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    Doctrina >> l La proteccién de la persona en el Derecho Procesal Penal alemdn! Claus Roxin I. La busqueda de la verdad y la proteccién del individuo como central antinomia en el proceso penal. La proteccién frente a la coaccién estatal a Ia auto-incriminacién y la protecclén de la esfera privada como problemas que se interfieren entre si Todo Derecho Procesal Penal legalmente insti- tuido se enfrenta @ fa necesidad de armonizar, por up lado, el interés en la bisqueda de la verdad y, por otro, el interés del procesado en la salvaguar- dia de sus derechos individuales. A este respecto, el Derecho Procesal Penal aleman muestra una constante lucha entre estas pretensiones contra- puestas. Asf, mientras Je jurisprudencia, mayori- tariamente, se esfuerza en fortalecer la protection del procesado,? la legislacién reciente se inclina siempre a favor de autorizar una continua in- Jerencia en el Ambito privado.} Voy a intentar ex- poner esta evoltici6n en sus aspectos mas impor- ‘antes Para ello, quiero diferenciar entre la prohibi- cién de ia auto-incriminacién obtenida por el Es- tado de una manera involuntaria y el derecho a un 4mbito privado. En realidad, ambos cfrculos se in- terfieren entre sf porque, precisamente, la coaccisn a auto-incriminarse, a menudo trae como conse- cuencia una injerencia en ef Ambito privado del individu, y viceversa, la injerencia estatal en la esfera personal, con frecuencia, lleva a una auto- incriminaci6n involuntaria. A pesar de esta inter- secci6n, voy a separar ambos planos y aceptar sin Dr. Dr. h. c. mult. Catedrdtico Emérito de Derecho Penal de la Universidad de Munich més esta interferencia. No obstante, no toda inje- rencia en la esfera personal conlleva una auto-in- criminacién y no toda auto-incriminacién invo- luntaria est4 unida a una injerencia en el 4mbito privado. La jurisprudencia alemana también se ha ‘ocupado de ambos aspectos de este problema, se- giin reglas en parte diferentes, de ah{ que requie- Tan un anélisis especial. Nemo tenetur se ipsum accusare die tlene que acusarse a si mismo) 1. El derecho del inculpado a guardar silencio El principio de que nadie esta obligado a auto- incriminarse en un proceso penal se encnentra re- cogido en el pardgrafo 136 del Cédigo Procesal Pe- nal (StPO), que dice que todo sujeto «es libre de declarar 0 no sobre el objeto de la causa». Por tan- to, existe un derecho a guardar silencio, Una pro- teccién frente a la auto-incriminacién garantiza este derecho a guardar silencio pero s6lo cuando del silencio del inculpado no pueda derivarse para él ninguna consecuencia desfavorable. Porque de Jo contrario, serfa un silencio auto-inculpatorio. En un principio, la jurisprudencia alemana ad- mitfa considerar ¢l silencio del inculpado como un indicio de su culpabilidad (BGHSt 1, 366). Pero, con raz6n, hoy es de la opinién de que ef principio del fair trial exige negar cualquier valor probatorio al silencio del procesado.s Esto vale, no sélo cuando el procesado guarda total silencios 1. Traduecién de Moria del Cormen Garcia Cantizano, 2. Sobre la evoluci6n de la juisprudencia del Tribunal Supremo Federal, més detalladamenfe ROX, en JAUERNG/ROXN, 40 Jahre Bun ichishot, 1991, p. 66 y 35. 3. Sobre lo evalucién de la legislacién, més detallodamente, Rox, Skaverfohrensrecht, 25. edicién, 1998, §71, 72. En breve esti por aparecer una ‘raduccién ol espatel de x 25. edicién de mi manvcl relizada por el Profesor Jolio Maier y sus colaboradores. “4. eso respeco, mas detalodamente, Rox, como en la nota 2, 815, Rn. 24 siguientes, con més informacion. ‘5. BGHSt 32, 140 (14d); 34, 324 (326); OLG DisseldorF MDR 1988, 796; OLG Haram NIW 1974, TBO con numerosa informacién. 415 Revista Penal La proteccién de la persona en el Derecho Procesal Penal alemén © niega su autorfa sino también cuando se nie- gaa declarar ante la Policfa’ o en cualquier otro momento concreto.8 El silencio tampoco podria ser valorado negativamente en el caso, poco pro- bable, de que fuera una persona completamen- te inocente quien callara en esa concreta situa- cion’ La jurisprudencia alemana admite sélo una li- mitacién: pueden derivarse consecuencias desfa- vorables cuando alguien, en un principio, declara y guarda silencio s6lo respecto a puntos particula- es, 0 no contesta ciertas preguntas (BGHSt 20, 298),10 Estoy de acuerdo con esta solucién y no veo en ella ninguna forma de obligar a una auto- incriminacién. Ya que, quien declara voluntaria- mente, se somete, también de manera voluntaria, auna valoracién de su declaracion, No obstante, a la hora de realizarse esta valoracién, debe apre- ciarse en su conjunto la conducta dei procesado, es decir, se debe tener en cuenta qué ha dicho y qué no ha dicho, y sobre esto, se han de deducir las respectivas conclusiones.!! Algunos autores, sin embargo, opinan que el silencio parcial tam- poco puede ser usado en contra del procesado;!2 no puedo adherirme a ellos por las razones que ya he expuesto. 