Carta), ii) se otorgaron facultades al acalde que son indelegables, esto es, la creacion de la EICE y definir su planta de personal (art. 125 Carta). * Apoyé su tesis en sentencia C-727 de 2000, ponente Viamiro Naranjo mesa, ena que se hace referencia ala autorizacin de laley en lo que tiene que ver con la creacién de EICE, 2 Sala de Coneultay Servicio Civil del Consejo de Estado, radical 1100102060002007-00066-00 (1844), ® Concejo Municipal de Medelin SENTENCIA DE MERITO. OBSERVACIONES INFUNDADAS. CEIBAEICE Pag. 3TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE OBSERVACIONES ACUERDO 16 de 2015 Yopal. Radicacién 850012333002-2016-00007-00 Reseltaron que la EICE CEIBA debe tener unidad de industria y su competitividad o funcionalidad con terceros debe set! por el régimen privado. Oromairo Avella Ballesteros Coadyuvé las observaciones e impugné la constitucionalidad y legalidad del Acuerdo 16 de 2015, toda vez que: i) fa iniciativa de creacion de la EICE CEIBA no se justifico razonablemente_en estudios técnicos de rendimiento, sostenibilidad y eficiencia (art. 69 de la Ley 489 de 1998): sostuvo que el proyecto de cfeacion de la EICE para manejar los servicios piblicos inicialmente no fue acogido por falta de soportes técnicos que lo justificaran; ante lo cual se modificd el Plan de Desarrollo a través del Acuerdo 11 de 2015, el cual fue objetado y en sentencia del 16 de diciembre de 2015 se declaré su nulidad parcial por carencia de estudios técnicos. il) el conceio no tenia competencia para autorizar al aloalde para su creacion (art, 313-6 Carta): argument6 que el numeral 6 del arficulo 313 de la Carta faculta al concejo para crear EICE y para autorizar la constitucién de sociedades de economia mixta, luego no podia delegar la creacién de la EICE CEIBA. Resalt6 ademas que en el acto de creacién de una entidad descentralizada municipal se debe establecer su estructura organica y dentro de ella determinar la naturaleza juridica, luego no se puede extender la competencia que otorga la Carta (art. 319-87) al Congreso de crear o autorizar la creacion de EICE con las propias de los concejos, a los cuales tan solo se les facultd para crear. Rene Leonardo Puentes Vargas, Heyder Alexander Silva Garcia, César Augusto Ortiz Zorro, Juan Vicente Nieves Gonzalez, Pedro Felipe Becerra Vargas, Julian Fonseca Pérez y José Humberto Barrios Chaparro Solicitaron suspender, inaplicar o derogar el acuerdo objetado, junto con los actos administratives, contratos y hechos que se hayan derivado o ejecutado con ocasién del mismo y ordenar investigar la conducta y responsabilidad de los funcionarios que participaron en el proceso de formulacion y aprobacién del Acuerdo 016 de 2015. ‘Argumentaron que el Acuerdo 016: i) trasgrede lo previsto en el numeral 6 del art, 313 de la Carta, pues la facultad que alli se confiere a los concejos es restrictiva respecto de la creacién de las EICE, tan solo pueden autorizar a los alcaldes para conformar sociedades de economia mixta pero no para crear la EICE objeto de controversia, ii) desconoce la Ley 489 de 1998 toda vez que no determiné los objetivos ni la estructura organica de la EICE que se autoriza crear, se crea una empresa con objetivos absolutamente indeterminados, lo cual es inaceptable tal como lo ha precisado la Corte Constitucional en sentericias C- 357 de 1994 y C-691 de 2007 y tampoco medié el estudio demostrative de que trata el articulo 69, iil) se autoriz6 créar una “empresa fantasma’ (art. 1°), no se crea para tener vida propia, para cumplir un objeto empresarial especifico sino como una estrategia para tercerizar todos los servicios piblicos posibles; esto es privatizarios, y no la puesta en funcionamiento de una empresa que compita_en igualdad de condiciones con los SENTENCIA DE MERITO, OBSERVACIONES INFUNDADAS. CEIBAEICE Pag. 4TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE OBSERVACIONES ACUERDO 16 de 2015 Yopal, Radicacion 850012333002-2016-00007-00 particulares, il) los articulos 3 y 4 ordenan transferir indiscriminadamente y sin justificacién alguna los archivos y rentas de seis servicios piblicos de Yopal y se dan super poderes a una junta directiva de eleccién caprichosa, que deja en minusvalia de por vida la funcién de cualquier alcalde electo de Yopal; el articulo 13 alude a transferir activos de Yopal a una empresa CARIBABARE EICE, inexistente, iv) el articulo 6 viola el principio de unidad de materia porque se faculta al alcalde para hacer modificaciones y traslados al presupuesto de Yopal de manera abierta e ilimitada y para crear un nuevo rubro presupuestal (facultades que son exclusivas e indelegables del concejo y se autorizan de manera precisa y especifica cuando medie justificacién técnica y de conveniencia presentada y soportada, lo cual no acaecié), v) se desconoce lo previsto en la Ley 819 de 2013 (art. 12-2) pues se dan atribuciones a la junta directiva para comprometer recursos y rentas municipales de vigencias futuras ilimitada e indeterminadamente, y iv) lo previsto en los articulos 1 y 4 del acto censurado desconoce la Ley 1508 de 2012 ya que establecen esquemas de operacion por asociacién piiblico privada (APP) para cualquiera de los servicios involucrados en Ia iniciativa. José Euripides | 216 | Gerente de CEIBA EICE, sostuvo que el acuerdo objetado es Cartero constitucional y se ajusta a derecho foda vez que en ejercicio de los mandatos previstos en el articulo 313, numerales 3 y 6 de la Carta y del art. 68 de la Ley 489 de 1998 el concejo autoriz6 pro témpore al acalde para ejercer funciones que le son propias y por ello a través del Acuerdo 016 de 2015 otorgé hasta el 31 de diciembre de 2015 autorizacion al mandatario local para crear la EICE CEIBA. Apoy6 su tesis en precedentes del Consejo de Estado! sobre las facultades pro fémpore que pueden otorgar los concejos a los mandatarios locales. ACTUACION JUDICIAL El escrito de objeciones en derecho fue presentado en la Secretaria de esta Corporaci6n el 15 de enero de 2016 y repartido en la misma fecha (fol. 6 y 69), puesto a disposicién del sustanciador el 18 siguiente se admitio® ese mismo dia (fol. 69 vte. y 70). El proceso se fij en lista en el tablero electronico del portal web de la Secretaria del Tribunal el 19 de enero de 2016 (foi. 235); concurrieron varios interesados quienes asi se tuvieron en auto del 4 de febrero de 2016, donde también se decretaron pruebas (tol. 272), Finalmente, el asunto ingreso para fallo el dia 11 de febrero de 2016 (fol. 291). “ Sentencias del 21 de febrero de 2041, ponente Enrique Gil Boteo, radicado 2007-00011; del 30 de abril de 2003, Seccién Primera, sin mas datos. 