INDICE GERAL PLano Great. PRINCIPAIS ABREVIATURAS € SIOLAS UTILIZADAS. PreFAcio Paulo Camara/Miguel Brito Bastas — O Direito da aqusigao de empresas: uma nodW sn —— Anténio Telestiodo Carmona Dias — Garantia na alenacto de empresa Muno Moura Roldaoldna Guedes Teixeira — © processo de uuditoria leg. Sofia Carreiro — A fusto Paulo Cémara — As ofertas piblicas de aquisigao. Pedro Furtado Martins — Efeitos da. aquisigao de empresas nas relagdes de trabalho. so —— Miguel Gorjdo-Henriques — A aquisigz0 de empresas no diteto da concor- réncia: Nétulas sobre as coxcentragdes. = Ana Filipa Morais Antunes — A aguisgto tendente a0 dominio total no diteito sosietiro e no direto dos valores mobilisios ut Simdes — A aguisigao de empresas insolventes. Fernando Oliveia ¢ Sé — A determinagdo contingente do prego de aquisigao ‘de uma empresa através de clausulas earn-our Paulo Camara/ttiguel Brio Bastos — A vansposig20 da directiva das fusdes € aquisigdes de instituigges financeiras Bratioorari, [ARESENTACAO DOS AUTORES. B 6 107 a 137 at 263 313 am 401 407 463 485A FUSAO SOFIA CaRneino SUMARIO: § 1° Enquadramento; § 2° Definigio © modalidades de fusto; § 3° Fusto interna; 3.1, A evolugdo recente do Direto Portugués; 32. Procedimentos de fusdo; § 4.° Fusdo internacional (ou transfronteirga); 4.1. Ambito de aplicagdo do reglime; 42. Procedimento — Fiscalizagdo preventive ¢fiscalizagto sucessiva; § 5° Efei- tos e natureza juridica da fusdo § 1° ENQUADRAMENTO 1. 0 Cédigo Comercial portugués de 1888 regulou, pela primeira vez entre nds, 0 instituto da fuséo, prevendo nos seus artigos 124.° a 127. as normas aplicaveis & fusio entre duas ou mais sociedades. A origem destes artigos encontra-se no Cédice di Comercio italiano de 1882, em relagdo ao qual o Cédigo Portigués nada inovou. Entre nds, o regime previsto no Cédigo Comercial de 1888 esteve em vigor até A entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 598/73, de 8 de Novembro, o qual veio regular quer a fusto, quer a cisdo de socie- dades Em 1986, 0 Cédigo das Sociedades Comerciais, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 262/86, de 2 de Setembro “, veio regular a disciplina das fusdes e das cisdes, a qual se manteve em vigor com as alteragSes intro~ duzidas pela reforma de 2006 (Decteto-Lei n.° 76-A/2006, de 29 de Margo, rectificado pela Declaragdo de Rectificagao .° 28-A/2006, de 26 de Maio), cer a0 Cédigo das Sociedades Comerciais(designado abreviadamente por CSC), aprovado pelo Decreto-Lei n.° 262/86, de 2 de Setembro, e sucessivamente alterado, a5 normas citadas sem indicapao de font. coin Editor?128 Sofia Carreira Pelo Decreto-Lei n.° 8/2007, de 17 de Janeiro, e mais recentemente pela Lei n° 19/2009, de 12 de Maio, pelo Decreto-Lei n° 185/2009, de 12 de Agosto, pelo Decreto-Lei n° 49/2010, de 19 de Maio. 2. A fusdo configura um importante instrumento da pritica jurk dica, nomeadamente de reestruturagio, integragdo e aquisigao de empre- sas, que tem assumido recentemente um papel de relevo no comércio Juridico. Constitui, em regra, uma forma de optimizagao da utilizagio dos recursos das sociedades envolvidas, com a consequente maximiza- 20 dos resultados ¢ a eventual redugio dos custos administrativos e de gestdo. Normalmente, dé lugar, ainda, a uma redugio das obrigagées legais inerentes custos ‘A consagrago do instituto da fustio representa a regulamentagio, pela lei, do processo juridico de concentrag&o econémica por exce- Tencia ©. § 2° DEFINICAO E MODALIDADES DE FUSAO 1. Fuso € procedimento através do qual se aleanga a reunio, ‘numa s6, de duas ou mais sociedades, ainda que de tipo diferente Através da fuso, reiinem-se, numa s6 sociedade, o conjunto dos ele- mentos pessoais ¢ patrimoniais, ou seja, 0 conjunto dos activos e de assivo, de duas ou mais sociedades, de tal forma que passa a existir apenas uma sociedade © os sécios das sociedades que se extinguem Passam a ser s6cios da sociedade incorporante ®. 2. Apesar de nao conter uma defini¢ao de fusio, 0 artigo 97.° do CSC, da uma nogdo de fusdo no n.° i do artigo 97.° ao referir que duas ® “Tais como revisdes de contas, publicagdes e declaragdes fscas. © CE. a este propésito, Piro FurtaD0, Curso de Direito das Sociedades, Livraria Almedina, Coimbra (2004), pp. 547-552, e PauLo OLAVO Cuntia, Dirito das Soctedades Comerciais, 4 Edigto, Almedina (2010), p. 848. ‘© Cf, Rat. Ventura, Fusdo, Cisdo, Transformaedo de Sociedade, Comentirio 20 Cédigo das Sociedades Comerciais, Almedina (1990), pp. 14-18; PTO FURTADO, ob. cit, pp. $45-547, Coimbra Editors” i i 19 ou mais sociedades podem fundir-se numa sé (i) mediante a transferén- cia global do patriménio de uma ou mais sociedades para outra e a atribuigdo aos sécios daquelas de partes, acgdes ou quotas desta (ali- nea a) do n2 4 do artigo 97.°) ou (ii) mediante a constituigo de uma nova sociedade para a qual se transferem globalmente os patriménios das sociedades fundidas, sendo aos sdcios destas atribuidas partes, acgées ou quotas da nova sociedade (alinea b) do n° 4 do artigo 97.°) A fuso pode dar-se, assim, por transferéncia global do patriménio de uma ou mais sociedades para outra (sociedade incorporante) ou mediante a constituigdo de uma nova sociedade em que se fundem as sociedades pré-existentes. Sendo s6 um, o instituto da fusio, pode, como se viu, assumir duas modalidades diferentes, a fusio por incorpo- raglo © a fusio por constituiga de nova sociedade (para alguns fusdo por concentrago ou fusdo simples ). A Terceira Directiva do Conselho de 1978, aplicdvel as sociedades anénimas, previa no seu artigo 2.°, estas duas espécies de fusio, Nesta data, a legislagio nacional em vigor, o Decreto-Lei n.° 598/73, de 8 de Novembro, regulava a fusio para qualquer tipo de sociedade exis- tente, Mais tarde, com a publicagao do CSC, em 1986, tal tendéncia continuou a verificar-se, dai a insergao sistematica da regulamentago da fuso na parte geral do Cédigo, Titulo I, Capitulo VIII, que versa sobre as alteragdes a0 contrato de sociedade. 3. Nao obstante faltar, como assinalado, um conceito normativo de fusto, nos artigos dedicados & matéria, o CSC, delimita 0 conceito de fusdo. Assim, no seu n° 1, esclarece que a fuso pode ocorrer entre duas ou mais sociedades, ainda que estas sociedades sejam de tipo diferente. A esta fusto chamam, algune autores, “fusio heterogénea”, embora esta expresso néo tenha reconhecimento na lei. Numa fusdo deste tipo, a sociedade resultante da fusio permanecera com o tipo da Sociedadade incorporante (a ndo ser que esta, concomitantemente com 2 flsfo, altere também 0 seu tipo social), ou com o tipo escolhido pelos Sécios das sociedades intervenientes, no caso de a fusdo ser mediante @ © CE. aeste propésito, Micuet J. A. Puro Correia, Diveito Comercial, Direito 2 Empresa, Ediforum, EdigBes Juridicas, Lda, Lisboa (2007), p. 289. coma tateeu Sofia Carreira constituigo de-nova sociedade. No primeiro caso, a sociedade incor- Porante continuard, tal come até Aquele momento, a reger-se pelo pacto social pelo qual se zegia, permanecendo a estrutura de administraco e fiscalizagio adoptada em vigor € os membros dos érgios sociais nomea- dos para 0 exercicio desses cargos em exercicio. Ainda que a sociedade incorporante seja uma sociedade por quotas sem érgio de fiscalizagio © as sociedades incorporadas sociedades andnimas (por natureza, com luma estrutura mais complexa), a estrutura da incorporante seré adoptada sem alteragdes ¢ os mandatos dos membros dos drgios sociais das sociedades incorporadas caducaro por efeito da fusto. 4. Problematica distin:a e que é resolvida pelo Cédigo, é a que diz respeito & possibilidade de as sociedades dissolvidas poderem ou no fundir-se. A primeira vista, poder-se-ia questionar se este tipo de fenémeno societario se deveria aplicar as sociedades em liquidagao. Por definigao, uma sociedade que se encontra em liquidago nfo exerce actividade, s6 se encontrando o liquidatério autorizado a continuar tem- porariamente a actividade da sociedade, se para tal for especificamente autorizado por deliberaac dos sécios (cf. alinea a) do n.° 2 do artigo 152° do CSC). A scciedade dissolvida sobrevive com vista a cumprir as suas obrigag3es. Encontrando-se estas cumpridas, dever-se-& proceder partilha do activo restante pelos sécios, Poderia questionar-se se 0 preceito autorizaria somente a fusio de sociedades dissolvidas com sociedade em actividade ou a fusdo de sociedades dissolvidas com sociedade também dissolvida (a primeira alternativa resultaria aliés de uma interpretagao literal dos n.°* 2 dos artigos 3.