‫الفصل األول‬

‫مقدَمة‬

‫أ‪ .‬خلفية البحث‬

‫إن األرض ضرورة الحياة األساسية للبشر‪ .‬وقد تم تنفيذ معظم األنشطة البشرية‬
‫على األرض‪ .‬بحيث يكون دائما على االتصال مع األرض‪ .‬يحتاج البشر إلى األرض لبناء‬
‫المنازل الذي يعيشون فيه‪ ،‬ولزراعة المحاصيل التي يمكن أن تنمو منها النبات واالستفادة‬
‫منها‪ .‬ولهذا فإن األرض ال يقصد منفعة اقتصادية فحسب‪ ،‬بل هي يقصد به أيضا منفعة‬
‫السياسية والثقافية واإلجتماعية وغيرها‪ 1،‬ومن ث ّم فإنها متعلقة بإستقرار الحياة البشرة خاصة‬
‫في دولة إندونيسيا‪ :‬وهي بلد زراعي‪ ،‬حيث يقوم معظم أفراد شعبه على نشاط المتعلقة‬
‫باالرض‪.‬‬
‫بتقد ّم الزمان حصل دولة اإلندونيسي على وضع القانون المتعلقة باألرض منها‬
‫بإدارة األراضي واستخدامها الملكيتها واإلجراءات القانونية المتعلقة بها‪ .‬وقد ت ّم دولة‬
‫اإلندونيسي في وضع القواعد تنظم القضايا والمسائل الزراعية وهي القانون رقم ‪ 5‬لعام‬
‫‪ 1960‬بشأن القواعد األساسية للمبادئ الزراعية‪.‬‬
‫إن جوهر الفقرة (‪ )3‬من المادة ‪ 33‬من دستور ‪ 1945‬هو أن جميع الموارد‬
‫الطبيعية المحتملة بما فيها األرض تخضع لسيطرة الدولة وتستخدم لتحقيق أكبر قدر من‬
‫االزدهار للشعب‪ .‬لذلك ‪ ،‬فإن ازدهار الناس هو الهدف الرئيسي في اللوائح الزراعية‪.‬كما‬
‫تشير الفقرة (‪ )3‬من المادة ‪ 33‬من دستور عام ‪ 1945‬إلى أن جميع األراضي في إندونيسيا‬
‫على أعلى مستوى تسيطر عليها الدولة أو يشار إليها عموما باسم حق الدولة في السيطرة‪.‬‬
‫يتم تنظيم اللوائح األكثر تحديدا فيما يتعلق بالحق المسيطر للدولة في الفقرة ‪ )2( 2‬و (‪ )3‬من‬
‫المادة ‪ 2‬من القانون األساسي للمحكمة الجنائية الدولية (‪ ،)UUPA‬والتي هي أساسا حق‬
‫المراقبة للدولة هو السماح للدولة بتنظيم وإدارة تخصيص األرض والماء والفضاء‬
‫‪2‬‬
‫واستخدامهما وإدارتهما وصيانتهما‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫‪Zuman Malaka, “Kepemilikan Tanah dalam Konsep Hukum Positif Indonesia, Hukum‬‬
‫‪Adat dan Hukum Islam”, al-Qanun, Vol. 21, No. 1, (2018), h., 104‬‬