5 En el auto admisorio se dspuso,adicioal ala notiicacin del mismo al lca, personero y presidente del concejo municipal de Yopal y al agente del Ministerio Pblico, far el asunto en ita en el tablero electrnico por un (1) da para que dentro de lo cas (10) siguientes dchas autoridades se pronunciarany ala vez cualquier persona interesada pucleraintrveni, concurieron oportunemnente ‘camo interesados varios Gudadanos. SENTENCIA DE MERITO. OBSERVACIONES INFUNDADAS. CEIBAEICE Pag. 5TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE OBSERVACIONES ACUERDO 16 de 2015 Yopal. Radicacién 850012333002-2016-00007-00 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL, 1° Aspectos procesales: Esta Corporacién es competente para tramitar y decidir el asunto en virtud de lo establecido en el numeral 4 del articulo 151 del CPACA. Revisada la actuacion surtida hasta el momento, no se observan irregularidades procedimentales que conileven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado. Por el contrario, se cumplié el procedimiento establecido en el articulo 121 de! Decreto Ley 1333 de 1986 y 80 de la Ley 136 de 1994 con lo cual debemos predicar que se observo el debido proceso contemplado en el articulo 29 de la Constitucién Politica. 1.1 Frente al reparto propuesto por uno de los intervinientes (carero ibaiez, fol. 230), relativo a la presunta nulidad porque el gobemador de Casanare en su escrito de observaciones omitid incluir en el acapite de notificaciones como “interesados directos” al gerente de la empresa creada con el acto censurado, sus servidores y contratistas, para efectos de ser vinculados y oidos toda vez que podrian resultar afectados con el resultado de este asunto, debe precisarse que dada la naturaleza especial de este control judicial, que no constituye un tipico proceso ordinario, las Unicas autoridades a las que debia previamente el gobernador enviar copia del escrito de las observaciones, asi como notificarse por parte de! Tribunal la admisi6n de ellas para darles oportunidad de intervenir lo son el alcalde, personero y presidente del Concejo de Yopal (art. 120 Cédigo de Régimen Municipal); ademas en virtud de la convocatoria ptiblica adicional, cualquier ciudadano interesado puede intervenir para defender o impugnar la constitucionalidad o legalidad del acuerdo y solicitar la practica de pruebas, tal como lo prevé el articulo 121 ibidem, cometido que se cumplié con el aviso que para tal fin se ordené fijar en el auto admisorio del pasado 18 de enero (fol. 70); tanto asi que fue por esa intervencién que se esta estudiando la supuesta nulidad. 2? Delimitacién del debate. Advierte esta colegiatura que por no tratarse de una demanda, ni en estricta técnica del ejercicio del medio de control denominado nulidad de actos administrativos, la decision judicial se limitaré a confrontar el texto del Acuerdo Municipal 16 de 2015, proferido por el concejo de Yopal, con las expresas ‘SENTENCIA DE MERITO. OBSERVACIONES INFUNDADAS. CEIBAEICE Pag. 6TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE OBSERVACIONES ACUERDO 16 do 2015 Yopal. Radicacion 850012333002-2016-00007-00 glosas que sustentan los cargos que le hace el gobernador, a través del jefe de la Oficina de Defensa Judicial y los argumentos que acerca de los mismos ofrecieron los intervinientes en este asunto, sin que se pueda extender el espectro analitico a los cargos adicionales que introdujeron los Ultimos. Notese que el juez aqui no obra Oficiosamente, pues no se trata de una especie de control automatico del acto censurado; ni se ha desplegado por interesados (cualquier persona) un ataque contencioso tipico, en el que ellos tengan la libre iniciativa para estructurar sus glosas, identificar normas presuntamente violadas y construir concepto de violacién. Simplemente acompafian las observaciones que ofrezca ¢| mandatario territorial, sin perjuicio de agregar hechos, pruebas o argumentos que no excedan el espectro de aquellas. Ello explica que las referencias que se hacen a aspectos que no han sido objeto de observacion por parte del mandatario departamental, no seran estudiadas; sin embargo, ellos podrén ser ponderados por el juez natural a través de la pertinente demanda de nulidad simple si a bien lo tienen. Aun menos factible lo es estudiar Jo que no habia ocurrido, esto es, los eventuales actos que desarrollaron la autorizacion censurada, incluidos el decreto de creaci6n de la EICE 0 las actuaciones de su junta directiva o del representante legal. Aqui se juzga Unicamente el Acuerdo 16 de 2015 en el preciso espectro de las observaciones de! gobernador de Casanare; nada mas. 3? Hechos relevantes probados 3.1 A través del Acuerdo 16 del 2 de diciembre de 2015 el Concejo Municipal de Yopal autoriz6 al mandatario local para que, a 31 de diciembre de ese afio, cree con el regimen de empresa industrial y comercial del estado para la prestacion de servicios pliblicos la que debia denominarse CEIBA EICE, con el objeto de prestar servicios publicos a la poblacién del municipio de Yopal, directamente o por medio de cualquier modalidad de contratacion y/o asociaci6n (fol. 13). SENTENCIA DE MERITO. OBSERVACIONES INFUNDADAS. CEIBAEICE Pag. 7TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE OBSERVACIONES ACUERDO 16 de 2016 Yopal. Radicacion 850012333002-2016-00007-00 No obstante, sin que aparezca explicacion alguna en las memorias de preparacién, discusion y aprobacién del acto, en uno de sus articulos se hace referencia a la entrega de activos municipales a una EICE denominada CARIBABARE. 3.2 Junto con el respectivo proyecto de acuerdo el alcalde local allegé la exposicién de motivos y el estudio técnico que, se dijo, soporta la iniciativa (fol. 22 a 68). , 3.3 En sentencia del 16 de diciembre de 2015 el Tribunal Administrativo de Casanare acogid parcialmente las objeciones presentadas por el gobemador de Casanare al Acuerdo 11 de 2015 y declaré la nulidad parcial de los articulos 2° y 3°, concretamente de la meta incluida relativa a “mejorar la calidad del agua residual dando cumplimiento a la norma ambiental de vertimiento" y la meta excluida denominada ‘implementar un modelo operativo, eficiente y sostenible para los sistemas rurales de acueducto y alcantarillado” (fol. 276). 4° Problemas juridicos 4.1 PJ1. {Puede el concejo municipal autorizar al alcalde para crear una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal? 41.1 Tesis: Si. Si bien es cierto, conforme al articulo 313 numeral 6, de la Constitucion Politica se emplea la acepcién ‘crear’, para referirla a los establecimientos pliblicos y empresas industriales 0 comerciales; y “autorizar la constitucion’, frente a sociedades de economia mixta, ello no impide que el concejo Pueda autorizar pro témpore a los alcaldes para que el ejecutivo cree las primeras, pues no se trata de una funcion indelegable de esa corporacion. 