2. La instruccién sobre el derecho a no declarar También en el parigrafo 136 del Cédigo Proce- sal Penal se sefiala que todo funcionario ptblico encargado de un interrogatorio debe de instruir al procesado sobre su derecho a no declarar. Sin em- bargo, durante largo tiempo se ha discutido bas- tante sobre las consecuencias que causa el omitir esta instruccién prescrita legalmente. El Tribunal Supremo Federal alemén, en un principio, consideré este deber de instruir al pro- cesado como una simple disposicién reglamenta- ria (BGHSt 22, 170). Esto implicaba que la decla- racién que se realizara sin la previa instruccién podfa ser valorada en el momento de dictar sen- tencia en perjuicio del procesado. Con lo que fa- cilmente Ia prescripcién legal resultaba ineficaz. De este modo se alentaba al funcionario encarga- do del interrogatorio, que querfa obtener una con- fesi6n, a dejar de cumplir estrictamente con su obligacién de instruir al procesado, ya que su in- cumplimiento carecia de consecuencias. Ante Ia presién de la critica,!3 el Tribunal Su- premo Federal, posteriormente (BGHSt 25, 325; 31, 395), admite que no puede valorarse la decla- racin del procesado cuando tenga lugar en un Juicio oral donde el Magistrado haya omitido su deber de instruirle; si a pesar de todo llegaba a va- lorarse la declaracién, procedia la revocacién de la sentencia en su casaciOn. Esto supuso un avan- ce,!4 aunque insuficiente, ya que es extrafio que tun Magistrado incurra en semejante ilegalidad ante la mirada del pablico. Ademas, normalmen- te, el procesado conoce su derecho a no declarar en el juicio oral, (ya a través de su abogado, ya a través de una anterior instruccién), asf que en ese momento no puede resultar perjudicado en el jo de su derecho por la omisién de la ins- trucci6n respectiva. El gran peligro para el princi- pio nemo tenetur... gira en tomno a la primera de- claracién policial. En ese momento, el procesado puede ser sorprendido fécilmente y, aprovechén- dose de su desconocimiento legal, conseguirse su confesién, al no haber sido instruido de su dere- cho a no declarar, De esta manera, el principio 5. BGHSt 34, 326, 7. BGHSt 20, 281 8B. BGH SIV 1983, 321; en otro sentide OLG Oldenburg NIW 1969, 806 con opinién en contrario GODENFFENNG, NW 1969, 1867. 9. BGH SIV 1988, 239; 1989, 3 39; Gouwmek, en LOWe/ROSE BERG, WS 1966, 169 y 38. ‘OLG Disseldorf MOR 1988, 796; Encevior, en Karkruher Kommentar, 42 ed, 1999, §261, Rn ;, 244 ed., 1987, §261, Rn. 75; Kienknecht/Meves-Gossnen, 44# ed., 1999, §261, Rn. 16; WESSES, 10. Enel mismo sentido, OLG Braunschweig NIW 1966, 214; OLG Hamm NIW 1974, 1880. 11. Vase Rotns, como en la nota 2, §15, Rn. 26. En el mismo senide, BGHSt 20, 296 (300). Con comentarios MevEr, JR 1966, 352; O1G ‘Oldecburg NUW 1969, 806; Bens, Srofprozes sect, 4? ed., 2000, Rn. 495; ENGEUUADT, on Kaxsruher Kommentar, 4*ed., 1999, §261, Rn. 241; Gout, en LOwe/ROSESG, 24° ed, 1987, §261, Ro, 78; Kinanecrt/MereGOssne, 44. ed, 1999, §261, Rn. 17; EB. Scrwor, JZ 1970, 341; Vou, Srofprazessroch, 1999, 629, Ra. 1). 12 al Knty J 1986, pp 120 ys ROOAL, Der BexchuleigctBeweimil gegen sich sb, 1977, pp, 250 ys; ROMWo, Dox yss Sirofverfahren, 3.#ed., 1977, Ra. 102; SciNEDER, Jura 1990, 13: Veer, eticarnte, slo GrONwAD, JZ 1968, 752; Hanack, 12 1971, 158 y siguientes; EB. Scwor, NIW 1968, 1209; ScHne manny, MDR 1969, 101. TA, Un aveance que indujo o HaNAck (2.1971, 169) a afirmar que la idea de considerar el deber de insur a procesado como una disp régrafo 136 SPO algo més de 20 acs. 116 in rglomentoria irreversible estoria émelédicaments anicvadee, Sin embargo, el BGH mantuvo esta posicién en relacién al por Doctrina nemo tenetur... quedaba pues, todavia, insuficien- Por el contrario, resulta delicado que pueda temente protegido. afectarse la prohibicién de valorar la declaracién ‘Sélo la sentencia del Tribunal Supremo Federal _ cuando hay dudas respecto al hecho de si se ha lle- de febrero de 1992 (BGHSt 38, 214)!5 ha determi- _gado a instruir al procesado.' Aqui, no es direc- nado una nueva orientacién fundamental para la tamente aplicable el principio in dubio pro reo, Jurisprudencia, A partir de ella, el Tribunal ha es- porque la duda no se refiere a la culpabilidad del tablecido la prohibicion de valorar todas aquellas__procesado, sino a la existencia de una grave in- manifestaciones que hubieran sido realizadas —_fraccidn procesal. Pero cuando lo dudoso es si los. ante la Policia sin la debida instruccién sobre sus _principios de la dignidad humana y del fair trial se derechos. E) derecho a no declarar, -es decir, el han curnplido, no resulta menos grave que la duda principio de que nadie est4 obligado a declararen _sobre la culpabilidad del procesado. A este respec- su contra-, de ahora en adelante se cuenta entre _to, abogo en estos casos por la aplicacién analégi- los principios fundamentales del Derecho Proce- ca del principio in dubio pro reo. De esta forma, se sal Penal y se apoya en el Pacto Internacional de _ evita la posibilidad al procesado de anular una los Derechos Civiles y Politicos de 1966 (art. 14.