‫‪ 2‬انظر الي الفقرة ‪ 2‬و‪ 3‬للمادة ‪ 2‬من قانون األراضى‬

‫‪1‬‬
‫‪2‬‬

‫باإلضافة إلى منح الحكومة سلطة ملكية على األراضي‪ ،‬تمنح ‪ UUPA‬أيضا‬
‫حقوق ملكية األشخاص لألراضي إلدارة األراضي واستخدامها‪ .‬في هذا الصدد‪ ،‬قال محمد‬
‫حتا إن األرض يجب أن تعتبر أداة أو عامل إنتاج من أجل الرخاء المتبادل‪ ،‬وليس لصالح‬
‫األفراد‪ ،‬األمر الذي قد يشجع بدوره تراكم حيازة األراضي في مجموعة من الناس‪ ،‬ألن‬
‫األرض ملك للشعب اإلندونيسي‪ ،‬في حين أن الدولة تملك فقط الحق في تنظيم استخدامها‪ 3،‬ثم‬
‫عند التذكير بأن األرض هي ضرورة مهمة للغاية لحياة اإلنسان في حين ال يمكن زيادة‬
‫مساحة األرض أو إصالحها ولم تعد األراضي المتاحة قادرة على تلبية االحتياجات التي‬
‫تستمر في الزيادة‪ ،‬يجب أن تكون ملكية حقوق األرض محدودة حتى يتسنى تحقيق الهدف‬
‫الرئيسي في قانون المناطق المحمية‪ .‬والسعادة والعدالة‪ .‬هذا يتوافق مع ما هو منصوص عليه‬
‫في المادة ‪ 7‬من قانون المناطق المحمية فيما يتعلق بحظر ملكية األراضي والملكية التي‬
‫تتجاوز الحد المسموح به‪ .‬وقال بودي هارسونو إن تقييد ملكية األرض والسيطرة عليها‬
‫يهدف إلى منع وإنهاء ‪ ، groot-grondbezit‬أي تراكم األراضي في أيدي مجموعات‬
‫‪4‬‬
‫وأشخاص محددين‪.‬‬
‫في الواقع‪ ،‬يبدو أن جهود ‪ UUPA‬في تنظيم قضايا ملكية األراضي ال يمكن أن‬
‫يشعر بها المجتمع‪ .‬ال يزال هناك العديد من المشكالت في قطاع األراضي في إندونيسيا‪،‬‬
‫وخاصة مشكلة الملكية المفرطة لحقوق ملكية األراضي‪ .‬لم يتحقق الهدف الرئيسي إلصدار‬
‫قانون المناطق المحمية (‪ )UUPA‬لتنظيم القضايا الزراعية من أجل خلق مجتمع عادل‬
‫ومزدهر‪.‬تميل ملكية حقوق األرض إلى التراكم في بعض الموضوعات‪ ،‬ناهيك عن أن‬
‫أسعار األراضي المرتفعة التي تسبب ملكية حقوق األراضي ال يمكن السيطرة عليها إال من‬
‫قبل السلطات وأصحاب رؤوس األموال‪.‬‬
‫قالت ماريا س‪.‬و سوماردجونو أن سبب أنواع مختلفة من المشاكل في قطاع‬
‫األراضي هو وجود لوائح متحيزة لألراضي‪ ،‬والتي تدعم فقط مصالح مجموعة صغيرة من‬
‫الناس (صاحب العاصمة‪ ،‬المجموعات الحاكمة وهي أيضا المتعهد)‪ ،‬والتي من ناحية أخرى‬

‫‪3‬‬
‫‪Endang Suhendar dan Ifdahl Kasim sebagaimana dikutip oleh Anita D.A Kolopaking,‬‬
‫‪Penyelundupan Hukum Kepemilikan Hak Milik Atas Tanah di Indonesia (Bandung: PT. Alumni,‬‬
‫‪2013), h. 29.‬‬
‫‪4‬‬
‫‪Boedi Harsono sebagaiman dikutip oleh Denico Doly, “Kewenangan Negara Dalam‬‬
‫‪Penguasaan Tanah: Redistribusi Tanah Untuk Rakyat”, Jurnal Negara Hukum, Vol. 8, No. 2,‬‬
‫‪(Tahun 2017), h. 209‬‬
‫‪3‬‬