4.1.2 Marco constitucional y legal El numeral 6° del articulo 313 de la Constitucion Politica asigna a los concejos municipales la facultad de crear, a nivel local y por iniciativa del alcalde, empresas industriales y comerciales asi: "ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: (...) ‘SENTENCIA DE MERITO. OBSERVACIONES INFUNDADAS. CEIBA EICE Pag. 8TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE OBSERVACIONES ACUERDO 16 de 2015 Yopal, Radicacion 850012333002-2016-00007-00 6. Determinar la estructura de la administracién municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneracin correspondientes a las distintas categorias de empleos; crear, a_iniciativa del _alcalde, establecimientos publicos_y empresas industriales_o comerciales y autorizar la constitucién de sociedades de economia mixta.” Resalta la Sala. A su vez la prerrogativa que tienen las entidades territoriales de crear empresas industriales y comerciales del Estado, asi como la naturaleza juridica y las caracteristicas de este tipo de empresas, estan previstas en los articulos 69 y 85 de la Ley 489 de 19988, En efecto, de acuerdo con el articulo 69 la creacién de EICE, como entidad descentralizada municipal, se hace a través de un acuerdo, 0 con su autorizacion, la norma en mencion sefiala lo siguiente: "Articulo 69. Creacién de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por fa ley, en el orden departamental, distrtal y municipal, por J ordenanza o el acuerdo, 0 con su autorizaci6n, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley. El proyecto respectivo deberé acompafiarse del estudio demostrativo que Justifique la iniciativa, con la observancia de los principios sevialados en el articulo 209 de la Constitucién Politica." De otra parte, el articulo 857 ibidem define las empresas industriales y comerciales del Estado como organismos creados por la ley o autorizados por ella, que tienen personeria juridica, capital independiente y autonomia presupuestal y financiera y desarrollan una actividad de naturaleza industrial o comercial y de gesti6n econémica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones legisladas. 4.1.3 De lo expuesto se colige que, conforme a las previsiones del articulo 313 numeral 6 de la Carta, corresponde a los concejos crear por iniciativa del alcalde, establecimientos publicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitucion de sociedades de economia mixta; expresiones armonicas que describen para los dos primeros eventos la decisi6n enteramente unilateral de la entidad territorial, mientras que para el ultimo ha de concurrir la participacion de particulares mediante un pacto societario, lo que hace imposible que el creador sea uno solo (el ° "Poy Ja cual so dlan nomas sobre fa ogenizacin y funionamiento de las entdades del orden nacional, se expen las disposiciones, prilpios yreglas generales pare el eforceio do as aibuciones prvitas on los numeraes 16 y 1 del artfoulo 189 de | Consitulén Police y se dctan otras cisposiciones'. 1 *ARTICULO 85, EMPRESAS INDUSTRIALES ¥ COMEROIALES DEL. ESTADO. Las empresas industales y comorcales dl Estado ‘san organisros creados por la ley 0 autarizados por esta, que desaroan actividades de naturaleze industrial o comercial y de gestién econémica conforme a las regias del Derecho Frivado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que rednen las siguientes cerecteristioas: a) Personeriejuridica; 6) Autonomia administrative y nanciere;c) Capital independiente, constuid totalmente con bienes o fondos pablicos comunes, los productos de ellos, o ol rendiniento de fasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinacién especial en los casas autorizados por le Constitucén.* SENTENCIA DE MERITO. OBSERVACIONES INFUNDADAS. CEIBAEICE Pag. 9TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE OBSERVACIONES ACUERDO 16 de 2016 Yopal. Radicacién 850012333002-2016-00007-00 municipio) mediante la manifestacidn de voluntad de sus entes colegiado o ejecutivo, seglin el caso. 4.1.4 El Consejo de Estado precis6 que las acepciones utilizadas en el art. 313, numeral 6, de la Carta convergen a dar vida juridica a los establecimientos pubblicos, empresas industriales 0 comerciales y sociedades de economia mixta, solo que en la primera acepcién “crear” lo hace en forma directa el concejo municipal y en la segunda “autorizar la constitucién" se requiere de un acto constitutivo, de un contrato de sociedad, que es posterior a dicha autorizacion8, el cual tiene que celebrarse entre el ente estatal y los particulares, pues sin el aporte de estos no puede hablarse de este tipo de sociedad. 4.1.5 Ahora bien, como quiera que los concejos pueden ceder al alcalde algunas de las funciones que les competen siempre y cuando: i) se otorguen pro témpore, esto es, por un tiempo preciso; ii) que dichas funciones sean de las que corresponden al concejo, y iii) que sean precisas, esto es, que no haya dudas acerca de su contenido, resulta viable que dicha corporacién edilicia en uso de la facultad para crear por iniciativa del alcalde, una empresa industrial y comercial, pueda autorizarle en dichos términos®; aqui no se trata de alguna de las funciones propias de la corporacion administrativa respecto de las cuales se predique por la jurisprudencia constitucional, por via de interpretacion arménica de la Carta, que sean indelegables, como ocurre, por ejemplo, con votar, modificar o hacer ajustes al presupuesto anual"®, Desde luego la Sala conoce las restricciones a que se alude en precedencia, ‘pero por no haber sido oftecido dicho cargo en las observaciones que se estudian no puede adentrarse en dicho aspecto, como si podria hacerlo en un escenario diferente un juez popular, en el marco riguroso de proteccién de derechos e intereses colectivos * Consejo de Estado, Seccién Primera, sentencia del 11 de marzo de 1999, adicaciin 216, ponente: Emesto Rafael Ariza Mutiz, 9 Pera el rivet nacional del que se tomen Weis conicones, ver Cort Constucionl, sentenclaG-1028 de 202, * Ver sentncia de a Corte ConstcionalC-1049 de 2001; se exainan sistematcarente textos consucinaesy ela. 60 de DL ‘11 ce 1996 (Esato Organica de Presupuest). 