°, _confesién voluntariamente realizada, afirmando pfo. 3g), en la dignidad humana, en los derechos _éste, posteriormente, que no habrfa sido instruido individuales del procesado y en el principio de un _abiertamente de sus derechos, pues, si el funcio- proceso limpio. La relevancia que se atribuye ala _nario pitblico levanta un acta sobre la instruccién mencionada resolucién se deriva del hecho de de los derechos del procesaco y su interrogatorio, que, por primera vez, el Tribunal Supremo Fede- _y ésta se firma, resulta clara la situacién probato- ral ha incorporado a Su jurisprudencia penal gran ria. parte del Derecho comparado,!6 permitiendo asf Tgualmente resulta problemética la limitacién que la Reptblica Federal garantice ahora, de ma- que realiza el Tribunal Supremo Federal segin la nera integra, el principio nemo tenetur... segin las _cual la defensa del procesado ya no puede alegar normas internacionales. También resulta evidente _en el recurso de revisi6n (= recurso de nulidad en que el Derecho holandés ha influido especialmen- Pert) la imposibilidad de valorar la declaracion te en dicha sentencia. Todo ello muestra el cami del procesado realizada sin haber sido adecuada- no a seguir en el futuro de cara auna internacio- _ mente instruido de sus derechos, cuando esta ci nalizacion de la jurisprudencia. cunstancia no fue alegada en su momento en el Esta resolucion, aparentemente, no contiene nin- _juicio oral.! En virtud de esta solucién contradic- guna excepci6n a la prohibicion de valorar la de- _toria, la obligacién de esclarecimiento y de asis- claracién del procesado en los casos en los que se _tencia que pesa sobre el Tribunal quedan reduci- hha omitido la instruccién de sus derechos. Pero das en una extensi6n cuestionable.20 muchas veces, y a pesar de esta omisién, se per- mite valorar la declaracién del procesado, cuando 3. El derecho @ consultar con un abogado éste ha podido ejercer su derecho a no declarar 0 ha aceptado que su declaracién se tenga en cuen- En una sentencia posterior de octubre de 1992 ta, ya Sea de manera expresa 0 técita.!7 Pero con (BGHSt 38, 372)! el Tribunal Supremo Federal ello no se relativiza la prohibicion de valorarlade- ampli la proteccién frente a la auto-incrimina- claracién realizada en tales circunstancias, pues, __ci6n realizada por falta de experiencia, mediante ‘en estos casos, el uso de la declaracién se funda- el fortalecimiento del derecho a la defensa.2? A él menta en la libre decision del procesado. se refiere también la disposicion legal prevista en 15. Con anotaciones de Bontanoen, NSIZ 1992, 504; Fez JR 1992, 385; ROXM, JZ 1992, 923; véase también Ket, NIW 1993, 501, en el mismo sentido Rawser, SAV 1994, 343. 16. BGHSI 38, 228 y ss 17, BGHSt 38, 224 ys. 18. BGHSt 38, 224 19, Vex ol respect, BGHS! 38, 214 (225 y ss). También BGHSI 42, 15 (22y siguientes sre al incumplimiento del parégrafo 137, igualmonte BGH NSIZ 1996, 290; con anclaciones adicionales Feu, SIV 1997, 57 respect al incumplimiento dl pordgrafo 136 a. 720. Ms detlladamente, Rox, Hanack-F5, 1999, pip. 20 ys. En conta de ia slucién, también Dosnacs, Der Sirafvertidige os Mit _gorant eines justizférmigen Shafverfahrens, 1994, pp. 190 y 3s: sl mismo, NSIZ 1995, 57; Dube, Dax Widerspruchserforderis bei Bo- ‘welsverwertingverboten, 1998, pp. 67 y su: Fe2Ek, JR 1992, 386; Kit, NIW 1993; 501. A favor, no obstonle, Wow, NSIZ 1992, 1519; R. Hawn, NW 1993, 295; 1996, 2185. 21. Con anotociones, ROXN, JZ 1993, 426, 22. En general, sabre ol presents y fluro dela defensa en el Proceso Penal legalmenteinsinido, RON, Honack FS, 1999, p. 1 y 117 Revista Penal La proteccién de la persona en el Derecho Procesal Penal alemén el paragrafo 136 del Codigo Procesal Penal, donde se obliga a una segunda informacion: es decir, el imputado tiene derecho «en todo momento, inclu- so antes de su declaracién, a consultar con un abogado de su eleccién>. En el caso concreto de la sentencia, esta informacién se le dio, pero, cuan- do el imputado pidié hablar con un abogado, el policfa que lo interrogaba le indicé que «él debia saber por sf mismo si queria declarar o no, esta decisién no podfa tomarla por é! su abogado». De esta forma, se le prohibié consultar con un aboga- do. El imputado declaré sin haber consultado con ‘un abogado y confes6. EI Tribunal Supremo Federal vio en este caso una violacién del derecho a la defensa (pardgrafo 137 apartado 1 primera frase 1 del Cédigo Proce- sal Penal) y rechazé la valoracion de la confesion como prueba.?3 Luego, el Tribunal ~como ya hizo antes con el derecho a no declarar- ubica también el derecho a la defensa entre los principios que fundamentan la posicién del inculpado en el pro- ceso; éste se deduce de la Convencion de los Dere- chos Humanos (art. 6.°, ap. 3 c), de forma que el procesado, no sélo es objeto del proceso, sino que puede influir en él por sf solo, independientemen- te de su desarrollo y resultado, Aunque la senten- cla s6lo se ocupa de manera explicita del impedi- mento a consultar con un abogado, puede dedu- cirse de ella que también omitir la instruccién al imputado sobre este derecho lleva a impedir valo- rar procesalmente la declaracién que éste realice como consecuencia de esta omisién. Por tanto, también se impide este derecho a consultar con un abogado cuando no se instruye al inculpado respecto a esta posibilidad. ‘También esta sentencia esta en estrecha rela- cién con el principio del nemo tenetur..., pues el derecho a la defensa, del que trata, sirve para di- ferentes intereses del imputado. Pero en cualquier caso, también tiene la finalidad de protegerlo de una auto-incriminacién sobre la cual no haya re- flexionado lo suficiente. Sélo quien tiene la posi- bilidad de ser aconsejado por su abogado en el momento de declarar puede responder de la me- jor manera posible a la pregunta de si en el caso en conereto pudo declarar de la forma més perti- nente. 