‫لم ينتبه اهتماما أكبر لمجموعات المجتمع كبيرة (مجتمع صغير)‪ ،‬حتى العديد من هذه اللوائح‬
‫في الواقع قمع حقوق األراضي‪ 5.‬رؤية هذا‪ ،‬يمكن القول أن التشريع الذي يحكم األرض ال‬
‫يزال ال يمكن أن يضمن اليقين القانوني للمجتمعات الصغيرة‪ .‬بناء على ذلك‪ ،‬من الضروري‬
‫مراجعة القوانين واللوائح المتعلقة باألرض‪ ،‬وخاصة مسألة حقوق الملكية على األرض‪.‬‬
‫في إندونيسيا‪ ،‬غالبية السكان مسلمون‪ ،‬لذلك من المناسب وضع القانون يجب أن‬
‫يتماشى مع مبادئ الدين اإلسالمي‪ ،‬أحدها في اإلسالم أن الهدف العام في وضع القانون هو‬
‫لصالح الحياة البشرية‪ ،‬في العالم وفي اآلخرة على حد سواء من خالل تحقيق الفوائد ورفض‬
‫المفاسد‪ .‬هذا وفقا لمبادئ الفقه‪:‬‬
‫درءالمفاسد مقدم علي جلب المصالح‬
‫الفائدة في جوهرها هي الحفاظ على أهداف الشرع والتي تتمثل في الحفاظ على‬
‫الدين والنفس والعقل والنسل والمال‪ 6،‬لذلك فإن كل أشكال تصرفات الشخص التي تتولى في‬
‫جوهرها الجوانب الخمسة لغرض الشرع تُسمى مصلحة وجميع أشكال تصرفات الشخص‬
‫الذي يرفض الفعل في جوهره المضرات فيما يتعلق بالجوانب الخمسة لهدف الشرع‪ ،‬ثم‬
‫يطلق عليه أيضا مصلحة‪ .‬وفقا لإلمام الغزالي‪ ،‬يجب أن تكون المنفعة متفقة مع هدف‬
‫الشريعة‪ ،‬حتى لو كانت تتعارض مع أهداف اإلنسان‪ ،‬ألن صالح البشر ال يعتمد دائما على‬
‫إرادة الشرع‪ ،‬ولكنه غالبا ما يكون مبنيا على إرادة الشهوة بحيث ال يحقق فائدة في النهاية‪،‬‬
‫‪7‬‬
‫وفقا لإلمام الغزالي الذي يستخدم كمعيار في تحديد المنفعة هو إرادة ‪ /‬غرض الشرع إنسان‪.‬‬
‫في ملكية األرض ال يفسر القرآن ذلك صراحة‪ ،‬ولكنه ينص فقط على حق البشر في‬
‫ُورث ُ َها َم أن‬ ‫إدارة منتجاتهم وإنتاجها وامتالكها كما في سورة االعراف‪( 128 :‬إِ َّن أاأل َ أر َ‬
‫ض ِ َّّلِلِ ي ِ‬
‫يَشَا ُء ِم أن ِعبَا ِدهِ)‪ 8.‬يعتمد مفهوم اإلسالم من حيث ملكية األرض على مفهوم حقوق الملكية‬
‫بشكل عام‪ .‬تشمل ملكية الشخص لممتلكاته األرض المحمية في إطار حفز المال ‪ ،‬حيث أن‬

‫‪Hasim Purba, “Reformasi Agraria dana Tanah Untuk Rakyat: Sengketa Petani vs‬‬
‫‪5‬‬

‫‪Perkebunan”, Jurnal Law Review, Vol. X, No. 2, (2010), Tangerang Fakultas Hukum Universitas‬‬
‫‪Pelita Harapan, h., 166‬‬
‫‪6‬انظر الي ابراهيم بن موسي الشاطبي‪ ،‬الموافقات‪( ،‬دار ابن عفان‪ 1997 ،‬م‪ 1417/‬هـ)‪ ،‬ج‪ ،2 .‬ص‪20 .‬‬
‫وأبو حامد محمد بن محمد الغزالي‪ ،‬المستصفى‪( ،‬بيروت‪ :‬دار الكتب العلمية‪ 1993 ،‬م‪ 1413/‬هـ)‪ ،‬ج‪ ،1 .‬ص‪.‬‬
‫‪7‬‬
‫‪Nasroen Haroen, Ushul Fiqh 1 (Ciputat: PT Logos Wacana Ilmu,1997), h. 114‬‬
‫‪ 8‬سورة االعراف‪128 :‬‬
‫‪4‬‬