° e 4° da Terceira Directiva) © n2 2 do artigo 97. & claro. As sociedades dissolviday podem fundir-se com outras sociedades, dissolvidas ou nao, ainda que a liqui- dagdo seja feita judicialmente, se preencherem os requisitos de que depende 0 regresso ao exercicio da actividade social. Os requisitos para a tomada da deliberagao de regresso a actividade consistem em 0 pas- sivo da sociedade encontrar-se liquidado (com excepgo dos créditos cujo reembolso na liquidagac for expressamente dispensado pelos res- Cr, a propésito, RAUL VinTURa, ob. cit, pp. 25-31 a fsto BL pectivos titulares), ndo se manter alguma causa de dissolugio e 0 saldo da liquidagao cobrir 0 capital social (salvo reduglo deste) Resta saber 0 que acontece a sociedade dissolvida (que sendo incorporante) absorve outras sociedades (dissolvidas ou nao). O Cédigo no responde a esta questo, mas nao podemos deixar de entender que, por forga da fusto, neste caso, a sociedade deixa de estar em liquidagdo. Se admitissemos, caso contrério, que a sociedade continuaria em pro- cesso de liquidagao, estariamos a admitir cue a fusio se realizasse apenas para que 0s sécios pudessem partilhar entre si os activos fundi- dos antes do encerramento da liquidacdo. Ora, isto corresponderia a um desvirtuar do instituto da fusdo. Ao exigir-se que a sociedade dis- solvida preencha os requisitos necessérios para regressar a actividade, vvisa-se exactamente que este instituto da fusio se possa aplicar a socie dades que possam regressar & actividade, ndo as obrigando, no entanto, a faz8-lo como acto prévio a fusdo, que se relevaria completamente desnecessério face a0 objectivo que pode ser atingido unicamente atra- vés de um dnico acto, a fustio . § 3. FUSAO INTERNA ‘Até hé bem pouco tempo a nossa lei regulava unicamente a fusto interna, ou seja, a fusio entre duas ou mais sociedades cuja lei pessoal 6a lei portuguesa. Ora, de acordo com o artigo 3.° do CSC, as sociedades t&m como lei pessoal a lei do Estado onde se encontre situada a sede principal © efectiva da sua administragdo, Ao referirmo-nos a fusio interna, pretendemos identificar a fusio entre duas os mais suciedades que se tejam pelo Direito portugués. Esta norma de conflitos suscita, desde logo, varias duvidas, entre as quais se encontram aqueles casos em que a administragao nao se encontra no sitio da sede registada da sociedade. Hoje em dia, no entanto, em resultado de fendmeno dos grupos de Sociedades, é frequente que a sociedade-mde, cuja administragdo se situe © Neste sentido, Cf, RAUL VENTURA, 0b cif. pp. 28-29, coimb Editor132 Sofia Carreiro outro pais possa tomar decisdes de administracdo relevantes para as filiais. Discutir-se-a, nestes casos, qual a lei aplicavel as filiais. Por forma a obviar a esta questo, tem vindo a defender-se que a sede da administracao € o lugar onde decisées fundamentais da direcgao silo convertidas em actos de administragao corrente ®. Naturalmente que, na grande maioria dos casos, e de um ponto de vista pritico, a sede estatutéria acaba por ser a sede considerada para efeito de resolugio de confito de leis aplicéveis. A nossa lei resolve, pelo menos parcialmente, a questio, ao estipu- lar que a sociedade que tenha a sede estatutéria em Portugal no pode, contudo, opor a terceiros & sua sujei¢do a lei diferente da lei portu. Buesa Do exposto decorre que a nossa lei era omissa no que diz respeito a fusdo entre sociedades cujas sedes principais ¢ efectivas da adminis- tragdo se localizassem em Portugal e outras sociedades, cujas sedes rincipais e efectivas da administragdo ndo se localizassem em Portugal, as chamadas fusdes internacionais ou transfronteirigas 3.1. A evolusio recente do Direito Portugués Anteriormente a reforma do CSC de 2006, a fusdo (a par, alids, da cisdo) era tida como um procedimento de relativa complexidade admi- nistrativa, 0 que o tomava relativamente moroso. Fruto da recente evolugdo legislativa, que se iniciou exactamente com a publicagio do Decreto-Lei n.° 76-A/2006, de 29 de Margo (que deu corpo a reforma de 2006), 0 proceso de fusio foi alvo de algunas medidas que visaram, essencialmente, a sua simplificagao adminis- trativa. Em trés momentos sucessivos, que corresponderam as trés recentes alteragdes a0 CSC, procedeu-se a simplificasao dos procedimentos de fusdo. Assim, para além do Decreto-Lei n.° 8/2007, de 17 Janeiro, e do Decreto-Lei n.° 19/2009, de 12 de Maio (que, para além de alterar as CF. sobre este tema, Luis 0€ Lina PINHEIRO, Cédiga das Sociedades Comer ciais Anotado, Almedina (2009), pp, 63-81 x 133 disposigées existentes, introduziu a disciplina das fusdes transfronteiri- gas), mais recentemente, 0 Decreto-Lei n.° 185/2009, de 12 de Agosto, Yeio introduzir novas medidas de simplificagdo dos procedimentos de fusio. . Deste modo, de tima situago em que, para concretizar uma fusio, ceram necessérios trés actos de registo (do projecto de fusio, das deli- beragbes das Assembleias Gerais das sociedaces participantes que apro- vam a fusdo ¢ da fusao) e cinco publicagdes — © ndo quatro como refere 0 predmbulo do referido Decreto-Lei n£ 76-A/2006 — (do registo do projecto na Conservatéria, do amtincio aos sécios ¢ credores sociais, da convocatéria para as Assembleias Gerais que aprovam a fusto, do registo da deliberagao e, finalmente, da fuséo), todas na 3.* Série do Diario da Reptblica, passou-se a uma situagdo em que, para concretizar ‘uma fusdo, sdo suficientes dois actos de registo e duas publicagdes electrénicas. Eliminou-se, também, 0 procedimento que obrigava ao envio de cartas registadas com aviso de recepeo a todos os credores sociais, 0 que no caso de algumas sociedades, tais como instituigées de crédito ou seguradoras, se revelava perfeitamente cesproporcionado face ao objectivo de aviso aos credores, sendo inclusivamente muitas vezes desrespeitado e eliminou-se, ainda, a obrigatoriedade de a fusdo reves- tir a forma de escritura piblica. 3.2. Os procedimentos de fusio Actualmente, para concretizar uma fusio, so necessdrios os passos seguintes: 1. Elaboragao e registo do projecto de fusdo Compete aos érgfios de administrago das sociedades intervenientes, a elaboragao do projecto de fuso. Funcionando a fusio muitas vezes como um instrumento de aquisigo de empresas, é natural que o projecto de fusdo resulte, muitas vezes, do culminar de um processo negocial, em que pode discutir-se desde pormenores até ao essencial da operacao, Como, por exemplo, a decisdo sobre qual a sociedade incorporante € incorporada(s), aos critérios de avaliagdo subjacentes a relagao de troca,4 Softa Carreiro até cos membros que integrardo 0s corpos sociais apés a coneretizagio da fusdo. Para as sociedades andnimas, 0 CSC previu, em especial, na ali- nea mm) do artigo 406.%, a competéncia do érgio de administragao para deliterar sobre projectos de fusdo, de cisto e de transformagio da socie- dade, O projecto de fustio tem, deste modo, que ser aprovado pelo orgio de administragdo das sociedades intervenientes, ou seja, pela maicria dos membros do Conselho de Administragao ou gerentes, ou Por uma maioria mais exigente, caso assim os estatutos o prevejam. Resultando, como se disse, muitas vezes, de um complexo proceso negecial a0 qual as administragGes das sociedades intervenientes tém ‘acesso, com partilha de informagdes confidenciais entre as sociedades, quer no que diz respeito a vida e estrutura das sociedades, quer quanto a0 prSprio negécio em si, 0 Cédigo preocupa-se com a utilizago para fins ilicitos desta informagao partilhada durante o processo negocial ¢ prevé especificamente, no n.° 3 do artigo 449.°, a aplicagao da disciplina do abuso de informagao privilegiada aos casos de emissio de acces obrigagses das sociedades participantes na fusdo e das sociedades que com ela estejam em relagao de dominio ou de grupo, em resultado de fusto Sendo o projecto elaborado em conjunto pelas administragées das sociedades, isto significa que 0 projecto ¢ nico e comum a todas as sociedades participantes, nao podendo, por isso, ser elaborados projectos que contenham diferengas ou quaisquer reservas por parte de alguma das administragdes O artigo 98.° do CSC faz o elenco dos elementos que tém que consar obrigatoriamente do projecto de fuso. Estes elementos visam essencialmente dar a conhever avs sdvivs e aus eredures, os elementos juridicos e econémicos subjacentes fusdo. Uma questdo nao tratada pela lei é a da forma do projecto de fuséo. Em atengao aos elementos minimos que devem constar do projecto, "CE sobre este tema e regime aplicavel, Pauto CAMARA, Cédigo das Soci dades Comerciais Anotado, Almedina, 2009, pp. 1067-1074, ‘CE. sobre este tema, Dioco Costa GoNcALvES, Cédigo das Sociedades Comerciais Anotado, Almedina, 2009, p. 332. Combis Editors? 