4. La proteccion frente a una auto-incriminacion involuntaria Ademés, en el Derecho penal aleman, se garan- tiza la proteccién frente a una auto-incriminacién involuntaria y subrepticia, de tal forma que el pa- rigrafo 136a del Cédigo Procesal Penal prohibe todos los métodos de interrogatorio que restrinjan Ja libre actuacién voluntaria del procesado y san- ciona la violacién de esta prohibicién con la im- posibilidad de usar en el proceso Ia declaracion asf conseguida. La Ley expresamente menciona entre los métodos prohibidos los malos tratos, el agotamiento, los ataques corporales, el suministro de drogas, la tortura, el engafio, la hipnosis, las co- acciones ilegales, la’ promesa de sentencias ilega- les y Ia alteracién de la memoria o de la capacidad de comprensién. Es {mportante destacar que la jurisprudencia ha hecho extensiva la idea original del pardgrafo 136a del Cédigo Procesal Penal mds allé de su te- nor literal. De esta forma, el conocido detector de mentiras est4 prohibido en el Derecho Procesal Penal alemdn (BGHSt 5, 332). Por medio de este aparato se muestra el funcionamiento in- consciente del cuerpo, como la respiracién o la presion arterial, de donde se deducen ciertas con- clusiones con relevancia probatoria; con ello el imputado resulta forzado, contra su voluntad, a suministrar pruebas contra s{ mismo. Pero si el imputado solicita libremente ser sometido al de- tector de mentiras, no existe un ataque al princi- pio nemo tenetur..:25 no obstante, el Tribunal Su- premo Federal alemén considera al detector de mentiras como un medio de prueba totalmente inadecuado por los muchos errores que se deri- van de su uso (resolucién de diciembre de 1998, BGHSt 44, 308).26 Aunque segiin su tenor literal, el parégrafo 136a s6lo es valido para los interrogatorios, la jurispru dencia lo aplica a todos los casos de auto-incrimi- nacién no consentida, realizada frente a cualquier autoridad encargada de la investigacién criminal. El caso més importante en la practica es aquél en el que un agente de la Policfa, de incégnito, es in- troducido clandestinamente en la celda de un de- tenido, obtiene la confianza del sujeto y le sonsa- 22. En a misma direccién se muestra BGHS! 42, 15, donde el BGH edits una infraccién del parégrafo 137 y probibé la veloracién de la prosba forbién en el caso en el que [a Policia no habia ayudado lo sufcienie ol imputodo, rogularmente insrvido de sus derechos, tla btsqueda de un abogodo defonor. V6ose,o esl respect, tambien Bae, NSU 1996, 257; Mauss, SN 1996, 358; Row JZ 1997, 1243, No obstane, més resringida, BGHSt 42, 170, eon comentarios ROWN, JZ'1997, 343, también, Venraxe, SIV 1996, 524, '24. Crfcoments al respecto, UNDEUTSGH, ZSW 87 (1975), 650 con onticrica de Px, en el mismo, 663, 25: Sin embargo, se deje abiero ese aspecio por BverG SiraFo 1998, 16. 26, Véose, respecto al volor diagnésic del resutodo del detector de mentros ambien Rex/Vosse, NSIZ 1998, 481, del misme modo Davo, Der Ligendeteltor im Sirofprozess der USA, 1981, pp., 54 y ss. 93 y 38. 118 Doct rina ca informacion sobre el delito, la cual, poste- riormente, transmite a la Policia. El Tribunal Su- premo Federal ha considerado esto ilfcito y ha declarado la informacién obtenida asi como no valorable procesalmente (BGHSt 34, 362).27 Sin embargo, st puede ser Ifcito emplear contra el pro- cesado la prueba indirecta que se ha conseguido mediante su declaracién, que no puede ser direc- tamente valorada en el proceso. Asf, en el supues- to descrito, el detenido habria denunciado al espia que tenia un cémplice. En consecuencia, ef c6m- plice fue considerado como testigo y el detenido juzgado en base a su declaraci6n. El Tribunal Su- premo Federal declaré esto licito,28 rechazando la doctrina americana fruit of poisons tree («fruta del Arbol envenenado»). Esto se fundamenta en que la Policfa, probablemente no podia haber encontra- do al testigo de otro modo y en que la utilizacién de la prueba obtenida indirectamente «es nece- saria.... para luchar eficazmente contra la delin- cuenciay.29 Considero esto falso, pues admitir una prueba indirecta, permite pasar por alto el principio ‘emo tenetur... Cuando alguien confiesa, como consecuencia del engafio que ha sido provocado por el Estado, y su confesion no se usa en el pro- ceso, sino que se usa al cémplice descubierto a través de ella para declarar su culpabilidad, la sentencia que se pronuncie sobre esta base es producto de una auto-incriminacién obtenida a través de un medio prohibido. La tesis de que su uso serfa necesario para uma lucha eficaz contra la delincuencia es insostenible, ya que, de este modo, podria llegar a desaparecer el mencionado principio del nemo tenetur... Y tampoco la posibi- lidad te6rica de obtener una prueba de otra ma- nera puede impedir que no pueda ser utilizada en el proceso; porque ésta casi siempre existe, harfa obsoleta la proteccién de la prohibicién de valo- rarla procesalmente. En todo caso, sélo la alta probabilidad de que se habria encontrado esta prueba en la etapa de instruccién, sin la confe- sién del procesado, podria fundamentar la posi- bilidad de usarla en el proceso. Espero que ello sirva para que nuestra jurisprudencia se incline por admitir la ampliacién del efecto de la prueba prohibida a los efectos lejanos», en el sentido or mf propuesto. 