1 SENTENCIA DE MERITO. OBSERVACIONES INFUNDADAS. CEIBAEICE Pag. 10TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE OBSERVACIONES ACUERDO 16 de 2015 Yopal. Radicacion 850012333002-2016-00007-00 4.1.6 Abordada otra arista de la discusién que se despeja con la respuesta al primer problema juridico es pertinente acotar la diferencia substancial entre el ACTO QUE AUTORIZA crear una entidad descentralizada y el ACTO QUE LA CREA; del primero son exigibles los lineamientos indispensables para orientar al segundo, conforme se ha indicado en los argumentos que preceden. Del segundo, fodas las precisiones relativas al objeto, la misién, sus alcances, patrimonio y rentas, la estructura organizacional, funciones de sus organos de gobierno y de administraci regimen de actos, contratos y personal, entre otros aspectos. Resulta contrario a la técnica inherente al mecanismo de autorizacién previa y creaci6n posterior exigir de lo primero lo que debe estar en lo segundo, como si fueran decisiones administrativas inseparables. Bien distinto seria que el concejo, en vez de autorizar la creacidn, lo hiciera directamente; aqui no ha sido asi. Luego sera el DECRETO que haya expedido el alcalde en ejercicio de esas facultades el que deba confrontarse frente a todos los requerimientos propios de un actor de creacion. No a la inversa. Por idénticas razones desborda los alcances tanto de las observaciones propuestas por el gobernador como el de las competencias judiciales para examinarlas en esta cuerda procesal especial incursionar en controversias relativas a futuros actos de la junta directiva de la EICE; estos ni son objeto de las glosas de! mandatario territorial, ni aqui se abre el escenario para judicializar todo lo que haya ocurrido antes, en la ejecucion o después de la expedicion del acto de autorizacion. Ademas, cuando ello deba hacerse, tendran que estudiarse las particularidades de las entidades descentralizadas indirectas, esto es, las que pudiera formar la EICE con otros entes estatales o privados, las cuales tienen su propio régimen juridico, por cierto notoriamente diferente de las directas o de primer grado, en alta proporcién solo condicionadas por el estatuto de aquellas. De ahi que el desarrollo del art. 4° del Acuerdo 16 de 2015 no constituye delegacién de funciones del concejo a la junta directiva, como pudiera percibirse, sino un mandato concreto con limite temporal que tiene que incorporarse al acto de creacién, para que la EICE que se haya constituido SENTENCIA DE MERITO. OBSERVACIONES INFUNDADAS. CEIBAEICE Pag. 11TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE OBSERVACIONES ACUERDO 16 de 2015 Yopal. Radicacién 850012333002-2016-00007.00 organice las estructuras empresariales de seis (6) servicios publicos especificos, no de todo lo que haga o deba hacer el municipio de Yopal, acorde con el ordenamiento de dichos especificos entes descentralizados indirectos; o por administracién o prestacién directa, segiin lo determine la autoridad administrativa competente; esto es, la aludida junta directiva. PJ24.2 ¢Quebranta el ordenamiento superior adoptar un acuerdo que autoriza crear una EICE, presuntamente apoyado en la modificacién al plan de desarrollo vigente, sin esperar el pronunciamiento judicial acerca de las observaciones hechas a otro acto que pretendié modificar dicho plan? 4.2.1 Tesis: No; el sistema de fuentes no consagra esa especie de condi suspensiva de las competencias propias de los concejos municipales. Un acuerdo sancionado y promulgado entra a regir a partir de la pertinente publicacién, si no se dispuso otra cosa, pues las observaciones recaen sobre el acto administrative vigente asi configurado. Ello no obsta para que, en cada caso, deba examinarse eventual efecto de cosa juzgada si algunas de las objeciones son acogidas por su juez natural. 4.2.2 Como puede inferirse del ritual legal de las observaciones que pueden formular los gobernadores a los acuerdos municipales, ni ellas ni la admisién instrumental para su estudio por el Tribunal tienen efectos suspensivos que puedan enervar la eficacia del acto objetado; este rige y produce sus consecuencias juridicas hasta cuando se produzca sentencia en firme que lo retire del ordenamiento. Se trata, sin transmutar la naturaleza de las cosas, de una hipotesis semejante a la que sobreviene cuando se radica una demanda ordinaria (por ejemplo de nulidad simple) y se admite sin que se adopten medidas cautelares. 4.2.3 Dado que la censura (observaciones) al nuevo acto pueden fundarse en que presuntamente requeria de la vigencia y validez del primero (modificatorio de un plan de desarrollo), sera en el fallo que recaiga en este segundo escenario en el que tendra que examinarse si existe o no tal dependencia; qué dispuso la primera sentencia y qué deba deducirse de ella por via de cosa juzgada. SENTENCIA DE MERITO. OBSERVACIONES INFUNDADAS. CEIBAEICE Pag. 12TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE, OBSERVACIONES ACUERDO 16 de 2015 Yopal. Radicacion 850012333002-2016-00007-00 4.2.4 También puede ocurrir haya prosperado alguna observacién previa contra el acto que sirva de fundamento juridico al posteriormente objetado, o que se anule, como ocurriria por ejemplo en el caso de que el Acuerdo 016 de 2015 se fundamentara en todo o en parte en el Acuerdo 011 del mismo afio y sobre este ultimo hubiera prosperado una objecion por ilegalidad o una nulidad, seguin las previsiones del articulo 91, numeral 2 del CPACA. De haber acontecido tal cosa, la decision judicial preexistente tendria que proyectar sus efectos sobre el acto subsiguiente, sea en sede de estudio de observaciones; o por los medios ordinarios de control de legalidad. Pu3 4.3 ¢Corresponde al juez contencioso, en sede de observaciones del gobernador a un acuerdo municipal, controvertir el contenido, sustento factico, viabilidad, consistencia de anélisis econémico o financiero, u otros aspectos semejantes, respecto del estudio técnico que se haya realizado para justificar la creacién de una EICE? 4.3.1 Tesis: No; si bien el juez no ha de conformarse con la simple constatacion de cualquier contenido documental que se denomine estudio técnico, entregado al proceso de control especial de legalidad y constitucionalidad el que el alcalde haya sometido a la consideracién del respectivo concejo municipal, le compete Unicamente examinar sus componentes, establecer que prima facie contenga los elementos estructurales que permitan analizar el proceso decisorio administrativo, sin adentrarse en comprobaciones facticas técnicas para las cuales eventualmente se requiera prueba de pericia. 4.3.2 Desde luego el Tribunal no es un convidado de piedra, ciego y sordo, frente a los aludidos estudios técnicos, de manera que no sera suficiente entregarle cualquier version documental con mera apariencia de sustentacién de una decisién compleja, como lo es crear o autorizar la creacion de una entidad descentralizada municipal que pretenda ocuparse de multiples servicios estratégicos para la comunidad. SENTENCIA DE MERITO. OBSERVACIONES INFUNDADAS. CEIBA EICE Pag. 13TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE OBSERVACIONES ACUERDO 16 de 2015 Yopal. Radicacion 850012333002-2016-00007-00 Uno de tales estudios debe ser serio, detallado, permitir que el juez verifique qué diagnéstico se realizo acerca del estado de cosas; si se analizaron diversas alternativas y se justificd la que hayan escogido el mandatario local y el respectivo concejo municipal; si se ofrecieron andlisis factico, financiero, econédmico y se vislumbraron los escenarios que debian tenerse a la vista‘. Todo ello, se insiste, en la Orbita de constataciones prima facie en sede judicial, sin que corresponda al juzgador adentrarse en suposiciones, censuras de conveniencia o de controversias facticas fundadas Unicamente en el discurso argumentativo; desde luego, el examen general que realiza este tipo de sentencias hace transito a cosa Juzgada Gnicamente con relacién alo que haya sido expresamente sometido al debate Judicial y resuelto en ellas, sin perjuicio de la reapertura de la discusién por las vias ordinarias de control, en las cuales, por ejemplo, podrian abordarse aspectos tales como desviacion de poder o falsa motivacién, con la prueba a la vista. 