‫أحد مبادئ كلية الخمس والقيود المفروضة على ملكية األرض في اإلسالم تستند إلى مفهوم‬
‫المنفعة‪.‬‬

‫بناء على شرح الخلفية أعاله‪ ،‬يهتم الكاتب بإعادة النظر في لوائح األراضي‬
‫اإلندونيسية المتعلقة بحقوق ملكية األراضي ومقارنتها بحدود ملكية األرض في القانون‬
‫اإلسالمي‪ .‬الخروج من هذه المشاكل ‪ ،‬والكاتب سوف يكتب أطروحة مع العنوان‪" :‬تحديد‬
‫الملكية لحقوق األرض (دراسة مقارنة بين في الفقه اإلسالمي والقانون اإلندونيسي)"‪.‬‬
‫ب‪ .‬أسئلة البحث‬
‫سيحاول الباحث اإلجابة عن األسئلة اآلتية من خالل بحثه‪:‬‬
‫‪ .1‬ما المقصود بحقوق األرض؟‬
‫‪ .2‬ما مفهوم الملكية لحقوق األرض في الفقه اإلسالمى و القانون اإلندونيسي ؟‬
‫‪ .3‬هل يوجد القيود على الملكية لحقوق األرض في الفقه اإلسالمى و القانون اإلندونيسي ؟‬
‫‪ .4‬ما أوجه االتفاق واالختالف بين الفقه اإلسالمى و القانون اإلندونيسي في تحديد الملكية‬
‫لحقوق األرض؟‬

‫ج‪ .‬تحديد البحث وصياغته‬

‫أوال‪ :‬تحديد البحث‬
‫المعاصرة‬ ‫موضوع تحديد الملكية لحقوق األرض من أكثر قضايا‬
‫إشكالية‪ ،‬قد أدى ذلك الى إتساع أبعاد القضية وزيادة اهتمام الرأى العام بها‪ .‬ذلك الرتباطها‬
‫بالعديد من القضايا‪ :‬القانون والسياسة وحقوق اإلنسان‪ .‬فحدود البحث سوف أقتصر على‬
‫الحديث عن مقارنة بين الفقه اإلسالمي والقانون اإل في تحديد الملكية لحقوق االرض‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬صياغة البحث‬
‫وبعد التحديد يمكنني أن أقرر مشكالت هذا البحث علي النحو التالي‪:‬‬
‫‪ .1‬هل يوجد القيود على الملكية لحقوق األرض في الفقه اإلسالم و القانون اإلندونيسي ؟‬
‫‪ .2‬ما أوجه االتفاق واالختالف بين الفقه اإلسالم و القانون اإلندونيسي في تحديد الملكية‬
‫لحقوق األرض؟‬
‫د‪ .‬أهداف البحث وفوائده‬
‫‪5‬‬

‫أوال‪ :‬أهداف البحث‬

‫يهدف البحث للوصول إلى‪:‬‬
‫‪ .1‬معرفة القيود على الملكية لحقوق االرض في الفقه اإلسالمى و القانون اإلندونيسي‬
‫‪ .2‬معرفة أوجه االتفاق واالختالف بين الفقه اإلسالمى و القانون اإلندونيسي في تحديد‬
‫الملكية لحقوق األرض‬
‫ثانيا‪ :‬فوائد البحث‬