5. La auto-incriminacion ante entidades estatales fuera de un proceso penal pendiente Segtin el Derecho alemén, un testigo puede ne- garse a contestar a una pregunta sila respuesta lo pone en peligro de ser perseguido por la Justicia debido a un determinado hecho delictivo (paré- grafo 55 del Codigo Procesal Penal). Agu‘ también se amplfa al testigo, probablemente culpable, la proteccidn general frente a la obligacién de auto- incriminacidn, antes de que se inicie contra él un proceso penal, Sin embargo, de aquf se deriva el siguiente problema: cuando se inicie un proceso contra el testigo, gpuede emplearse la negativa a proporcionar informacién en el primer proceso en su contra una vez que se ha convertido en incul- pado? Las autoridades encargadas del proceso po- Adrian, por ejemplo, argumentar que de la negativa a ofrecer informacién se deduce que el testigo ten- drfa miedo de las consecuencias penales que una contestacién verfdica a la pregunta podria tener para él; esto constituirfa un importante indicio de la existencia de tna efectiva conducta delictiva. El Tribunal Supremo Federal trat6 por primera vez el problema en mayo de 1992 (BGHSt 38, 302) y decidié que, de la anterior negativa a dar infor- macién, no puede deducirse ninguna consecuen- cia perjudicial para el procesado. Esta es la solu- cién correcta, Ya que la proteccién frente a la auto-incriminaci6n, a cuyo servicio esta el dere- cho a negarse a contestar, se invertiria si, precisa- mente, la negativa 2 dar informacion pudiera ser titizada como una carga, con lo que nunca llega- rfa a ejercerse un derecho tan peligroso y el pre- cepto legal carecerfa de significado. Algo diferente es el problema que surge cuando una norma obliga al particular a revelar un hecho criminal por razones de naturaleza no juridico-pe- nales.1 Asf, por ejemplo, el deudor insolvente debe informar a sus acreedores y al liquidador so- bre su conducta en relacién con el procedimiento concursal, cuando ha incurrido en un delito (pa- ragrafo 97, apartado 7, frases 2, 3 de la Ley de In- solvencia). Si fuego las autoridades encargadas de la persecucién criminal convierten esta informa- cién en fundamento para un proceso penal, ten- drfamos un caso en el que se habria obligado al autor de un delito a incriminarse a s{ mismo fue- 27. Con anotaciones de Faust, 12 1987, 937; Grinwa, SV 1987, 470; Secor, JR 1988, 427; Wacne, NSIZ 1989, 34 28. Desde otro punto de visto, 1G Hannover, NV 1986, 521; Fez, JZ 1987, 938 y ss; GROWAD, SN 1987, 472 y sj SeBODE, JR 1908, 430 y ss, Wacnes, NSIZ 1989, 24 y ss, Recher Hanne, J0S 1989, 446 y 8; NEDAUS, NIW 1990, 1221 y 8.1 ROHN, con en bo nota 1, pp. 1 $5 29. SGHSt 34, 364. 0, Mas detalladamente sobre esto, ROX, como en kx nota 2, $24, Rn. 47, con mayor informacién. 31, Més exlensoments al respecto, ROK, como en la nota 2, §25, Rn. 12. 19 Revista Penal Ia proteccién de la persona en el Derecho Procesal Penal alemén ra de un proceso penal. La Ley, en relacién a una resolucién de nuestro Tribunal Constitucional (BverfGE 56, 37), prescribe que esta informacion no puede ser usada en un proceso penal contra el deudor insolvente.? De otro modo resolvié la jurisprudencia respec- toa los solicitantes de asilo (BGHSt 36, 328).33 Un solicitante de asilo, segin el Derecho alemén, debe realizar una declaraci6n respecto a la forma y manera en que ha tenido lugar su entrada en ‘Alemania. Segtin el parégrafo 47, apartado 1, nti- mero 1 de la Ley de Extranjerfa, puede ser casti gado penalmente el solicitante de asilo si ha en- trado sin pasaporte o sin permiso de residencia, Si en el proceso de asilo, declara verfdicamente que ha entrado en la Reptblica alemana de manera ilegal, esta declaraci6n podria ser utilizada en su contra en un proceso penal.% Esto no resulta con- vincente. Pues ciertamente no es punible que el solicitante de asilo se niegue a dar informacién so- bre la forma de su entrada. Pero con ello, por un lado, pone en peligro de manera inadmisible su solicitud de asilo, y por otro lado, no resulta con- vincente que se sancione penalmente al solicitan- te de asilo si hace publicas, de forma adecuada, las circunstancias de su auto-incriminacién (en lugar de callarlas indebidamente). 6. Los limites de la protecci6n frente a la auto-in- criminacién Mi explicacién dada hasta el momento ha mos- trado que, segiin el Derecho alemdn, nadie esta obligado a contribuir, con la confesi6n de su cul- pabilidad, a probar su responsabilidad. Al respec- to, se debe informar al sujeto que puede consultar con un abogado y puede callar sin que esto pueda valorarse en perjuicio suyo. Una infraccién de este precepto 0 el empleo de medios ilegales para con- seguir una confesién hace que la declaracién no pueda ser valorada en el proceso. Pero esta pro- teccién no esté exenta de lagunas, como muestra el rechazo a la ampliaci6n del efecto de la prueba prohibida a los «efectos lejanos» en el sentido por mf propuesto, contrario al criterio jurisprudencial mantenido en numerosas sentencias dictadas en los tiltimos afios. Pero también hay en Derecho alemén limites a la proteccién frente a la auto-incriminacién. Qui- siera informarles brevemente de cuatro importan- tes aspectos practicos: a) El procesado como objeto de investigacién El procesado no tiene que colaborar con las au- toridades encargadas de la investigacion mediante un comportamiento activo; sin embargo -ademés de la investigaci6n descrita sobre su 4mbito priva- do-, sf debe soportar injerencias corporales, que pueden contribuir definitivamente al reconoci- miento de su culpabilidad. Asi, segtin el parégrafo Bla del Codigo Procesal Penal, 35 debe dejarse ex- traer sangre para aclarar su eventual responsabili- dad lo que, para el delito de conduccién bajo el efecto de bebidas alcohdlicas (pardgrafo 136 del Cédigo penal) se convierte en el medio de prueba més decisivo. Desde 1997 estén permitidos tam- bign los examenes genéticos para determinar la responsabilidad de sospechosos (parégrafos 81e-g del Cédigo Procesal Penal).