5* Caso concreto 5.1 A través del Acuerdo 16 del 2 de diciembre de 2015 el Concejo Municipal de Yopal autoriz6 al alcalde para crear, se entiende que a mas tardar el treinta y uno (31) de diciembre de ese afio, una empresa industrial y comercial del Estado denominada CEIBA EICE para la prestacién de servicios piblicos (art. 1°); hasta esa misma fecha lo faculto para expedir el acto de creacién y los estatutos, para lo cual jfijé unos pardmetros minimos que debian contener (art. 2°) ; para crear un rubro en el presupuesto de la vigencia fiscal 2015 denominado ‘creacién, capitalizacion y puesta en marcha de CEIBA EICE” (art. 5); ademas dispuso trasferir unos activos del municipio a la empresa “CARIBABARE EICE” (art. 3°); a la junta directiva que se cree la faculta para constituir en tres (3) meses empresas y/o estructuras empresariales, alianzas estratégicas y, en general, toda forma asociativa para desarrollar y organizer empresarialmente los activos transferidos, junto con las rentas conexas a estos. + Ast cout, por elamplo, en la sentencia TAC del 16 de diciembre de 2018, ponente José Antonio Figueroa Burbeho,radicacién €85001-2333000-2016-00806-00, en la cual se examind el Acuerdo 11 de 2015, modifcaloio del Plan de Desarolle de Yopal; se ‘eclereronparcialmente fundadas las observaciones que hizo el gobemnadar de Casenaro ‘SENTENCIA DE MERITO. OBSERVACIONES INFUNDADAS. CEIBAEICE Pag. 14TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE OBSERVACIONES ACUERDO 16 de 2015 Yopal. Radicacion 850012333002-2016-00007-00 5.2 En efecto, se trat6 del ejercicio de una facultad propia de los concejos, prevista en la Carta Politica y desarrollada en la Ley 489 de 1998, como lo es la creacién de EICE; sin embargo, el concejo la cedié pro témpore y fij6 un limite preciso para el acto de creacion y los parametros a tener en cuenta en el mismo, razon por la cual resulta infundada la objecién que en materia de competencia hizo el gobernador al acuerdo censurado. 5.3 Ahora bien, la glosa por carecer de respaldo en el Plan de Desarrollo de Yopal (vigencia 2012-2015) la creacién de la CEIBA EICE, toda vez que este Tribunal a través de sentencia del pasado 16 de diciembre (fo. 276) declaré fundadas las observaciones del gobernador al Acuerdo Municipal 11 del 12 de septiembre de 2015'2, resulta infundada ya que tan solo se acogieron algunas de las objeciones y se declaré la nulidad parcial de los articulos 2° y 3°, respecto de las metas excluidas e incluidas que se indican a continuacién; ello por carecer de estudios técnicos que permitan establecer si existen motivos serios y confiables para modificarlo, asf: ‘Supresion de las siguientes metas (art. 2°) © Disefiar la gestion integral de residuos solidos para el municipio, © Creacién y puesta en marcha de una dependencia encargada de coordinar, gestionar y viabilzar proyectos encaminados a fortalecer la innovacion clentifica y tecnologica de! municipio, * Creacién y puesta en marcha de una dependencia encargada de coordinar los temas de etnias en el municipio de Yopal © Caracterizar el 100% de la poblaci6n en procesos de reintegracion del municipio. © Realizar auditorias integrales a entes descentralizados de! municipio. Incorporacién de metas (art. 3): * Gestionar dos proyectos para la innovacién, la creacién y el desarrollo de ciencia y tecnologia que fortalezcan la compettvidad del sector pecuao. © Legalizar el 100% de los asentamientos humans consolidados, considerados viables y ubicados en suelo rural * Implementar un modelo operativo, eficiente y sostenible para los sistemas rurales de acueducto y alcantarillado, 5.4 La Sala no identifica en dicha sentencia previa elementos de cosa juzgada que puedan enervar la competencia del Concejo Municipal de Yopal para expedir el acuerdo que ahora se estudia; ni tampoco el condicionamiento que dedujo el censor * Por medio del cual se modifica parcialmente el Acuerdo Municipal de Yopal n° 02 de 2012, mediante el cual se eprobé el plan de ddeserola con sentido social 2012-2016. SENTENCIA DE MERITO. OBSERVACIONES INFUNDADAS. CEIBAEICE Pag. 15TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE OBSERVACIONES ACUERDO 16 de 2016 Yopal. Radicacién 850012333002-2016-00007-00 entre la autorizacién para crear una EICE como una de las alternativas organizacionales viables para prestar determinados servicios pliblicos municipales y el aludido plan de desarrollo. Los servicios ptiblicos de los que se ocupa el Acuerdo 16 de 2015 existen, se estan prestando en Yopal segtin la detallada exposicion del anexo técnico que lo precedié; obedecen a varias alternativas de prestacién, sea por administracion directa (matadero municipal y futuro parque recreativo de las aguas), contrato de concesién (alumbrado ptblico), convenio con otra empresa municipal (EAAAY ESP, relleno sanitario Macondo) o en una sui generis desorganizacién institucional con participacion de particulares (terminal de transportes). De manera que no se vislumbra por qué la adopcion de alguna de las soluciones autorizadas por la ley para darles continuidad y mejorar su desempefio, tuviera que estar mediada por especifica modificacion del plan de desarrollo vigente, tanto mas cuando directamente del acto glosado no se derivan nuevas inversiones municipales; nétese que alli se dejo previsto aportar los activos preexistentes a la empresa nueva por constituir y hacer ajustes al presupuesto’, sin otras precisiones. En efecto: de la lectura de las metas que pretendieron incluirse y que el Tribunal retird del Acuerdo 11 de 2015, se advierte que estas no son el soporte de la creaci6n de la CEIBA EICE, pues su objeto difiere de su generalidad; al contrario, una de las que se pretendian excluir y que finalmente esta Corporacién consideré que tenia que Mmantenerse intacta se relaciona con uno de los servicios puiblicos por estructurarse con la empresa que nacié a la vida juridica con ocasi6n del acuerdo que se estudia; esto es, “Disefiar la gestion integral de residuos sdlidos para el municipio”, razon por la cual se declarara infundada la observacién que sobre este aspecto realizd el gobernador. 