4 fio - 13s afigura-se, todavia, pacifico, que o projecto de fusto deve revestir a forma escrita. Desde a publicagao do Decreto-Lei n.° 185/2009, de 12 de Agosto, é possivel 0 projecto de fusdo ser elaborado através de modelo electrénico dispontvel em pagina na Internet, que permita a ‘entrega de todos os documentos necessérios e a promogao imediata do registo do projecto. A Portaria n.° 1256/2009, de 14 de Outubro, veio regulamentar os termos e condigées da disponibilizagao dos modelos electronicos de projecto de fusdo (e ciso), que se encontram disponiveis no sitio da Internet com o endereg> wwwempresaonline.pt, mantido pelo Instituto dos Registos e do Notariado, LP. Acrescenta, ainda, 0 2 2 do artigo 2.° da referida portaria que os modelos referidos no nimero anterior so meramente exemplificativos, podendo 0 seu conte- tido ser adaptado pelos interessados. ‘As informagies obrigatérias que devem constar do projecto de fusio so as que se encontram mencionadas nas alineas a) a m) don? 1 do artigo 98.° do CSC. Para além dos elementos informativos gerais, tais como a identificagdo das sociedades intervenientes e da participago que alguma das sociedades tenha no capital de outra, revelam-se da maior importincia para os eredores sociais, a obrigatoriedade de inclu- so de um balango das sociedades intervenientes (alinea d) do n.° 1 do artigo 98.°), o qual poderd ser o balango do tltimo exercicio, desde que tenha sido encerrado nos seis meses anteriores & data do projecto de fuso ou um balango reportado a uma data que ndo anteceda o primeiro dia do terceiro més anterior & data do projecto de fusfo (n.° 2 do mesmo artigo). ‘Os motivos, condigdes e objectivos da fusto sto relevantes quer para os ctedores sociais, quer para 0s sécios. Os motivos, condigdes ¢ objectivos englobam a referéncia aes aspectos juridicos, econémicos, financeiros ou de qualquer outro tipo que possam ser relevantes para 0 conhecimento da operacao quer pelos sécios, quer pelos credores sociais. Fuleral é também a indicagao dos critérios de avaliagao adoptados, bem como as bases para a relagao de troca. A lei nao faz meng&o aos métodos ou critérios a utilizar na avaliago dos patriménios das socie- dades intervenientes. A fiscalizagdo dos métodos usados é feita pelos Préptios sécios, que podem ou nao aprovar a fusio e pelas entidades que levam a cabo a fiscalizagao do projecto. De acordo com on’ 4 comma Esters?136 Softa Carreira do artigo 99:° do Cédigo das Sociedades Comerciais, os revisores ela- borardo relatérios donde constaré 0 seu parecer fundamentado sobre a adequagio ¢ razoabilidade da relagao de troca das participagses sociais, © qual deverd especificar os métodos seguidos na definigao da relagéo de troca proposta ¢ a justificagao da aplicagao a0 caso conereto dos métodos utilizados pelo drgio de administracao das sociedades ou pelos proptios revisores, os valores encontrados através de cada um desses métodos, a importincia relativa que thes foi conferida na determinagio dos valores propostos ¢ as dificuldades especiais com que se tenham deparado nas avaliagSes a que procederam, Naturalmente que os cri- térios a usar na avaliago tém que ser aceites e reconhecidos como critétios adequados & avaliagdio do patriménio das sociedades e devem respeitar as normas relativas & formagio do capital social ‘!D. Deste modo, 0 valor atribuido a cada sociedade interveniente com base nos métodos utilizados vai dar origem a um determinado valor por cada ceo em que 0 capital social se divide. Ora, acontece que nestes casos de fusto, a posigo relativa de cada sécio/accionista nfo vai influenciar © valor a atribuir as acgdes de que o mesmo ¢ titular, pois a todas as, participagoes sociais representativas de determinado capital social € atribuido © mesmo valor, nem t&o-pouco influenciar de algum modo a relacio de troca de participagdes sociais nem o valor da quota ou 0 niimero de acgdes a atribuir a esse s6cio/accionista em virtude da fusio. 2. Fiscalizagao © projecto de fustio é sujeito a fiscalizacao pelo drgio de fiscali- zagic das sociedades intervenientes, bem como também por um revisor oficial de contas ou por uma sociedade de revisores oficiais de contas independente de todas as sociedades intervenientes. Com a reforma de 2006, 0 Cédigo passou a prever a possibilidade de dispensa do exame do projecto de fustio pelo perito independente, desde que todos os sécios estejam de acordo com essa dispensa (n.° 6 do artigo 99.° do CSC), (0 Neste sentido, CE Raut VenTuRA, ob, eit, pp. 79 € ss comb Edtors® A fusd0 ur A Directriz 2007/63/CE, de 13 de Novembro, veio, entretanto, estabelecer que nao é exigida a andlise do projecto de fusdo, nem é exigido um relatério de peritos se todos 0s accicnistas e os portadores de outros titulos que confiram direito de voto des sociedades que par- ticipam na fusdo a isso tiverem renunciado. O prezo para a transposiga0 desta Directriz era trinta e um de Dezembro de 2008. A Lei n° 19/2009, de 12 de Maio, que procedeu A transposigo daquele texto para a nossa ordem juridica interna, nao foi tio longe vyeio esclarecer no n.° 6 do artigo 99.° do CSC, que nao so exigidos o exame do projecto de fusto referido no n° 2 (ou seja, 0 exame por perito independente) € os relatérios previstos no n.° 4 (relatérios dos revisores) se todos 0s sécios e portadores de outros titulos que confiram direito de voto de todas as sociedades que participam na fusio os dis- pensarem. Somente no caso da fuséo simplificada (artigo 116.°), ou seja, no caso de incorporagao por uma sociedade de outra de cujas partes, quotas ou acgdes aquela seja a titular de, pelo menos, 90%, directamente ou por pessoas que detenham essas participagdes por conta dela mas em nome proprio, que 0 nosso Cédigo dispensa quanto a todas as sociedades intervenientes (e nao s6 quanto a(s) incorporada(s) como fazia antes da reforma de 2006), 05 relatérios dos érgtios sociais © dos peritos 3. Registo do projecto e amincios aos sécios e credores sociais € convocatérias das Assembleias Gerais O registo do projecto de fusto € obrigatério, O registo é feito por depésito (artigo 14° do Regulamento do Registe Comercial), por opo- sigo a0 segisto feito por transcrigéo. Antes da reforma de 2006, a publicago dos antincios aos credores sociais era feita autonomamente, pelo que, para além da convocatéria das Assembleias Gerais, era necessario, também, proceder & publicagio, pela forma prevista (publicago no Didrio da Repiiblica e em jornal local ou, na falta deste, num dos jomais mais lidos) do anincio do _ Tegisto do projecto de fusio ¢ da possibilidade de o projecto e docu- ‘mentagdo anexa poderem ser consultados nas sedes das sociedades. A reforma de 2006 veio simplificar este regime, através da elimi- nagdo da obrigatoriedade de publicago dos aniincios aos sécios ¢ cre- comma Etonuae) Sofia Carreira dores sociais. Passou a prever-se que da convocatéria para a assembleia geral constasse a mengio de que o projecto de fusio ¢ documentagio anexa podem ser consultados, na sede de cada sociedade, pelo sécios credores sociais, quais as datas designadas para a assembleia geral e que os eredores sociais se podem opor A fusdo nos termos previstos no artigo 101.°-A do CSC. Nesse sentido, a convocatéria deveria conter a indicagao de que constitui um aviso aos credores. © Decreto-Lei n.° 185/2009, de 12 de Agosto, veio alterar nova- merte o regime dos antincios e convocatérias, tendo estabelecido que @ ccnvocatéria deve mencionar que o projecto e a documentagio anexa podem ser consultados, na sede da sociedade, pelos respectivos sécios © credores sociais ¢ qual a data designada para a assembleia. No que diz respeito & mengiio de que os credores sociais se podem opor a fusto, estabelece 0 n.° 5 do artigo 100.° na redaccdo que Ihe foi dada pele Decreto-Lei n.° 185/2009, que a publicacdo do registo do projecto € promovida de forma oficiosa ¢ automética pelo servigo de registo contém a indicagao de que os credores se podem opor a fuso nos termos do artigo 101.°-A do CSC. Esta alteragao tem como conse- quéncia que 0 aviso aos credores tenha deixado de ser uma obrigagio das sociedades intervenientes na fus4o, para as quais era obrigatorio 2 promogao do referido antincio com vista 4 notificagao dos credores sociais da fuséo em si mesma ¢ da possibilidade de os mesmos se oporem a esta, caso da mesma resultassem prejuizos para a realizagao dos seus direitos, tendo este amincio pasado a revestir carécter ofi- cioso. No que diz respeito a convocatéria da assembleia geral que aprova © prajecto de fusio, a alteragao do Cédigo em 2006 ficou aquém daquilo que a doutrina jé hé muito vinha reclamando e aplicando. Decorria da anterior redac¢ao do n.