% No obstante, se ne- cesita una orden judicial escrita. Por tanto, en la medida en que se impone al procesado una obli- gacién a tolerar, claramente se antepone el interés en averiguar la verdad, al interés del procesado a mantener en secreto su «informacion corporal» y a excluirla como medio de prueba.37 b) La obligacién de permanecer en el lugar del accidente que recae sobre el causante del mismo ‘También quiero mencionar un precepto que tie- ne plena vigencia en Alemania, aunque en algunos casos equivale a una obligacién de auto-incrimi- nacién: segtin el pardgrafo 142 del Cédigo Penal, el participe en un accidente de transito debe espe- rar en el lugar de los hechos y permitir la verifica- 32, Del mismo modo, 33. Con més amplia informacién, Venta, SIV 1990, 279. BGH NIW 1991, 2844 on referencia ol debor de declarar segin ol pardgrofo 807 del Cédigo Procesal Civil. 34. Bel mimo med, pin KG HSI 1995, 146 y Br NZ 1995, 592, pod er volrad proctcere odoin tr inate de n seu 135. Vase ol respeco, Row, como en lo noka 2, $33, Rr. 6, 36, Més ampliamente, Rea, como en la nota 2, 833, Rn. 7. 37. Segin BGH NSIzZ 1991, 299, la no reclizacién, en el caso dado, del ands DNA indicado «ala anulacién de la sertencia come consecuencia de lainfraccién dela obigacién dal cuter, quien la realiza debidamente frente «su compara de seguros, porqe flloria una obligacién estotl de re la declaracién dela culpabildad I de declarer del parégrafo 244 SPO. Por ofr lado al iner6s en la averiguacién dela verdad no disuta de ninguna superiordad imitada y especiolmente ex delimi- todo por el principio de la proporcienalded 1. En comparacién, sobre la toma ‘manera obligaloria de vomitvos, vase OLG Frank- fort/a.M, NIW 1997, 1647 con cbservaciones ROGal, NSIZ 1998, 66 y Gaines, JuS 1999, 122. 120 cién de su identidad, de su vehfculo y de la forma en la que ha tenido lugar su participacién; si no lo hace, se hace merecedor de una pena por fuga de! lugar del accidente. Seguramente, aqui no lega a existir directa- mente una auto-incriminacién, pero se exige una autodisposicién pars la aclaracién del caso, lo que acaba siendo, en gran parte, una auto-acusacion, Seria algo asi como si el Cédigo Penal amenazara aun ladr6n con una segunda pena si no se queda con su botin en el lugar de los hechos o no espe- rase la Iegada del propietario o de la Policia. El legislador penal intenta superar el reproche de que aquf existirfa una obligacién de auto-in- criminacién aclarando que no es el interés en la investigaci6n, sino la exigencia particular de in- demnizacién del perjudicado el bien juridico pro- tegido en este precepto.¥ Por ello, si el causante del accidente llega a un acuerdo con el perjudica- do, podré marcharse impunemente antes de que egue la Policfa. Pero esto no cambia en nada el hecho de que la obligacién de esperar lleva, en la mayorfa de los casos, al castigo del sujeto involu- crado en un delito de trénsito, quien debe volun- tariamente entregarse a la Policfa, No niego que esto es lo descable. Pero precisa més aclaracién el si y el cOmo de su compatibilidad con la prohibi- cién de auto-incriminarse.? ©) La auto-incriminacién en el mbito privado y por agentes encubiertos, En el proceso penal alemén también se valoran, sin ningén tipo de Ifmites, las auto-incriminacio nes realizadas en el Ambito de relaciones privadas. Es decir, lo que el autor del delito cuenta a sus co- nocidos 0 a otros sujetos particulares sobre su men, puede usarse para probar su responsabili- dad, si lega a ofdos de las autoridades encargadas de la investigaci6n. Esto también resulta valido para lo que conversa un detenido con otro en la prisiOn sobre su delito (BGH NStZ 1989, 32). Asi- mismo, el resultado de un interrogatorio realizado en privado y sin una previa instruccién de los de- rechos, puede ser utilizado procesalmente sin mas (OLG Karlsruhe NStZ 1989, 287)40 Cuando el ge- rente de una empresa, tras un robo, «interroga» al empleado, su declaracién auto-incriminatoria puede emplearse en el proceso por parte de las au- toridades encargadas de la investigacién. Actualmente, el legislador aleman ha dado un paso ms alla y, en el Ambito de la criminalidad organizada, en virtud de la Ley de 15 de julio de 1992, permite el uso de agentes encubiertos para los casos més graves y para el caso en que la in- vestigacion fuera especialmente dificil (paragrafos 110 a - e del Cédigo Procesal Penal);*! éstos son policfas que, con identidad falsa y aparentando ser personas particulares, realizan investigacio- nes. Aqu{ tiene lugar algo as{ como si el Estado, a través de las conversaciones privadas simuladas, buscara obtener informacién de manera volunta- ria y emplearla después como prueba de cargo. Lo que se prohibe en la celda de los