‫فمن الفوائد هذا البحث‪ ،‬منها‪:‬‬

‫‪ .1‬من الناحية النظرية‪ ،‬يسهم هذا البحث في إبراز تحديد الملكية لحقوق األرض في الفقه‬
‫اإلسالمي والقانون اإلندونيسي‪.‬‬
‫‪ .2‬معاونة على الباحث وغيره‪ ،‬المساهمة األفكار للباحثين حول تحديد الملكية لحقوق‬
‫األرض في الفقه اإلسالمي والقانون اإلندونيسي‪.‬‬
‫‪ .3‬من الناحية العملية‪ ،‬معلومات للمجتمع اإلندونيسي حول المادة ‪ 17‬من القانون)‪(UUPA‬‬

‫وارتباطها بالفقه اإلسالمي ويمكنهم على استفادها كاإلعتبار في الجهود على المبذولة‬
‫لتحسين سياسة الحكومة بشأن حقوق األرض‪.‬‬
‫هـ‪ .‬الدراسات السابقة‬
‫الباحثون كانت لهم جهود كبيرة حول هذا الموضوع‪ .‬وقد عثرت على عدد من‬
‫الكتب والدراسات والرسائل العلمية المتعلقة بموضوع تحديد الملكية لحقوق األرض‪ ،‬منها‪:‬‬
‫‪Pembatasan Luas Maksimum Penguasaan” Ilyas Ismail‬‬ ‫‪ .1‬المجلة للباحث‬
‫”‪ Tanah‬مجلة قانون للدراسات القانونية‪ ،‬العدد ‪ 58‬سنة ‪ .2012‬بيّن في كتابته عن‬
‫الحد األعلى الملكية لحقوق األرض في الدولة االندونيسي‪ ،‬وأهمية في تحديد الملكية‬
‫لحقوق األرض‪ ،‬والعالقة بين القانون ومقاصدها‪ .‬وسوف أستفيد من هذه المجلة في‬
‫بيان األحكام القانونية عن حد األقصى واألعلي على ملكية لحقوق األرض‪ ،‬ولكنه لم‬
‫يبين عن مقارنة بين الفقه االسالمي والقانون االندونيسي في تحديد الملكية لحقوق‬
‫االرض‪.‬‬
‫‪ .2‬رسالة العلمية للباحث ‪Kepemilikan dan Penguasaan Tanah” Epri Wahyudi‬‬
‫‪Sultan Ground dan Pakualaman Ground (Tinjauan Hukum Islam dan‬‬
‫‪6‬‬

‫”)‪ Hukum Positif‬كلية الشريعة والقانون‪ ،‬جامعة سنن كاليجاغا الحكومية اإلسالمية‬
‫في يوجياكارتا (معامالت) ‪ .2016 ،‬بين في بحثه إشكلية الملكية والحيازة على‬
‫األرض (‪ ،)sultan ground & pakulaman ground‬ونظرية القانون الوضع والفقه‬
‫األسالمي في الملكية والحيازة على األرض ( ‪sultan ground & pakulaman‬‬

‫‪ .)ground‬وأستفيد من بحثه الملكية لحقوق االرض من منظور الفقه االسالمي‪،‬‬

‫ولكنه لم يبين القيود المحددة لملكية األرض واألوجه االتفاق واالختالف عن تحديد‬
‫الملكية لحقوق االرض في الفقه االسالمي والقانون االندونيسي‪.‬‬
‫‪ .3‬المجلة للباحث ‪Kepemilikan Hak Atas Tanah Bagi” Mira Novana Ardani‬‬

‫‪“Orang Asin di Indonesia‬مجلة إصالح القانون‪ ،‬المجلد‪ .‬رقم ‪ 13‬سنة ‪ .2017‬بين‬