° 2 do artigo 100.° do CSC e assim permaneceu, que a assembleia geral para aprovagao do projecto de fusio deveria ser convocada nos termos legais, para se reunir decorrido pelo menos um més sobre a data da publicago da convocatéria. Continuou, apés as alteragdes de 2006, a manter a redac¢4o que obrigava a que a convoca- t6rie fosse publicada (nos moldes previstos para a convocago nas sociedades andnimas em que as acgdes so ao portador) e que a assem- bleia reunisse pelo menos um més decorrido sobre a publicagao da convocatéria, coimbr Etors® A fusto _ Bo ra, jd na versio anterior & reforma de 2006, alguns autores defen- diam, um pouco a revelia da letra da lei, que aquela disposigao que cestipulava a obrigetoriedade de convocar a assembleia nos temos pre- vistos naquele artigo, deveria ser interpretada de forma a contemplar a excepgao de a assembleia poder deliberar de acordo com outra das formas previstas no artigo 54° do CSC. Sendo a convocatéria um instrumento exclusivamente destinado aos sécios, no conseguia alcan- gar-se a vantagem de obrigar a sociedade a publicar um antincio com a convocatoria para se reunir decorrido que fosse um més sobre a publi- cagdo dessa convocatéria, quando poderia proceder-se & convocacao por carta registada com aviso de recepeio, no caso das sociedades por quo- tas e das sociedades anénimas, quando todas as acgdes sejam nomina- tivas, bem como reunir € deliberar ao abrigo do previsto no artigo 54. quer em assembleias universais, quer tomando deliberagées undnimes por escrito", Ainda que se colocasse a questo da necessidade de 0 projecto de fusto e demais documentos deverem estar & disposigaio dos sécios e credores das sociedades antes da tomada de decisdo, a situagio nio diferiria daquelas em que sendo tomadas deliberagdes em assem- bleias universais, os documentos devam estar a disposi¢ao para consulta dos accionistas na sede da sociedade, durante os quinze dias anteriores 4 data da assembleia geral (cf. artigo 289.° do CSC), Iegislador em 2007, através do Decreto-Lei n.° 8/2007, de 17 de Janeiro, foi mais além do que o legislador de 2006 ¢ veio estabelecer no n2 § do artigo 100. (actualmente n.° 6), que © disposto nos n.* 2 € 3 (regime das convocatorias), nao obsta a utilizaydo de outras formas de comunicagao aos sécios, nos termos previstos para cada tipo de sociedade, bem como a tomada da deliberago nos termos previstos no artigo $4.°, desde que fosse publicado um aviso aos eredores com o teor teferido non 3. Por maioria de razio, a verséo actual deste n.° 5 {actual n° 6 do artigo 100.°), que Ihe foi dada pelo Decreto-Lei 1? 185/209, de 12 de Agosto, deixou de conter a exigéncia de que fosse publicado um aviso aos credores pois, como vimos supra, este aviso deixou de ser obrigagio da sociedade e passou a ser feito oficio- samente. © Em sentido contririo, vejase RAUL VewTura, ob, :it, pp. 100-101 coimba Eater140 Sofia Careiro A partir da publicagao do registo do projecto, os sécios, credores, € representantes dos trabalhadores ou quando estes néo existirem, os trabalhadores de qualquer das sociedades participantes na fuséo , tém © direito de consultar, na sede de cada uma delas, determinados docu- mentos a que faz referéncia n° 1 do artigo 101.° do CSC e de obter, sem encargos, cépia integral destes. 4, Deliberagdes das Assembleias Gerais de aprovacao da fusio Reunida a assembleia geral, a administragdo comegard por declarar expressamente se desde a elaboragao do projecto de fusio houve mudanga relevante nos elementos de facto em que ela se baseou e, no caso afirmativo, quais as alteragdes no projecto que se tomam necessé- Esta declaragio prévia da administragao € necesséria para que os s6cios possam deliberar acerca da fusiio. E uma declaragao expressa a realizar pelo érgio de administragZo, tanto mais importante quanto se verifiquem alteragdes nos elementos de facto, que no podera ser uma mera deslarago sem justificagto, mas deverd ser uma declaragao justi- ficativa das alteragdes relevantes e, caso assim seja, das consequentes alteragdes de que 0 projecto de fusdo deveria ser alvo. Tendo havido mudanga relevante, a assembleia delibera se 0 pro- cesso de fustio deve ser renovado ou se prossegue na apreciagao da proposta de fusko. Devem entio, neste caso, os sécios deliberar se a administragao deve refazer 0 projecto de fusto, iniciando-se, assim, todo o procedi- mento supra descrito, ou se, deveré a assembleia dar seguimento a ‘ordem de trabalhos, passando-se a apreciar a proposta de fusto, a qual poderd ser ou nto aprovada, A Celiberagao de fusdo & tomada, salvo disposigdo especial dos estatutos, nos termos previstos para a alterago do contrato de sociedade (Cf. n2 3 do artigo 265.° e n.° 2 do artigo 383.° do CSC para as maiorias necessérias, no caso de sociedades por quotas e sociedades andnimas, respectivamente). Quanto a0s trabalhadores esta possibilidade fojintroduaida pelo Decreto-Lei ‘nS 8/2007 € corrigida pelo Decreto-Lei n° 185/2008. oimbe Etors® A fusdo ele eee eee eee 5. Outorga do acto que formaliza a fusdo Com a reforma de 2006, deixou de exigir-se que 0 acto que for- maliza a fusio seja realizado por escritura pablica, A redacgao do artigo 106. anterior reforma de 2006, estipulava cue, aprovada a fusio pelas varias assembleias gerais, competia as administragées das socie- dades participantes outorgarem a escritura de fusto. 0 artigo 106.° (forma e disposigdes aplicéveis) passou a prever, na redacgo que Ihe foi dada pela Decreto-Lei n.* 76-A/2006, de 29 de Margo, que se a fusto se realizar mediante a constituiglo de nova sociedade, devem observar-se as disposigdes que regem essa constitui- gf, salvo se outra coisa resultar da sua propria razdo de ser. Acres- centava que, se a fusdo se realizar mediante a transferéncia global do patriménio de uma ou mais sociedades para outra, 0 acto de fusto deve revestir a forma exigida para a transmissio dos bens da sociedade incor- porada, (0 Deereto-Lei n.° 8/2007, de 17 de Janeiro, clarificou esta dispo- sigdo, acrescentando que, para além de dever revestir a forma exigida para a transmisséo dos bens das sociedades incorporadas 0 acto de fustio deve, no caso de constituigdo de nova sociedade, a forma exigida para a transmissio dos bens das sociedades participantes na fustio. Natural- mente que esta era a interpretagdo que ndo poderia deixar de impor-se ao intérprete, na medida em que nenhuma razo existia aqui para a lei consagrar um regime diferente para o caso da fusto mediante a consti- tuigdo de nova sociedade. ‘A questdo de imediato levantada aquando da alterago a0 artigo 106° do CSC que acarretou a desnecessidade de a fustio ser formalizada por eseritura piblica, diz respeito & necessidade de existir ‘ou ndo um documento que seja demonstrativo da vontade das socieda- des se fundirem, para além das deliberagdes das sociedades que aprovam a fuso, nos casos em que ndo é necessaria a escritura pablica. Ora, sempre foi nossa opiniio que, contends as deliberagées de aprovagio do project de fusto (analisadas em conjunto com 0 pro- Jecto de fustio proposto), todos os elementos que so essenciais 20 conhecimento da operagdo, néo vemos razdo para que se exija que tenha que existir um documento adicional através do qual se formalize a Fuso.12 Sofia Carreira A declaraglio de que no houve oposigao a fustio, deverd fazé-la a administrago de cada uma das sociedades participantes, aquando do Pedido de registo da fusio (artigo 111.° do CSC) em documento que deve ser também levado a registo, Neste sentido aponta também a letra do artigo 111.°, do qual resulta que, deliberada a fusio por todas as sociedades participantes, sem que tenha sido deduzida oposigo no prazo previsto no artigo 101.°-A, ow tendo sido deduzida, se tenha verificado algum dos factos previstos no n® 1 do artigo 111."-B, deve ser requerida a inscrigdo da fuso no registo comercial por qualquer dos administradores das sociedades par- ticipantes na fusdo ou da nova sociedade (que se constitui pela fusdo). A davida aqui poderia surgir no caso de fusio com constituigao de nova sociedade, da conjugagdo deste regime, com o regime previsto para a constituigdo de sociedades (n.° 1 do artigo 7.