detenidos pre- ventivos (véase supra II, 4), puede permitirse en la subcultura criminal. No puede ignorarse que esta regla contradice los principios fundamentales del Derecho Proce- sal Penal. Cuando un policia se presenta en su condicién oficial, no puede engafar a nadie y debe instruir a todo sospechoso de su derecho a negarse a declarar, pero esto ya no resulta valido cuando se presenta con una ideniidad falsa, en tanto persona particular. La jurisprudencia que ha dado nuestro Tribunal respecto a la regulacién le- gal de esta practica se fundamenta en la simple apreciacién de que no hay otra posibilidad para luchar contra la criminalidad organizada. Esto es, la autorizacién del uso de estos medios se basa en a necesidad de aclarar hechos criminales ~una conclusién juridicamente cuestionable. Los limi tes con los que ha provisto la nueva Ley a esta dis- posicién muestran que tampoco el legislador tie- ne, al respecto, buena conciencia. En todo caso, debe decirse que la prohibicién de obtener decla- raciones auto-incriminatorias mediante el empleo de engaffo por parte del Estado, en los casos de criminalidad organizada, ha dejado, en parte, de es- tar en vigor. Del mismo modo, considero peligroso que la j risprudencia alemana, después de muchas vacila- ciones, haya permitido en el afto 1996, con cardc- ter general, el conocido caso de los escuchas (BGHSt 42, 139). Asf se nombra el caso en el que la Policfa pone a su servicio a personas particula- res (la mayorfa conocidos del sospechoso) y los usa para descubrir al culpable. Si esto se hace en la creencia de que tendré lugar una conversacion privada con la persona contactada por la Policia, en la que el sospechoso confesara, dicha conver- 38. Véase, Janszewsk, DAR 1975, 171; MOuss-Ewvenr/ Mater, DRIZ 1975, 176, Gerest, BA 1991, 32. 39. Sobre la constivcionalidad del pardgrafo 142 SIGB, véase BreriGE 16, 191; Ses, JR 1986, 397; Anomh, GA 1985, 492y s.; Ger 5x, BA 1991, 31 y 5s. Crticamente, Haan, NIW 1976, 509. 40, Con anotociones Roca, NSIZ 1989, 288. 41, Més empliamente al respecto, ROXN, como en la nota 2, §10, Rn. 25 y ss. 121 Revista Penal Ia proteccién de la persona en el Derecho Procesal Penal alemén sacién podré ser utilizada para probar su respon- sabilidad. En mi opinién, ello es absolutamente rechazable,*? porque se elude la obligacién de la Policfa de instruir al procesado de su derecho a negarse a declarar y de su derecho a consultar con un abogado. 4) Declaraciones esponténeas y preguntas in- formales Finalmente, no existe tampoco ninguna protec- cién frente a la auto-incriminacién en los casos de manifestaciones esponténeas. Es decir, cuando alguien, fuera de un interrogatorio, se acusa fren- tea la Policfa de un delito, puede emplearse esta declaracién en su contra, aunque no haya sido instruido de sus derechos.*3 Como las preguntas que se realizan sobre los detalles del hecho y que realiza el policia a quien se ha llamado al lugar del suceso, sin que exista adn ningdn imputado, no constituyen tampoco ningiin interrogatorio, no se requiere tampoco ninguna instruccién previa de derechos. Si alguien, frente a estas preguntas de orientacién, realiza declaraciones inculpato- rias, podrén éstas ser utilizadas en un proceso. La obligacién de instruir respecto a los derechos del imputado, con el consiguiente efecto de no poder ser usada procesalmente la declaracién realizada sin una previa instruccién, nace cuando alguien pasa de ser considerado testigo a imputado. Esto sucederia ya en el caso en que se preguntara a al- guien sobre el que recae ya una concreta sospe- cha. No es preciso, por tanto, una incriminacién formal o una designacién concreta como simpu- tado» IIL. La proteceién del 4mbito privado 1. Derechos legales de injerencia ‘Segtin el Derecho Procesal Penal alemén, en ge~ nerat, el Smbito privado se protege frente a toda injerencia estatal; sin embargo, esta proteccién que ofrece el legislador debe ponderarse con el in- terés del Estado en la averiguacion de la verdad. Esto significa que la injerencia en el ambito pri- vado séio est permitida en tanto esta autorizada expresamente por el legislador. La ley prevé algu- nas formas de injerencia, como la confiscacion (paragrafos 94 y siguientes del Codigo Procesal Penal), el registro (parégrafos 102 y siguientes C6- digo Procesal Penal) y la intervencién telefonica (pardgrafos 100a-b Cddigo Procesal Penal).45 No obstante, no estén permitidas estas injerencias de forma absoluta, sino que estén vinculadas al cum- plimiento de condiciones exactamente determina- das, en las cuales se pone de manifiesto el equili- brio que existe entre el interés en la investigacién criminal y la proteccién de la persona. As{, por ejemplo, una intervencién telefénica sélo puede ser dispuesta para delitos muy graves, enumera- dos especificamente por la Ley. El permiso sélo puede ser dado a través del juez, en casos particu- lares, y con la presencia del Ministerio Publico; esta autorizacién judicial debe ejecutarse en el plazo de tres dfas. Estas reglas de delimitacién precisa traen como consecuencia el que no puedan usarse procesal- mente los medios de pruebas obtenidos si no se han cumplido los preceptos legales. Si, por ejem- plo, la Policfa ha dispuesto una intervencién tele- fonica, la prueba conseguida no podré usarse en el proceso. Tampoco pueden emplearse procesal- mente las pruebas obtenidas a través de una in- tervencién telefénica cuando se trate de delitos respecto a los cuales no esta permitida la inter- vencién y sobre aquellos que no est4n en conexién con los delitos respecto a los cuales se ha autori- zado la intervencién (pardgrafo 100 b V Cédigo Procesal Penal).