5.5 Ahora bien, en lo que atafie a la presunta inexistencia, inconsistencia o falta de fiabilidad de los estudios técnicos que acompafiaron a la exposicién de motivos del que se adopt como Acuerdo 16 de 2015, es pertinente acotar su contenido. Se trata "Estos, deciscutida legtimiad por via de delegacién, escapan por ahora al control de este Tribunal SENTENCIA DE MERITO. OBSERVACIONES INFUNDADAS. CEIBAEICE Pag. 16TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE OBSERVACIONES ACUERDO 16 de 2015 Yopal. Radicacion 850012333002-2016-00007-00 del oficio 1121 del 20 de noviembre de 2015 suscrito por el alcalde de Yopal (anexos digitales). Al mismo se acompafié un documento técnico del cual se resefian sus principales apartes, asi: 5.1.4 5.1.2 Descripcidn del objetivo general: organizar una EICE que se haga cargo de la prestacion de los servicios piblicos municipales enunciados en la iniciativa, la cual podré hacerse directamente o mediante alguna de las modalidades de participacién del sector privado. Descripcion del estado actual de los servicios que se pretende confiar a la futura EICE, a saber: terminal de transporte, alumbrado publico, relleno sanitario, cementerio municipal, matadero o planta de beneficio animal y “Parque Recreativo de las Aguas”. Alternativas de organizaci6n (literal F pag. 33 version PDF). Indica que se trata de servicios publicos no domiciliarios para los cuales no existe un modelo legal predeterminado, como si ocurre con los de ese caracter (aparte 11); examina diversas alternativas, desde su prestacion directa, excluida por su rigidez contractual y presupuestal, la cual califica poco competitiva en escenarios de mercado; describe las caracteristicas de las entidades descentralizadas y alude ala opcién de prestaci6n por particulares: contratos de concesién, asociacién, de operacién, de servicios u otros (aparte 12); se ocupa del modelo de sociedades ptiblicas (aparte 13) y de las asociaciones ptiblico privadas — APP-, considerado el espectro de la Ley 1508 de 2012 y que algunos de los servicios aludidos no son monopolio de Estado de manera que podrian organizarse y prestarse por empresarios privados (aparte 14), En el acapite G (pag. 37) examina la altemativa escogida, se inclina por una EICE, sefiala que para los servicios de terminal de transporte, alumbrado publico y matadero pUiblico se requeriran inversiones de particulares, lo que se obtendra mediante la creacién de la empresa estatal para que asuma algunos servicios directamente y otros, que necesitaran esa capitalizacion, ‘SENTENCIA DE MERITO, OBSERVACIONES INFUNDADAS. CEIBA EICE Pag, 17TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE OBSERVACIONES ACUERDO 16 de 2015 Yopal. Radioacién 850012333002-2016-00007-00 indirectamente con el concurso de los empresarios privados, segdin el esquema de negocio que se indica a partir del aparte 15 (pag. 42). 5.1.5 Los capitulos subsiguientes describen andlisis financiero, viabilidad de cada unidad empresarial que deba constituirse, proyecciones de ingresos, gastos e inversiones previsibles y un flujo financiero consolidado (literal |, pag. 87) 5.1.6 Uno de los ejemplares del documento que constituye el estudio técnico entregado al proceso en versién digital (PDF) carece de la firma del alcalde, esta suscrito por el jefe de la Oficina Asesora de Planeacién. La antefirma indica la intervencién de un profesional del despacho del alcalde, quien tampoco lo firmé (pag. 89). En otra version del mismo estan las antefirmas y rUbricas del alcalde y del aludido jefe de Planeacién (pag. 101 en impreso y 190 en PDF en pantalla). 5.2 Obra un concepto juridico de asesora del Concejo Municipal de Yopal acerca de los aspectos normativos (oficio 1140 del 24 de noviembre de 2015, pag. 106) y la ponencia favorable del 28 de noviembre para primer debate, suscrita por el concejal Roland J. Wilches Torres (pag. 110). 5.3 Igualmente, proposicién de archivar el proyecto en segundo debate, sesién del 2 de diciembre, firmada por varios concejales y fundada en que el Concejo|no tiene competencia para autorizar la creacién de EICE segiin su lectura de la sentencia C- 72712000 (pag. 136), la cual fue negada por mayoria (pag. 137). En su lugar, como ya esta registrado en el plenario, el acuerdo fue aprobado con cuatro (4) votos negativos, de un total de 17 concejales que lo votaron (pag. 145). 5.4 Con estos antecedentes documentados en el plenario la Sala remite al marco tedrico analitico del fallo; constatado que existe un estudio técnico que a simple vista se aprecia pormenorizado, serio, con diagnéstico del estado actual de cosas, analisis de alternativas, sustentacin de la opcién escogida y proyecciones econémicas y financieras, no queda mas que tener por cumplido el aludido requisito legal (art. 69 SENTENCIA DE MERITO. OBSERVACIONES INFUNDADAS. CEIBA EICE Pag. 18TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE OBSERVACIONES ACUERDO 16 de 2015 Yopal. Radicacion 850012333002-2016-00007-00 Ley 489), bajo la entera responsabilidad de sus autores y de los concejales de Yopal que lo aprobaron, sin perjuicio de ulteriores debates en sede judicial por vias adecuadas y con prueba consistente a la vista que permita dilucidar hipotéticas causales de anulacién por desviacion de poder o por falsa motivacion, pues ese estudio es inescindible de la exposicion de motivos y de! acuerdo que les sobreviene. 5.5 Finalmente, es ostensible la erratica alusion a “CARIBABARE EICE” como supuesta destinataria de los activos municipales de Yopal que deberan transferirse para constituir y poner en funcionamiento a “CEIBA EICE”. Ni las observaciones del gobernador aluden al tema, ni en las memorias que anteceden al acto censurado se encuentra explicacion alguna; se trata, sin duda, de un simple error de denominacion por haberse considerado en el proceso decisorio aque! nombre (emblematico en la cultura de Casanare) en vez de Ia sigla finalmente adoptada. Nada de lo que ha podido examinar esta Corporacién permite avizorar que se trate de dos personas juridicas diferentes, una salida de la nada. Desde luego es una impropiedad técnica inexcusable en asunto de tanta trascendencia, pero carece de la connotacién que permita declarar la nulidad parcial del acto (art. 3°) por una observacién que ni siquiera fue propuesta en el libelo introductorio. Sus autores deberan corregirla en sede administrativa. No puede pasarse por alto la insdlita actitud de quienes comparecieron al proceso en representacion de Yopal; uno para defender el acuerdo glosado y el otro para atacarlo. Nada sorprenderia si se tratara de dos agentes que obedezcan a centros decisorios diferentes, como lo son el alcalde y el concejo, Lo que sorprende es semejante contradiccién entre los dos voceros institucionales del alcalde. De ello no se deriva mas que el pasmo que produce al juez la falta de coherencia entre quienes deben velar por los intereses del comin en estos tramites judiciales. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando Justicia en nombre de la Reptiblica y por autoridad de la Ley, SENTENCIA DE MERITO. OBSERVACIONES INFUNDADAS. CEIBAEICE Pag. 19TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE OBSERVACIONES ACUERDO 16 de 2015 Yopal. Radicacién 850012333002-2016-00007-00 RESUELVE: 1° DECLARAR INFUNDADAS las observaciones que presenté el goberador de Casanare al Acuerdo 16 de 2015, por medio del cual se autoriza al alcalde de Yopal para crear una empresa industrial y comercial del Estado para la prestacién de servicios publicos, tnicamente respecto de los cargos examinados en la sentencia y por las razones indicadas en la motivaci6n. 2° COMUNIQUESE lo resuelto al gobernador de Casanare, al presidente del Concejo de Yopal, al alcalde y al personero de ese municipio; remitaseles copia del fallo con constancia de notificacion y ejecutoria. NOTIFIQUESE (Aprobado en Sala de la fecha, Acta ) Los magistrados, Wwe J&R TRUJILLO GONZALEZ ——, ELSON MANUEL BRICENO CHI vi J FIGUER\ as 0 vat QA calVan ‘0 ‘SENTENCIA DE MERITO. OBSERVACIONES INFUNDADAS. CEIBA EICE Pag. 20TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE CARRERA 20 N° 8-90 PISO 2, INTERIOR 2 TELEFAX 6356688 SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA PROFERIDA EL 22 DE FEBRERO DE 2016 DENTRO DEL SIGUIENTE PROCESO. Objetante: Gobernador de Casanare Vinculados pasiva: Municipio de Yopal y Concejo Municipal de Yopal Intervinientes: Carlos Humberto Rodriguez Parra, Oromairo Avella Ballesteros, René Leonardo Puentes Vargas y otros Radicado: 850012333002-201! }6-00007-00 Ponente: NESTOR TRUJILLO GONZALEZ Con el debido respeto por las decisiones de la Sala Mayoritaria, en esta oportunidad considero que debo salvar voto por las razones que indico a continuacién: 4.- Debo empezar sefialando que comparto en su integridad el fallo en cuanto indica que el concejo municipal, a iniciativa del alcalde, puede facultar a este pro tempore para realizar funciones propias del cuerpo edilicio mencionado. 2. También estoy de acuerdo con que en principio, la competencia del Tribunal se deduce a la revisién de los motivos expuestos por el gobernador al presentar las objeciones, asi como las explicaciones y pruebas de los coadyuvantes, con relacién al acuerdo, sus antecedentes y los pronunciamientos sobre las objeciones hechos por los interesados; pero debo aclarar que los argumentos expuestos por el gobernador deben examinarse no solamente en relacién con su texto expreso sino también los relacionados directa o indirectamente con ellos y que se deduzcan de la esencia o de la naturaleza de:esas objeciones pues en todas las cosas y los asuntos se entienden incluidos esos dos aspectos fundamentales. 3. Aunque no estamos en presencia de una ley que otorga facultades sino de un acto administrativo (Acuerdo Municipal de Yopal 016 de 2015) que habilita al alcalde para crear una EICE, es pertinente traer a colacién algunos criterios sefialados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre las facultades extraordinarias. La primera Corporacién mencionada ha dicho que's6lo pueden otorgarse cuando la necesidad lo exija o por razones de conveniencia publica; el Congreso conserva la potestad de modificar en cualquier tiempo y por iniciativa propia los decretos dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias; y finalmente, que las facultades deben ser claras y precisas. Refiriéndose a este ultimo requisito sefialé en la misma sentencia que “EI concepto de precisién al, cual hace alusi6n ef numeral 10 del articulo 150 de la Carta Politica, se refiere a la claridad en cuanto a la delimitacién de la materia pero no al {grado de amplitud de dicha ley’. De tal modo que conceptos de precision y amplitud no son excluyentes entre si Explicé al respecto la Corte que: “el hecho de que Ja materia sobre la cual se otorgan * Corte Constitucional, sentencia C-366 de 2012, entre otras. 2 Sentencia C-1028 de 2002. La Corte declaré exequible el numeral 111.4 del articulo 111 de la Ley 715 de 2001, por considerar que las facultades extraordinarias otorgadas en esa norma se ajustaban al requisito de precisién.Radiicacién 850012333002-2016-00007-00 las atribuciones sea amplia y haya sido adscrita a través de una formulacion general y no detallada o taxativa, no permite afirmar que las facultades carezcan de precisién. Como se sefialé, basta con que los limites en el ejercicio de las facultades sean claros, ‘sin importar que las facultades sean generales’, puesto que “lo que exige la Carta es que la ley determine inequivocamente la materia sobre la cual ol Presidente puede legislar, a través de facultades que no resuiten vagas, ambiguas, imprecisas 0 indeterminadas. Por otra parte, si se oforgan a través de una formula general cuyo contenido puede ser indudablemente determinado y delimitado, no puede alegarse vulneracién del requisito de precision”. La circunstancia de que la materia sobre la cual recaigan las atribuciones extraordinarias para legislar sea amplia y aparezca enunciada de modo general, sin detalle, no implica que las mismas carezcan de precision y, por tanto, sea inconstitucional pues ‘lo importante, y esencial, es que la materia descrita en la ley, aun cuando sea de contenido general, permita al interprete establecer inequivocamente su campo de accién™. 8.2. No obstante, la claridad en el objeto, como presuptiesfo;del requisito de precisién, no comporta la delimitacién exhaustiva, que implique:.ynaminuciosa o detallada relaci6n de las materias que pueden ser objeto de regulacién, basta con que olaramente se determine y delimite la materia, los objetivos y fines de las facultades. Sobre el particular dijo la Corte que:*segin fo ha sefialado la jurisprudencia, debe entenderse por precisin de las facultades extraordinarias, no una limitacién absoluta ni rigurosa de aquéllas, de modo que el Congreso sefiale con toda minuciosidad y detallel el alcance, contenido y limites que debe contener cada una de las materias objeto de regulacion, hasta el punto que se le deje al Gobiemo un campo tan excesivamente estrecho y restringido de operacion que hagan précticamente inocues @ innecesarias las facultades. Por lo tanto, basta con que claramente se determine y delimite’ la materia, los objetivos y fines de las facultades, sin que importe su amplitid. Naturaimente, ésta de manera alguna puede significar vaguedad e indeterminacién"® EI requisito de precisién hace imperativo que en Ia ley de facultades se exprese de manera clara y delimitable e! objeto de las mismas. “Por tal razén, no se configura ol ‘exceso en su uso cuando pueda establecerse una relacién directa de indole material entre los temas sefialados por el legislador ordinario y las disposiciones que adopte el Jefe de Estado en desarrollo de la excepcional habiliiacién legislative’. 