° do Cédigo das Socieda- des Comerciais) que exige que 0 contrato de sociedade seja reduzido a escrito © as assinaturas dos seus subscritores reconhecidas presencial- mente, salvo se forma mais solene for exigida para a transmissao dos bens com cue os sécios entram para a sociedade, devendo, neste caso, 9 contrato revestir essa forma, sem prejuizo do disposto em lei especial A primeira vista, poderiamos ser levados a concluir que no caso da fustio simples (na terminologia de alguns), deveriam aplicar-se 4 constituigao da sociedade, as disposigdes do n.° | do artigo 7.° do CSC. Pensamos, ho entanto, que a questio € resolvida pelo proprio artigo 7° que, no seu ne 4, manda aplicar ao caso de constituigio de sociedade por fusio, as disposighes especiais previstas na lei \. Conclui-se, deste modo, que © caso da constituigdo de sociedade por fusto constitui uma excepea0 a0 regime do n° 1 do artigo 7°, como o préprio refere no seu n. 4, Registo da fusado O registo da fusio ¢ feito por transerigao (artigo 53.°-A do Cédigo do Registo Comercial da alinea m) do artigo 10.° do Regulamento do Registo Comercial). {8 "No mesmo sentido, mas com argumento diveso, Cf. Diogo Costa GONCALvES, Cédigo das Sociedades Comerciais Anotado, Almedina, 2009, pp. 382-383. us Estipula 0 artigo 111° do CSC que “...), deve ser requerida a inscrigo da fusdo no registo comercial por qualquer dos administrado- res das sociedades participantes na fusdo ou da nova sociedade”. Esta redacedo foi introduzida pela reforma de 2C06. A questio que se colocava € que nao foi clarificada em 2006 dizia respeito 4 necessi- dade de a promosao do registo ser ou ndo efectuada em todas as socie- dades intervenientes na fusdo, incorporante e incorsorada(s) (no caso da fuso por incorporagio), nova sociedade constituida por fusio sociedades que integraram a nova sociedade (no caso de fusio mediante a constituigao de nova sociedade). Embora houvesse quem defende-se, mesmo antes da reforma de 2006, que o registo quanto a(3) sociedade(s) incorporada(s) ¢ as sociedades fundidas na nova sociedade deveria ser oficioso 9, tal nao resultava da letra da lei Rail Ventura “® defendia que, uma vez que materialmente nao era possivel efectuar simultaneamente todos os registos, deveria encontrar-se meio de os correlacionar, para que todos produzam efeitos a0 mesmo tempo e, além disso, os terceiros interessados no sejam enganados pela subsisténcia tempordria de alguns deles. Defendia, assim, aquele autor que, no siléncio da lei, deveria ser adoptado o sistema em vigor na Ale- manha, que consistia em impedir que a fusto fosse inscrita no registo da sociedade incorporante ou nova sociedade, enquanto nio fosse inscrita no registo das sociedades incorporadas ou fundidas. A inscrigo nas socie- dades absorvidas deveria conter a mengao de que a fuso 6 produziria efeitos com a inserigdo no registo de comércio da sede da sociedade incorporante (ou nova sociedade). De seguida, o tribunal da sede da incorporante (ou nova sociedade) deveria comunicar oficiosamente 20 tribunal da sede das incorporadas ou fundidas a data de inscrigo da fusto no registo da incorporante (ou nova sociedade). Recebida esta comus casio, 0 tribunal da sede das incorporadas deveria comunicar oficiosa- ‘mente ao registo das incorporadas ou absorvidas que a data da inscrica0 da fusio no registo da absorvente e enviar ao tribunal da sede desta, para conservagdo, os documentos de que era depositirio. (9 MARIA EMA A. BACELAR A. Guenra, Cédligo do Registo Comercial Anotado, 22 Bdigto Actualizada, Ediforum, Edigdes Juridicas, Lda, 1997, pp. 95-96. 8 Rau VewTuRA, ob: cit, pp. 217-220. comma editor?14 Sofia Carreiro Em Portugal, durante a vigéncia do CSC, mesmo apés a reforma de 2006, a praxis juridica ditava que 0 registo da fustio devesse ser Fequerido em relagio sociedade incorporante ¢ 4 nova sociedade, conjuntamente com 0 pedido de registo do cancelamento da inscrigo da(s) sociedade(s) incorporada(s) ou fundidas, embora o primeiro no ficasse dependente da feitura dos iltimos. Em 2007, 0 legislador veio recuperar o regime que esteve em vigor com 0 Decreto-Lei n.° 598/73, tendo esclarecido esta questo ao criar © novo artigo 67.°-A do Cédigo do Registo Comercial do qual consta que “o registo da fusio ou da nova entidade resultante da fustio deter- mina @ realizago oficiosa do registo da fusio nas entidades incorpora- das ou fundidas na nova entidade.” Esta era uma alteragdo necesséria Para que a seguranga juridica se encontre assegurada. A luz do regime anterior poderia acontecer que, ro sendo cancelada a inscrigao da(s) sociedade(s) incorporada(s) por nao ter sido requerida, as mesmas per- manecessem como sociedades “activas” no registo comercial, pondo em causa a seguranca juridica que constitui exactamente um dos principios basilares que 0 registo comercial visa assegurar. § 4° FUSAO INTERNACIONAL (OU TRANSFRONTEIRICA) Como se disse, até ha bem pcuco tempo, mais exactamente Maio de 2009, a lei era omissa quanto a regulamentago do regime das fusses inter- nacionais ou transfronteirigas. No entanto, desde 16 de Dezembro de 2007 que Portugal se encontrava em incumprimento, por atraso na transposigio da Directiva n.° 2005/S6/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de Outubro de 2005 relativa a essa matéria. A referida directiva impunha aos Estados-Membros que o fizessem até 15 de Dezembro de 2007, Por- tugal veio, finalmente, a criar o regime aplicavel as fuses transtronteirigas, em Maio de 2009, através da Lei n? 19/2009, de 12 de Maio, a qual trans- poe para a ordem juridica interna a referida directiva, 4.1. Ambito de aplicagao do regime Antes de mais, importa definir © que se entende por fusio trans- fronteiriga para aplicago do regime previsto nos artigos 117.°-A a 1ITS-L do CSC. coinba 14s On? 1 do artigo 117A do CSC estabelece que a fusto transfron- teiriga se realiza mediante a reunido, numa s6, de duas ou mais socieda- des desde que uma das sociedades participantes na fusio tenha sede em Portugal e outra das sociedades participantes na fusdo tenha sido consti- tuida de acordo com a legislagdo de um Estado-Membro, nos termos da Directiva n° 2005/S6ICE e tenha a sede estatutéria, a administragio cen- tral ou o estabelecimento principal no terrtério da Comunidade, Varias questdes relativas a0 ambito de aplicacdo desta disposigio se levantam aqui (i Como se disse, dee acordo com 0 n° 1 do artigo 117.%-A, 0 regime previsto nesta seco aplica-se a fusdo entre duas ou mais sociedades com sede em Portugel e sociedade ou socieda- des que tenham sido constituidas de acordo com a legislayao de um Estado-Membro e tenham a sede estatutéria, a administrag3o central ou o estabelecimento principal no territério da Comuni- dade. Acrescenta o artigo 117°-B que, so aplicéveis as socie- dades com sede em Portugal, participantes num proceso de fusdo transfronteirica, as disposigdes daquela seccao e subsidia- riamente as disposig6es relativas as fusdes interas. O Iegislador criou, neste artigo, uma nova norma de conflitos no que diz respeito a aplicagdo do regime das fusdes trans- fronteirigas. O artigo 3° do CSC continha j 0 critério de definigo da lei pessoal. E este critério nfio tem que ver com a sede estatutéria, mas sim com a sede principal e efectiva da administracao. Por outro lado, no pode dizer-se que este “enviesamento” decorre da directiva comunitéria, na medida em que esta define exactamente, como seu Ambito de aplicagao, a fusto de sociedades de responsabilidade limitada constituidas de acordo com a legislagao de um Estado-Membro e cuja sede estatutéria, administragao central ou estabelecimento principal se situe no territério da Comunidade, desde que, pelo menos duas dessas sociedades, sejam regidas pelas legislagdes de diferentes Estados-Membros. A falta de harmonizagao sistematica desta nova secgio do Cédigo com a restante disciplina do Cédigo esté relacionada146 (ii) (iii) com a capacidade das entidades oficiais para a pritica dos actos de fiscalizagao preventiva € sucessiva exigiveis por forga da aplicagio do regime das fusbes transfronteiricas, tal como verificaremos infra, A disciplina prevista nas disposigdes supra referidas (nomea- damente os artigos 117.%-A € 117.°-B do CSC), em conjunto com 0 artigo 3.° do CSC, pode, outrossim, ser causadora de varias dividas interpretativas. Assim, poderé questionar-se se se aplicard a dis artigos 117."-A e ss. do CSC a uma fusdo de sociedade que do tenha a sede estatutiria em Portugal, mas tenha aqui a sede principal e efectiva da sua administragao. De acordo com o previsto nos artigos 117A e 117.°-B parece que no, embora tal conclusio ndo esteja de acordo com a previsio do artigo 3° do CSC que define a lei pessoal aplicdvel as sociedades, Ora, parece-nos que néo poderd deixar de fazer-se aqui uma interpretaco correctiva das previsdes dos artigos 117.