#” Si, por ejemplo, se ha interveni- do el teléfono de un sospechoso en un delito de trafico ilfeito de drogas agravado, pero la inter- venci6n s6lo prueba un robo o una estafa cometi- dos por el sospechoso, no puede ser utilizado este material en su contra. 42, Més detcllodomento, Rox, NSIZ 1995, 465, y NSIZ 1997, 18. También en ol mismo sentido de rechazo, Bemsiate, SIV 1997, 116; Renaxows9, 12 1997, 710. Forel contario, ol igual que el BGH, a favor, Vers, NSIZ 1997, 363, 415, 43. BGH NSIZ 1990, 43, con observociones en conira Fezet, SIV 1990, 195; OLG Shitgart MOR 1977, 70. ‘44, BGHSt 38, 227 y 48, 145. Més exiensamente sobre estos medidas coacivas, ROKN, como en la nota 2, §34, 36. 48, BGHSI 31, 304 con anctaciones o favor, J. Meret, NSHZ 1963, 466, | 47. 100 b V SiPO se fue induido en a texto de la OrgKG de 15 jul. 1992 para adarar la norma, sin que por ello hubiera linen ciéa de cambio frente a 1 eewvaljurisprudencia (BFDrucks. 12/989, 38). Esta os objeto de comentarios, véase al rexpecto, Byer NSIZ 1988, 32; BGHSt 26, 298; 27, 355; 28, 122; 31, 296; 32, 10, 68; Woxtee, NSIZ 1984, 276; Gésse, NIW 1981, 649, 684 y s.; ol mis- smo, JZ 1984, 361 y ss3 ScucwTee, NSIZ 1984, 373; Rocau, NSIZ 1988, 385. Més omcliamento sobre Ia voloracién protatora de los Frallazgos cosucles en el marco de la infervencién felefénica, ROKN, como en la nota 2, $34, Rn. 32.y s, también NACK, en Karlsuher Kommentar, 43 ed,, 1999, 8100 o, Ra, 41 yx. 122 Do ectrina Sucedié una vez que el delincuente, cuya comu- nicacién telef6nica estaba intervenida de forma li- cita, se olvid6 de colgar el teléfono. De esta mane- ra, las autoridades encargadas de la investigacién escucharon Ia conversacién del matrimonio inter- venido mientras comfan, lo que les llev6 a averi- guar su negocio de tréfico ilfcito de drogas. El Tri- bunal Supremo Federal también prohibié el uso de este material (BGHSt 31, 296)'8 porque no se ha- bia otorgado una autorizacién especial para escu- char en una vivienda particular una conversacion distinta a la telefonica. De esta forma, la jurispru- dencia alemana ha desarrollado una rica casuisti- ca, la cual permite equilibrar de forma razonable el interés en la biisqueda de la verdad, -o como ex- presa una frase usada a menudo: «la necesidad de luna eficaz.funcin protectora del Derecho penal», y la proteccién del individuo.!? 2. Injerencia en el dmbito personal no prevista por las normas legales a) La teorfa de los dos niveles del Tribunal Constitucional Las dificultades més grandes para el derecho de la prueba se suscitan allf donde las autoridades encargadas de la investigacién criminal obtienen medios de pruebas especialmente privados o inti- mos, sin que el modo de su obtencién infrinja prescripcién legal alguna.$° Asi, por ejemplo, se entrega a las autoridades une cinta realizada por un particular en la que el procesado se manifiesta de forma delictiva o informa de hechos delictivos cometidos por él anteriormente. O la Policia con- sigue, mediante el envio de un tercero, el diario del procesado, en el que narra sus crimenes o su- ministra otras pruebas contra s{ mismo; 0 en- cuentra el diario bajo los papeles incautados le- galmente. Tales casos, para los que no hay en el Cédigo Procesal Penai alemén ninguna disposicién expre- sa, se tratan en Alemania segiin reglas que el Tri- bunal Constitucional ha deducido directamente de los derechos fundamentales, reconocidos cons- titucionalmente, de la dignidad humana (articulo 1 de la Ley Fundamental) y del libre desarrollo de la personalidad (artfculo 2, apartado 1 de la Ley Fundamental). A este respecto, es decisiva la teo- tfa de los dos niveles desarrollada por el Tribunal Constitucional (BrerfGE 34, 238).5! Segtin ella, debe diferenciarse entre un mbito nuclear dentro de la vida de una persona y el simple 4mbito pri- vado. Los medios de prueba referidos al ambito més interno de la personalidad no pueden ser uti- lizados procesalmente, mientras que, en relacion al resto del mbito privado, el criterio judicial, respecto al uso de dicho medio de prueba, deberé decidir entre el interés estatal en la investigacién o la proteccién de la persona. Para decirlo con las mismas palabras que el Tri- bunal Constitucional: la Ley Fundamental, esto es, la Constitucién alemana, garantiza «al ciuda- dano particular un Ambito intangible dentro de su vida privada,..., el cual esta sustrafdo de la inter- vencién del poder publico... El interés predomi- nante de la generalidad no puede justificar una in- jerencia en ese niicleo totalmente protegido de la vida privada; no puede realizarse ninguna compa- racién entre ambos segtin la medida que impone l principio de proporcionalidad» (BverfGE 34, 245). Sin embargo, en tanto no se afecte «el ambi- to intangible de la vida privada», hay que ponde- rar entre el interés en Ia averiguacién de la verdad y el interés del procesado en la proteccién de su ‘Ambito privado. b) La jurisprudencia sobre el nicleo intangible de la vida privada

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