8.3. La precisi6n en las facultades extraordinarias éxige as! mismo que han de ser necesarias e indispensables para el logro de determinad fin. En esta medida, deBen consultar un principio de congruencia entre los motivos qué llevaron al legislador concedertas y el contenido mismo de la ley de facultades. "Los dos extremos conforman una unidad indisoluble, al punto que un Decreto - Ley expedido:por el Gobierno podria ‘ser demandado por exceder el preciso ambito de la ley de facultades, no s6lo en razén de la descripcién que en dicha ley se haya hecho del objeto de las facultades, sino en virtud de la evaluacin de las disposiciones del Decreto a iq luz de los motives que Ilevaron al legislador a concederias”. Ello, ha dicho la Corte, es explicable, “pues son la excepcidn a la regia general que ensefia que de ordinario lai elaboracién de las leyes “corresponde al Congreso’. Asi, pues, en traténdose de la competencia para el ejercicio de facultades extraordinarias, no cabe duda de que el Presidente de la Repdblica debe discurrir bajo estrictos criterios restrictivos™. 9. La anterior resefia jurisprudencial permite concluir que la interpretacién de las facultades extraordinarias debe hacerse con oriterios restrictivos, rezén por la cual\no existen facultades implicitas y, por lo mismo, los decretos expedidos no podrén dar por supuesta la existencia de atribuciones diferentes a las expresamente conferidas. Su marco esta definido entonces por la propia ley. La precisién exigida por el numeral'10 de! articulo 150 Superior ha de ser la indispensable para determinar, de un modo claro, la materia que es abjeto do autorizacién extraordinaria, pero sin que ello signifique que en la misma ley de delegacién legislativa se predeterminen los aspectos 0 preceptos + Sentencia 074 de 1993. 4 Sentencia C-032 de 1999. | 5 Sentencia C- 119 de 1996. * Sentencia C-895 de 2001, 7 Sentencia C-503 de 2001, * Sentencia C-050 de 1997. Pagina 2 de 4Radicacton 850012333002-2016-00007-00 que constituyen el encargo otorgado al Presidente de la Repdblica, lo indispensable es que el legislador haya prefijado el émbito de accién en el cual se debe desenvolver el Ejecutivo. El Consejo de Estado®, por su parte, al referirse a un caso de otorgamiento de facultades a un alcalde por parte del concejo municipal también destacé tres condicionamientos a dicha facultad: a) Que se otorguen pro tempore, esto es por un tiempo preciso; b) que dichas funciones sean de las que corresponden al Concejo, y c) Que sean precisas, esto es, que no haya dudas acerca de su contenido. 4.- Descendiendo al caso concreto, tenemos que aunque existen unos estudios técnicos, lo cierto es que el objeto del Acuerdo 016 de 2015 es demasiado genérico, pues en su articulo 1 se autoriza la creacién de una EICE cuyo objeto sera la prestacién de servicios publicos a la poblacién de Yopal, directamente o por medio de cualquier modalidad de contratacién y/o asociacién establecidas para este caso en [a legistacion nacional. Ni siquiera se establecen cudles son los servicios puiblicos de los cuales se va a encargar la EICE cuya autorizacién para crearla da el Concejo. Una entidad asi, tranquilamente se podria encargar de la totalidad de servicios ptiblicos que preste el municipio de Yopal, como por ejemplo, agua, luz, alcantarillado, educacién, salud, vivienda, radio, televisién, ayudas a la poblacién vulnerable, ete..., desplazando incluso al mismo municipio, que a través de su alcalde tiene fijadas funciones en la Constitucin y la ley. Por tal motivo, ya hay, en mi criterio, una violacion flagrante de ellas, por una parte, y por otra, se crea la posibilidad de una duplicidad de funciones. De otra parte, es preciso resaltar que si bien los estudios que se presentaron al Coneejo con el proyecto de acuerdo se refieren solo a algunos servicios puiblicos, lo cierto es que en el Acuerdo 016 de 2015 no se limité a ellos el objeto social de la entidad creada, i En consecuencia, en mi criterio, aunque no fueron planteadas expresamente dentro de las objeciones, considere que se derivan de ellas por esencia y por naturaleza y por lo mismo tales situaciones.debieron considerarse en el fallo para dar prosperidad a las objeciones. . En lo que se refiere al articulo 2 del acuerdo objetado, como quiera que su contenido es una consecuencia de lo dispuesto en el arficulo 1, también deviene nulo por los mismos motivos expresados. 5.- Con relaci6n al articulo 3, resulta totalmente ilegal que se transfieran los activos de propiedad del municipio de Yopal sin discriminarlos y sin las formalidades establecidas en los articulos 11, siguientes y concordantes de la Ley 71 de 1916 que modificé parcialmente el Codigo de Régimen Municipal. Pero ademas, resulta totalmente inconstitucional e ilegal que se autorice al alcalde a transferir esos bienes a una entidad inexistente como lo es Caribabare EICE. 6.- En lo que concieme al articulo 4 del acuerdo objetado debe sefialarse aunque la Constitucién y la ley autorizan al Concejo para transferir pro tempore parte de sus funciones al alcalde, no es posible transferirlas a la junta directiva de la EICE que se autoriza crear a través del acuerdo, razones por las cuales tal norma también resulta nula, a mi juicio. : ° CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, sentencia de! 12 de abril ‘de 2012, racioacion niimete: 23001-23-31-000-1998-01518-01, Consejera ponente: Maria Claucla Rojas Lasso Pagina 3 de 4Radicaclén 850012333002-2016-00007-00 7.- El articulo 5 autoriza al alcalde del municipio de Yopal hasta el 31 de diciembre de 2015, para crear un rubro denominado — creaci6n; capitalizacion y puesta en marcha de CEIBA EICE, dentro del presupuesto anual de rentas y gastos de la vigencia 2015, situacién que es imposible facticamente, puesto que precisamente el 31 de diciembre de 2015 fenece la vigencia fiscal del presupuesto de ese afio. 8.- Y el articulo 6 también es demasiado genérico, pues no especifica cuales son los procedimientos, autorizaciones, licencias y conceptos a los que debia sujetarse el alcalde para la creaci6n de la EICE mencionada. Asi las cosas, por las razones resefiadas, en mi criterio, el Acuerdo 016 de 2015 no se ajusta ni a la normatividad, ni a los principios, ni a los valores expresa e implicitamente contemplados en nuestro ordenamiento juridico, motives por los cuales, a mi juicios debié declararse la prosperidad de las objeciones y consecuencialmente degfrar la nulidad total del acuerdo objetado. FIGUEROA BURBANO Magistrado Fecha ut supra. Pégina 4 de 4