°-A € 117.-B, sob pena de a uma sociedade que tenha a sede da sua administragdo efectiva em Portugal (cuja lei pessoal & a lei portuguesa por forga do disposto no artigo 3.° do CSC), nao ser aplicével o regime estabelecido para as fusdes trans- fronteirigas, por essa sociedade ndo ter a sede estatutéria em Portugal, nem t&o-pouco ser-the aplicavel a lei do Estado em que se situe a sua sede estatutéria, por esta entender que a lei aplicavel &, como razoavel, a da sede da administragio. Deverd, deste modo, salvo melhor opinido, interpretar-se esta norma de conflitos em harmonia com a disciplina do artigo 3.° do CSC. Naturalmente que esta interpretago cau- sara problemas de ordem pratica, nomeadamente no que diz respeito a competéncia das entidades oficiais para a fiscali- zagao da legalidade da fusdo transfronteiri¢a, que deverio ser resolvidos por via legislativa Outra questéo que diverge das anteriores, mas que também se relaciona com o ambito de aplicagdo das normas constan- tes dos artigos 117-A e ss., diz respeito 4 manutengao da omissio de uma norma de conflitos que preveja a lei aplica- coimba Eto Sofia Carrere A fusdo 147 vel & fustio entre sociedade(s) cuja lei pessoal seja a portu- guesa (de acordo com o artigo 3.° do CSC) € outra(s) sociedade(s) que nao tenha(m) sido constitufda(s) de acordo com a legislagao de um Estado-Membro na acepeao da Direc- tiva n° 2005/56/CE, nem tenham a sua sede estatutéria, @ administragao central ou o estabelecimento principal no ter- ritério da Comunidade, Ou seja, a fusio em que uma ou mais das sociedades participantes tem como lei pessoal a lei portuguesa ¢ uma ou mais das sociedades intervenientes nao tem a sede estatutéria, a administragao central ou o estabele- cimento principal no territério da Comunidade, Por exclusdo, todas as restantes situayGes que ndo sejam de fusdo interna ou transfronteiriga, na acepgao do CSC. Sendo 0 CSC omisso quanto a esta matéria, devemos saber que posigdo tem o direito portugués face a um fenémeno desta natureza e, nomeadamente, se este tipo de fusdo, nao se encontrando previsto, € ou ndo petmitido pelo direito portugués, 0 que arrasta, desde logo, a questo da produgao de efeitos daquele tipo de fusio. Ora, de acordo com 0 artigo 2.° do CSC, os casos que a lei nio preveja s4o regulados segundo a norma desta lei aplica- vel aos casos anélogos e, na sua falta, segundo as normas do Cédigo Civil sobre 0 contrato de sociedade no que nio seja contrario nem aos principios gerais da presente lei, nem aos prinefpios informadores do tipo adoptado. Casos anélogos sio as fusdes internas e nao as transfrontei- rigas, na medida em que a estas se aplica um regime proprio que resulta diroctamente de uma directiva comunitéria e cuja aplicagdo, pelas especialidades que contém, pressupde a exis- téncia de um regime similar no outro Estado em que se localiza a(s) sociedade(s) interveniente(s) Principio fundamental também para o direito portugués, € 0 prinefpio da liberdade. De acordo com o principio da liber- dade, que constitui a regra no Direito Privado, por oposi¢ao a0 principio da competéncia (que constitui, por sua vez, @ regra no Direito Administrativo), pode fazer-se tudo aquilo ue @ lei no proibe. A aplicacdo deste principio ao caso em Coimoe Eton®148 Sofa Carrer aprego no pode deixar de nos levar a conclusio de que a fusio internacional entre sociedade(s) cuja lei pessoal € a portuguesa e sociedade(s), cuja lei pessoal néo é a lei portu- guesa nem a lei de algum Estado-Membro, no sendo proi- bida pela nossa legislagao, € permitida de acordo com 0 direito portugués, sendo aplicaveis & sociedade interveniente neste processo cuja lei pessoal é a lei portuguesa, as normas previstas para a fusdo interna, com as adaptagdes que se revelem necessérias. 4.2, Procedimento — Fiscalizagao preventiva e fiscalizacio sucessiva No que diz respeito ao procedimento previsto no Cédigo para as fusdes transfronteirigas, o mesmo encontra-se previsto nos artigos 117°C. a 117°.J. A forma de fiscalizagao da legalidade da fusio transfronteiriga dé-se essencialmente em dois momentos, os quais podemos definir como fiscalizagéo preventiva ¢ fiscalizagao sucessiva (”. A fiscalizagao prévia consta da alinea a) do n.° 2 e do n° 3 do artigo 117.°-G. Esta fiscalizagdo tem como objectivo a verificagtio do cumprimento das formalidades prévias a fusao, em face da lei aplicavel, do projecto comum registado e publicado e dos relatérios dos érgacs da sociedade € dos peritos que, no caso, devam existir. A entidade responsavel por este controlo prévio € 0 registo comer- cial, entidade que deveré emitir 0 certificado prévio. Tal como refere 0 n° 3 daquele artigo, a emissio deste certificado s6 se aplica as sociedades com sede em Portugal, quer estas actuem como socie- dade incorporante ou incorporada 0 que, como referimos anterior mente, cria uma nova regra de aplicagéo da lei pessoal, divergente da norma geral constante do artigo 3.° do Cédigo. Nesse sentido, one 1 do artigo 10.° da Directiva n.° 2005/56/CE do Parlamento Europeu ¢ do Conselho de 26 de Outubro de 2005, prevé que “Cada % Doco Costa Goxcaives, Fusder Transfronteirigas, A Transposi¢do da 10." Directrs ¢ a Proposta de Lei n.* 236:X. Revista de Dire das Sociedades, Ano 1 (2208) ~ Niimero 2, pp. 374-375 Coinbea Kstors® A fst _ 9 Estado-Membro designaré o tribunal, 0 notério ou outra autoridade competente para fiscalizar a legalidade da fusao transfronteiriga relativamente & parte do processo respeitante a cada uma das socie-~ dades objecto de fusdo ¢ que esttio abrangidas pela sua legislacdo nacional”. A fiscalizagao sucessiva, a0 contrério da preventiva, s6 acontece nos casos em que a sociedade resultante da fustio (quer seja a incorpo- rante, no caso de fusto por incorporagdo, ou a nova sociedade, no caso de fustio mediante constituigZo de nova sociedade), tenha a sede em Portugal. Esta fiscalizacdo é feita aquando do pedido de registo defi- nitivo da fusio, 0 qual deve ser feito pelas sociedades participantes na fustio, acompanhado do certificado referido na alinea a) do n° 2 do artigo 117.°-G, do projecto comum de fusio transfionteiriga aprovado pela assembleia geral, no prazo de seis meses a contar da emissio do referido certificado prévio. Finalmente, 0 Cédigo do Registo Comercial no seu novo artigo 67.°-A, introduzido também pela Lei n? 19/2009, de 12 de Maio, veio resolver a questo da comunicagao oficiosa da fusdo também no caso da fusdo transfronteiriga, determinando que 0 registo da fusdo transfronteiriga na entidade incorporante ou 0 registo da nova entidade resultante da fusdo transfronteiriga determina a a rea- lizagaio do registo da fusdo nas entidades incorporadas ou fundidas na nova entidade, no que diz respeito as sociedades com sede em Por- tugal. Por outro lado, estabelece-se ainda que o servigo que efectue © registo da fusio transfronteirica notifica desse facto e do conse- quente infcio de produgao de efeitos da fusdo, os servigos de registo competentes dos Estados-Membros onde estejam sediadas sociedades participantes. Finalmente, a recepgo por qualquer servigo de registo comercial de notificagio do inicio da produgdo de efeitos de fuséo transfronteiriga, efectuada por servigo de registo competente de Estado-Membro, determina a realizagao oficiosa do registo da fuséo transfronteiriga nas sociedades participantes na fusio que tenham sede em territério nacional. Sé através destas regras que estabelecem obrigagdes oficiosas & Possivel assegurar a seguranca juridica, que no caso das fusdes trans- fronteirigas seria ainda mais facilmente defraudével do que nas fusbes internas, coinbr Edtor®150 Sofia Carrer § 5” EFEITOS E NATUREZA JURIDICA DA FUSAO A primeira questo que se coloca nesta matéria é a de determinar quais 08 efeitos da fusdo, Imediatamente de seguida, importa saber 0 momento em que aqueles efeitos se produzem. De acordo com o previsto no artigo 112.° do CSC, com a inscri- ‘so da fusdo no registo comercial, extinguem-se as sociedades incor- poradas ou, no caso de constituicio de nova sociedade, todas as sociedades fundidas, transmitindo-se os seus direitos e obrigagdes para a sociedade incorporante ou para a nova sociedade € os sécios das sociedades extintas, tornam-se sécios da sociedade incorporante ou da nova sociedade, Questo undnime na nossa doutrina, embora discutida noutros ordenamentos, diz respeito a0 momento de producao dos efeitos da fusdo, quer internamente, quer quanto a terceiros. Em tese, poderia defender-se que a fusio produz cs seus efeitos ao nivel interno na data em que a mesma fosse deliberada pelas assembleias gerais das socieda- des intervenientes (se bem que, neste caso, teria que encontrar-se outra solugdo para os casos de fusdo simplificada, em que a fusdo ndo depende da prévia deliberagao das assembleias). A luz da disciplina do artigo 112.