‫هذا البحث عن أهمية ملكية األرض لألعجمي الذين يعملون ويسكنون في دولة‬
‫اإلندونيسي‪ ،‬والسياسة الحكومية المتعلقة على الملكية األرض لألعجمي‪ .‬واستفيد من‬
‫هذا البحث الملكية لحقوق االرض والسياسة القانونة عن تحديد الملكية االرض ولكنه‬
‫لم يبين عن تحديد الملكية لحقوق االرض بين الفقه االسالمي والقانون اإلندونيسي‪.‬‬
‫و‪ .‬منهج البحث‬
‫اتبع الباحث في إعداد هذا البحث على المنهج الوصفي‪ .‬استعنت المنهج الوصفي‬
‫في توصيف المعلومات والحقائق واألدلة الشرعية والقانونية في تحديد الملكية لحقوق‬
‫األرض‪ ،‬ثم بعد ذلك أجريت مقارنة بين الفقه اإلسالمي والقانون اإلندونيسي من حيث أوجه‬
‫االتفاق واالختالف بينهما‪.‬‬
‫أما مصادر البيانات في هذا البحث تنقسم إلى المواد القانونية األساسية و المواد‬
‫القانونية الثانوية‪ .‬وأما مصادر األساسية في هذا البحث هي القرآن ‪ ،‬الحديث ‪ ،‬القانون رقم ‪5‬‬
‫لسنة ‪ 1960‬بشأن القواعد األساسية للمبادئ الزراعية‪ ،‬القانون رقم ‪ 56‬سنة ‪ 1956‬بشأن‬
‫تحديد مساحة األراضي الزراعية والقانون رقم ‪ 40‬سنة ‪ 1996‬بشأن حقوق استخدام‬
‫األراضي وحقوق البناء وحقوق االستخدام على األرض‪ .‬والمادة القانونية الثانوية لهذا البحث‬
‫هي كتب الفقه والعديد من الكتب والمجالت والمقاالت والمعلومات من وسائل اإلعالم على‬
‫اإلنترنت المتعلقة بالمناقشة في هذا البحث‪.‬‬
‫‪7‬‬

‫أما الدليل الذي أعتمد عليه في كتابة هذا البحث فهو دليل أطروحة الكتابة الصادر‬
‫عن كلية الشريعة والقانون بجامعة شريف هداية هللا الإلسالمية الحكومية جاكرتا سنة ‪.2017‬‬
‫ز‪ .‬هيكل البحث‬
‫ويشتمل هذا البحث على خمسة فصول‪:‬‬
‫الفصل األول‪ :‬يحتوي هذا الفصل على خلفية البحث وتحديد المشكالت وأهداف‬
‫البحث وفوائد البحث ومنهجية البحث وطرق الكتابة وهيكل البحث‪.‬‬
‫الفصل الثاني‪ :‬يحتوي هذا الفصل على حقوق األرض في الفقه اإلسالمي والتي‬
‫تشمل تعريف الحق‪ ،‬و تعريف الملكية‪ ،‬وأسباب الملكية‪ ،‬وأنواع الملكية‪ ،‬ومشروعية الملكية‬
‫لحقوق األرض ‪ ،‬وملكية األرض في الفقه اإلسالمي‪ ،‬ومفهوم مقاصد الشريعة حول الملكية‬
‫االرض‪.‬‬
‫الفصل الثالث يحتوي هذا الفصل على حقوق األراضي في القانون اإلندونيسي‬
‫الذي يتضمن تعريف األرض‪ ،‬واألساس القانوني لألرض في القانون اإلندونيسي‪ ،‬ومفهوم‬
‫ملكية األرض والسيطرة عليها ‪ ،‬وسيطرة الدولة على األراضي في إندونيسيا ‪ ،‬وأنواع‬
‫مختلفة من حقوق األرض‪.‬‬
‫الفصل الرابع‪ :‬يحتوي هذا الفصل على تحليل الباحث لتحديد الملكية األراضي في‬
‫الفقه اإلسالمي والقانون اإلندونيسي ومقارنة بينهما‪.‬‬
‫الفصل الخامس‪ :‬هذا الفصل هو المرحلة األخيرة في كتابة هذه الرسالة‪ ،‬التي تحتوي‬
‫على االستنتاجات واالقتراحات‪.‬‬