° do nosso cédigo nao pode dei- xar de considerar-se que a fusio produz efeitos com o registo comercial. O artigo 112.° sob a epigrafe “efeitos da fusio” define que: “Com a inserigo da fusdo no registo comercial: a) Extinguem-se as sociedades incorporadas ou, no caso de cons- tituigdo de nova sociedade, todas as sociedades fundidas, transmitindo se 08 sous direitos e obrigagées para a sociedade incorporante ou para 2 nova sociedade; b) os sécios das sociedades extintas tomam-se sécios da sociedade incorporante ou da nova sociedade.” Esta norma encontra-se, alids, em sintonia com o artigo 5.° do CSC que define que “as sociedades gozam de personalidade juridica e exis- tem como tais a partir da data do registo definitivo do contrato pelo qual se constituem, sem prejuizo do disposto quanto & constituigao de sociedades por fusdo, cisfo ou transformacdo”. Coins ton A fusdo a 13 Poderia ainda discutir-se se os efeitos se dao sucessiva ou simul- taneamente. No primeiro caso, existiria um momento em que os direi- tose obrigagSes ja se teriam transmitido para a sociedade incorporante ou para a nova sociedade, sem que os sécios daquelas jé tivessem adquirido participagdes sociais no capital da sociedade incorporante ou da nova sociedade. No entanto, do artigo 112° parece resultar que os efeitos da fusdo se dio simultaneamente com a inscrigfio da fusio no registo comercial, ou seja, extinguem-se as sociedades incorporadas ou, no caso de constituigao de nova sociedade, todes as sociedades fundidas, transmitindo-se os seus direitos e obrigagdes para a sociedade incorpo- rante ou para a nova sociedade e, simultaneamente, os sécios das socie- dades extintas, tornam-se sécios da sociedade incorporante ou da nova sociedade. A distingo mais imediata € aquela que divide os efeitos da fustio entre efeitos patrimoniais (que dizem respeito ao patriménio das socie- dades envolvidas) e efeitos pessoais (aquisicdo da qualidade de sécio da sociedade incorporante ou da nova sociedade) Discute-se, ainda, se a fusio importa a dissolugdo sem liquidago quer das sociedades incorporadas, quer das sociedades fundidas na nova sociedade. Do n.° | do artigo 3.° da Terceira Directiva do Conselho de 1978 resulta que fustio mediante incorporagdo é “a operagao pela qual uma ou varias sociedades, por meio de uma dissolugo sem liquidagao, transferem para outra todo o seu patriménio activo € passivo (...)”. On? 1 do artigo 4.° da Terceira Directiva, por sua vez, refere que entende-se por fusdo mediante a constituigao de nova sociedade a “ope- ago pela qual varias sociedades, por meio da sua dissolugao sem liquidagao, transferem para uma sociedade que elas constituem todo 0 seu patriménio activo e passivo (...)”. Esta tese da dissoluso sem liquidago nfo foi acolhida na nossa lei, De facto, em nenhum momento 0 CSC trata a fusio como uma operagio que acarreta a dissolugdo sem liquidagao da(s) sociedade(s) incorporada(s) ou das sociedades fundidas. Pera a nossa lei, a dissolu- 0 constitui uma modificaao da relagao juridica criada pelo contrato 9 Cf, Diogo Costa GONCALvES, Ciidigo das S Almedina, 2009, pp. 388 e ss sdades Comerciais Anotado, coimbr Eaters132 52 ieee ee eee Sofia Carreiro de sociedade, que tem como consequéncia a sociedade entrar em liqui- dacdo. Os factos que dio origem a essa modificagao so exclusivamente ‘8 que 0 CSC previu, nos quais nfo se inclui a fusdo. A dissolugdo no tem um efeito extintivo, apenas dé origem & liquidagao que, essa sim, tem como efeito final a extingao da sociedade liquidada. Do ponto de vista material, 0 que acontece na fusio € que os direi- tos © obrigasdes que eram das sociedades incorporadas ou fundidas passam a ser da sociedade incorporante ou da nova sociedade, nos exactos termos em que o eram das primeiras. Isto acontece por efeito da fusio e no por efeito de qualquer outro mecanismo legal que se possa ficcionar. Os autores alemaes explicam este fenémeno através do recurso & teoria da sucesso universal (“totale Universalsukzession”). O patrimé- nio transmite-se como universalidade, com os direitos e obrigagées que © constituem, sucedendo-se a sociedade incorporante ou a nova socie- dade as sociedades incorporadas ou fundidas. Também a Terceira Directiva do Conselho de 1978, no n.° 1 do artigo 19°, refere que “a fusdo produz ipso iure e simultaneamente os seguintes efeitos: 4) A wansmissio universal do conjunto do patriménio activo passivo da sociedade incorporada para a sociedade incorpo- rante, tanto no que a estas respeita, como relativamente a ter- ceiros, 4) Os accionistas da sociedade incorporada tornam-se accionistas da sociedade incorportante; ©) A Sociedade incorporada extingue-se.” Outra teoria quanto a natureza da fusio € a que encara a fusto como acto modificativo do pacto social. Esta teoria tem a sua origem em Italia © nasce por contraposigio a teoria da sucessdo universal Sendo um acto modificativo das sociedades participantes, nao poderia a fusio acarretar um efeito extintivo das sociedades incorpora- das ou fundidas. Como resolver entéo a questio, relativamente a socie- dade incorporada? Uma das teses mais divulgada é a de Simonetto. De acordo com Diogo Costa Gonsalves, para Simonetto, a fustio con- sistia na reuniio dos elementos patrimoniais e pessoais da sociedade A fasdo Sse fundida numa tinica entidade societiria, reunio esta que consistia numa modificago do pacto social ("". A fusdo no extinguiria a sociedade (incorporada ou fundida), pois é um acto modificativo do pacto social, mas impede a individualidade juridica da sociedade fundida. Entre nés, também Pinto Furtado, refere que 2 “extingdo das socie- dades fundidas néo integra verdadeira dissolugdo, constituindo em nossa opinifo mais propriamente uma simples cessagao de existéncia auté noma, que aproxima a fuséo da transformagdo, afestando-se da dissolu- gdo com liquidagéo”. Mais recentemente, Diogo Costa Gongalves (0b. cit) destoca a questio para a interpretagao da expresso “dissolugdo sem liquidago” prevista na Terceira Directriz. Para o autor, que conclui que a fuso goza de uma autonomia conceptual e de regime, “impde-se, portanto, uma interpretagdo da locugdo “dissoluga sem liquidagao” nao rum qualquer sentido técnico mas antes no niicleo teleolégico funda- mental que a mesma visa garantir. E esse micleo o seguinte: (i) a fuso consubstancia um acto extintivo da sociedade fundida; (ii) a fustio garante uma transmissio de patriménio diferente, no modo e na natu- reza, daquela que resulta das normais formas de extingao das sociedades comerciais; (iii) a transmisso patrimonial e a extingZo da sociedade fundida so efeitos concomitantes ¢ constituem uma mesma unidade juridica, teleolégica e causal. Em nossa opiniio, a fusto, sendo um institu:o juridico auténomo, previsto e regulado pela lei, nfo é reconduzivel a qualquer outro instituto. Deste modo, nao se produzem com a fusio, os efeitos da dissolu- ¢o, ainda que sem liquidagio, Nao nos parece, também, que estejamos perante um “acto modificativo ou transformador das sociedades exis- tentes e, como tal, subsumivel a dogmética da alterabilidade do pacto social” 2, © elemento essencial nfo é 0 da alterabilidade do pacto social. De facto, nalguns casos de fusdo, como 0 da fusdo simplificada (artigo 116.° do CSC), provavelmente nao estaremos perante qualquer 1 Diogo Costa Goxcatves, Fusdo, Cisdo e Tramsformagdo de Sociedades Comerciais, A Posigda Juridica dos Sécias e a Delimitacay do Status Viae, Edigbes Almedina, 2008, pp. 122 e ss 9 "Diogo Costa Goncatves, Fusdo, Cisdo e Tranformagdo de Sociedades Comerciais, A Posigde Juridica dos Sécios ¢ a Delimitagao do Status Viae, cit, p. 127 coma eran”cu Sofa Carrere alteragdo a0 pacto social, podendo, inclusivamente, a fusdo ser realizada sem prévia deliberagao das assembleias gerais das sociedades interve- ientes (desde que a convocacdo da assembleia geral nao tenha sido requerida por sécios detentores de 5% do capital social). © CSC nao importou a tese da “dissolugao sem liquidagao”, Por outro lado, no que diz respeito a sistemética, a disciplina da fusio vem regulada, no CSC, apés as alteragdes ao contrato do contrato, num capitulo diferente, nfo integrando, assim, ainda que em termos sistematicos, as alteragdes ao contrato de sociedade. Tal como supra referido, do ponto de vista substancial, 0 que acon- tece na fusdo & que os direitos ¢ obrigagdes que eram das sociedades incorporadis ou fundidas passam a ser da sociedade incorporante ou da ova sociedade, nos exactos termos em que existiam nas primeiras, cextinguindo-se as sociedades incorporadas ou fundidas. Transmitem-se, or mero efeito da fustio, os direitos e obrigagdes que pertenciam as sociedades incorporadas ou fundidas, salvo aqueles que sejam, por natu- reza, intuitu personae ou cuja caducidade opere por efeito da fusio Parece, ento, que a construgo dogmatica que melhor define a nnatureza juridica da fusto ¢ a tese germénica da “‘otale Universalsukzes- sion”, ou seja, sucesso universal. E no se diga que esta tese “ignora © elemento pessoal societério e a real vontade dos sécios e introduz na dogmatica da alterabilidade das sociedades uma nota exclusivamente Civilista cujo contributo para a real compreensio do instituto em causa fica aquém da evolugio supra analisada” @, A modificaao na esfera Juridica dos sécios, por efeito da fusdo e, nomeadamente, a aquisicio pelos sécios das sociedades incorporadas ou fundidas de participagdes sociais na sociedade incorporante ou na nova sociedade, ¢ conciliével com a doutrina da sucesso universal dos direitos e obrigagdes da socie- dade incorporante ou da nova sociedade. Alids, a participagao social a adquirir pelos sécios das sociedades incorporadas ou fundidas na socie- dade incorporante ou na nova sociedade devera corresponder exacta- mente ao valor dos activos © passivo que sto transmitidos mediante a transferéncia global do patriménio, por efeito da fusdo, para a sociedade 129 " Diowo Costa Goncatves, Fuso, Cisto e Transfrmara de Sociedades Comer- lait, A Posigdo Juridica dos Sécias e a Delimitayao do Status Viae. cit, pp. 127 ¢ coin editor’? A fusto 135 incorporante (ef. alinea a), do n° 2 do artigo 97° do CSC) ou para a weciedae (ch aliten don 2do argo 97: do\CSC), pos 0 os sécios daquelas sociedades que adquirem a participaglo social na sociedade incorporante ou na nova sociedade e ndo as proprias socie- dades incorporadas ou fundidas. ABSTRACT At present merging is one of the most imporant instruments fore seen in corporate law for the restructuring and acquisition of companies. It represents a way of maximising all the resources of the participating companies. In this study we have looked at both kinds of mergers (by transfer of the assets and liabilities from one or more companies to another company or through the creation of a new company to which the exis- ting ones merge their patrimonium). We have focused on domestic mergers, whose legal framework has been subject to several changes in view of the simplification of the procedure, and on cross-border mergers (deriving from the European directive 2005/56/CE). One of the most debated issues regarding mergers still relates to the effects (transfer of assets and liabilities, acquisition of securities or shares in the incorporating company by the shareholders of the incorporated companies, and extinction of the incorporated companies) and to the nature of the merger. As to this last debate, we have defended that the ‘most adequate doctrine is the one of “totale Universalsukzession”, comb Estor®ADENDA AO ARTIGO "A FUSAO" EM VIRTUDE DA PUBLICACAO DO DECRETO-LET 53/2011, DE 13 DE ABRIL. § 12 Context; objco do Decreto-Lei n* 53/2011, de 13 de Abril inicio de vigSocia (© Decreto-Lein? 532011, de 13 de Abi alterou 0 Céigo das Sociedaces Comerciais quanto ans deveres de informago exigives em caso de fusdo ¢ de cisdo € transpés para a ondem juridca intema a Diectiva 2008/1091CE, do Palamento Europeu ¢ do Conselho, de 16 de Setembro, quanto aos requsitos em maria 4e relatris ¢ documentapio em caso de Fuso e de cisto(ef.n* 1 € 2 do artigo 1. do referido Decreto-Lei, ‘0 qual se delimita 0 objecto do mesmo). A eliminagio da exjgtocia de determinados elementos de informagio, tai com 0 balango ¢ 08 relatos dos 6rpios socizis e dos pests foi estabelecisa para os casos de cisioissolugdo. Aproveitou-se, ainda, para alterar 0 artigo 105° do CSC, passando a prever-se que, em «aso de exonerasio és sécios, a contrapartida poss ser calculada por um revisor oficial de contasdesignado ‘pela Orden, caso nto aja acordo entre as partes quanto & nomeagio, deixando de preverse a nocessidade de ‘euro a wibunal Entaaltragdologsltva ocore no soguimento da recente evolusHo da legslagorelativa is fusbes ects ‘em.como abject pecipal a simlificao dos procedimentos defuse cisfo,nomeadamente ao que diz respeito 0s deveres de informago, bem como a redo dos custosadministratives inerentes a estes procedimento. ‘As alteragies que devorem do citado Deereto-Lei entram em vigor no dia 30 de Junho de 2011 {$22 As altoragées ac regime jurdico da fusdo: em especial, os deveres de informagio 1.0 balango das socndadesitervenientes 6 um dos documento que deve consar obrigateriamente do projecto e fusto~alinea d) do2° Len°2 do artigo 98.°do CSC. Permite-se agora que obalanso aconstar do projecto ée fusto poss sr, para além do balango do ikimo exereicio, desde que tera sido encerrado nos seis meses anteriones A data do prnjecto de feo, oo tim balance reportado a ama data que nia anced 0 trimeste anterior data do pjecto de Fuso, também o balango do primero semeste do exericio era curso a data do projecto de fuso, caso a Sociedade estja obrigada a divulgarcontassemestras nos trmos do 1 do artigo 1246 do Cétgo dos Valores Mobliios. Ou seja, permite-se que este tipo de socedades nfo enham que claborar um balango especial para efeitos de fuslo, podendo apresen‘ar, para 0 efeito, balaago do primsiro semestre do exercicio em caus & data do projecto de fusio. Este balango tem um prazo de validade iéntico ‘0 que obalango anual tm para estes efeitos, ou sja, seis meses. 2. Adia-se, ainda, um novo 5 ao artigo 98° do CSC, que confinna os deveres de informagio a respeitar (quando @ atribuigio de valores mobilidvos, por ocasifo desuma fusio, ea quaificada como oferta piblica 3. Altera-se 01° I do atigo 100° (registo e pubicagdo do registo ¢convocago da assernbleia),passando a ‘mencionar-se que. project de fusio seri publicado imediatamente apts o registo, Ora, esta alter tem que significar que o projecto de fusto€ publicado na integra, pos, jf resuliva do dspasto no n.*5 do artigo 100.° do CSC, na redacelo que Ihe foi dada pelo Decreto-Lei n° 185/2009, que a publicagso do regiso do projecto € promovida de forma oficosae automatic pelo servigo de regiso e contém a indicago de que os cedares se poder oper & fusio nos temas do artigo 101 Ado CSC. 4. Como corolirio do diveito informagi, o artigo 101° do CSC previa jo direito de os sScios, credores © representantes dos trabalhadores, ou caso estes no existissem, 0 props trabalhadores, consultaem na sede das sociedaes itervenientes, determina documectos sobre afusio > eles obser c6pia integral Avaves da tera ora publicada, veo etabelecer-e que estas cpa podem se faultadas pox coro elocesio, dee ‘qe 0 sécio tena comunicado previamente & sociedade © seu consentimento para a ulizagéo de mens lecirinicos para a comunicaso de informagiesrespeitante 8 sociedad No entanto,a sociedade deixa de estar obrigada, quer a facullarcépia, quer fazer © envio por coreio lectin, caso dispoaibilize os mesmos no seu sto da interme a partir do registo e até um ano apse a -ealizagdo da assemblea geral de aprovago do project de fusio, Cla que, embora ali noo refira,cas0 bo haja assembleia de aprovago do pojecto de fusio, como se verfza quando estamos perante uma fusio Simplficada este prazo no pode deixar de conta-se da data do registe definitivo dafusio ‘5. Em especial quanto aos deveres de informagio aos cies cious a obvigaso para os Gps de admninis- ‘rag de prestar reciprocamente informagées antes da data da assembleias gral, acerca de qualquer mudanga ‘levante nos elementos de facto em que se baseou o project de fuséo. Esta ¢ uma forma de os sécios de cada ‘uma das Sociedade se encootrarem informados acerca das mucdangas elevantes que possam ter ocorzido nas sociedades participates na uso de que no sejam s6cios,permitindo-se desta forma As adaxinistrages dis sociedades que proponham as alterages que se tornam necessrias e, aos sécios das sociedades interven- lentes, que © seu voto ejafundamentado na informagdorecebida no sera relaso A sociedad de que sfo scios, mas quanto a todas as sociedades intervenientes no proceso. sta obrigago 6 fundamental para que (0s sécios possam estar em condicdes de, 0 momento do voto, conbecerem todas as condigbes actus da